Decisión nº 2014-020 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Enero de 2014

Fecha de Resolución30 de Enero de 2014
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoDemanda De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1923

En fecha 14 de febrero de 2013, los abogados I.M.O.G. y J.R.V.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.832 y 83.151, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES YOUNG & B. Co., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de febrero de 1989, bajo el Nº 18, Tomo 39-A-Pro, consignaron ante el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR por órgano de su ALCALDÍA, a fin de solicitar la nulidad de la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal Nº 3567-A del mencionado municipio mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.” (…) en contra la Resolución Nº 00007619 de fecha 19 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano (…)”.

Previa distribución efectuada en fecha 14 de febrero de 2013, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido en fecha 15 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2013-1923.

En fecha 11 de marzo de 2013, este tribunal admitió la presente demanda, ordenando la citación del Síndico Procurador Municipal del municipio Bolivariano Libertador, así como la notificación del Alcalde y de la Fiscal General de la República. En esa misma fecha declaró improcedente el amparo cautelar solicitado a la vez que declaró procedente la medida cautelar innominada, suspendiéndose los efectos del acto administrativo impugnado.

En fecha 11 de abril de 2013, este Tribunal ordenó publicar cartel de emplazamiento a fin de notificar a los interesados, el cual fue posteriormente consignado por la parte demandante en fecha 18 de abril de 2013.

En fecha 16 de julio de 2013, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio con la comparecencia de ambas partes, dejándose constancia de la consignación del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada.

En fecha 26 de julio de 2013, este tribunal se pronunció acerca de la admisión de las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 08 de agosto de 2013, se llevó a cabo la celebración del acto de informes, con la comparecencia de ambas partes.

Posteriormente, en fecha 09 de agosto de 2013, este Tribunal dijo ”vistos” en la presente causa.

En fecha 07 de octubre de 2013, la representación judicial del Ministerio Público consignó la respectiva opinión fiscal.

En fecha 28 de octubre de 2013, este tribunal difirió la publicación del fallo de la presente causa para dentro de los treinta días de despacho siguientes a la presente fecha.

En tal sentido, siendo la oportunidad legal para dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante sentencia interlocutoria de fecha 11 de marzo de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:

La parte demandante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señalaron que en fecha 26 de septiembre de 1997, su representada compró un lote de terreno con una superficie de 17.860 M2 aproximadamente, la cual esta ubicada frente a la calle que conduce de la esquina C.V.d.A. vía la Pedrera de Antímano, Parroquia Antímano, municipio Bolivariano Libertador.

Expresaron que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador sancionó a su representada mediante la P.A. Nº 0007165, de fecha 19 de agosto de 2010, con la imposición de una multa por la cantidad de Tres Millones Trescientos Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Ochenta con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 3.374.480,36), mas una orden de demolición voluntaria sobre un área construida de “(…) Mil Trescientos Cuatro Metros Cuadrados con Cincuenta y Un Decímetros Cuadrados (1.304,51 M2) de construcción (…)”.

Adujeron que esas construcciones ya existían para el momento de la compra del terreno, por lo tanto no se vulneró el uso, aunado a que el mismo no ha sido establecido por la instancia municipal como legislador, razón por la cual considera que ha habido por parte de su representada un cabal cumplimiento de todos los requisitos establecidos en las Ordenanzas del municipio Bolivariano Libertador.

Arguyeron que en fecha 09 de septiembre de 2010 su representada obtuvo respuesta del recurso de reconsideración ejercido contra la Providencia impugnada en fecha 02 de septiembre de 2010, ratificando la Administración la sanción interpuesta.

Señalaron que ejercieron el correspondiente Recurso Jerárquico contra la referida p.a. Nº 0007619 de fecha 09 de septiembre de 2010, obteniendo como respuesta mediante la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal Nº 3567-A del mencionado municipio, mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.” (…) en contra la Resolución Nº 00007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano.”

Esgrimieron que los cálculos realizados por el municipio para la estimación de la multa fueron efectuados sin considerar el tipo de inmueble, el tipo de estructura, así como de los materiales utilizados para ello, toda vez que las obras realizadas en el terreno propiedad de su representada son de techos metálicos de zinc.

En relación a lo anterior, señalaron que el acto administrativo impugnado no está suficientemente motivado, toda vez que no permite conocer a través del mismo cómo fue efectuado el cálculo de la multa, situación esta que lesiona gravemente el derecho a la defensa, ya que al desconocer tales hechos, mal podría defenderse de los hechos imputados, habiendo interpretado la administración erróneamente las sanciones contempladas en la Ordenanza vigente sobre Arquitectura Urbanismo y Construcciones en General, norma especifica, convirtiéndose en Legislador.

Manifestaron los representantes de la empresa recurrente, que se materializó una violación al precepto de Derecho “Nulla Poena, nulla crimen, sine lege” el cual constituye el principio de legalidad y significa que debe existir previamente una norma para aplicar penas y sanciones, ya que la norma contenida en la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, no era aplicable para construcciones ya prescritas o de uso no conforme.

Asimismo, expresa que las sanciones previstas en la referida ordenanza fueron interpretadas erróneamente por el órgano administrativo, convirtiéndose en legislador, atribuyéndose competencias que no le corresponden.

Esgrimieron “(…) que los usos para Zonificaciones tales como RE (Reglamentación Especial) y AA (Área Adyacente) no están conferidos por Ordenanza de Zonificación, por tanto deben ser solicitados por el Administrado a través de la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo con Informe favorable para su aprobación en sesión de Cámara Municipal (…)”, lo que evidencia que la Administración Municipal actuó ilegalmente, cuando por órgano de la Dirección de Control Urbano aplicó al caso propio y concreto de su representada, una regulación que conforme al espíritu, propósito, razón e intención del legislador municipal para con el administrado fue redactada para sancionar especialmente a aquellas obras en ejecución de proyectos y no obras de vieja data como es su caso.

Expresaron que su representada no posee los recursos económicos para cancelar tan desproporcionada multa y menos aún para obedecer una orden irrita de demolición voluntaria actuando en perjuicio propio.

Denunciaron la violación al derecho a la defensa toda vez que la inspección técnica utilizada para dar sustento al acto administrativo recurrido, fue realizada en ausencia de su representada y fuera del marco del procedimiento alguno.

Señalaron la configuración del vicio de falso supuesto de derecho en virtud que en el acto administrativo hay una ficción en la apreciación de los funcionarios y del relator del acto recurrido, toda vez que no existe ejecución de obra alguna al momento de la inspección municipal.

Asimismo, denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto se pretende someter el contenido de una norma que no le es aplicable a su representada (artículo Nº 1 y 42 de la Ordenanza vigente sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General) pues a su decir, no existe ejecución de obra alguna al momento de la inspección municipal.

Aducen que la zonificación dictaminada por la municipalidad sobre el terreno propiedad de su representada resulta incorrecta, por cuanto en realidad, de conformidad con el artículo 185 de la Ordenanza sobre Zonificación del municipio Libertador, este cuenta con una zonificación RE (Reglamentación Especial).

Adujeron que la administración incurre en abuso o exceso de poder al calificar los hechos y subsumirlos en la norma a su libre antojo, toda vez, que antes de emitir el acto impugnado no se comprobaron los hechos y las circunstancias, violentando los principios de proporcionalidad, igualdad y racionalidad contenidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, denuncian la desviación de poder por parte de la Administración, al dictar un acto que no está conforme con el fin establecido en la norma.

Expresaron que las construcciones objetadas por el órgano municipal datan del año 1987, ello así, hasta el día de la notificación del acto primigenio habían transcurrido un lapso de 23 años de que construyeran sobre el terreno y sin que hubiese sido interrumpido en modo alguno por la Dirección de Control Urbano; tiempo suficiente para que haya prescrito toda acción de la Ingeniería Municipal contra dicha obras, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 parágrafo Único de la Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística.

Manifestaron que si bien es cierto la Administración tiene dentro del ámbito de sus competencia el control urbanístico, no es menos cierto que, las obras por la cuales se pretende sancionar a su representada no las hizo ella, sino que ya existían, de manera que no puede ser objeto de sanción, siendo así, no resulta cónsono el argumento utilizado por la Administración en el acto recurrido, referente a que “(…) cuando un particular obtiene la propiedad de un bien mueble e inmueble, se traslada en manos del mismo todos sus beneficios como sus perjuicios, así que mal puede el recurrente alegar en su defensa a los fines de eximirse de responsabilidad tal pretexto(…)” toda vez que con tal indicación el Órgano Administrativo admite y reconoce que cuando su representada compró ya estaban esas construcciones e incluso apoya lo referido a la prescripción en materia urbanística, aunado a que es por todos conocido que para efectuar una venta todos los documentos son revisados y avalados por las entidades municipales y era en ese momento cuando las autoridades respectivas debían haber alertado al nuevo comprador de las presuntas construcciones ilegales.

Finalmente, solicitaron “(…) SEGUNDO: Que se declare Con Lugar la (sic) presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD declarando la nulidad absoluta de la Resolución número 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERADOR, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal número 3567-A del mencionado Municipio, mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de (sic) Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.”, (…) en contra de la Resolución Nº 000007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano (…)”.

II

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 16 de julio de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia de juicio, donde se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la parte demandada. Durante dicho acto, la parte demandante inició su exposición manifestando lo siguiente:

La nulidad que en la presente demanda se solicita, nace en virtud de una multa más una sanción de demolición interpuesta por la Alcaldía a mi representada. La demandada habla de la ilegalidad de unas construcciones que tienen aproximadamente entre veinte y veinticinco años, lo cual se puede evidenciar del documento de compra venta del año de 1997, en donde se denota que dichas construcciones que la Alcaldía alude como ilegales, ya existían para el año de 1981. En la presente causa se promovió inspección judicial a través de la cual este Órgano Jurisdiccional podrá evidenciar que se trata de construcciones muy antiguas. Ahora bien, la Ley de Organización Urbanística indica que la acción que perjudica a mi representada prescribe por el transcurso de 5 años. Asimismo, alego la desviación de poder en vista que la Alcaldía se respalda en un Decreto de Utilidad Pública en virtud de la situación de vivienda, pero no se ha ejecutado sobre el inmueble aquí afectado una acción de expropiación, siendo así, se puede observar que la sanción administrativa acarrea una multa más la demolición, con lo cual mi representado no sólo se quedaría sin el inmueble sino adicionalmente quedaría debiendo una suma exorbitante a la administración, situación ésta desproporcionada, lo cual hizo que este Tribunal decretara la medida de suspensión de efectos sobre el inmueble tanto en lo que respecta a la demolición como en lo que se refiere a la multa. Finalmente, quisiera indicar que la empresa a la cual represento se le vulneró el derecho a la defensa siendo que la Alcaldía no empleó los mecanismos adecuados a los fines de establecer la data del inmueble aquí afectado

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Seguidamente, la parte demandada expuso que:

Rechazo todo lo alegado por mí contraparte. Quisiera indicar que la Alcaldía actuó ajustada a derecho ya que la sanción de demolición se realizó sobre una construcción que no tenía la permisología para su construcción, acción ésta que se encuentra respaldada por el artículo 1 y 233 de la Ley de Ordenación Urbanística. Asimismo, la referida ley en su artículo 84 indica que el lapso de prescripción aquí alegado por el demandante empieza a transcurrir una vez que la administración es notificada de la construcción. En el presente caso, la administración nunca tuvo conocimiento de las referidas construcciones y no fue sino por una denuncia realizada por el Gobierno Parroquial de Antímano que Control Urbano tuvo conocimiento de las mismas, siendo así, el lapso de prescripción alegado no es acorde al presente caso

.

Posteriormente la parte demandante ejerció su derecho de réplica, manifestando que:

La Alcaldía dice que la prescripción empieza a correr desde el momento en que la administración tiene conocimiento lo cual no es cierto, criterio este respaldado por varias sentencias de la Corte Contencioso Administrativa y de la misma Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, quisiera indicar que la Alcaldía al menos en dos ocasiones conoció de las construcciones afectadas ya que el referido inmueble para el año de 1981, momento para el cual las construcciones ya existían, el inmueble pertenecía a una empresa de transporte de San Cristóbal, posteriormente este inmueble pasó a ser objeto de una sucesión y estas personas planificaron un proyecto habitacional el cual nunca se llegó a ejecutar y el inmueble se vio implicado en un problema judicial, posteriormente esta asociación civil es quien le vende a la sociedad mercantil que aquí represento; siendo así, la Alcaldía al menos en dos oportunidades tuvo conocimiento de las construcciones por medio de la presentación de las solvencias municipales

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A su vez, la parte demandada no ejerció su derecho de contrarréplica.

En tal sentido, se dejó constancia que la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.

III

DE LOS INFORMES

En fecha 08 de agosto de 2013, se llevó a cabo la celebración de los informes orales, donde se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. Durante dicho acto, la parte demandante inició su exposición manifestando lo siguiente:

En primer lugar ratifico en todo su contenido lo alegado con el escrito presentado inicialmente como lo referido en la audiencia que se llevó a efecto en días pasados y básicamente puntualizar en 3 alegatos principales que se circunscriben en este recurso de nulidad, en primer lugar a la prescripción que se encontraba para que la Alcaldía ejerciera las acciones contra el inmueble propiedad de mi mandante, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece un lapso de 5 años para que se tomen las acciones en contra de las construcciones ilegales, pero destaco que la misma establece que las acciones se tomaban una vez que la Alcaldía tiene conocimiento y respecto a ello en el expediente administrativo existen las pruebas fundamentales en las cuales se apoya la pretensión y asimismo constan en autos pruebas originales traídos a los autos donde se evidencia la fecha en la cual la Alcaldía tuvo conocimiento de las construcciones y se evidencia que mi mandante al momento de hacer la compra del inmueble ya había transcurrido el lapso que establece la ley y asimismo destaco que el expediente administrativo corre inserta una inspección judicial que fue valorada y no fue desconocida por la representación del municipio en la cual se destaca que las construcciones que existen en el inmueble datan de no menos de 15 años, por ello solicito se declare la nulidad del acto, igualmente denuncio la desviación de poder, el falso supuesto y principalmente la violación del derecho a la defensa de mi mandante, por cuanto la administración realizó una inspección judicial en la cual no participa mi representado, hago valer una solicitud de expropiación por parte de la Alcaldía que corre inserta a los autos, posterior a ello, mi representado envió un oficio a la referida Alcaldía ofreciendo el terreno y consta en autos respuesta de la Alcaldía donde consta que el terreno no les interesa, de igual manera considero que la multa es totalmente desproporcionada y no esta fundamentada en la ley sino en parámetros que desconocen y viola los derechos de mi mandante

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Acto seguido, la Jueza le concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital la cual expuso:

Es evidente que mi representada actuó de parte interesada por solicitud que se hizo por medio del gabinete actual de la parroquia Antímano, ellos hicieron a solicitud la inspección posterior, se hizo a solicitud de parte interesada, del gabinete parroquial, y mi representada actuó apegada a la norma en el sentido que el artículo 48 de la LOPA y el artículo 51 establece que mi representada puede actuar de oficio o de parte interesada como lo hizo en el mes de marzo de 2010, posteriormente se hizo la inspección, se le solicitó los recaudos y se le informó que era de parte interesada de un colectivo que tenían algún interés en el terreno, por allí empieza mi representada a actuar por la norma como lo establece la Ley y como la norma rectora es la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística la que prevee (sic) el articulo 4, prevee (sic) el orden público, que es el interés nacional y el interés colectivo y ordena al municipio que inspeccione y vele por esta Ordenación Urbanística para que no se produzca el caos en el sentido de las infracciones que pudieran suceder, como es evidente mi representada actuó apegada a la norma y se le participó de esto en el mes de marzo, asimismo la Ley prevee (sic) en su artículo 84, que al inicio de cada construcción debe notificar, el artículo 87 de la misma ley de ordenación urbanística tiene que ver con la variables urbanas y fue especificado en la notificación de esa inspección el uso previsto de la norma, esta Ley prevee (sic) las Ordenanzas Municipales, como la Ley es Nacional y las Ordenanzas Municipales tiene que velar por medio de concejos municipales, en este caso Municipio Libertador, así lo establece la Constitución y la Ley Orgánica, y se constató que efectivamente había unas construcciones allí, vigas, techos, y no tenían el permiso reglamentario La Jurisprudencia la Corte estableció en el año 2009, como lo plasmamos en el escrito en la que debe comunicársele, aquí hubo una violación del uso de la norma y la misma ley establece la sanción y las sanciones son notificadas en las Ordenanzas para que el Municipio actué con la legalidad en la ordenación urbanística de su municipio y efectivamente hubo la violación a la norma, como señale en marzo de 2010 fue a solicitud, luego se hizo la inspección, transcurrió un tiempo, luego se hizo la Resolución, se le señaló la norma a la recurrente, ella habla sobre una inspección que se hizo, al Municipio no lo notificaron de esta inspección que se hizo posterior del 2010, esta inspección se hizo en el 2011, donde el mismo Juez de Municipio, señaló que es un estacionamiento y habían otros Registros Mercantiles y habían personas viviendo allí, señaló en esa inspección judicial que nosotros desconocemos, pero fue posterior, de acuerdo a la data que señala la parte recurrente que es de 15 años, es que allí se procedió a una construcción clandestina, ella dice que compraron el inmueble y que ya estaba la construcción es evidente que estaba clandestina y que el Municipio no tenia conocimiento por lo tanto la prescripción no puede operar en este caso porque el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística prevee (sic) que es a partir de que en Municipio tenga conocimiento de esta acción y empieza a correr el lapso de prescripción, no opera en esta caso, las sentencias de la Corte consignadas en tiempo hábil especifican esa parte específicamente las constricciones clandestinas y ratificadas en al año 2012, es evidente que el Municipio actuó apegado a la Ley, no hubo ninguna desviación de poder ni hubo ningún falso supuesto de hecho ni derecho, ni se violentó el derecho a la defensa porque en todo momento se le informó que presentaran sus documentos, por lo que solicito sea desechado todos los alegatos de la parte recurrente en vista que mi representada actuó ajustada a derecho respetando en todo la norma, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, quiero hacer referencia que el Municipio no está interesado en el terreno, pero vamos a solicitar a la Vicepresidencia de la República si ellos continuaron con ese Decreto de Expropiación que el Municipio no tiene conocimiento de ello y lo consignaremos en el momento que la Vicepresidencia nos lo haga llegar. Asimismo quiero consignar la Ordenanza de Antimano en el transcurso de esta semana, que la misma va a tener el plano especifico de la variable y ratifico el escrito consignado en tiempo hábil y solicito sea declarado sin lugar este recurso de nulidad

. Es todo.

De seguidas, la parte demandante ejerce el derecho réplica y alega:

Las construcciones existían para el momento que mi representado adquirió el inmueble como lo iba a notificar y se demuestra en el expediente que hubo 2 ventas y la Alcaldía emitió documentación señalando que ya existían esas construcciones y están declaradas como ilegales y por lo tanto la referida alcaldía ya tenía conocimiento de ello, está perfectamente demostrado. Asimismo indico que no se trata de un decreto de expropiación sino de un decreto de utilidad pública que dictó la Alcaldía que tiene un lapso establecido en la ley para que haga uso de utilidad pública y hasta ahora no lo ha hecho y existe una respuesta clara que no está interesado en el inmueble. Aquí se discute no es una expropiación o un decreto de utilidad pública, sino la nulidad de la multa como de la orden de demolición lo que está claramente probado que hay una prescripción establecida, hay presunción de buen derecho por cuanto existe la medida de efectos particulares decretada por este Tribunal y que no existe dentro del expediente administrativo ninguna prueba que dictamine que el municipio tuvo conocimiento de esas construcciones en el año 2010 y 2011

.

Asimismo, la parte demandada ejerce su derecho a contrarréplica y alega: “Esta Ordenanza es por zona, de la parte de Antemano (sic), emanada del Municipio Libertador, específicamente por ordenes del Concejo Municipal, ratifico que las construcciones clandestinas no fueron sino en el año 2010 que tuvimos conocimiento de ellos, y por lo tanto no hay prescripción por cuanto hasta la fecha no han transcurrido 5 años, por que ratifico lo alegado anteriormente”.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 07 de octubre de 2013, se recibió escrito de informes de la ciudadana E.S.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.374, en su carácter de Fiscal Octogésima Quinta del Ministerio Pública con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, mediante el cual aduce los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expresa en relación a la prescripción de la sanción, que mediante las inspecciones efectuadas por funcionarios de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, se reveló que mediante el Decreto Nº 199 de fecha 20 de enero de 2006, fue declarado ejido municipal el terreno en cuestión, lo que constituye una variable urbana fundamental, por lo que mal podría aplicarse la prescripción alegada.

En relación a la denuncia de la violación al debido proceso expresada por la parte actora, aduce que la empresa actora tuvo oportunidad efectiva de acceder y tener conocimiento de la investigación que estaba siendo llevada a cabo.

En cuanto a los alegatos expuestos por la parte actora, relacionados con la norma aplicable al presente caso, la falta de cualidad pasiva y la vigencia de la Ordenanza sobre Arquitectura Urbanismo, Construcciones en general, constituyen argumentos que obvian valores fundamentales previstos en disposiciones constitucionales, que atienden a deberes específicos tendientes al mantenimiento legítimo del derecho de propiedad.

Asimismo, señala que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela entró en vigencia en el año 1999, situación que implica que los terrenos objeto de sanción se encuentren en situación de ilegalidad de conformidad con el tipo de actividad realizada en éstos por mas de diez años, sin que pueda evidenciarse interés alguno por parte de la empresa accionante de adecuar la situación jurídica de sus actividades comerciales a las disposiciones constitucionales.

Finalmente, considera la representación del Ministerio Público que el presente recurso debe ser declarado sin lugar.

Para decidir este Tribunal observa, luego de la lectura del extenso y repetitivo libelo de demanda, que el objeto de la misma se circunscribe a la solicitud de nulidad efectuada por la parte recurrente de la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual se declaró SIN LUGAR, el recurso de Jerárquico incoado contra la Resolución Nº 00007619 de fecha 19 de septiembre de 2010 y se ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción de multa y demolición impuesta por la Dirección de Control Urbano de esa Alcaldía, por cuanto la misma adolece de los vicios de inmotivación, violación al derecho a la defensa, al principio de legalidad y principio de proporcionalidad, falso supuesto de derecho, desviación de poder y prescripción de la infracción.

Por su parte, el demandado manifestó que “(…)es evidente que el Municipio actuó apegado a la Ley, no hubo ninguna desviación de poder ni hubo ningún falso supuesto de hecho ni derecho, ni se violentó el derecho a la defensa porque en todo momento se le informó que presentaran sus documentos, por lo que solicito sea desechado todos los alegatos de la parte recurrente en vista que mi representada actuó ajustada a derecho respetando en todo la norma, el debido proceso, la tutela judicial efectiva (…)”.

En razón de lo anterior, resulta necesario para esta sentenciadora determinar lo siguiente:

  1. - Del derecho a la defensa

    Denunciaron los representantes judiciales de la actora la violación al derecho a la defensa de su representada, toda vez que la inspección técnica utilizada para dar sustento al acto administrativo recurrido, fue realizada en ausencia de su representada y fuera del marco de procedimiento alguno.

    Al respecto, señaló el hoy querellado que su representado efectuó la correspondiente inspección apegado a lo previsto en los artículos 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a instancia de parte interesada, en virtud de la solicitud efectuada por el gabinete actual de la parroquia Antímano, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que prevé que la materia urbanística es de orden público y de interés colectivo, a la vez que ordena al municipio que inspeccione y vele por esta Ordenación Urbanística para que no se produzca el caos en las infracciones que pudieran ocurrir.

    Visto lo anterior, es menester señalar en relación al derecho a la defensa y al debido proceso, el criterio esbozado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, donde estableció lo siguiente:

    “…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

    Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas y Subrayado de este Tribunal)

    De la sentencia parcialmente transcrita se infiere las distintas formas que puede manifestarse el derecho a la defensa, siendo ésta a su vez una manifestación al debido proceso, lo cual engloba el ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa y tener acceso al expediente, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

    Visto lo anterior, en atención al alegato formulado por la parte actora, entiende esta sentenciadora que el mismo se refiere al hecho de que la Administración, sin que mediara procedimiento alguno, evacuó una prueba -la inspección técnica- en la que no pudo ejercer el correspondiente control.

    En tal sentido, a fin de verificar la procedencia de la presente denuncia, es necesario precisar lo siguiente:

    Riela a los folios 07 y 08 del expediente administrativo, denuncia de fecha 10 de marzo de 2010, presentada ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por representantes del Gobierno Parroquial y de la Mesa de Nuevas Comunidades Socialistas de la Parroquia de Antímano de dicha Alcaldía, en fecha 15 de marzo de 2010, mediante la cual solicitan una inspección en un terreno ubicado entre la carretera de la Pedrera y la quebrada El Mamón del sector Antímano, por cuanto a decir de los denunciantes, el mismo está siendo subutilizado por unas personas que lo explotan irregularmente.

    Consta a los folio 97 y 98 del expediente administrativo, Informe de Inspección efectuado por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en el terreno ubicado en el comienzo de la calle La Pedrera, sector Antímano de ese municipio, en donde se dejó constancia de la existencia de construcciones y usos comerciales ilegales y afectación de los suelos en dicho terreno propiedad de la empresa Inversiones Young & B. Co., C.A., por cuanto el inmueble no presenta conformidad de uso, las edificaciones existentes no cuentan con el permiso de construcción original ni los locales existentes allí posen documentación para realizar las actividades que se llevan a cabo en el lugar, aunado a que el mismo fue declarado Ejido Municipal mediante el Decreto Nº 199 de fecha 20 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Municipal Nº 2714-20.

    Cursa al folio 09 del expediente administrativo, notificación de fecha 17 de marzo de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dirigida al ciudadano E.A.G., en su carácter de representante de la empresa Inversiones Young & B. Co., C.A., recibida por la ciudadana Y.R. en esa misma fecha, mediante el cual se le conmina a comparecer ante esa Dirección, en un plazo de 10 días hábiles contados a partir de la notificación, para que expusiera sus pruebas y alegatos de defensa.

    Consta al folio al folio 80 del expediente, hoja de declaración de fecha 23 de marzo de 2010, del ciudadano E.A.G., en su condición de propietario del inmueble ubicado en el Sector Antímano del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, relacionada con el asunto relativo al procedimiento seguido ante la Dirección de Control Urbano del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en virtud de la denuncia recibida en fecha 15 de marzo de 2010.

    Riela a los folios 156 al 160 del expediente administrativo, P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se impuso la sanción de multa y demolición a la empresa Inversiones Young & B. Co., C.A.

    Vistas las referidas documentales, al no ser éstas objeto de ataque por la parte contraria, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y se toman como cierto los dichos allí contenidos.

    En tal sentido, de las probazas señaladas precedentemente se desprende que la Administración, en virtud de la denuncia presentada por unos vecinos de la Parroquia Antímano, procedió a efectuar en el inmueble ubicado entre la calle La Pedrera y la quebrada El Mamón de ese sector, la Inspección que a decir de la parte actora, no se hizo en su presencia, a fin de determinar la veracidad de los dichos contenidos en la referida denuncia, frente a lo cual, una vez constatadas una serie de irregularidades relacionadas con obras de construcción ejecutadas de manera ilegal, falta de usos comerciales de los locales que funcionaban allí y daño al medioambiente, la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador procedió a iniciar el respectivo procedimiento sancionatorio en contra de la sociedad mercantil Inversiones Young & B. Co., C.A., notificándola a fin de que ejerciera su derecho a la defensa y consignara su escrito de descargos junto con las pruebas pertinentes, determinándose posteriormente la procedencia de la sanción de multa y demolición, de lo que se desprende que la Administración en uso de su potestad fiscalizadora en materia urbanística, llevó a cabo la Inspección aludida por la parte actora, frente a lo cual no correspondía a la parte actora ejercer ningún tipo de control, aunado al hecho que la Administración Municipal sustanció el correspondiente expediente administrativo garantizándole su derecho a defenderse y consignar las pruebas necesarias a fin de desvirtuar los presuntos hechos por los cuales se le instruía el procedimiento, motivo por el cual considera esta sentenciadora que debe desestimarse el presente alegato. Así se decide.

  2. -Del vicio de inmotivación

    Señalaron los representantes judiciales de la empresa accionante que el acto administrativo impugnado no se encuentra suficientemente motivado, toda vez que no permite conocer a través del mismo cómo fue efectuado el cálculo de la multa, situación esta que lesiona gravemente el derecho a la defensa, ya que al desconocer tales hechos, mal podría defenderse de los hechos imputados, habiendo interpretado la administración erróneamente las sanciones contempladas en la Ordenanza vigente sobre Arquitectura Urbanismo y Construcciones en General, norma especifica, convirtiéndose en Legislador.

    De la lectura del presente alegato se observa que la parte actora denuncia que el acto administrativo se encuentra viciado por tener una insuficiente motivación, razón por la cual debe señalar esta sentenciadora al respecto, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo siguiente:

    …Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…

    Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se observa que la nulidad del acto administrativo por la escasa motivación sólo será ostensible cuando no permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, aún y cuando sea poco extensa y exprese los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos que conllevaron a la Administración tomar la decisión.

    Así, al revisar el extenso del acto administrativo impugnado -folios 75 al 123 del expediente judicial- se observa lo siguiente:

    (…)

    Resolución Nº 706

    (…)Vistos y analizados los argumentos expuestos por la parte actora, así como el contenido de los actos administrativos impugnados, este Despacho efectúa las siguientes consideraciones (…)

    En aplicación al caso bajo análisis, es importante traer a colación las normas donde se estipula el cálculo aplicar (sic) para la imposición de la multa en la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General (…) Artículo 231 (…) Artículo 233 (…) Del análisis de las normas transcritas, se puede constatar que en las mismas se establece de forma taxativa, tanto el porcentaje (200%), como la equivalencia (el doble) para el cálculo de la multa, es así que la actuación de la Administración Municipal es reglada y por ende, no es discrecional, por lo que es incuestionable que para el cálculo de la multa impuesta, efectuado por la Dirección de Control Urbano, se tomó como base impositiva lo establecido en los artículos 231, parágrafo primero y 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General (…)

    RESUELVE

    Primero: Declarar SIN LUGAR, el recurso jerárquico (…) en contra de Resolución (sic) Nº 0007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano (…)

    .

    Del fragmento supra transcrito, se observa que el fundamento en el cual soporta la Administración la imposición de la multa, lo constituyen los artículos 231 y 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, relativos a las sanciones derivadas de las infracciones de dicha ordenanza y al método para calcular el monto de la multa.

    De lo anterior se evidencia de manera clara que la Administración sustentó de forma precisa, en el acto administrativo mediante el cual confirmó la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano, los fundamentos de hecho y de derecho bajo los cuales procedió a calcular la multa impuesta a la empresa recurrente, razón por la cual y en base al criterio anterior, no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo que se desestima el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.

  3. - Del vicio de falso supuesto de derecho

    Señalaron los recurrentes la configuración del vicio de falso supuesto de derecho en el acto administrativo impugnado, en virtud que se encontró incursa a su representada en el contenido de una norma que no le era aplicable, como lo son los artículos 1 y 42 de la Ordenanza vigente sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, por lo que denuncia que “(…) existe una ficción en la apreciación de los funcionarios y del relator del acto recurrido, pues no existe ejecución de obra alguna al momento de la inspección municipal (…)”.

    En tal sentido, el querellado refirió que la Ley prevé en su artículo 84, que al inicio de cada construcción se debe notificar al municipio para que verifique lo establecido en el artículo 87 de la misma ley relacionado con las variables urbanas, por lo que en el presente caso, luego de la inspección “(…) se constató que efectivamente había unas construcciones allí, vigas, techos, y no tenían el permiso reglamentario (…)”.

    Al respecto debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, o cuando la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto, cuyas modalidades son: 1) Falso supuesto de hecho, que se produce durante la operación intelectual de la Administración dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, siendo que el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto y, 2) Falso supuesto de derecho, que se refiere a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente aplicando una norma a unas circunstancias que no se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

    Fijado lo anterior, se observa que cursa a los folios 75 al 123 del expediente judicial, el acto administrativo impugnado, el cual establece lo siguiente:

    (…) Vistos y analizados los argumentos expuestos por la parte actora, así como el contenido de los actos administrativos impugnados, este Despacho efectúa las siguientes consideraciones (…) de la revisión, tanto de la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010 y la Resolución Nº 0007619 del 9 de septiembre de 2010, ambas dictadas por la Dirección de Control Urbano, se evidencia que en las mismas se analizaron, expresaron sus fundamentos de hecho como de derecho y resolvieron punto por punto las defensas de la empresa recurrente, en consecuencia los referidos actos administrativos no carecen de motivación (…) Con respecto al segundo punto (…) se debe manifestar que: La inspección tiene como fines prioritarios el velar por el cumplimiento de la ordenación urbanística, es una potestad de la Administración dirigida a comprobar que los actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación, instalación y de uso del suelo y del subsuelo se ajustan a la legislación y ordenación urbanística (…) Las Inspecciones se plasman en “Actas o Informes de Inspección”(…) ostentan el carácter de documentos públicos, gozarán de presunción de veracidad respecto de los hechos reflejados en ellas (…) Ahora bien, existiendo el grave indicio de que la sociedad mercantil recurrente incurrió en una conducta sancionada por la legislación aplicable, según consta en el Informe Fiscal Impugnado y dada la presunción de legalidad de la cual gozan los actos administrativos, salvo prueba en contrario, se apertura –como se indicó anteriormente- un procedimiento administrativo en la Dirección de Control Urbano en contra de INVERSIONES YOUNG & B. Co., C.A., a los fines de constatar si la actuación particular, estaba o no al margen de la Ley.-(…).

    En relación a la denuncia de falso supuesto, debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones (…) en lo referente a que la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, además de la multa impuesta, se le ordenó a la empresa accionante, la demolición forzosa e inmediata de las construcciones ilegales en el inmueble objeto del presente recurso, y sobre la cual el administrado señaló en su escrito de descargo que la imputación hecha por la Administración es una ficción, (…) se observa que: Cursa al folio 97 del expediente administrativo, informe de inspección en el cual se señala la construcción ilegal de bienhechurías en el inmueble cuestionado, contraviniendo lo establecido(…) en los artículos 1, 10, 41 literal “a” y 42, literal “a” de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, asimismo se señala en dicho informe la aplicación y el cálculo de la sanción correspondiente, de acuerdo a lo establecido en los artículos 109 numeral 2 y parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General.- (…)

    Ello así, las normas que se aplicaron al caso bajo análisis fueron concatenadas a los hechos, por cuanto la empresa recurrente construyó en el terreno de autos, sin cumplir con la obligación de notificar al Órgano Municipal, correspondiéndose los hechos con los supuestos fácticos analizados por la Administración, así como el derecho aplicado a los mismos, obteniendo la consecuencia jurídica correspondiente, no configurándose el denunciado vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.-

    RESUELVE

    Primero: Declarar SIN LUGAR, el recurso jerárquico (…) en contra de Resolución (sic) Nº 0007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano (…)

    .

    De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito se evidencia que la Administración sancionó con la imposición de multa y demolición a la empresa recurrente, por cuanto previa Inspección efectuada por la Dirección de Control Urbano del municipio, se determinó que violaba normativas de carácter urbanístico previstas en los artículos 1, 10, 41 y 42 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por lo que se procedió a imponerle las sanciones previstas en los artículos 109 y 233 de esa misma Ordenanza, relativas a multa y demolición de las construcciones ilegales existentes en el terreno de su propiedad.

    En tal sentido, se observa que en el contenido del acto administrativo se cita parte del contenido de los artículos aplicados, no obstante, de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital consignada por la parte querellada en fecha 29 de enero de 2014, la cual le fuera solicitada mediante Auto para Mejor Proveer de fecha 17 de diciembre de 2013, que los referidos artículos prevén lo siguiente:

    Artículo 1: De conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, nadie puede ejecutar construcciones, reconstrucciones, reparaciones y transformaciones de cualquier especie, en edificios públicos y privados, así como tampoco urbanizaciones y parcelaciones en general, cualesquiera otras obras de arquitectura, o ingeniería civil en jurisdicción del Municipio Libertador, sin ajustarse a todas las condiciones y requisitos exigidos por la presente Ordenanza, las Leyes, Reglamentos, Acuerdos y Resoluciones particulares sobre la materia.

    Artículo 10: Todo propietario o representante que desee iniciar la construcción de cualquiera de las obras a que se refiere el artículo 1 de esta Ordenanza, se deberá dirigir por escrito a la Dirección de Control Urbano, a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a dicha notificación, el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de los correspondientes servicios públicos otorgados por el ente respectivo, los comprobantes de pago de los impuestos municipales y demás documentos que señalen las ordenanzas. (…) A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualquier actividad que persiga modificar el medio físico existente tales como la reforestación, movimiento de tierra, demoliciones, construcción y refacción.

    Artículo 41: Corresponde a los funcionarios de la Dirección de Control Urbano y en general a cualquier persona, denunciar ante la Dirección de Control Urbano:

    a) Las edificaciones que hayan sido hechas sin cumplir con las variables urbanas fundamentales, que contravengan las disposiciones contenidas en las Ordenanzas, que estén situadas en un lugar prohibido, que impliquen daños al ambiente o a los recursos naturales renovables, o que ofrezcan peligro para sus ocupantes o para la colectividad. (…).

    Artículo 42: Corresponde a la Dirección de Control Urbano, ordenar la demolición parcial o total de las obras de construcción, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar en los siguientes casos:

    a) Cuando se violen variables urbanas fundamentales (…).

    Artículo 109. Cuando los pavimentos, tuberías o cualquiera otra obra de servicio común en las urbanizaciones y parcelamientos se deteriorasen en el curso de los dos (2) años siguientes a su entrega al Municipio, ésta podrá reclamar judicialmente a la persona natural o jurídica que efectuó los trabajos, la reparación inmediata de la obra y los daños y perjuicios causados quedando a salvo los derechos de terceros.

    A tal efecto, el propietario afianzará el cumplimiento de esta obligación, a satisfacción de la Alcaldía en el acto de entrega de dichas obras.

    Artículo 233. Además de la paralización de la obra y la imposición de la multa, se procederá a la demolición total o parcial de la misma, a cuenta del infractor, cuando se violen las variables urbanas fundamentales. La multa será equivalente al doble del valor de la obra y orden de demolición. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia correspondiente. Si no lo hiciere, se establecerá una multa adicional equivalente al doble del valor de la primera multa.

    De las normas antes transcritas se colige que para ejecutar cualquier tipo de obra que modifique de forma visible el espacio físico, debe cumplirse previamente con los requisitos en el ordenamiento jurídico, entiéndase, solicitud del correspondiente permiso de construcción, cumplimiento de variables urbanas fundamentales, contar con la constancia de cumplimiento en el suministro de los servicios públicos entre otros, y en caso de no acatarse dichos requisitos, la administración esta facultada a realizar el correspondiente procedimiento a fin de determinar e imponer las sanciones previstas en la Ordenanza.

    Siendo ello así y visto que la Administración Municipal, mediante denuncia presentada por unos vecinos del sector Antímano en fecha 15 de enero de 2010, tuvo conocimiento de unas presuntas irregularidades cometidas en el terreno objeto de la sanción, procediendo a investigar en el lugar de los hechos la veracidad de la misma, lo cual se puede verificar del Informe de Inspección que riela a los folios 97 y 98 del expediente administrativo, corroborando que se habían ejecutado construcciones que no contaban con el correspondiente permiso de la Alcaldía, resulta a todas luces evidente que quedó configurado el supuesto de hecho relativo a la aplicación de la sanción de multa y demolición de las construcciones ilegales, de tal forma que no se verifica la errónea interpretación de la misma, ni la aplicación de una consecuencia jurídica distinta al supuesto de hecho señalado, razón por la cual esta juzgadora debe declarar improcedente la denuncia de falso supuesto de derecho invocada. Así se decide.

    4.- De la desviación de poder

    La parte actora denuncia la desviación de poder por parte de la Administración, al dictar un acto que no está conforme con el fin establecido en la norma.

    En cuanto a dicho vicio, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00993, de fecha 20 de octubre de 2010, la cual estableció lo siguiente:

    (…) En cuanto al vicio de desviación de poder esta Sala de manera reiterada ha dispuesto que se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador (ver, entre otras, sentencia de esta Sala N° 150 del 25 de febrero de 2004).

    (…omissis…)

    Asimismo, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente, pues no bastaría la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder (…)

    (Subrayado de este Tribunal).

    De la decisión antes transcrita, se evidencia que para que se configure el vicio de desviación de poder deben darse de manera concurrente los siguientes supuestos: i) Que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, ii) Que dicho acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; debiendo ser ambos debidamente probados, pues no basta la simple manifestación por parte del recurrente y además está vedado al Juez suplir tal inactividad probatoria.

    Ahora bien, se aprecia que la representación judicial de la parte actora sólo se limitó a alegar de manera imprecisa la existencia del vicio de desviación de poder, sin probar que el acto administrativo impugnado haya sido dictado con fines distintos a la norma aplicada, aunado a que del análisis de las actas procesales no consta que el Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en ejercicio de sus funciones, haya procedido a ratificar la sanción de multa y demolición acordada por la Dirección de Control Urbano de dicha Alcaldía mediante la Resolución P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010 con una finalidad diferente a la prevista en el ordenamiento jurídico, razón por la que debe concluirse la improcedencia del alegado vicio. Así se decide.

    5.- De la prescripción de la infracción

    Expresaron los apoderados de la empresa demandante, que las construcciones objetadas por el órgano municipal datan del año 1987, ello así, hasta el día de la notificación del acto primigenio habían transcurrido un lapso de 23 años de que construyeran sobre el terreno y sin que hubiese sido interrumpido en modo alguno por la Dirección de Control Urbano; tiempo suficiente para que haya prescrito toda acción de la Ingeniería Municipal contra dicha obras, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 parágrafo Único de la Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística.

    Al respecto, indicó la representación del municipio que la parte recurrente señala que la data de las construcciones es de 15 años, sin embargo “(…) allí se procedió a [ejecutar] una construcción clandestina, ella dice que compraron el inmueble y que ya estaba la construcción [,] es evidente que estaba clandestina y que el Municipio no tenia conocimiento por lo tanto la prescripción no puede operar en este caso porque el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística prevee (sic) que es a partir de que en Municipio tenga conocimiento de esta acción y empieza a correr el lapso de prescripción (…)”.

    Ahora bien, en el caso de autos se observa que si bien la parte demandante alega que prescribió toda acción de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador contra las obras sancionadas, se entiende entonces que la actora aduce que resulta procedente la prescripción de la infracción.

    En relación a la prescripción en materia urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé lo siguiente:

    Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.

    Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente

    . (Destacado del Tribunal)

    De lo anterior se desprende que en caso de infracciones a la Ley de Ordenación Urbanística, las acciones derivadas de dicho incumplimiento tendrán un lapso de prescripción de 5 años.

    Al respecto, es menester señalar el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1003 de fecha 10 de junio de 2009, el cual es del tenor siguiente:

    (…) La Prescripción, como ya se ha dicho, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que establece la Ley, que según los autores españoles J.G.P. y F.G.N., puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones (…)

    (…)

    En el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística.

    (…)En el caso de las sanciones, el plazo de prescripción comenzará a computar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción. (…)

    De lo antes transcrito se entiende que la prescripción contenida en el precitado artículo 117 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos puede configurarse en relación a la sanción impuesta por el órgano administrativo y en relación a la infracción de normativas urbanísticas.

    En tal sentido, adminiculando la norma citada junto con el criterio transcrito líneas arriba, corresponde a esta sentenciadora determinar la procedencia de lo alegado por la actora mediante la determinación de la fecha en que fue conocida por la parte demandada la construcción de las obras objetadas, a fin de verificar el transcurso de 5 años contados desde ese momento sin que haya habido interrupción de la prescripción.

    En tal sentido, se observa que riela a los folios 07 y 08 del expediente administrativo, denuncia de fecha 10 de marzo de 2010, presentada ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por representantes del Gobierno Parroquial y de la Mesa de Nuevas Comunidades Socialistas de la Parroquia de Antímano de dicha Alcaldía en fecha 15 de marzo de 2010, mediante la cual solicitan una inspección en un terreno ubicado entre la carretera de la Pedrera y la quebrada El Mamón del sector Antímano, por cuanto a decir de los denunciantes, el mismo está siendo subutilizado por unas personas que lo explotan irregularmente, la cual ya fue valorada líneas arribas.

    Asimismo se observa de una revisión del expediente de la causa que no consta elemento probatorio que demuestre que en fecha anterior haya sido del conocimiento de la Administración, la existencia de infracción alguna sobre el terreno propiedad del demandante.

    Siendo ello así, se concluye que en fecha 15 de marzo de 2010 fue la oportunidad en la que el municipio querellado tuvo conocimiento de las presuntas obras construidas ilegalmente por parte del demandante. Ello así y aunado al hecho que la parte actora no probó que en fechas anteriores haya sido del conocimiento de la autoridad municipal de la existencia de esas construcciones, considera este juzgado que desde la fecha 15 de marzo de 2010 hasta la fecha de dictado el acto administrativo impugnado, esto es, en fecha 21 de agosto de 2012, no ha transcurrido el lapso de 5 años necesarios para declarar la prescripción de la infracción, razón por la cual este tribunal desecha el presente alegato. Así se declara.

  4. - Del principio de legalidad

    Manifestaron los representantes de la empresa recurrente, que se materializó una violación al precepto de Derecho “Nulla Poena, nulla crimen, sine lege” el cual constituye el principio de legalidad y significa que debe existir previamente una norma para aplicar penas y sanciones, ya que la norma contenida en la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, no era aplicable para construcciones ya prescritas o de uso no conforme.

    Asimismo, expresa que las sanciones previstas en la referida ordenanza fueron interpretadas erróneamente por el órgano administrativo, convirtiéndose en legislador, atribuyéndose competencias que no le corresponden.

    En tal sentido, debe señalar esta sentenciadora que la vulneración del principio de legalidad se configura cuando la Administración actúa de forma contraria a lo establecido en las normas que regulan el origen y el ejercicio de sus potestades, o despliega alguna actuación no contemplada en la Ley, de modo tal que contraríe lo que se espera de ella, por tanto se entiende entonces que la seguridad jurídica se encuentra estrechamente ligada a los principios de legalidad y tipicidad.

    En el presente caso, en relación a la denuncia formulada por la parte accionante se observa que la parte actora denuncia que el órgano administrativo le impuso una sanción que no le era aplicable y que a su vez se atribuyó competencias que no le correspondían.

    Al respecto considera esta sentenciadora precisar lo siguiente:

    En cuanto a la sanción que a decir de la actora no le era aplicable, por cuanto la misma correspondía a construcciones ya prescritas o de uso no conforme, observa esta sentenciadora que en el acápite anterior se determinó que la infracción a la normativa de carácter urbanístico en la que incurrió al momento de ejecutar obras de construcción sin solicitar el permiso correspondiente, prescribiría una vez la Administración Municipal tuviera conocimiento de las construcciones ilegales, lo cual ocurrió en el presente caso en fecha 15 de marzo de 2010 –folios 07 y 08 del expediente administrativo-. Siendo ello así, se entiende entonces que la Administración no obró fuera del marco legal, sino que procedió a iniciar el correspondiente procedimiento administrativo una vez determinó que las obras eran ilegales y posteriormente procedió a sancionar a la empresa Inversiones Young & B Co. C.A.

    En relación a la denuncia referida a que “(…) el órgano administrativo interpretó erróneamente la norma específica, convirtiéndose en Legislador, y en tal sentido se atribuyó competencias que no le corresponden (…)” se observa que al momento de verificarse la procedencia de la denuncia relativa al falso supuesto de derecho, este Órgano Decisor determinó que las normas aplicables al presente caso si se correspondían con los hechos que efectivamente comprobó la Administración al momento de dictar el acto administrativo que impuso la sanción de multa y demolición de las obras ejecutadas ilegalmente a la parte actora. Ahora bien, aunado a ello, debe señalarse que el que alega un hecho debe probarlo y como quiera que la parte recurrente no trajo al expediente contentivo de la presente causa, ningún elemento probatorio que permita a esta sentenciadora determinar que lo alegado por ella sea cierto, considera quien decide que no existen suficientes elementos para determinar la procedencia de la presente denuncia.

    En virtud de las consideraciones expuestas, se observa que la administración actuó ajustada a la legalidad, procediendo de conformidad con lo establecido la Ordenanza sobre Arquitectura Urbanismo y Construcciones en General del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ejerciendo su potestad sancionatoria por considerar que la infracción cometida por los recurrentes ameritaba la sanción impuesta, razón por la cual a juicio de quien decide no se vulneró en forma alguna el principio de legalidad en el procedimiento administrativo que culminó en el acto administrativo objeto de revisión, por lo que se desestima tal alegato. Así se decide.

  5. - De la proporcionalidad de los actos administrativos

    Aduce la parte actora que la administración incurre en abuso o exceso de poder al calificar los hechos y subsumirlos en la norma a su libre antojo, toda vez, que antes de emitir el acto impugnado no se comprobaron los hechos y las circunstancias, violentando los principios de proporcionalidad, igualdad y racionalidad contenidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Al respecto, quien juzga considera conveniente tomar en cuenta lo contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se manifiesta cuando una disposición establezca una sanción y su aplicación quede a determinación o juicio de la autoridad competente, quien deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. Asimismo, debe resaltarse que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad por parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

    Para verificar si efectivamente se materializó tal principio, resulta necesario precisar el contenido del acto administrativo impugnado, el cual cursa a los folios 75 al 123 del expediente judicial, en donde se establece lo siguiente:

    (…) en lo referente a que la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, además de la multa impuesta, se le ordenó a la empresa accionante, la demolición forzosa e inmediata de las construcciones ilegales en el inmueble objeto del presente recurso, y sobre la cual el administrado señaló en su escrito de descargo que la imputación hecha por la Administración es una ficción, (…) se observa que: Cursa al folio 97 del expediente administrativo, informe de inspección en el cual se señala la construcción ilegal de bienhechurías en el inmueble cuestionado, contraviniendo lo establecido(…) en los artículos 1, 10, 41 literal “a” y 42, literal “a” de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, asimismo se señala en dicho informe la aplicación y el cálculo de la sanción correspondiente, de acuerdo a lo establecido en los artículos 109 numeral 2 y parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General.- (…)

    Ello así, las normas que se aplicaron al caso bajo análisis fueron concatenadas a los hechos, por cuanto la empresa recurrente construyó en el terreno de autos, sin cumplir con la obligación de notificar al Órgano Municipal, correspondiéndose los hechos con los supuestos fácticos analizados por la Administración, así como el derecho aplicado a los mismos, obteniendo la consecuencia jurídica correspondiente, no configurándose el denunciado vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.-

    RESUELVE

    Primero: Declarar SIN LUGAR, el recurso jerárquico (…) en contra de Resolución (sic) Nº 0007619 de fecha 09 de septiembre de 2010. En consecuencia se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano (…)

    . (Destacado del Tribunal).

    En virtud de lo anterior, pasa esta Juzgadora a examinar si la calificación efectuada por el órgano sancionador, esto es, el quebrantamiento de lo previsto en los artículos 1, 10, 41 literal “a” y 42, literal “a” de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, citados líneas arriba, con la consecuente aplicación de las sanciones previstas en los artículos 109 y 233 de la referida Ordenanza, citados igualmente en párrafos anteriores, es adecuada y proporcional con los hechos en los que incurrió la empresa recurrente.

    En este orden, adminiculado las normas referidas, se desprende entonces que las sanciones de multa y demolición de las bienhechurías existentes dentro del inmueble objeto de la sanción se corresponden y adecuan con lo previsto en la norma, por lo que mediante la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, que a su vez ratifica el contenido de la Resolución Nº 00007619 de fecha 19 de septiembre de 2010, y la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, ambas emanadas de la Dirección de Control Urbano, se alcanzó el fin perseguido por la norma, por lo que se desestima el argumento expresado por la parte actora referente a la presunta vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción. Así se decide.

    En exégesis de lo anterior, este Tribunal declara sin lugar la presente demanda de nulidad.

    III

    DECISION

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    - SIN LUGAR la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados I.M.O.G. y J.R.V.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.832 y 83.151, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES YOUNG & B. Co., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de febrero de 1989, bajo el Nº 18, Tomo 39-A-Pro, contra la Resolución Nº 706 de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal Nº 3567-A del mencionado municipio mediante la cual “(…) se declara SIN LUGAR, el recurso de Jerárquico incoado por (…) la Sociedad Mercantil “INVERSIONES YOUNG & Co, C.A.” (…) en contra la Resolución Nº 00007619 de fecha 19 de septiembre de 2010. En consecuencia, se ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la sanción impuesta en la P.A. Nº 0007165 de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano (…)”.

    Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del municipio Bolivariano Libertador de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador y a la ciudadana Fiscal General de la República.

    Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil trece (2014). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

    LA JUEZA PROVISORIA,

    LA SECRETARIA,

    G.L.B.

    C.V.

    En esta misma fecha, siendo _________________________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ___________

    LA SECRETARIA,

    C.V.

    Exp. Nro. 2013-1923/GL