Decisión nº 1804 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución15 de Febrero de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de febrero de 2011

200º y 151º

Asunto AP41-U-2008-000386 Sentencia No. 1804

Vistos los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por los ciudadanos J.R. MATHISON, L.L.B., M.C.J.L., A.T.L.D.C. y K.C.V., titulares de las cédulas de identidad No. 1.732.272, 4.768.507, 12.174.028, 4.356.826 y 17.125.454, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 3.017, 14.798, 68.613, 99.064 y 130.746, apoderados de la empresa INVERSIONES 33, C.A. R.I.F: No. J-08023039-6, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, anotada bajo el No. 26, Tomo A, en fecha 14 de enero de 1988, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2008/000044-223 de fecha 14 de mayo de 2008 emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesta en contra del Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0005/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008 emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En dicha Resolución recurrida se le impone al contribuyente la cantidad total de QUINCE MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL SETENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 15.420.660,07) por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios en materia de Impuesto a las Actividades de Juego, Envite o Azar.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 18 de Junio de 2008 y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 19 de Junio de 2008 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2008-000386.

En fecha 3 de julio de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 18 de julio de 2008 este tribunal dejo constancia de vencido como se encuentra en fecha 17 de julio de 2008 el lapso de promoción de pruebas, que ambas partes comparecieron y consignaron sus respectivo escrito de promoción de pruebas.

En fecha 29 de julio de 2008, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación de la recurrente, por cuanto las mismas no fueron consideradas manifiestamente ilegales ni impertinentes, en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 22 de octubre de 2008, este Tribunal dejó constancia que ambas partes comparecieron y consignaron sus respectivo escrito de informes y se aperturó el lapso de 8 días de despacho para las observaciones en virtud a lo establecido en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 5 de noviembre de 2008 vencido el lapso de ocho (08) días para la presentación de las observaciones, este Tribunal dijo “Vistos” y se dio inicio al lapso para dictar Sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados Judiciales en su escrito recursivo, manifestaron en resumen, lo siguiente:

Capitulo I De la Competencia del Tribunal

Que en fecha 20 de noviembre de 2007, mediante Oficio No. SNAT/INI/GRTICEDR/DR/ACO/2007 4478 emitido por la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital la Administración notificó a la contribuyente del cambio efectuado del domicilio fiscal de la empresa Inversiones 33 C.A. conforme en los literales 1 y 2 del artículo 32 del Código Orgánico Tributario, y que en virtud de dicho cambio de domicilio fiscal a la Región Capital, manifestó que son competentes los Tribunales de lo Contencioso Tributario de la Región Capital.

Capítulo II Antecedentes

Que en fecha 11 de enero de 2008 la contribuyente fue notificada del Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-0005/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008 emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que mediante la cual se efectuó la determinación de una diferencia de impuesto a pagar de ocho millones doscientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs.f. 8.272.850,98) por concepto de Impuesto a las Actividades de Juego, Envite o Azar previsto en el artículo 10, ordinal 5 de dicha Ley, correspondiente a los períodos julio 2007 a diciembre de 2007, ambos inclusive, y le fue impuesta una multa equivalente al cien por ciento (100 %) de la diferencia de impuesto dejada de pagar, y la desactivación de la máquina traganíqueles, hasta tanto se realice el pago del impuesto.

Que en fecha 18 de enero de 2008, la contribuyente interpuso el Recurso Jerárquico previsto en el artículo 242 y siguiente del Código Orgánico Tributario en contra del Acta de Reparo, que en concordancia con el parágrafo final del encabezamiento del artículo 188 del COT, cuando se trate de alegatos de mero derecho no se abre la fase del Sumario Administrativo y consecuencialmente se suspende los efectos del acto.

Que en fecha 26 de marzo de 2008 la Gerencia General de Servicios Jurídicos notificó a la contribuyente mediante Oficio No. GGSJ/DTSA-2008-0307 de la admisión del Recurso Jerárquico.

Capítulo III Objeto del Recurso

Que en fecha 6 de junio de 2008 la contribuyente fue notificada de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2008/000044-223 de fecha 14 de mayo de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico. Que la Gerencia General de Servicios Jurídico en base a la determinación que realizó la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, exigió el pago de los montos y conceptos siguientes:

-Por concepto de Impuesto a las Actividades de Juego, Envite o Azar previsto en el artículo 10, ordinal 5 de dicha Ley, la cantidad de ocho millones doscientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 8.272.850,98) correspondiente a los períodos comprendidos desde julio de 2007 a diciembre 2007, ambos inclusive.

-Por concepto de multa de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego, Envite o Azar, la suma de cinco millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F. 5.945.605,44).

-Que también se le impuso la sanción de desactivación de las máquinas traganíqueles, identificadas en los Anexos 1, 2, y 3 que forman parte integral de la Resolución objeto del Recurso.

-Que por concepto de intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, la suma de un millón doscientos dos mil doscientos tres bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. F. 1.202.203,65).

El recurrente procedió a resaltar las razones aducidas por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT para sustentar el reparo formulado a la contribuyente:

-De la revisión realizada por la fiscalización al inventario de maquinas traganíqueles y a las declaraciones del Impuesto a las Actividades de Evite o Azar constató diferencias en la determinación y pago del tributo. Que la Administración procedió a la determinación del impuesto con fundamento en los artículos 130 del Código Orgánico Tributario numeral 4 del artículo 3 y numeral 5 del artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, y en base a la Disposición Transitoria Quinta.

-Que la División de Fiscalización consideró aplicable la sanción prevista en el artículo 22 de la Ley de Impuesto al Juego y en consecuencia sancionó a la empresa con una multa equivalente al cien por ciento (100 %) del impuesto dejado de pagar y la desactivación de las maquinas traganíqueles.

-Que la Gerencia Regional omitió la explicación expuesta por la recurrente en el Recurso Jerárquico concerniente a la Violación del Principio de la Capacidad Contributiva, que la aplicación de las normas de la referida Ley especial conlleva a la exigencia de montos confiscatorios, que lo cual es violatorio del principio de la capacidad contributiva establecido en el artículo 316 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como las garantías establecidas en los artículos 112, 115 y 116 ejusdem.

-Que en relación a la Violación del Principio de Capacidad Contributiva, la Gerencia General de Servicios jurídicos se limitó a indicar confusamente que “…de la Declaración de Rentas, se puede evidenciar un nivel económico suficiente de ser susceptible de gravado, cuando se elijan hechos o bases imponibles no idóneos para reflejar capacidad contributiva de pago tributario, ya que los hechos imponibles previstos en las leyes nos dan la suficiente certeza que un contribuyente cuando obtiene enriquecimiento lo hace susceptible de ser gravado y pagar el respectivo impuesto” (subrayado de la recurrente) (página 8 de la Resolución recurrida). Que dicha afirmación realizada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos reveló la confusión en la que incurrió dicha Gerencia, dado a que se refiere a la base imponible del Impuesto Sobre la Renta la cual es el enriquecimiento, que es situación distinta a la prevista en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley de impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, que en la cual cuya base imponible lo constituye la explotación de las máquinas traganíqueles, independientemente de los ingresos que se obtienen de su explotación.

-Que en relación a la Violación del Derecho al libre ejercicio de la actividad lucrativa previsto en el artículo 112 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que la Gerencia desestimó dichos alegatos y que en ningún momento dio respuesta a la argumentación sostenida en el Recurso Jerárquico en relación a los límites cuantitativos que deben tener los tributos, para que los mismos constituyan un obstáculo al ejercicio de la l.e., como es lo que ocurre en el presente caso al imponerle el pago de 40 UT por la explotación de máquina traganíqueles.

-Que en relación a la denuncia de Violación del Derecho de Propiedad y de No Confiscación previstos en los artículos 115 y 116 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que observó que la Gerencia General se limitó a indicar que la ley prevé el pago del impuesto, sin atender al monto del reclamo fiscal, lo cual refleja a todas luces que el impuesto es confiscatorio, ya que el mismo duplica el capital social de la empresa.

-Que en referencia a la Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso la Gerencia General de Servicios Jurídicos, manifestó “…es completamente falso que la Administración le haya negado a la recurrente el ejercicio del derecho a la defensa o no haya manifestado su voluntad en el curso del procedimiento legalmente establecido, ya que la posibilidad de la segunda fase se le cercenó la misma contribuyente, al no presentar el escrito de descargo y optar por el recurso jerárquico”. A lo que señaló la contribuyente que en ningún momento indicó que se le cercenó el derecho al debido proceso por haber interpuesto un Recurso Jerárquico y no ir a la fase de Sumario, que todo lo contrario que en el Recurso Jerárquico explicó que de conformidad con lo previsto en el parágrafo final del artículo 188 del COT puede proceder directamente a formular objeciones o alegatos de Mero Derecho en contra del Reparo formulado a su cargo mediante el ejercicio del Recurso Jerárquico.

-Que la Gerencia General al referirse a la imposición de la sanción no se pronunció acerca de la intempestiva desactivación y colocación de precintos a las máquinas traganíqueles sin cumplir las etapas procedimentales previas para interpones dicha sanción, que esto afectando los intereses económico de la empresa e impidiéndole el ejercicio de su actividades generadoras de ingresos, desde 11 de enero de 2008 hasta el día 18 de enero del mismo año, fecha que interpuso el Recurso Jerárquico, que cuyo ejercicio fue la causa de la suspensión del acto administrativo.

-Que en relación a la sanción impuesta por la División de Fiscalización, la Gerencia General procedió a aplicar el artículo 81 y el 94 del COT. Que la presunta infracción ocurrió en los períodos de imposición desde julio de 2007 hasta diciembre 2007, ambos inclusive, que por lo que la unidad tributaria se encontraba a Bs. F. 37,632 y que sin embargo la Gerencia General procedió actualizarla valor de la unidad tributaria Bs. F. 46,00.

-Que también se ordenó la desactivación de máquinas traganíqueles hasta que se realice el pago del impuesto omitido.

-Que procedió a liquidar intereses de mora de conformidad con el artículo 66 del COT de 2001.

Capítulo IV Fundamento del Recurso Contencioso Tributario.

1) Consideraciones Preliminares. Que la última publicación de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar fue el 5 de junio de 2007 en la Gaceta Oficial No. 38.698. Hizo referencia de los artículos 1 y 10 de dicha Ley. Que en fecha 21 de junio de 2007 fue interpuesto Recurso de Nulidad Parcial por inconstitucional contra el artículo 10 numeral 5 y 6 y la Disposición Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, por un grupo de empresas dedicadas a la actividad de casino, bingo y traganíquel que dentro de las cuales se encontraba Inversiones 33, C.A.

Que la implementación de la cuantía mínima de 40 UT impuesto a las máquinas traganíqueles se incrementa sustancialmente la presión tributaria sobre las empresas que desarrollan la actividad de bingo y maquinas traganíqueles, dado que existe un conjunto de impuestos nacionales y municipales, adicionalmente al previsto en la Ley de Invite y Azar a cargo de la contribuyente, para poder llevar a cabo su actividad económica, que ese conjunto de tributos reposan sobre una misma capacidad contributiva, que lo cual ocasiona una presión tributaria desmedida y un violación del derecho de propiedad trayendo como consecuencia un efecto confiscatorio sobre sus bienes y afecta la actividad económica de la empresa.

Que el problema se circunscribió a que la alícuota que se pretende aplicar a la contribuyente es desmedida, y además está sujeta a una actualización según el valor de la unidad tributaria de cada ejercicio económico. Que mantener ese conjunto de tributos sobre una misma capacidad contributiva conlleva a que la misma sea transgredida y al cierre del negocio. Que prueba de ello lo constituyó el monto del reclamo objeto del presente Recurso por la suma de quince millones cuatrocientos veinte mil seiscientos sesenta bolívares con siete céntimos (Bs. F. 15.420.660,07) por conceptos de Impuesto a las Actividades de Juego, envite o Azar, multa e intereses de mora. Que el referido reparo se refiere únicamente a los períodos de imposición comprendidos desde julio a diciembre de 2007, ambos inclusive. Señaló que se encuentra en frente a una ley que vulnera los derechos constitucionales y ante una Administración Tributaria que, no obstante conocer dicha situación, dada la existencia del Recurso de Nulidad por razones de Inconstitucionalidad que cursa por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, insiste en formular reclamos a cargo de la contribuyente.

Ratificó las defensas que sostuvo en el Recurso Jerárquico concerniente a las consecuencias desfavorables que trae la aplicación de la referida ley a los contribuyentes, con objeto de que se desaplique en ejercicio el control difuso por razones de inconstitucionalidad el numeral 5 del artículo 10 y el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Envite y Azar, de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela por cuanto que dichos artículos coliden con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 112,115,116 y 316 de la Constitución. Hizo referencia a la Sentencia No. 473, publicada en fecha 23 de abril de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa, ponente Evelyn Marrero Ortiz.

2) Alegatos Esgrimidos en el Recurso Jerárquico y asumidos en el Recurso Contencioso Tributario.

2.1 Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

Que como indicó también en el escrito de Recurso Jerárquico la fiscalización al notificar el Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0005/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008 procedió a la desactivación de las máquinas traganíqueles, que dicha situación vulneró directamente los derechos y garantías de la contribuyente consagrados en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la colocación de los precintos a las máquinas traganíqueles realizados en forma intempestiva, con fundamento en el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, privó a la contribuyente del ejercicio de su derecho a la defensa, por cuanto que se trata de una Vía de Hecho sancionatoria que afecta los intereses económicos de la empresa y le impide el ejercicio de sus actividades generadoras de ingreso, que lo cual también contraría lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Tributario respecto a las medidas administrativas que garanticen los procedimientos en curso, las cuales en ningún momento impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente.

Observó que la Gerencia General tenía la obligación de notificar a la contribuyente del inicio de un procedimiento instaurado en su contra, lo cual nunca ocurrió, por cuanto manifestó el recurrente, que la contribuyente sin procedimiento previo fue objeto de la colocación de lo precintos en las máquinas traganíqueles, que ha consecuencia a eso fueron conculcados los derechos al debido proceso y a la defensa, así como a la l.e..

Adujo que no obstante lo expuesto en el Recurso Jerárquico, dicha conducta se repitió nuevamente al ser notificada a la contribuyente de la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, por cuanto que la misma fue notificada y de forma inmediata la Administración Tributaria procedió nuevamente a la desactivación de 1037 máquinas y en consecuencia a la colocación del precintos en las mismas, de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, que a pesar de que la contribuyente disponía del plazo de 25 días hábiles para la interposición del Recurso Contencioso Tributario previsto en el artículo 261 del COT. Que dicha conducta evidenció que la Administración Tributaria ejecutó el acto administrativo como si se tratase de un caso en el cual la empresa Inversiones 33 C.A. no ejerció los recursos correspondientes y en consecuencia el acto administrativo se encontraba firme.

Hizo referencia a sentencia de fecha 15 de noviembre de 2001, de la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.G.R., y sentencia de fecha 31 de marzo de 2000 de la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.M.B..

El recurrente solicitó al Tribunal que se sirva a declarar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Administración Tributaria, dada la ausencia de etapas procedimentales previas a la notificación del Acta de Reparo que le hubiesen permitido ejercer su derecho a la defensa y a la ejecución de la medida de desactivación de las máquinas traganíqueles de forma inmediata no obstante que la contribuyente disponía del plazo de 25 días hábiles para la interposición del recurso Contencioso Tributario previsto en el artículo 261 del COT.

2.2 Violación del Principio de la Capacidad Contributiva y de los derechos de Propiedad, L.E. y Garantía de no Confiscación previstos en la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Que la actuación de la Administración Tributaria se basó en normas de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar concretamente en el numeral 5 del artículo 10 y en el artículo 22 de la citada Ley que resultan violatorias de los referidos principios contenidos en la Constitución y en el Código Orgánico Tributario. Que prueba de ello lo constituyó la determinación realizada por la Administración Tributaria de la diferencia de impuesto conforme al numeral 5 del artículo 10 de la citada Ley, que de lo cual da como resultado un reclamo de impuesto por solo seis meses de operaciones que superan con creces el capital social de la empresa. Que dicha situación es reveladora de la transgresión del Principio de la Capacidad Contributiva y de los derechos de propiedad, l.e. y garantía de no confiscación, previstos en la Constitución Bolivariana de Venezuela. Señaló que denuncia la violación del principio de la capacidad contributiva y del principio de no confiscación, al pretenderse cobrar a la contribuyente, una diferencia de impuesto de ocho millones doscientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 8.272.850,98) con base a lo consagrado en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, y además una multa por cinco millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos cinco con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F. 5.945.605,44) por las operaciones realizadas entre el mes de julio y diciembre del año 2007 .

Que la aplicación de la norma de la referida Ley de la materia conllevó a la exigencia de montos confiscatorios, lo cual es violatorio del principio de la capacidad contributiva establecida en el artículo 316 de la Constitución, así como de las garantías establecidas en los artículos 112, 115 y 116 de la constitución (derecho de la l.e., derecho de propiedad y principio de no confiscación).

Señaló que la sola confrontación entre el monto del reclamo fiscal con el capital de la empresa de siete millones quinientos treinta y dos mil trescientos sesenta bolívares fuertes (Bs. F. 7.532.360,00), que según consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 01 de febrero de 2007, reveló la desproporción económica que implica el reclamo formulado, que de ser ejecutado, impediría el desarrollo de las futuras actividades generadoras de ingresos de Inversiones 33, C.A. y que prácticamente se le confiscaría totalmente sus bienes. Que la Gerencia General de Servicios Jurídicos no analizó dicha argumentación ni valoró el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha Primero (1) de febrero de 2007, que en la cual se evidenció el capital social de la empresa, simplemente se limitó a contestar que en la Declaración de Rentas, se puede evidenciar el nivel económico suficiente de ser susceptible de ser gravado. Dicha situación es reveladora que la Gerencia General dio respuesta de esa manera sin conocer la declaración de Rentas de la contribuyente, que de la lectura de la misma se puede evidenciar que la contribuyente no tiene capacidad económica para asumir el pago del impuesto de 40 UT por la explotación de máquinas traganíqueles, así como el reparo formulado por la Administración Tributaria resultó violatorio del principio de la capacidad contributiva.

Que la falta de compresión de la denuncia realizada por la contribuyente le resultó evidente al leer la Resolución recurrida y observar la confusión en la cual incurrió la Gerencia General al referirse primeramente a la base imponible de Impuesto Sobre la Renta es el enriquecimiento y posteriormente referirse a que los ingresos brutos constituyen la base de cálculo del impuesto previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la ley especial.

Que en virtud de lo anterior denunció que el reclamo fiscal contenido en la Resolución recurrida resultó violatorio de las normas contenidas en los artículos 316, 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que por lo tanto es absolutamente nulo, dado que la Ley especial de la materia violó los referidos principios Constitucionales.

Que igualmente procedió a solicitar de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, la desaplicación por control difuso del numeral 5 del artículo 10 y del artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar por ser violatorio del principio de la capacidad contributiva previsto en el artículo 316 de la constitución Bolivariana de Venezuela. Que prueba de la violación denunciada lo constituyó el monto del reclamo fiscal frente al capital social de la empresa.

2.3 Violación del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de conformidad con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los ciudadanos tienen el derecho de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, que lo cual implicaba necesariamente el derecho de obtener un margen de ganancias razonables dentro de las condiciones del mercado, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, que dentro de las cuales se encontraba el deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de los tributos. Pero que el cumplimiento de este deber no autoriza a los órganos titulares del poder tributario, para imponer a los contribuyentes cargas tributarias de tal magnitud que priven de rentabilidad a la actividad económica y que por consiguiente impidan su ejercicio.

Hizo referencia a la Sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital, de fecha 24 de enero de 1990, caso de Inversiones Confinanzas, C.A. vs. Concejo Municipal del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda; Sentencia del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del 18 de Noviembre de 1994, caso Lux de Venezuela vs. Municipalidad de San Cristóbal; Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 11 de octubre de 1995 y Sentencia del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de fecha 7 de mayo de 1996, caso Distribuidora Polar Sur, C.A. (DIPOSURCA) vs. Municipio S.R.d.E.A..

Que de dichas sentencias que hizo referencia son jurídicas y legalmente aplicables, por cuanto la ejecución efectiva del reclamo fiscal impugnado, cuyo monto totaliza la suma de quince millones cuatrocientos veinte mil seiscientos sesenta bolívares con siete céntimos, (Bs. 15.420.660,07), por concepto de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, multa e intereses de mora correspondiente a los períodos de imposición comprendidos entre julio a diciembre de 2007, constituiría un obstáculo real al ejercicio de la actividad lucrativa por ser absolutamente desproporcionado dicho reclamo frente a la capacidad económica de Inversiones 33, C.A. Que significaría un fatal sacrificio que excluiría de plano la rentabilidad de la actividad y conduciría a la quiebra de la contribuyente, con lo cual quedaría vulnerada la garantía económica establecida en el artículo 112 de la Constitución. Que dicha situación también afectaría a los trabajadores del bingo dando que la empresa no podría continuar con su actividad económica.

Que dicha argumentación fue expuesta en el Recurso Jerárquico, en la cual la Gerencia General de Servicios Jurídicos se limitó a indicar “que la aplicación concreta de este sistema no puede o no es capaz de generar una lesión a los derechos económicos que como se han visto, están sujetos a limitaciones o restricciones de orden constitucional o legal. Aun más, de lo que se trata-en el caso de autos- de una actuación legal y legitima de la Administración Tributaria quien en apego al orden legal vigente a determinado una diferencia de impuesto a pagar y la imposición de sanciones que deben ser cumplidas por la administración”. (páginas 11 y 12 de la Resolución recurrida)

Que de dicha respuesta por parte de la Gerencia General reveló la falta de valoración de los argumentos expuestos por la contribuyente en el Recurso Jerárquico, así como de las pruebas que acompañaron al referido Recurso como fue el Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada de fecha 1 de febrero de 2007 donde se evidenció el capital social de la empresa. Que simplemente se limitaron a indicar que actuaron conforme a la ley.

El recurrente solicitó la improcedencia del reparo formulado por ser violatorio al libre ejercicio de la actividad lucrativa previsto en el artículo 112, así como la desaplicación por control difuso de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 334 de la Constitución, el ordinal 5 del artículo 10 y el artículo 22 de la Ley especial de la materia por ser violatoria al libre ejercicio de la actividad lucrativa.

2.4 Violación del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la desproporción del reparo fiscal contenida en el acta vulnera también la garantía consagrada en el artículo 115 de la Constitución por cuanto que si bien es cierto que el derecho de propiedad según la norma constitucional esta sometido a las contribuciones que crea la Ley, ello no podría hacerse sino con acatamiento del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica de los contribuyentes establecido en el artículo 316 de la Constitución.

Que en el presente caso dado el reclamo que formuló la contribuyente conforme a la ley especial, supone que la empresa debe disponer de la totalidad de su patrimonio para poder proceder al pago del impuesto determinado para solo 6 meses. Que dicha situación evidenció que el impuesto previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley de impuesto a las Actividades de Juego de envite o Azar resultó violatorio al derecho de propiedad y conlleva a la confiscación de los bienes de la contribuyente. Que en ningún momento la Administración reflexionó acerca de la desproporción del impuesto y la multa prevista de la ley especial a la luz de los principios constitucionales.

Por ultimo solicitó la improcedencia del reparo formulado por ser violatorio del derecho de propiedad, y la desaplicación por control difuso de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 334 de la Constitución, el numeral 5 del artículo 10 y el artículo 22 de la Ley especial de la materia por ser violatoria al libre ejercicio de la actividad lucrativa.

2.5 Violación del artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la violación del Derecho de Propiedad, trae como consecuencia la violación de la Garantía de la No Confiscatoriedad de los bienes. Que el artículo 116 de la Constitución prohíbe la confiscación de los bienes salvo casos expresamente permitidos en la Constitución que entre los cuales no se encuentra la exacción tributaria.

Que de la doctrina tributaria latinoamericana y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina manifestó el recurrente, que han expresado que existes confiscatoriedad tributaria porque el Estado, como señaló que ocurre en el presente caso, pretende apropiarse de los bienes de los contribuyentes, cuando al existir el pago de un tributo llega a extremos insoportables por lo exagerado del “quantum” excediendo la capacidad económica del contribuyente. Hizo referencia a la Sentencia de 6 de marzo de 2010 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Cervecería Polar del Centro, C.A y otros, expediente No. 00-0833.

Que del cálculo realizado por la recurrente referente al impuesto a la explotación de 1037 maquinas traganíqueles por 40 U.T. mensuales en un año equivale a la cantidad de Bs. F. 22.896.960,00 anuales señaló que dicho ejemplo matemático reveló que el impuesto previsto en la Ley especial es confiscatorio y por ende violatorio del derecho de propiedad, a la l.e. y a la capacidad contributiva de la contribuyente.

Que la Gerencia General se limitó a indicar que la ley especial prevé el pago de impuesto, que no analizó la situación concreta de la contribuyente del monto del reclamo frente al monto del capital social de la empresa.

Por ultimo solicitó la nulidad del reparo formulado a cardo de la contribuyente.

Capítulo V Sanciones

Que la Resolución recurrida confirma la determinación de la sanción impuesta a la contribuyente en el Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0005/2008-4 de fecha 11 de enero de 2008 de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar las cuales fueron:

-Sanción del 100% del impuesto dejado de pagar durante los periodos de imposición comprendidos desde julio a diciembre de 2007, ambos inclusive.

-Sanción de desactivación de 1037 maquinas traganíqueles hasta que el contribuyente proceda a realizar el pago del impuesto correspondiente y ejecución de forma inmediata de la misma.

Que de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 procedieron a convertir las sanciones en Unidades Tributarias, utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviese vigente para el momento del pago.

Que de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario 2001, dada la concurrencia de ilícitos la Gerencia General le impuso a la contribuyente una sanción que asciende a la cantidad de cinco millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F. 5.945.605,44).

Que las razones por la cual consideró improcedentes las sanciones fue por las siguientes;

  1. Reparos improcedentes.

    Consideró improcedente las sanciones impuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar por se improcedente el reparo formulado, por cuanto que la sanción deberá seguir la misma suerte de este, en v.d.P.J.d.A. de las multas. Que quedó demostrado en el escrito recursivo, la razonabilidad de la posición asumida por la contribuyente por haberse encontrado en la imposibilidad e pagar el impuesto, por cuanto que el mismo violó la capacidad contributiva de la contribuyente, la l.e., el derecho de propiedad y la garantía de no confiscación de los bienes previstos en la constitución.

  2. De la Actualización de las sanciones en la materia tributaria

    2.1 Violación del Principio de Retroactividad de las Leyes.

    Que los hechos y actos jurídicos se rigen por el derecho vigente para el momento en el cual acontece, que esto esta recogido en las normas contenidas en el artículo 24 de la Constitución y el 3 y 8 del Código Civil y en el Código Orgánico Tributario del 2001.

    Que en materia tributaria el hecho imponible determina el ordenamiento jurídico aplicable en un caso determinado, que a los fines de garantizar al contribuyente del impuesto, la certeza y seguridad jurídica de cuales son las normas legislativas aplicables.

    Que en el caso planteado el hecho imponible ocurrió bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001 y de la P.A. de fecha 10 de enero de 2007, publicada en las Gaceta Oficial No. 38.603 que en la cual se estableció el valor de la unidad tributaria a razón de Bs. 37.632 y a la luz del parágrafo primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

    Que de dicho artículo 94 manifestó que el legislador tributario consagró la obligación de actualizar las sanciones imponibles al contribuyente, al establecer que al calcular la sanción se utilizará la unidad tributaria vigente para el momento del pago, valor este que es superior al valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión de la infracción. Que la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, acarrea para el contribuyente la aplicación de una sanción mucho mas desfavorable.

    Señaló que en el presente caso se impuso una multa al valor de la unidad tributaria vigente para el año 2008, vale decir a razón de Bs. 46,00 lo cual dio como resultado la cantidad de cinco millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F. 5.945.605,44), que dicha cantidad equivale el 71,97% del presunto monto de impuesto adeudado, que esto le evidenció la aplicación absurda de dicha norma, sin entrar a considerar el incremento que sufriría el monto de la multa en el caso de que el presente proceso se prolongase a ejercicios posteriores. Que igualmente evidenció que la aplicación de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario acarrea un perjuicio para el contribuyente y una evidente violación de los artículos 3 del Código Civil, 8 del Código Orgánico Tributario, 548 del Código Orgánico Procesal Penal y 24 de la Constitución.

    Hizo referencia de la sentencia No. 1.242 dictada, en fecha 29 de junio de 2007, con Jueces Asociados por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, manifestó que dicho órgano jurisdiccional desaplicó, en ejercicio del control desconcentrado de la Constitución, los parágrafos primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y ordenó a la Administración Tributaria a dar aplicación preferente al artículo 548 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por ultimo solicitó al Tribunal, que en el supuesto negado que considere procedente la sanción impuesta a la contribuyente, calculara la misma de acuerdo al Valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión de la infracción en el ejercicio 2007, que a razón de Bs. 37,632.

    2.2 Violación del Principio de Capacidad Contributiva.

    Señaló que el mecanismo de Actualización Monetaria establecido en el parágrafo primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario creó un efecto confiscatorio y que resulta violatorio del principio constitucional de la capacidad contributiva, así como la prohibición de efectos confiscatorios de los tributos consagrados en la constitución.

    Que el legislador nacional al consagrar la norma establecida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, colocó sobre los contribuyentes una carga asfixiante por cuanto se trato de una sanción para el 2008 en criterio de la Administración por Bs. F. 5.945.605,44 que representa el 71,97% del impuesto dejado de pagar. Que hizo referencia al 2008 por cuanto que dicha sanción sería actualizada a medida que se ajuste el valor de la unidad tributaria en el tiempo.

    Solicitó de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación del parágrafo primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por cuanto que colide con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículo 112, 115 y 316 de la Constitución.

    2.3 Eximente de Responsabilidad Penal.

    Que en el presente caso para el momento de los periodos fiscales investigados, existía el Recurso de Nulidad Parcial por razones de Inconstitucionalidad e Ilegalidad contra el artículo 10 numerales 5 y 6 y la Disposición Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar impuesto en fecha 21 de junio de 2007 por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Que dicha situación conllevó a que la contribuyente incurriera en el error de derecho excusable. Que hay distinción doctrinal entre la ignorancia de la ley y el error de derecho. Que el error de derecho excusable ha sido acogido por el Código Orgánico Tributario como eximente de responsabilidad.

    Que en el caso de ser procedente el Reparo adujo que estaría claro que la contribuyente habría incurrido en un error.

    2.4 Atenuantes.

    Que no obstante la improcedencia alegado por la recurrente, solicitó que en el supuesto negado de que se considere procedente sancionar a la contribuyente la multa sea impuesta rebajada en su límite inferior dada las circunstancia atenuante prevista en el artículo 96 numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    Que en el presente caso señaló el recurrente que de la lectura de la Resolución impugnada, la contribuyente suministró el inventario de las máquinas traganíqueles autorizadas por la Comisión Nacional de Casinos, así como las declaraciones de Impuesto a las Actividades de Envite o Azar consignadas por la contribuyente, como evidenció de la lectura de la página 3 de la Resolución recurrida. Que dicho comportamiento reveló que la contribuyente tuvo una conducta de coadyuvar al esclarecimiento de los hechos en la fase de fiscalización con la finalidad de solventar y aclarar la situación ante el Fisco.

    Capitulo VI Intereses de Mora

    Que la Gerencia General de Servicios Jurídicos en la Resolución impugnada procedió a liquidar intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario por las presuntas deudas de la empresa. Que dichos intereses fueron fijados en 1,2 veces la tasa activa bancaria aplicable, esto es 20% sobre la tasa activa bancaria, indicando que éstos cumplen una función resarcitoria de los daños causados por el retardo culposo del contribuyente en cumplir con el pago de su obligación.

    Que considero improcedente la liquidación de los intereses moratorios por las siguientes razones:

  3. Reparo Improcedente

    Señaló que consideró improcedente los intereses moratorios, por ser improcedente el reparo formulado y que a consecuencia de ello los intereses moratorios deben seguir la misma suerte de los reparos, en v.d.P.J.d.A., por cuanto que son accesorios de la obligación principal.

  4. A.d.C. por parte del Presunto Deudor

    Que la contribuyente no tuvo intención de causar perjuicio al Fisco Nacional al no proceder al cobro del impuesto a las Actividades de Envite y Azar. Señaló que es una ley violatoria de los principios constitucionales, que prueba de ello lo constituye el Recurso de Nulidad por razones de Inconstitucionalidad e Ilegalidad interpuesto en contra la Ley de Impuesto a las Actividades de Envite y Azar por un grupo de bingos.

    Manifestó que la mora es derivada del retardo culposo del deudor en pagar una obligación adeudada, tiene una función resarcitoria, que realmente busca indemnizar al acreedor por el retardo culposo del deudor. Adujo que para que se produzca la mora bajo lo establecido en el artículo 66 del COT se requiere i) vencimiento y exigibilidad de la deuda ii) liquidez de la deuda y iii) que exista culpa por parte del agente que origina el daño.

    Por ultimo señaló que la culpa es un requisito indispensable para la procedencia de los intereses moratorios, por lo que consideró que dada la ausencia de intencionalidad por parte de la contribuyente son improcedentes los intereses de mora determinados por la Gerencia General de Servicios Jurídicos.

    Capítulo VII Suspensión de los Efectos de la Resolución Impugnada

  5. Solicitud de A.C.d.C. con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo.

    Ratificó los argumentos expuestos en el escrito recursivo relacionados con la violación de los derechos constitucionales.

    Que a los fines de demostrar el perjuicio ocasionado a la contribuyente consignó:

    Marcado “A” Balance General de la empresa Inversiones 33 al mes de mayo 2008.

    Marcado “B” Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha 01 de febrero de 2007 mediante la cual se acordó un aumento del capital social de la empresa a la suma de Bs. F. 7.532.360,00.

    Marcado “C” Declaración Definitiva de Rentas Nº 1700000240955-4 correspondiente al ejercicio fiscal 01 de julio de 2006 al 30 de junio de 2007.

  6. De la suspensión de Efectos de Conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

    Que en el supuesto negado que sea improcedente la Solicitud de A.C. realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del COT, manifestó que dicho artículo establece que la suspensión de los efectos de los actos administrativos procederá cuando exista posibilidad de que su ejecución pueda causar graves perjuicios al interesado o se la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.

    Capitulo VII Pedimentos

  7. Nulidad de la Resolución recurrida

  8. Solicitud de A.C.

  9. Solicitud de suspensión de efectos de la Resolución recurrida

    C.- Antecedentes Administrativo

    -Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-0005/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado Aduanera y Tributaria.

    -Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008/000044-223 de fecha 14 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.

    D.- De las Pruebas

    Pruebas del Fisco

    El Abogado L.M., en su carácter de representante de la República de Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de promoción de pruebas constante de once (11) folios útiles y anexos (2) carpetas contentivas del expediente administrativo, reprodujo:

    Capitulo I El Merito Favorable de Autos

    Capitulo II Instrumentales.

    -Providencia Nº GRTI-CE-RC-DF-005 de fecha 10 de enero de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), donde se autorizó a la ciudadana L.M.A. para que practicara la fiscalización en materia de Impuesto a las Actividades de Envite y Azar a la empresa Inversiones 33 C.A., para los periodos de imposición comprendidos entre julio 2007 hasta diciembre 2007.

    Manifestó que promovió dicha prueba con la finalidad de demostrar que la ciudadana L.M.A., goza de amplia competencia para efectuar la fiscalización que practicó a la empresa Inversiones 33.

    -Acta de Requerimiento Nº GRTICE –RC-DF-0005/2008-01 fecha 11 de enero de 2008 emitida por la ciudadana L.M.A..

    Que promovió dicha prueba con la finalidad de demostrar que la funcionaria L.M.A., en ejercicio de sus funciones fiscalizadora solicitó a la contribuyente Inversiones 33 C.A., toda la documentación requerida a efectos de soportar o comprobar sus respectivos cumplimiento con la Administración.

    -Acta de Toma de Inventario No. GRTICE-RC-DF-0005/2008-02 de fecha 11 de enero de 2008, emitida por la ciudadana L.M.A., que por medio de la cual procedió a tomar el Inventario de Máquinas Traganíqueles, a los efectos de realizar la determinación establecida en el artículo 10 numeral 5 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar.

    La promovió con la finalidad de demostrar que la empresa Inversiones 33 C.A., de la totalidad de sus máquinas traganíqueles, omitió el pago de impuesto en el Setenta y Cinco (75%) de ellas, que igualmente quiere demostrar que la Administración luego de practicar la revisión fiscal, procedió a establecer las sanciones correspondientes, que esto en estricto cumplimiento al ordenamiento jurídico.

    - Acta Recepción Nº GRTICE-RC-DF-0005/2008-03 de fecha 11 de enero de 2008, emitida por la ciudadana L.M.A., que en la cual se dejó constancia de la documentación entregada a solicitud del Acta de Requerimiento No. GRTICE-RC-DF-0005/2008-01 de fecha 11 de enero de 2008.

    Que se puede apreciar, que la documentación requerida en la Acta de Requerimiento, la contribuyente Inversiones 33, C.A., no presentó, por no poseerlo, el inventario de máquinas traganíqueles, con sus respectivos cronogramas de incorporación y desincorporación al establecimiento autorizado por la comisión de Bingos y Casinos.

    Que promovió dicha prueba con la finalidad de demostrar el incumplimiento por parte de la contribuyente Inversiones 33, C.A. con los deberes formales exigidos por la Administración.

    -Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-0005/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado Aduanera y Tributaria.

    Que la mencionada prueba la promovió con la finalidad de demostrar, en primer lugar, la omisión del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, por la cantidad de ocho millones doscientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 8.272.850,98), correspondiente al período fiscal comprendido entre julio 2007 y diciembre 2007, ambos inclusive, que lo que trajo como consecuencia la imposición de la sanción por Ilícito Material la cual ascendió al Cien Por Ciento (100%) del Tributo dejado de pagar, así como la desactivación de las máquinas traganíqueles; que en segundo lugar, demostrar que la Administración actuó en todo momento ajustada al ordenamiento jurídico y además le notificó a la contribuyente el procedimiento a seguir para exponer sus defensas correspondientes, que con el presente documento quiere evidenciar que en ningún momento se le violentó el derecho a la defensa a la contribuyente.

    -Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2008/000044-223 de fecha 14 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.

    Que la promovió con la finalidad de dejar constancia de la legalidad del procedimiento administrativo instaurado a la contribuyente, en razón del cumplimiento de todas y cada una de las etapas procedimentales, en estricta observancia del principio del derecho a la defensa de la recurrente y de la normas referidas al procedimiento establecidas en el ordenamiento jurídico, que además dicha Resolución al ser dictada por el Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria, se encuentra revestida de la presunción de legalidad y veracidad del que gozan los actos emanados de la Administración Pública, que corresponde al contribuyente demostrar la invalidez y legalidad de dicha Resolución.

    Pruebas de la Recurrente

    La Abogada M.C.J.L., en su carácter de apodera de Inversiones 33, C.A. consignó escrito de promoción de pruebas constante de catorce (14) folios útiles, promovió:

    Capitulo I El Merito Favorable de los Autos,

    Capitulo II Pruebas Documentales

    -Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-0005/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado Aduanera y Tributaria.

    -Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2008/000044-223 de fecha 14 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.

    -Acta de asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha 1 de febrero de 2007

    -Declaración definitiva del Impuesto Sobre la Renta No. 1700000240955-4 correspondiente al ejercicio fiscal 01 de julio de 2006 al 30 de junio de 2007.

    -Balance General al 31 de mayo de 2008 de la empresa Inversiones 33.

    D.- De los Informes

    -Informe del Fisco:

    En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció el ciudadano L.M., titular de la Cédula de Identidad Número V-12.912.048, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 95.867, en Representación del Fisco Nacional, en este acto consignó informes constante de cuarenta y un (41) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

    Opinión del Fisco Nacional:

    -En cuanto a la Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso el Fisco señaló: “…en el decurso del procedimiento administrativo de primer grado cuya finalidad primordial es la formación de la voluntad administrativa, materializada en el acto administrativo de contenido tributario de contenido tributario, el contribuyente o responsable tiene la posibilidad de participa activamente en la integración del proveimiento respectivo.

    Ciertamente, dictado el acto definitivo, el interesado tiene la ventajosa y peculiar opción de atacarlo en la vía administrativa y luego en la judicial o de impugnarlo directamente ante esta última, todo ello a su conveniencia.

    Da acudir a la vía administrativa, el interesado no sólo podrá invocar toda clase de alegatos incluso distintos a los erguidos en los descargos ante un funcionario jerárquicamente superior al que dictó el acto, si no que también podrá aportar toda clase de pruebas como lo autoriza el artículo 138 del Código Orgánico Tributario, beneficiándose además: a) de la inexistencia de lapsos preclusivos, lo que le permite una enorme flexibilidad en su actividad alegatoria y probatorio; b) de los principio0s de exhaustividad e inquisitivo que gobiernan el procedimiento administrativo (artículo 53, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) lo que podría incluso moderar la consecuencia de su inactividad; c) de los efectos suspensivos “ope legis” del recurso, lo que le garantiza la tranquilidad de que el acto impugnado no podrá ser ejecutado por la Administración; d) del exorbitante privilegio de la acción contencioso tributaria subsidiaria, que sin actuación alguna del interesado, pues sólo es necesario que haga uso de esta opción mencionándolo en el recurso jerárquico, somete al control del juez contencioso tributario el acto que desfavorece al administrado y finalmente, e) del silencio administrativo negativo, que le faculta para acudir a la vía judicial sin esperar la decisión del recurso jerárquico, una vez que haya fenecido el plazo para decidir este último.

    Con todo, si todavía estos mecanismos no satisfacen los intereses del contribuyente o responsable, queda abierta para él, la vía judicial con dos instancias para dirimir a plenitud sus pretensiones.

    Adicionalmente, existe un mecanismo paralelo para restituir a cualquier ciudadano el disfrute de n derecho o garantía constituciones que le hay sido conculcado, a saber, el amparo constitucional…”

    Hizo referencia de sentencia del 4 de julio de 2000, Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa, y a los artículo 185 y 188 del Código Orgánico Tributario.

    Por ultimo el Fisco señaló que la pretensión del recurrente carece de fundamento, por cuanto que tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el ejercicio de su derecho a la defensa en vía administrativa.

    -En cuanto a la violación del Principio de la Capacidad Contributiva previsto en el artículo 316 Constitución Bolivariana de Venezuela. Hizo referencia a los artículos 1, 10 y 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar. Manifestó que la Administración Tributaria al momento de objetar la determinación tributaria efectuada por la recurrente, lo hizo en estricto cumplimiento de las normas que rigen el referido impuesto, en atención a su capacidad contributiva, al ser considerado a los efectos determinativos de los ingresos brutos los preventos y caudales que de modo habitual, accidental o extraordinario se derivan de las actividades de explotación, operación u organización de los juegos de envite o azar, de conformidad con el artículo 11 eiusdem. Que atendiendo al Principio de la Capacidad Contributiva, el legislador desarrolló en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar y estableció en su artículo 11, la base imponible para el cálculo del referido impuesto, tomando en cuenta las manifestaciones reales de riqueza de los sujetos pasivos obligados al pago de este. Hizo referencia a sentencia de fecha 25 de enero de 2006, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Político Administrativo. Adujo que la Administración en sus funciones de fiscalización actuó totalmente ajustada al ordenamiento jurídico y con fundamentos legales suficientes, que por tales motivos concluyó que la Administración en ningún momento actuó en perjuicio de la contribuyente, si no que por el contrario, efectuó una determinación fundamentada legalmente y en estricto apego al Principio de Capacidad Contributiva.

    - En cuanto a la Violación del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Manifestó que el artículo 112 de la Constitución establece el derecho de todos los ciudadanos de poder dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la propia Constitución y las que establezcan en las Leyes por razones de interés social. Consideró que el Estado al establecer esas limitaciones de carácter constitucional a ese derecho lo hace persiguiendo fines o intereses públicos, y que eso es justamente la razón de ser del sistema tributario, con fundamento en el artículo 133 de la Constitución. Observó: “…que el sistema tributario confiere al Estado prerrogativas destinadas a resguardar el orden público, fomentar y proteger el desarrollo económico, percibir ingresos, garantizar la salud y las condiciones de vida de los ciudadanos, pudiendo incidir en ello con plena legitimidad sobre los derechos económicos constitucionales como lo es el de la propiedad o el de la l.e., debido a que éste está sujeta a las limitaciones o restricciones legales basadas en los superiores intereses públicos, ello en aras del desarrollo de un Estado Social de Derecho…”

    Consideró que ha quedado suficientemente demostrado que los órganos titulares del poder tributario, están autorizados y gozan de amplia competencia y fundamentación constitucional para establecer las cargas tributarias a que haya lugar a los integrantes del Estado, como forma de coadyuvar con los gastos públicos, tomando en cuenta siempre la capacidad contributiva de cada contribuyente.

    -En relación a la Violación del artículo 115 de la Constitución, señaló el representante de la República que la Administración en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras objetó la declaración efectuada por la contribuyente Inversiones 33, C.A. por detectar una diferencia entre lo declarado y lo pagado, dado que evidenciaron la omisión del pago del impuesto proveniente de la explotación de las máquinas traganíqueles, lo cual constituyó un ilícito material tipificado en el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar. Que dicho incumplimiento dio lugar a que la Administración Tributaria la impusiera a la contribuyente una multa equivalente al 100% de impuesto dejado de pagar y la desactivación de las máquinas traganíqueles hasta tanto se realice el pago del impuesto omitido, tal y como lo dispone el artículo 22 de la Ley especial. Por lo que consideró que la Administración actuó en estricto cumplimiento con el ordenamiento jurídico y que en ningún momento sus actuaciones fueron dirigidas en aras de lesionar los derechos del contribuyente y mucho menos el derecho de propiedad.

    -En cuanto a la Violación del artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó el Fisco que el derecho de propiedad debe ser analizado bajo las normas contenidas en los artículo 116 y 133 de la Constitución, concluyó que el impuesto y sus accesorios no violan el derecho de propiedad y mucho menos confiscan los bienes de la contribuyente, sino que representa una imposición del Estado al particular, que provoca un sacrificio económico de carácter monetario y que tendrá percusión en su patrimonio, que esta es la forma de contribución de estos particulares con el gasto público de la nación, tal y como manifestó que así lo señala la carta magna. Consideró por tal motivo improcedente la confiscación de bienes por parte de la Administración, alegada por el recurrente.

    -En relación a los Reparos Improcedentes adujo que las sanciones impuestas por la Administración son las que están establecidas en el artículo 22 de Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, que dicha sanción es en proporción justa con relación a la infracción incurrida, señaló que la situación económica y el monto del capital social de la empresa en nada atenuaría el monto de la sanción, por cuanto que eso no incide respecto a los elementos a tomar en cuenta para la graduación de la sanción, conforme lo previsto en el único aparte del artículo 85 del COT. Consideró improcedente los alegatos del recurrente, por cuanto que la Administración actuó justada a derecho y aplicó las sanciones correspondientes.

    -En relación a la Violación del Principio de Retroactividad de las Leyes señaló que del artículo 94 del COT se desprende que el legislador estableció que el valor de la sanción aplicable y determinada en unidades tributarias (U.T.) será el vigente para el momento de efectuarse el pago de las mismas y que aquellas que estén representadas en porcentajes se convertirán en unidades tributarias y se calcularán igualmente su valor al momento del pago. Observó que la Administración al imponer las sanciones lo hizo en total apego a la normativa correspondiente y aplicable al caso.

    -En cuanto al eximente de Responsabilidad Penal Tributaria y Atenuante. Manifestó el Fisco Nacional que para que tenga lugar el error de hecho o de derecho excusable consideró que el sólo dicho de los interesados no basta para demostrar que han incurrido en un error de hecho o de derecho, que se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada, para que el error invocado resulte excusable. Adujo que el contribuyente pretende que se le considere la multa, a objeto de demostrar que el incumplimiento fue involuntario, debido a la falta de conocimiento de las normas y procedimientos de la ley, y por la supuesta existencia de un recurso de nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de algunos artículos de la Ley. Señaló que a lo largo del procedimiento el recurrente no trajo a los autos elemento de convicción alguno, mediante los cuales demostrare que la contribuyente omitió el pago del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, basándose en una interpretación razonable o error, que motivo por el cual en el presente caso no observó la procedencia de circunstancias atenuantes que modifiquen la pena normalmente aplicable.

    -En relación a los intereses moratorios la recurrente adujo su improcedencia por cuanto consideró improcedentes los reparos formulados a su representada, por lo que los intereses deben seguir la misma suerte de los reparos y segundo lugar consideró la a.d.c. por parte del deudor, el representante del Fisco Nacional consideró improcedente el presente alegato, por cuanto que señaló que se ha demostrado fehacientemente la procedencia de la actuación fiscal y de la aplicación de las sanciones que tuvieron lugar, tal y como se desprende de la Resolución Culminatoria del Sumario.

    Que con relación a lo expuesto por el recurrente en donde invocó la atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del COT manifestó el representante del Fisco que la atenuante de responsabilidad penal contenida en dicho artículo, se identifica con la preterintencionalidad, prevista igualmente como circunstancia atenuante, en el artículo 74, ordinal 2do del Código Penal, que es necesario para que pueda operar como tal dentro del ámbito del régimen sancionatorio tributario que se verifique los siguientes supuestos:

    1) Que la acción u omisión observada como infracción derive de un hecho dañoso más grave es decir que el acto antijurídico tipificado como un delito de menor gravedad derive de uno de mayor gravedad y,

    2) Que exista un nexo causal, entre el hecho infraccional que se origina por efecto de la acción u omisión del agente y el resultado más grave que cause el mismo.

    Señaló que le resultó evidente que no se configuró el supuesto de imputación de un delito más grave o más dañoso; que en consecuencia, no es aplicable al caso “in examine” la atenuante de responsabilidad penal antes citada, motivo por el cual solicitó que declare improcedente en la definitiva y en consecuencia se deseche el alegato expuesto por la recurrente referido a la supuesta improcedencia de los intereses moratorias, en virtud de no haber tenido la intención de causar el daño.

    Informe del Recurrente:

    En fecha 22 de octubre de 2008, compareció la Ciudadana M.C.J.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 68.613, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Inversiones 33, C.A., consignó Escrito de Informes constante de setenta y nueve (79) folios útiles, del cual se desprendió de su lectura que ratifica los mismos alegatos del escrito recursivo y promoción de pruebas.

    Entre otras cosas en su escrito de informes alegó la violación del principio de presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, por cuanto que la contribuyente se encontró en frente a la ejecución de la sanción de desactivación de máquinas traganíqueles, y manifestó que no se le permitió ejercer sus defensas con antelación. E igualmente manifestó que la sanción de desactivación constituye un cierre indefinido, no previsto en el artículo 94 del COT, que en consecuencia a ello resulta violatorio del Principio de Proporcionalidad de las Penas, así como el Derecho de Igualdad. Adujo también la violación del Principio “Non Bis In Idem” previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución.

    E.- De las Observaciones de los Informes.

    L.d.C., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 4.356.826, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Inversiones 33, C.A., consignó escrito de Observaciones a los Informes constante de diecisiete (17) folios útiles, en resumen expresó lo siguiente:

    Capitulo I. Señaló que en las páginas 4 a la 16 del Escrito de Informes en el Capítulo III intitulado “Alegatos de la Recurrente”, la Representación de la Procuraduría General de Republica indicó de forma incompleta y tergiversada, los argumentos expuestos por la contribuyente en el Escrito de Recurso Contencioso Tributario.

    Capitulo II. En cuanto a la Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso manifestó que el Fisco al señalar: “…que en el decurso del procedimiento administrativo del primer grado cuya finalidad primordial es la formación de la voluntad administrativa, materializada en el acto administrativo de contenido tributario, el contribuyente o responsable tiene la posibilidad de participar activamente en la integración del proveimiento respectivo.” (Páginas 13 y 14 del Escrito de Informes) (Subrayado de la recurrente), admitió lo que la contribuyente esta denunciando en el Recurso Contencioso Tributario, la ausencia de etapas procedimentales previas que le hubiesen permitido ejercer su derecho a la defensa y participar en la formación del acto administrativo. Que por otro lado los otros argumentos del fisco, señaló que pretenden tergiversar la defensa de la contribuyente, por cuanto que la violación del debido proceso se configuró por la desactivación de 1037 máquinas traganíqueles y colocación de precintos a las mismas, en el mismo acto que le fue notificada el Acta de Reparo.

    Capítulo III, Que en relación a la Violación del Principio de Capacidad Contributiva incurrió en el mismo error que la Gerencia General del SENIAT, por cuanto adujo la recurrente que los ingresos brutos no constituyen la base imponible para el cálculo del impuesto por la explotación de máquinas traganíqueles y que por tales motivos no le dio respuesta a la defensa expuesta por la contribuyente en el Recurso Contencioso Tributario.

    Capítulo IV, En cuanto a la Violación del Derecho al libre ejercicio de la actividad lucrativa previsto en el artículo 112 de la Constitución manifestó que el Fisco Nacional no le dio respuesta a la defensa expuesta por la contribuyente en el Recurso Contencioso Tributario, en relación al limite cuantitativo que deben tener los tributos, para que los mismos no constituyan un obstáculo al ejercicio de la l.e..

    Capítulo V, En relación a la Violación del Derecho a la Propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución manifestó que el Fisco no le dio respuesta a la defensa expuesta por la contribuyente en el Recurso Contencioso Tributario y que mucho menos atendió al monto del reclamo fiscal.

    Capítulo VI, En cuanto a la Violación del Derecho de No Confiscación, manifestó que el Fisco hizo referencia al autor L.F.P., que de los argumentos expuestos por este no comprende las ideas expresadas por dicho autor; señaló que el Poder Tributario no debe destruir la riqueza de los ciudadanos, sino que más bien debe preservar la fuente de riqueza sobre la cual opera la exacción. Pero que cuando el tributo es destructivo de esa riqueza, a fin de que el Sujeto Activo pueda satisfacer sus necesidades, manifestó que esto hace necesario que nos encontremos frente a una hipótesis asimilable a una confiscación de bienes, prohibida en todos los ordenamientos constitucionales modernos.

    Capitulo VII. De las Sanciones Impuestas manifestó que en ningún momento el contribuyente solicitó atenuar la sanción fundamentándose en la situación económica de la empresa y el monto del capital social de la misma. Que realmente la solicitud de la aplicación de atenuantes realizada en el Recurso Contencioso Tributario, se fundamento en el artículo 96 numeral 2 del COT de 2001.

    Capítulo VIII. En relación a la Violación del Principio de Irretroactividad de las Leyes señaló que el Representante del Fisco solo se limitó a transcribir el contenido del artículo 94 del COT, que predeterminó totalmente la defensa expuesta por la contribuyente, que de lo cual quedó comprobado la ausencia de análisis de los planteamientos.

    Que en cuanto los eximente de responsabilidad indicó que el Representante del Fisco señaló que dichas circunstancias deben estar debidamente comprobadas, y que la solicitud de eximente por parte del contribuyente esta fundamentado en la existencia de un Recurso de Nulidad Parcial. Le resultó de ligereza por parte del Fisco Nacional que calificó como “supuesta” la existencia del referido el Recurso de Nulidad Parcial que cursa ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual fue notificado a el Procurador General de la República.

    Capítulo IX. De la Improcedencia de Liquidación de los Intereses de Mora, manifestó que el representante de la República no le dio respuesta a la defensa expuesta por la contribuyente en el Recurso Contencioso Tributario por lo que ratificó los argumentos contenidos en dicho escrito recursivo.

    CAPITULO II

    PARTE MOTIVA

    Este Tribunal aprecia que la presente causa se contrae a dilucidar los siguientes aspectos: i) inconstitucionalidad de los actos impugnados por violación al Derecho a la Defensa y Debido Proceso, Principio de Capacidad Contributiva, L.E., Propiedad Privada y solicitud de desaplicación por vía de control difuso de las normas que justifican la determinación fiscal; ii) improcedencia de las sanciones impuestas y iii) improcedencia de los intereses moratorios calculados.

    i) En cuanto a la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional de nuestro M.T. cuando señala que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.

    El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.

    En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, situaciones éstas que, este Tribunal no constata como materializadas en el presente caso, todo lo contrario, el recurrente ha ejercido oportunamente todos los recursos que ha considerado pertinentes, sin que la Administración Tributaria ejerciese limitación alguna constitutiva de violación de los derechos denunciados, de allí que deba desestimarse el alegato de marras, por carecer de fundamento. Y ASÍ SE DECIDE.

    En cuanto a la violación del Principio de la Capacidad Contributiva y de los derechos de propiedad, l.e. y garantía de no confiscación, previstos en la Constitución Bolivariana de Venezuela, se observa que la recurrente denunció la violación del principio de la capacidad contributiva y del principio de no confiscación, al pretenderse cobrar una diferencia de impuesto de ocho millones doscientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 8.272.850,98) con base a lo consagrado en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, y además una multa por cinco millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos cinco con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F. 5.945.605,44) por las operaciones realizadas entre el mes de julio y diciembre del año 2007 .

    En tal virtud consideran que la aplicación de la norma de la referida Ley de la materia, conllevó a la exigencia de montos que expresamente califican como confiscatorios, lo cual consideran violatorio del principio de la capacidad contributiva establecida en el artículo 316 de la Constitución, así como de las garantías establecidas en los artículos 112, 115 y 116 de la constitución (derecho de la l.e., derecho de propiedad y principio de no confiscación).

    Observa quien aquí decide que el principio de no confiscación se encuentra consagrado en el ordenamiento constitucional venezolano (artículo 116 constitucional) como una garantía de eficacia del derecho a la propiedad, el cual está igualmente consagrado en la Constitución, en el artículo 115, en los términos que a continuación se exponen:

    "Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes."

    Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

    Por su parte, el artículo 317 de la Constitución consagra la no confiscación como postulado expreso que todo legislador tributario debe atender, es decir, todo órgano titular de la potestad de legislar en materia tributaria se encuentra en el deber de respetar, en sus actos normativos, ese principio de no confiscación contemplado en la Carta Magna.

    Resulta casi innecesario advertir que aun cuando el comentado artículo 317 señale que “ningún tributo tendrá efectos confiscatorios”, tal desiderátum se hace extensivo a las sanciones o mecanismos coercitivos empleados por el legislador a los efectos de obtener, por parte de los sujetos pasivos o deudores tributarios, el exacto cumplimiento de su obligación fiscal, de lo contrario, se perdería la armonía existente con el resto de la normativa constitucional.

    Con fundamento en las normas anteriormente citadas, se desprende que si bien la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, siempre y cuando las referidas restricciones no constituyan un menoscabo absoluto o irracional del aludido derecho de propiedad. Esto es, que imposibilite de tal forma la capacidad patrimonial de los particulares que termine extinguiéndola.

    En tal sentido, este Tribunal observa que la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia del pago de un tributo confiscatorio, ha sido expresamente proscrito por el Constituyente de 1999, en el ya citado artículo 317 constitucional que establece –se reitera- que “ningún tributo puede tener efecto confiscatorio” y tiene su fundamento directo en la norma consagrada en el artículo 316 de la Constitución que dispone que “el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”.

    Siendo esto así, surge evidente la conclusión de que a los Poderes Públicos les está prohibido el establecimiento de tributos o sanciones tributarias –siendo que estas últimas son formas coercitivas de procurar la efectiva recaudación de las contribuciones de los particulares a las cargas públicas– que puedan amenazar con absorber una parte sustancial del derecho a la propiedad del contribuyente, con la negativa consecuencia que tal situación conlleva, al extinguir la fuente generadora del tributo y posterior daño que tal situación ejerce en la ya mermada economía del país.

    El efecto confiscatorio es, quizás, uno de los vicios de más difícil delimitación en la dinámica de la actuación tributaria de los Poderes Públicos, entre otras razones, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio; ahora bien, no puede olvidar este Tribunal que la capacidad contributiva del contribuyente es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano.

    La situación anteriomente descrita, hace que en la mayoría de los casos, para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una importante y necesaria actividad probatoria por parte del accionante. Sobre este particular, conviene referir el criterio que este la Sala Constitucional de nuestro M.T. ha expuesto sobre el principio de no confiscación de los tributos, previsto en el artículo 317 constitucional:

    [...] Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva

    (vid. SC n° 200/2004, caso: C.M. y otras).

    Como afirmara el fallo vinculante parcialmente transcrito, el estudio sobre la confiscatoriedad de un tributo, en la mayoría de los casos, no puede ser efectuado in abstracto, sino que es preciso hacer un análisis respecto del caso concreto que permita verificar la entidad e incidencia del tributo en la renta o en el patrimonio del contribuyente.

    En el caso de autos, la representación de la demandante se limitó a señalar que la sola confrontación entre el monto del reclamo fiscal con el capital de la empresa de siete millones quinientos treinta y dos mil trescientos sesenta bolívares fuertes (Bs. F. 7.532.360,00), aportando como prueba el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 1 de febrero de 2007, que desde su perspectiva revela la desproporción económica que implica el reclamo formulado, alegando que su ejecución impediría el desarrollo de las futuras actividades generadoras de ingresos de Inversiones 33, C.A. y que prácticamente se le confiscaría totalmente sus bienes.

    Adicionalmente sustenta esta posición en que la Gerencia General de Servicios Jurídicos no analizó dicha argumentación ni valoró el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha Primero (1) de febrero de 2007, que en la cual se evidenció el capital social de la empresa, y que adicionalmente la citada Gerencia General resolvió la situación jurídica planteada sin conocer la Declaración de Rentas de la contribuyente, de cuyo contenido la recurrente considera probado que no tiene capacidad económica para asumir el pago del impuesto de 40 UT por la explotación de máquinas traganíqueles, señalando que por tanto “el reparo formulado por la Administración Tributaria resultó violatorio del principio de la capacidad contributiva”.

    En criterio de este Tribunal, tales circunstancias no son suficientes para justificar el carácter confiscatorio denunciado, por cuanto de lo que se trata en sustancia, es que la Administración Tributaria determinó una diferencia de impuesto de ocho millones doscientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 8.272.850,98) con base a lo consagrado en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, y e impuso multa por cinco millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos cinco con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F. 5.945.605,44) por las operaciones realizadas entre el mes de julio y diciembre del año 2007.

    En cuanto a la determinación, aprecia este Tribunal que las actuaciones fiscales (cuyo contenido se presume fiel reflejo de la verdad, hasta tanto sean desvirtuadas), evidencian que el recurrente tuvo un giro económico de tal magnitud, que generó como consecuencia un quantum o base imponible respecto del cual se realizó la determinación respectiva, de allí que mal podría entonces considerarse que una diferencia de impuesto que se deduce válidamente calculada, y cuyo mecanismo de cálculo o la base imponible no fue desvirtuada, representa una actuación fiscal violatoria de la capacidad contributiva del contribuyente, por cuanto representaría una aseveración extremadamente superficial que no demuestra en el fondo como se patentiza en concreto la afectación denunciada.

    De suyo, el incumplimiento de la norma tributaria, en los términos que se deduce de autos, genera como consecuencia jurídica la procedencia del ejercicio de la potestad punitiva por parte del Estado, por lo que al ser las multas impuestas de carácter accesorio y surgidas de actos antijurídicos, cuantificados válidamente por el legislador en los términos correspondientes, no encuentra esta Juzgadora razones que, por su cuantía, justifiquen declarar procedente los vicios denunciados, ni mucho menos las razones o pruebas aportadas desvirtúen la juridicidad de la actuación fiscal impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

    En efecto, si bien es cierto que el capital social de la empresa ostenta un monto menor que el surgido de la diferencia de impuesto determinada por la Administración y de las sanciones, lo cierto es que el fundamento de tal determinación está constituido por operaciones económicas cuya cuantía no ha sido desvirtuada, es decir, se presumen fidedignas y hacen plena prueba, operaciones éstas de que se produjeron durante al menos la mitad de un ejercicio económico en una magnitud tal que permite deducir un giro económico cuya cuantía mal podría estar afectada en los términos que se denuncia, y por tanto se presume lucro suficiente para sostener las cargas fiscales que válidamente determinó la Administración conforme a la Ley, así como las multas impuestas, cuya procedencia no ha sido desvirtuada. Ello, aunado a la falta de pruebas suficientes que generen convicción sobre la afectación denunciada en este punto, hace que este Tribunal no encuentra violación alguna a los principios constitucionales señalados, y en fuerza de estas motivaciones, mucho menos proceda la solicitud de control difuso de la constitucionalidad en los términos solicitados por el recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

    Por otra parte, se alega violación del artículo 112 de la Constitución de 1999, que consagra el derecho de todas las personas a dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, "sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social".

    Al respecto observa este tribunal que los dispositivos normativos que sustentan las actuaciones fiscales impugnadas, no contemplan una restricción total al ejercicio de dichas actividades, sino que simplemente consagran limitaciones al desarrollo de las mismas, atendiendo al tipo de actividad de que se trata, esto es, recreativas o de esparcimiento, basadas en juegos cuyo elemento esencial radica en el azar.

    De manera que, cumplidas las normas para su funcionamiento, todas las personas pueden dedicarse a tales actividades. Por lo tanto, los referidos dispositivos normativos no constituyen de modo alguno una presunción o amenaza de violación inmediata de derechos constitucionales a la l.e., ni mucho menos su aplicación en los términos concretos que se analizaron precedentemente representan semejante circunstancia. Y ASÍ SE DECLARA.

    ii) En cuanto a la improcedencia de las sanciones, sostuvo la recurrente que las sanciones impuestas resultan improcedentes, en primer lugar, por cuanto los reparos que le sustentan son improcedentes. Como quiera que este Tribunal ha determinado procedente el reparo en cuestión, conforme se evidencia de las consideraciones precedentes, se desecha este argumento. Y ASÍ SE DECLARA.

    Alega también la violación del Principio de Irretroactividad Legal, consagrado en nuestra Carta Fundamental, por cuanto en el caso sub examine el hecho imponible ocurrió bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001 y de la P.A. de fecha 10 de enero de 2007, publicada en las Gaceta Oficial No. 38.603 que en la cual se estableció el valor de la unidad tributaria a razón de Bs. 37.632,00, a la luz del parágrafo primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

    Ahora bien, igualmente por remisión del artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, esta juzgadora considera oportuno acotar lo dispuesto por el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

    Artículo 94: (…)

    Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

    Así mismo, observa quien aquí juzga que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia, tal como consta en sentencia No.01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A., reiterado en sentencia No.00063 de fecha 21 de enero de 2010, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

    … De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

    Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 6 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.)

    . (Subrayado del Tribunal).

    De la norma antes transcrita y del criterio jurisprudencial señalado se desprende, que las multas establecidas en la ley adjetiva tributaria, deben convertirse a su equivalente en unidades tributarias que le correspondan al momento de la comisión del ilícito, correspondiendo en el caso de autos, el valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para la fecha en que se dictó la Resolución objeto del presente recurso, y por tanto no se observa la ilegalidad denunciada en este punto. Y ASÍ SE DECLARA.

    En derivación de lo anterior, este Tribunal considera absurdo siquiera considerar la solicitud de desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, en los términos que se deduce de diversos fallos traídos a los autos, al considerar quien suscribe que el mismo no es inconstitucional, de acuerdo a los pronunciamientos que preceden. Y ASÍ SE DECLARA.

    En cuanto a la violación del Principio de Capacidad Contributiva, ha explicado suficientemente esta Juzgadora las razones por las cuales no se considera conculcado el mismo, de allí que se confirman las sanciones en cuanto a este particular. Y ASÍ SE DECLARA.

    Sostuvo también la recurrente, que en el presente caso para el momento de los periodos fiscales investigados, existía el Recurso de Nulidad Parcial por razones de Inconstitucionalidad e Ilegalidad contra el artículo 10 numerales 5 y 6 y la Disposición Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar impuesto en fecha 21 de junio de 2007 por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, discreta totalmente esta Juzgadora del criterio alegado, en cuanto a que tal situación conllevó a que la contribuyente incurriera en el error de derecho excusable, por cuanto la interposición de este Recurso no releva a los contribuyentes del cumplimiento de sus obligaciones tributarias en los términos que señale la Ley vigente para el período que se trate, mucho menos cuando no se dictó medida cautelar alguna sustentada en la mentada acción. Por tanto se desestima este argumento, por infundado. Y ASÍ SE DECLARA.

    En cuanto a la solicitud de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 96 numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 2001, este Tribunal la considera improcedente, por cuanto el suministro del inventario de las máquinas traganíqueles autorizadas por la Comisión Nacional de Casinos, así como las declaraciones de Impuesto a las Actividades de Envite o Azar consignadas por la contribuyente, revela simple y llanamente el cumplimiento de las obligaciones y deberes que la Ley impone a los contribuyentes, de modo que no puede esperarse una conducta distinta, y por tanto no considera este Tribunal tales hechos como configurativos de la citada atenuante. En efecto, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro M.T. en considerar inaplicable tal circunstancia en situaciones como la que se examina, de allí que se desecha este argumento. En consecuencia del análisis planteado, se compulsa a la Comisión Nacional de Casino del presente fallo. Y ASÍ SE DECLARA.

    iii) En lo referente a la improcedencia de los intereses moratorios calculados, adujo la recurrente que resulta improcedente la liquidación de los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, en razón a que los reparos resultan improcedentes y además existe a.d.c. por parte del presunto deudor.

    En primer lugar, este Tribunal desestima el alegato referido a la improcedencia del reparo por cuanto las motivaciones que le sustentan, son las mismas que se denuncian repetidamente a lo largo del escrito, vale decir, violación de los principios constitucionales de no confiscatoriedad, propiedad privada, l.e., entre otros, alegatos cuya improcedencia ha sido razonada suficientemente y que por tanto se reproducen en este punto. Y ASÍ SE DECLARA.

    En cuanto a la a.d.c. alegada, no encuentra este Tribunal razón o motivación fáctica alguna debidamente comprobada en autos que justifique el pedimento de marras, amén que la diferencia en al cuota tributaria determinada por la Administración, la cual no fue desvirtuada en su esencia, y además las sanciones determinadas no han sido enervadas por ninguno de los argumentos expuestos y analizados conforme se desprende de este fallo. En virtud de lo anterior, se confirman los intereses moratorios. Y ASÍ SE DECLARA.

    Solicitud de investigación PENAL

    Se exhorta a la señora Fiscala General de la República, sin perjuicio de los ilícitos penales de naturaleza tributaria que el distinguido despacho que usted dirige puede advertir y verificar, las autoridades venezolanas tenemos la obligación de prevenir, sancionar y eliminar las actividades delictivas, y en especial los delitos de trascendencia internacional, ya que la democracia representativa, es condición indispensable para la estabilidad, la paz, por su naturaleza, exige combatir toda forma delictivas como las que por lo general estás asociadas a las actividades relacionadas con los juegos de envite y azar, y cuyos delitos estás tipificados en nuestra legislación interna específicamente en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

    En efecto, lo primero a destacar es que es un hecho comunicacional público y notorio que la Comisión Nacional de Bingos y Casinos está realizando un gran esfuerzo para erradicar las actividades ilegales referidas al juego y en cuya actividad se comprueba, no sólo actividades de evasión fiscal que comprometen el patrimonio nacional, sino la fuerza de la delincuencia organizada que radica en el establecimiento de "alianzas y vínculos" que se logra en todos los niveles.

    En estos casos, suele darse la existencia de una organizaciones dedicadas a la delincuencia organizada emprendiendo operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, bursátil o comercial; acciones de soborno, extorsión; ofrecimiento de servicios de protección, ocultación de servicios fraudulentos y ganancias ilegales; adquisiciones ilegítimas.

    La delincuencia organizada constituye uno de los más graves y vitales problemas que dañan y perjudican a la sociedad y a la comunidad Internacional. No se trata de cualquier hecho punible, tipificado por el Derecho Penal.

    Señalan los artículos 4, 5, y 16 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, como delitos, la Legitimación de Capitales, la Legitimación Culposa de Capitales y los Delitos de Delincuencia Organizada. Es por ello que dada la gravedad del presente asunto exhorto a que se investigue a la empresa Inversiones 33 C.A., así como a sus representantes, accionistas, empresas y personas relacionadas.

    No debemos ignorar que tales hechos pueden estar asociados con el delito de "legitimación de capitales" ya que la intermediación financiera forma parte de la estructuración de mecanismos y procedimientos para la materialización de actos de lavado de dinero, que es un delito grave, el cual es severamente sancionado.

    Al analizar la norma nos percatamos que los verbos que configuran la acción típica que denota las conductas consideradas punibles y las cuales se especifican para la mejor comprensión de la acción delictiva y sus actores.

    El sujeto activo puede ser cualquiera, como persona natural o jurídica, actuando directamente o por medio de Interpuesta Persona, la cual también puede ser natural o jurídica.

    Las acciones que deben investigarse relacionadas con la empresa Inversiones 33 C.A., así como a sus representantes, accionistas y empresas y personas relacionadas son: transferir, ocultar encubrir, disponer, trasladar, dar en propiedad y convertir. Estas acciones se pueden realizar por intermedio de la banca, los grupos financieros, las casas de bolsa y las empresas inversoras de tarjetas de crédito, mediante cualquiera de las operaciones de intermediación que efectúan dichas Instituciones Financieras como por ejemplo la venta de giros y transferencias; emisión de bonos de renta; ventas de títulos públicos y privados; redescuentos pasivos; anticipos pasivos; aceptaciones bancarias; emisión de cartas de crédito.

    Es universalmente reconocido que el juego y especialmente el ilegal producen grandes sumas de dinero que suelen ser “lavados” mediante actividades comerciales nacionales e internacionales que ponen en riesgo la economía nacional. Y ASI SE DECLARA.

    DISPOSITIVA

    Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos J.R. MATHISON, L.L.B., M.C.J.L., A.T.L.D.C. y K.C.V., titulares de las cédulas de identidad Nº 1.732.272, 4.768.507, 12.174.028, 4.356.826 y 17.125.454, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 3.017, 14.798, 68.613, 99.064 y 130.746, en su carácter de apoderados de la empresa INVERSIONES 33, C.A. R.I.F: No. J-08023039-6, contra la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2008/000044-223 de fecha 14 de mayo de 2008 emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesta en contra del Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0005/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008 emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se le exige a la recurrente el pago de la cantidad total de QUINCE MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL SETENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 15.420.660,07) por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios en materia de Impuesto a las Actividades de Juego, Envite o Azar.

    COSTAS PROCESALES

    De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 10% de lo debatido y como resulta totalmente vencida ante esta instancia judicial.

    Se exhorta al Ministerio Público a que se investigue a la empresa Inversiones 33 C.A., así como a sus representantes, accionistas, empresas y personas relacionadas. Remítase Copia de la presente decisión al Ministerio Público y a la Comisión general de Bingos y de Casinos e igualmente se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 PM) a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    LA JUEZA

    Abg. B.E.O.H.

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 PM)

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO

    Asunto: AP41-U-2008-000386

    BEO/DR/BEO

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