Sentencia nº 00179 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 10 de Febrero de 2011

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2010-0687

AA40-X-2010-000119

Por Oficio N° 01487 de fecha 10 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas relativas a la solicitud de suspensión de efectos formulada en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto en fecha 26 de julio de 2010 por el abogado L.M. RIVERO ACEVEDO con cédula de identidad N° 5.964.018, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 65.376, actuando en su propio nombre, contra la decisión dictada el 15 de enero de 2010, notificada el día 27 del mismo mes y año, por el Director de Declaraciones Juradas de Patrimonio (E) de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en uso de las atribuciones conferidas por el Contralor General de la República en la Resolución N° 01-00-099 de fecha 29 de mayo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.942 del 30 de mayo de 2008, en la cual declaró “...SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 16/11/2009 por el [recurrente], contra el acto administrativo constituido por el AUTO MOTIVADO de fecha 17 de SEPTIEMBRE de 2009, mediante el cual se DECLARA la NO VERACIDAD de la declaración jurada de patrimonio presentada en fecha 30/06/2005...”. (folio 855 de la pieza N° 4 del expediente administrativo) (Resaltado del acto).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto del 28 de octubre de 2010, en el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, acordando abrir y remitir a esta Sala, el cuaderno separado con el objeto de decidir la suspensión de efectos requerida.

El 17 de noviembre de 2010 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.

Mediante Oficio s/n del 25 de noviembre de 2010, los abogados M.G.M.T. y C.L.M.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros, 47.196 y 101.960, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría General de la República, presentaron escrito de consideraciones acerca de la medida requerida por el accionante.

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la Doctora T.O.Z., quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de diciembre del mismo año, la Sala queda integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G., Magistrados L.I. Zerpa; E.G.R. y Magistrada T.O.Z..

Realizado el estudio del expediente pasa la Sala a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En su escrito la parte accionante indicó que en fecha 17 de septiembre de 2009, la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales del Órgano Contralor dictó Auto Motivado, mediante el cual declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio consignada el día 30 de junio de 2005.

Señaló que contra el mencionado Auto ejerció el correspondiente recurso de reconsideración en fecha 16 de noviembre de 2009, de conformidad con el artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos, el cual fue declarado sin lugar por dicha autoridad contralora el día 15 de enero de 2010 y notificado en fecha 27 del mismo mes y año.

Denunció que la citada decisión de fecha 15 de enero de 2010, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, viola su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues asegura que la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio bajo la excusa de que “...el recurrente tiene la carga de probar sus argumentos...”, no procedió a evacuar las pruebas testimoniales promovidas al inicio y en el transcurso de la sustanciación y decisión del expediente.

Afirmó que si bien tuvo la oportunidad para diligenciar y gestionar las pruebas, “...lo ausente fue el espacio correspondiente donde la administración procediera mediante auto motivado a analizar y valorar los alegatos siguientes: a) Siempre estuve dispuesto y así lo demuestro en el transcurso de las fases del proceso, a aclarar las actuaciones dentro del procedimiento patrimonial. b) Aún cuando las actuaciones de la Dirección declaraciones juradas estuvo circunscrita a los años 2004 y 2005, tal como se evidencia del expediente la información requerida es de muy vieja data. Tal es así que la Administración requirió información del año 1980, es decir, de hace aproximadamente 25 años en el pasado y así de manera sucesiva, situación ésta, que aún cuando la administración haya otorgado un lapso de 30 días para aportar elementos (como en efecto lo hice) contradice el ya mencionado artículo 49 de la Constitución de la República...”. (Sic) (negritas del libelo).

Refirió que “...Los expertos actuantes de la Dirección de declaraciones juradas , a la hora de valorar la prueba no aplicaron el principio de equidad, justicia ni experticias, pues descartaron lo señalado por [el], sin solicitar los libros de asistencia a mas de dos años de reuniones de Junta Directiva del centro S.B., como tampoco indagaron respecto a las partidas destinadas al pago de dietas, las copias de los soportes que la misma unidad de contraloría, gerencias de administración finanzas poseen en dicha institución...”. (Sic).

Concretamente señaló: “...Aporté dos declaraciones juradas debidamente autenticadas de los ciudadanos C.C.M. y L.C.N. de eventos de carácter financiero ocurridos antes del año 2004, y mencionados en la declaración jurada como generadora de pasivo una y de activo la otra, el órgano contralor sin llamar a los declarantes para que afirmen o nieguen , y en consecuencia si es necesario prueben lo dicho, fueron también rechazadas por no ser suficientes, pertinentes, eficaz y comprobatoria, es decir, las testimoniales no son elementos probatorios para la Dirección de Declaraciones Juradas pero (...) válidas en todo el ordenamiento jurisdiccional y administrativo del país...”. (Sic).

Alegó el vicio de falso supuesto, pues en su opinión, “...La administración ha debido realizar no sólo los esfuerzos formales sino también materiales para oir, y evacuar testimoniales recabando en cada uno de los casos los elementos demostrativos circunstanciales directos para constatar la certeza de las afirmaciones, porque ni de oficio se dirigió a los ciudadanos mencionados...”. (Sic).

Adujo, la falta de motivación del acto impugnado por considerar que el referido vicio se configura por no haber “...escuchado [el órgano contralor] ni evacuado elementos probatorios, destinados a aclarar y ahora a desvirtuar los señalamientos...”.

Por las razones expuestas “...pid[e] se le de curso de Ley a la presente demanda de nulidad declarándose medida de suspensión de los efectos de la misma, disponiéndose su remisión al Juzgado de Sustanciación junto a los anexos acompañados para que decida acerca de la admisión del caso fijando los plazos para la remisión de los mismos...”. (Sic).

II

DEL ACTO RECURRIDO

La decisión de fecha 15 de enero de 2010 emanada de la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República señala parcialmente lo siguiente:

(...) Decisión al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 16/11/2009 por el ciudadano L.M. RIVERO ACEVEDO.

...Omissis...

ANÁLISIS DEL ASUNTO

(...) En relación con el punto N° 1, correspondiente al argumento del recurrente al indicar que el Órgano Contralor debe demostrar la responsabilidad del administrado, lo que es igual a la ‘la carga de la prueba la tiene la Administración’; en este sentido es importante citar la Sentencia del 1 de junio de 2002, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo: ‘...no significa que el particular interesado en el procedimiento administrativo esté excento de probar y evacuar pruebas, por cuanto la carga probatoria esencial de la Administración se refiere al establecimiento del ilícito administrativo, por lo que el encausado deberá traer al proceso los hechos y alegaciones que obren a su favor y que considere necesario para el efectivo ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso.

...Omissis...

Es preciso destacar, que el verificado hoy recurrente tiene la carga de probar sus argumentos, por lo tanto, no es pertinente su declaratoria. En este sentido, debe promover todos los medios y soportes a su favor e impulsar en el expediente las diligencias necesarias que permitan su esclarecimiento, por cuanto tiene el derecho de hacerlo y la responsabilidad de probar los hechos que expone. Por todo esto la prueba recae sobre quien alega, pues existe el principio que establece quien alega debe probar. Así pues, semejante omisión no puede imputársele a la administración, que tiene sobre el particular el control de la prueba que debe generar la parte interesada.

Aunado a lo anterior, es importante aclarar, que esta Contraloría General de la República desde el inicio del procedimiento de verificación patrimonial le concedió al verificado, el pleno acceso al expediente signado con el número 08-02-2008-59640018, por consiguiente, durante la sustanciación del mismo tuvo oportunidad de conocer las actuaciones realizadas y la necesidad de información requerida, para diligenciar o gestionar las pruebas que permiten probar la verdad de los hechos.

Asimismo, esta Contraloría General de la República en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, le otorgó al verificado, hoy recurrente, un lapso de treinta (30) días continuos, para que consignara por ante este Órgano Contralor cualquier elemento probatorio que contribuyera a dilucidar las dudas surgidas con ocasión al procedimiento en referencia, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley Contra la Corrupción.

En consecuencia, esta Dependencia Administrativa considera improcedente la argumentación realizada por el recurrente, por cuanto en todo momento este Órgano Contralor ha actuado con estricto apego a las leyes; en consecuencia, no ha violado ninguno de los Principios Procesales ni Administrativos establecido en el ordenamiento jurídico venezolano. Así se declara expresamente.

...Omissis...

En relación con el punto N° 2, es importante destacar que el verificado hoy recurrente, mediante comunicación s/n de fecha 26/05/2008, informó haber percibido ingresos por concepto de dietas como Director Principal en el Centro S.B.. Cabe resaltar, que el Presidente del Centro S.B., en comunicación N° 002316 de fecha 19/092008, informó que el ciudadano L.M. RIVERO ACEVEDO, no prestó sus servicios para esa institución (folio 659). Por lo tanto, los ingresos alegados por este concepto fueron desestimados en el Informe Preliminar de resultados y ratificados en el Informe Definitivo (folios 763-807).

Ahora bien en relación a la fotocopia del carnet de trabajo con los datos del verificado, consignado en la oportunidad de interponer el Recurso de Reconsideración, emanado del Centro S.B. (folio 844), se informa que la misma no hace plena prueba de una relación laboral; por consiguiente, no se le otorga valor jurídico, por cuanto no demuestra la relación laboral (...).

...Omissis...

En cuanto al punto N° 3, es preciso resaltar, en relación a los ingresos percibidos por la Firma Comrap Car Lunch, C.A. que los mismos fueron desestimados en el Informe Definitivo de Resultados (folios 762-806); por cuanto el hoy recurrente no suministró elementos probatorios de los presuntos ingresos obtenidos, correspondientes al desarrollo de la actividad económica por la firma antes mencionada.

...Omissis...

En otro orden de ideas, en cuanto al ciudadano C.C.M., el hoy recurrente, en comunicación s/n recibida el 26/05/2008, en esta Dependencia Administrativa, informó que la deuda personal con el mencionado ciudadano obedece a los gastos en la construcción del local, operaciones y préstamos de vieja data, que existe sólo un deber moral, por lo tanto no hay documentos que validen la deuda. Igualmente, en cuanto a la ciudadana L.C.N. PALMA, mencionada por el recurrente en la comunicación antes citada, de quien informa haber recibido ingresos aproximados por la cantidad de Bs. 4.000.000,00, por la cancelación de cuentas por cobrara razón de honorarios profesionales por asesorías legales (folios 421-422). Cabe resaltar, que en ambos casos no se evidenció la formalidad y certeza de las operaciones.

Ahora bien, en la oportunidad de interponer el Recurso de Reconsideración el recurrente consigna anexo dos (02) documentos debidamente autenticados ambos en fecha 13/11/2009, donde los ciudadanos antes mencionados declaran los argumentos en anteriores comunicaciones por el ciudadano L.M. RIVERO ACEVEDO.

...Omissis...

En este sentido, cabe resaltar que la prueba testimonial promovida tendrá pleno valor probatorio e incidencia en los resultados siempre y cuando esté acompañada de la prueba o soporte documental correspondiente con demostración fehaciente y emanada de aquellos; en caso contrario, al no existir relación entre los alegatos y sus respectivas evidencias, resulta imposible llegar a conclusiones que sustenten los hechos argumentados, y por consiguiente, se procede a desestimar las diligencias impulsadas por el verificado de los mencionados testigos por las razones antes expuestas.

...Omissis...

En relación con el punto N° 4, se ratifica lo señalado en el Informe Definitivo de Resultados, en cuanto a que los cheques emitidos a nombre de terceros no afectan el monto de los ingresos No Justificados, por lo que no pueden existir resultados erróneos, tal como alega el recurrente en comunicación consignada en fecha 02/07/2009 en esta dependencia administrativa (folio 792. Ahora bien, en relación a que los mismos no fueron verificados por este Órgano Contralor para conocer su aplicación o destino, es importante hacer de su conocimiento la desestimación, por cuanto no suministró la totalidad de la información relacionada con los ciudadanos ALFIRIO G.G. CARA, C.C., entre otros, referente a sus datos personales, identificación, ubicación que permitieran contactar a los ciudadanos en referencia.

...Omissis...

Finalmente, es importante señalar que estos alegatos carecen de fundamento en virtud que las omisiones en la situación patrimonial declarada son circunstancias que quedaron materializadas y constituyen un hecho objetivo y probado, concretándose en un dejar de hacer; en consecuencia, no son subsanables, es decir, para su perfeccionamiento es suficiente que el sujeto pasivo de la norma no declare todo su patrimonio o lo que debía declarar en relación con el mismo, independientemente de que ello haya sido con o sin intención, por lo tanto, no se justifica la omisión de información en la declaración jurada de patrimonio. Así se declara expresamente.

Es de significar, el hecho cierto e innegable de que el ciudadano L.M. RIVERO ACEVEDO, al momento de presentar su declaración jurada de patrimonio, no cumplió con todos los ítems contemplados en la Resolución N° 01-00-149 del 14/04/2004 (...). En este sentido el Instructivo exige incluir la información relacionada con los activos y pasivos, que de no hacerlo en ese momento se configura de pleno derecho la omisión de la información que debe contener la declaración jurada de patrimonio. Así se declara expresamente.

...Omissis...

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, quien suscribe en uso de las atribuciones conferidas en la Resolución N° 01-00-099 de fecha 29/05/2008, (...) declara SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 16/11/2009 por el ciudadano L.M. RIVERO ACEVEDO contra el acto administrativo constituido por el AUTO MOTIVADO de fecha 17 de SEPTIEMBRE de 2009, mediante el cual se declara la NO VERACIDAD de la declaración jurada de patrimonio presentada en fecha 30/06/2005. (Sic). (Resaltado del texto).

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala decidir la solicitud de suspensión de efectos de la decisión dictada el 15 de enero de 2010, por el Director de Declaraciones Juradas de Patrimonio (E) de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República (actuando por delegación del Contralor General de la República), que confirmó el Auto Motivado de fecha 17 de septiembre de 2009, mediante el cual la mencionada autoridad administrativa declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio presentada por el accionante en fecha 30 de junio de 2005.

Al respecto, se observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto ante esta Sala en fecha 26 de julio de 2010, por lo que el presente caso, debe tramitarse en aplicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010).

La citada Ley en el artículo 104 establece lo siguiente:

Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

(Resaltado de la Sala).

De la norma transcrita se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger los derechos e intereses de los administrados y los intereses públicos tutelados por la Administración a los efectos de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

Al respecto, la Sala ha sostenido que la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de los requisitos requeridos, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados”.

Así, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala pasa a analizar si en el supuesto bajo análisis se verifican concurrentemente los señalados requisitos, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada.

Al efecto se observa que el recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, sin invocar algún tipo de razonamiento que sirviera de fundamento para la procedencia de dicha medida, limitándose simplemente a indicar: “...se le de curso de Ley a la presente demanda de nulidad declarándose medida de suspensión de los efectos de la misma, disponiéndose su remisión al Juzgado de Sustanciación junto a los anexos acompañados para que decida acerca de la admisión del caso...” (Sic).

Como bien puede observarse, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que se deben expresar los hechos o circunstancias que permitan a este órgano jurisdiccional establecer, bien sea la apariencia de buen derecho o el daño inminente e irreparable que podría ocasionar la espera de la decisión definitiva.

En consecuencia, al no haber fundamentado en forma alguna el recurrente su petición cautelar, la Sala debe declarar improcedente la medida de suspensión de efectos requerida. Así se decide.

IV

DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por el abogado L.M. RIVERO ACEVEDO, actuando en su propio nombre, contra la decisión dictada el 15 de enero de 2010, por el Director de Declaraciones Juradas de Patrimonio (E) de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en uso de las atribuciones conferidas en la Resolución N° 01-00-099 de fecha 29 de mayo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.942 del 30 de mayo de 2010, en la cual declaró “...SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 16/11/2009 por el [recurrente], contra el acto administrativo constituido por el AUTO MOTIVADO de fecha 17 de SEPTIEMBRE de 2009, mediante el cual se DECLARA la NO VERACIDAD de la declaración jurada de patrimonio presentada en fecha 30/06/2005...”.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el cuaderno de medidas y agréguese copia certificada de la decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En diez (10) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00179.

La Secretaria,

S.Y.G.