Sentencia nº 01066 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 2 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2013-0670
Ponente:Emiro García Rosas
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2013-0670

X-2013-000048

Mediante Oficio N° 000535 del 16 de mayo de 2013 el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada con el recurso de nulidad ejercido, en fecha 24 de abril de 2013, por los abogados J.P.T.F. y Olena COLOMBANI DE TORRES (INPREABOGADO Nros. 90.687 y 90.686), actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES ALCESTE, S.A. (inscrita el 20 de diciembre de 1971 ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 89, Tomo 103-A), contra “el ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES DE CATEGORIZACIÓN No. 065, del 14 de enero de 2013, dictado por el Lic. ALEJANDRO ANTONIO FLEMING CABRERA, en su carácter de titular del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO (MINTUR), (…) el cual resolvió, declarándolo SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico que fue interpuesto contra el Acto Administrativo No. 2158, del 2 de agosto de 2012, (…). Ambas resoluciones afectaron directamente al Hotel El Marqués, porque señalaron que ‘no calificaba como Hotel de categoría de tres (3) estrellas, ni de ninguna’” (sic) . (Énfasis del escrito libelar)

El 22 de mayo de 2013 se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente expusieron que el procedimiento administrativo previo al acto impugnado se basó en una “Inspección de Categorización hecha con base en la Resolución No. 68 ‘Tabulador de Servicio para las Categorías de los Establecimientos de Alojamientos Turísticos: Tipo Hotel de Turismo’, [donde se] verificó, presuntamente, incumplimientos por parte del Hotel El Marqués, en cuanto a los requisitos mínimos señalados en el referido Tabulador, y conllevó a la Administración a concluir en el Acto Administrativo No. 2158 del 2 de agosto de 2012, que el Hotel El Marqués no podía optar a ninguna de las estrellas de la categorización de los Hoteles Turísticos, cerrando de esta manera el procedimiento de categorización y remitiendo el expediente administrativo al departamento de sanciones”.

Que, en aquella oportunidad, la representante del referido Hotel interpuso ante el Ministro de la cartera de Turismo un “Recurso de Reconsideración, que fue consignado el 21 de agosto de 2012…” y que en fecha 18 de septiembre de 2012, la Administración, mediante un auto para mejor proveer suscrito por el Ministro, ordenó la práctica de una inspección complementaria “para determinar tres (3) puntos: 1) La existencia de un punto de alimentos y bebidas, que permitiera verificar los servicios requeridos de acuerdo con el tabulador de servicios. 2) La existencia de toda la documentación necesaria para operar el punto de alimentos y bebidas: Contrato de Arrendamiento, Patente de Industria y Comercio, Permiso Sanitario, etc. 3) La existencia de la documentación que demuestre la vinculación comercial entre la empresa de capacitación y adiestramiento ‘PREVIMAT’ y el Hotel”, inspección, que según sus alegatos, se llevó a cabo el 1° de noviembre de 2012, fecha en que “fue entregada toda la documentación exigida en el Auto para Mejor Proveer: 1) Contrato de Arrendamiento de Inversiones Alceste, S.A. con el Grupo Ávila 888, C.A. (Servicio de Alimentos y Bebidas), 2) Copia de Patente de Industria y Comercio, 3) Permiso sanitario de Funcionamiento para el Establecimiento de Alimentos, expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, 4) Renovación de Conformidad Sanitaria, expedida por la Dirección Estadal de S.d.E.B. de Miranda, del Ministerio del Poder Popular para la Salud, del 25 de octubre de 2012, 5) Certificado de cumplimiento de normas de seguridad, expedido por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, 6) Renovación de Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, expedido por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, del 6 de julio de 2012, 7) C.d.F.d.R.d.H., del 15 de septiembre de 2012 y 8) Documento que demuestra la vinculación comercial entre el Hotel El Marqués y la empresa PREVIMAT (Consultores LOPCYMAT), del 1 de noviembre de 2011”.

Que el 14 de enero de 2013 el Ministro accionado dictó la Resolución N° 065 “acompañado de Informe Técnico, en la que dio respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto por Inversiones Alceste, S.A. (Hotel El Marqués), el 21 de agosto de 2012, declarando sin lugar dicho Recurso”. (Negritas del escrito citado)

Que “al Hotel El Marqués le fue otorgada la categoría de tres (3) estrellas, el 27 de septiembre de 1985, por el Ministerio de Fomento, a la sazón, órgano con competencia en materia de Hotelería y de Turismo, lo que implica que a dicho Hotel le fue dado, lo que se conoce en la doctrina administrativa, como un Derecho Subjetivo Público”. (Resaltado del escrito)

Luego de enumerar varias mejoras efectuadas y por realizar al hotel en referencia, mencionaron que el acto impugnado es desproporcionado “pues, como puede verse del acta de inspección de Mantenimiento y Funcionalidad de las diversas áreas del Hotel, las irregularidades o deficiencias que pudiera presentar el Hotel por un desgaste absolutamente normal, son perfectamente subsanables, corregibles, solucionables y así lo ha demostrado la administración del Hotel, y continúa haciéndolo. Por esta razón el Acto Administrativo no tiene fundamentos ni causa que justifiquen dicha decisión”.

Continuaron alegando que “este informe técnico es producto de una evaluación equivocada de los hechos y condiciones del Hotel, en cuanto a estructura, infraestructura y condiciones de la misma, con el agravante de que presentaron deficiencias como requisitos no cumplidos, que no están previstos en el mencionado tabulador de servicios, para los hoteles de tres (3) estrellas. En este sentido, no solo evaluaron mal los hechos, sino que, interpretaron mal las normas reglamentarias o utilizaron normas que no corresponden al supuesto de hecho, esto es, al Hotel El Marqués. Desde luego que, de haberse realizado una evaluación más objetiva, la puntuación obtenida por el Hotel El Marqués, hubiera sido mayor al cincuenta y cuatro por ciento (54%) que obtuvo”.

Agregaron que “el tabulador de servicio y el recuadro del resultado de la puntuación, no es claro, es confuso. Es evidente que, tampoco individualizó el caso, pues, en el cuadro del resultado que cursa al folio trescientos cincuenta y cuatro (354) aparecen resultados de otras categorías, lo que genera inseguridad para el administrado”.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos esgrimieron que dicha medida restituiría “la categoría de tres (3) estrellas al Hotel El Marqués, hasta tanto se decida el fondo de la causa”, por lo que argumentaron que la presunción de buen derecho “está claramente establecido en el Acto Administrativo (…), pues está dirigido a Inversiones Alceste, S.A. (Hotel El Marqués). Y además, este Hotel era el que ostentaba la categoría de tres (3) estrellas y que se ve afectado en sus intereses legítimos, personales y directos, por la resolución que impugn[an] en este acto. De tal manera que, con las cualidades que señalamos, se identifica el buen derecho que tiene la Recurrente”.

En lo referente al periculum in mora adujeron que el acto administrativo impugnado “coloca a dicho establecimiento en una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica y, aun mas, en este caso, tomando en cuenta que la actividad desplegada es de interés general y como tal, fiscalizada o supervisada por la Administración Pública. Dicha suspensión del Acto Administrativo, es fundamental para que el Hotel siga funcionando de forma legítima. Por otro lado, expresamente dispone el Acto Administrativo que además, remitirá dicho Expediente ‘a la instancia organizativa del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR), con competencia en aplicación de sanciones administrativas a los prestadores de servicios turísticos, a los fines de que decida acerca de la apertura del correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio”.

Finalmente solicitaron se declare con lugar el recurso de nulidad contra el comentado acto administrativo y que, como consecuencia de su nulidad, sea restituida la categoría de tres (3) estrellas al Hotel El Marqués.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA MEDIDA CAUTELAR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada, para lo cual observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante, en cuanto al fumus boni iuris, fundamentaron que dicha medida restituiría “la categoría de tres (3) estrellas al Hotel El Marqués, hasta tanto se decida el fondo de la causa”, por lo que argumentaron que la presunción de buen derecho “está claramente establecido en el Acto Administrativo (…), pues está dirigido a Inversiones Alceste, S.A. (Hotel El Marqués). Y además, este Hotel era el que ostentaba la categoría de tres (3) estrellas y que se ve afectado en sus intereses legítimos, personales y directos, por la resolución que impugn[an] en este acto. De tal manera que, con las cualidades que señalamos, se identifica el buen derecho que tiene la Recurrente”.

En lo que respecta al periculum in mora alegaron que el acto administrativo impugnado “coloca a dicho establecimiento en una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica y, aun mas, en este caso, tomando en cuenta que la actividad desplegada es de interés general y como tal, fiscalizada o supervisada por la Administración Pública. Dicha suspensión del Acto Administrativo, es fundamental para que el Hotel siga funcionando de forma legítima. Por otro lado, expresamente dispone el Acto Administrativo que además, remitirá dicho Expediente ‘a la instancia organizativa del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR), con competencia en aplicación de sanciones administrativas a los prestadores de servicios turísticos, a los fines de que decida acerca de la apertura del correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio”.

A los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, conviene precisar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de la forma siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

(Negrillas agregadas)

De la disposición transcrita se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr. en igual sentido, el artículo 4° de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso (Vid. entre otras, sentencias Nros. 752 y 841 del 22 de julio y 11 de agosto de 2010).

Por tanto, dicha medida preventiva procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

El primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eiusdem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Precisado lo anterior, se constata que en el caso de autos la parte actora solicitó se acuerde medida cautelar de suspensión, pero sin siquiera exponer lo que a su entender podría justificar la presunción de buen derecho, ni explicar si con el acto administrativo objetado se hace evidente algún tipo de riesgo de que la ejecución del fallo quedase irremediablemente ilusoria.

La alegación de tales elementos, sin duda, determinantes para efectuar el examen respectivo y, por ende, declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada en esta oportunidad ha sido insuficiente por parte de la recurrente, impidiendo evaluar los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, y menos aún puede esta Sala suplir la omisión del razonamiento necesario a tales fines, por lo que se considera exiguamente fundamentada la solicitud planteada, por falta de argumentación jurídica que respalde el petitorio presentado; por cuya virtud deviene en improcedente la presente petición (Ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 0477, 0604 y 00097 de fechas 13 de abril, 11 de mayo de 2011 y 6 de febrero de 2013, respectivamente). Así se determina.

III

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada en el recurso de nulidad incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES ALCESTE, S.A., contra el acto administrativo N° 65 dictado el 14 de enero de 2013 por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO (MINTUR).

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión al expediente principal. Archívese el cuaderno separado. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (01) día del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
Las Magistradas
TRINA OMAIRA ZURITA
M.M. TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Secretaria, S.Y.G.
En dos (02) de octubre del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01066.
La Secretaria, S.Y.G.