Decisión nº 1775 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Octubre de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de octubre de 2016

206º y 157º

ASUNTO : AP41-U-2013-000320

SENTENCIA DEFINITIVA No. ¬¬¬¬¬¬¬¬1775

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 2013 (folio 1 al 94), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual los ciudadanos abogados A.V. y M.G., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.055.739 y 15.487.816 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.099 y 110.136, actuando con el carácter de apoderados Judiciales de la sociedad mercantil “HENKEL VENEZOLANA, S.A”, originalmente inscrita bajo la denominación INVERSIONES ANDROCA, C.A en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 11 de febrero de 1974, bajo el No. 38, Tomo 31-A, posteriormente inscrita por cambio de su denominación social a HENKEL VENEZOLANA, S.A. en fecha 03 de abril de 1974, bajo el No. 14, Tomo 67-A e inscrita en el RIF bajo el No. J-700089393-4; facultados según consta de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia del estado Carabobo, el 04-03-2013, anotado bajo el No. 32, Tomo 66 de los Libros de Autenticaciones (folios 62 al 64) interpusieron recurso contencioso tributario contra la denegación tácita originada con ocasión del silencio administrativo en la decisión del recurso jerárquico en contra del acto administrativo contenido en la P.A.N.. SNAT/INA/GV/DEI/2012-000303, de fecha 31 de julio de 2012, notificada el 08 de agosto de 2012, emanada del Gerente del Valor y la Jefe de la División de Estudios e Investigaciones del Valor adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) Folios 65 al 70), mediante la cual ordenó fijar un ajuste permanente del 12,28% sobre el valor CIF, a las importaciones efectuadas por la contribuyente, como se señala a continuación:

PORCENTAJE DE AJUSTE Aplicable a los valores CIF las mercancías importadas por HENKEL VENEZOLANA, S.A., de los siguientes proveedores:

. Henkel Ltda.

. Henkel Ibérica S.A.

. Henkel AG & Co. KGaA

. Henkel Colombiana S.A.

. Henkel Capital S.A. de C.V.

. Henkel Chile, Ltda

. Henkel Makroflex Oy

. Henkel Italia, S.p.a.

. Henkel of América

. Henkel Corporation

. Scharzkopt & Henkel Production

Cualquier otro proveedor con razón social HENKEL

DOCE COMA VEINTIOCHO POR CIENTO SOBRE VALOR CIF

(12,28 s/CIF)

Cumplidas las notificaciones de ley según consta a los folios 116, 117, 120, 121, 122 y 123, el 08-10-2013 (folios 124 al 126), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

En fecha 23 de octubre de 2013 (folio 127), este Tribunal deja constancia que ninguna de las partes hizo uso del derecho de promoción de pruebas.

El 21-11-2013 (folio 128), este Tribunal mediante auto fijó la oportunidad de presentar los informes.

En fecha 12 de diciembre de 2013 (folios 129 al 161), la ciudadana abogada I.P.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 124.269, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consigna escrito de informe.

En fecha 16 de diciembre de 2013 (folios 162 al 203), el ciudadano abogado A.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna escrito de informe.

En fecha 13 de enero de 2014 (folios 204 al 207), el ciudadano abogado A.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna escrito de Observaciones a los informes.

El 14-01-2014 (folio 208), el Tribunal dijo “Vistos”.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Solicita amparo cautelar conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Manifiesta que la P.A. Nº SNAT/INA/GV/DEI/2012-000303 de fecha 31 de Julio de 2012, es absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en la configuración y formación de dicho acto se omitieron trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de mercancías importadas, previsto en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, en concordancia con el artículo 8 de la resolución 226 del Comité de Representantes de la ALADI, violando así el derecho a la defensa y al debido proceso que amparan a la recurrente.

   Alega que en el presente caso la Administración Aduanera está obligada reconocerle al importador HENKEL VENEZOLANA, S.A el derecho que le asiste de ser parte en el procedimiento administrativo y, particularmente, de ser informado previamente de las conclusiones del Informe resultante del estudio de valor efectuado por el órgano correspondiente de la Administración Aduanera, todo ello con anterioridad a la emisión de la decisión final. El propósito de la referida obligación, es permitirle al administrado la posibilidad de ofrecer la documentación o información adicional, cuando considere que la administración ha omitido o ignorado elementos fundamentales para la decisión.

   Señala que la empresa en ningún momento fue formalmente notificada, previo a la emisión del acto impugnado, sobre las dudas que habría tenido la Administración Aduanera sobre los valores declarados, o sobre la información y documentos aportados en respaldo de dichas declaraciones y menos aún, la decisión de imponer a la recurrente un porcentaje de ajuste permanente equivalente al (12,28%) sobre los valores CIF, no fue comunicada previamente a la compañía, a los fines de que HENKEL VENEZOLANA, S.A pudiera aportar elementos para desvirtuar las conclusiones de la actuación administrativa, en especial las relativas a los contratos de licencia y asistencia técnica.

   Agrega que la Administración Aduanera se limitó a la emisión del acto impugnado mediante el cual se determinó el ajuste indicado, sin previamente participar a la recurrente sobre los motivos y razones que la llevaron a dudar de la veracidad o exactitud de los datos y documentos presentados, incumpliendo la Decisión 6.1 emitida por el Comité de Valoración de Aduana de dicha Organización Internacional.

   Posterior a la transcripción de los artículos 8 de la Resolución 226 del Comité de Representantes de la ALADI, aduce que la omisión total del procedimiento o de un trámite esencial del mismo, como lo es la oportunidad para que el administrado ejerza su defensa, acarrea la nulidad radical y absoluta del acto administrativo dictado, pues no cabe duda que si la ley ha establecido la necesidad de cumplir un tramite formal, en el cual ha de participar el administrado ejerciendo su derecho a la defensa y, a la vez, colaborando con la Administración en la construcción del proveimiento definitivo, obviar dicho cauce formal supone lesionar una garantía individual irreductible y, además, desconocer alegatos y pruebas que pudieron ser trascendentales en lo que respecta al sentido y alcance de la decisión adoptada, tramites esenciales previstos en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, en concordancia con el artículo 8 de la Resolución 226 del Comité de Representantes de la ALADI, aplicable con los artículos 1 y 155 de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo que a juicio de la recurrente el acto administrativo recurrido es nulo conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Manifiesta la nulidad absoluta de la P.A. Nº SNAT/INA/GV/DEI/2012-000303, de fecha 31 de julio de 2012, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar que las regalías constituyen una condición de venta de las mercancías, de acuerdo a lo establecido en el punto 12 numeral 1 del convenio de licencia suscrito entre HENKEL VENEZOLANA, S.A y HENKEL AG CO KGAA, las cuales deben formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas.

   Esgrime que los montos pagados por regalías sólo pueden ser añadidos al importe realmente pagado o por pagar por las mercancías, cuando no existan dudas de que tales regalías se encuentran establecidas en el contrato de licencia de uso de marca o asistencia técnica, como una condición de venta de la mercancía, lo cual no es el caso de HENKEL VENEZOLANA, S.A. y HENKEL AG CO KGAA (Alemania).

   Alega que la Administración Aduanera al dictar la Providencia recurrida partió de un falso supuesto, a saber: 1.- falso supuesto en cuanto al cumplimiento de un requisito fundamental para imponer el ajuste por regalías, puesto que considera que HENKEL VENEZOLANA, S.A tiene la obligación de pagar regalías a HENKEL AG CO KGAA como una condición de la venta, impuesta por los distintos proveedores de las mercancías importadas; es decir, tiene la obligación de pagar regalías para poder adquirir las mercancías importadas. 2.- Falta de demostración del cumplimiento del supuesto legal necesario para imponer el ajuste, puesto que en el acto recurrido la Gerencia del Valor no demuestra en ningún momento que el pago de las regalías sea una condición de venta, sino por el contrario, se limita a citar una norma legal, sin probar que el requisito citado se cumple y que el mismo es aplicable para las importaciones que efectúa la empresa; 3.- Falso supuesto en cuanto a la obligación de haber declarado un monto por concepto de regalías, que resulta improcedente, toda vez que no procedía la declaración de tal concepto, puesto que las regalías no se pagan a vendedor alguno y mucho menos se pagan como condición de la venta impuesta por alguno de los vendedores extranjeros.

   Añade que existe contradicción por parte de la Administración Aduanera al afirmar falsamente que HENKEL AG CO KGAA (Alemania) es proveedor de mercancías para el período 2011 y le impone un ajuste, ignorando que es un hecho comprobado por HENKEL VENEZOLANA, S.A, que, ni en las facturas, ni en la relación de importaciones suministradas, puede evidenciarse tal suposición. Por otra parte, señala que los pagos por concepto de regalías, están relacionados con la mercancía importada en vista de que los productos terminados adquiridos de los proveedores vinculados, incorporan la Marca Henkel.

   Expresa que la Gerencia del Valor reconoce que la licencia se otorga por el derecho a usar las marcas en el territorio venezolano, y que la regalía se paga como contraprestación por el uso de las marcas, sobre la base la totalidad de las Ventas Netas Externas, más no por el derecho a comprar mercancías de los proveedores. También hace notar que si bien es cierto que los derechos de licencia (regalías) están relacionados con las mercancías importadas, por cuanto las mismas incorporan las marcas licenciadas, no es cierto que las mercancías sean adquiridas del licenciante HENKEL AG CO KGAA.

   Alude que ninguna de las circunstancias invocadas por la Administración Aduanera, pueden ser consideradas como una condición de venta de la mercancía, pues, sólo se trata de las causales que darán lugar a la terminación del contrato de regalía y en ningún momento se refieren al pago de regalía y en ningún momento se refieren al pago de regalías como una condición de venta de la mercancía.

   Sostiene que la Administración Aduanera en su informe Técnico olvida que todos los compromisos asumidos por HENKEL VENEZOLANA, S.A, en el convenio son esenciales para su ejecución y la falta o inobservancia a cualquiera de ellos sería causal de un incumplimiento esencial, no solamente la falta de pago de las regalías, en consecuencia, el incumplimiento de cualquiera de los compromisos, que pudiera dar lugar a la terminación del contrato, mal podría interpretarse, a la luz de las normas de valoración aduanera, como si dicha terminación determinase que las regalías son una condición de la venta.

   Manifiesta que la Administración Aduanera interpretó erradamente lo previsto en el Acuerdo sobre valoración de la OMC, cuando consideró que los pagos por concepto de canon o derecho de licencia están relacionados con las mercancías que se valoran.

   Afirma que las cantidades sólo pueden ser añadidas al importe realmente pagado o por pagar por las mercancías, cuando no exista lugar a dudas, que las regalías están establecidas en el contrato sobre derechos de licencia como una condición de la venta de la mercancía; Y que en el caso HENKEL VENEZOLANA, S.A, no se puede comprobar la existencia de dicha condición en los contratos, al contrario de lo que erróneamente asume la Providencia impugnada.

   Resalta que el pago de una regalía es condición de la venta, sólo cuando es impuesto por el vendedor como requisito para vender las mercancías, y si el vendedor no puede exigir que el pago sea realizado antes que se produzca la venta, en consecuencia el pago de la regalía no es una condición de la venta, por lo cual no es parte del valor en aduana de las mercancías, y tampoco se puede agregar como parte del mismo, lo cual se cumple en el caso de HENKEL VENEZOLANA, S.A.

   Agrega que la referencia a “Pagado como una condición de la venta”, significa que el pago de la regalía o derecho de licencia debe ser realizado para que el comprador pueda obtener (importar) las mercancías. Esta condición no ocurre en el caso de las operaciones entre HENKEL VENEZOLANA, S.A, y la Licenciante HENKEL AG CO KGAA, (Alemania), o sus diferentes proveedores.

   Posterior al análisis de la naturaleza jurídica del canon o derecho de licencia, explica que la materia del valor en aduana se trata de una cuestión que corresponde analizar caso por caso, el procedimiento seguido por la Gerencia del Valor no demuestra que existe una conexión entre el pago de la regalía y la venta de las mercancías, como tampoco prueba que el importador, HENKEL VENEZOALANA, S.A, está imposibilitado de comprar las mercancías si no paga el derecho de licencia, es decir, que las regalías sean una condición de venta de las mercancías para su exportación a Venezuela.

   Concluye que no existen elementos de hecho y de derecho, que permitan determinar que las regalías pagadas por HENKEL VENEZOLANA, S.A, son una condición de la venta, en el sentido de la disposición contenida en el Artículo 8,1. c) del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

   Solicita que sea declarado con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente y se condene al Fisco Nacional, por el monto que considere prudencial para el caso planteado.

2. La República

   En su escrito de Informes, la sustituta del ciudadano Procurador General de la República expuso los argumentos siguientes:

   Con respecto a la violación a la defensa y al debido proceso, manifiesta que la Administración Tributaria realizó un estudio técnico sobre las importaciones realizadas por la contribuyente, habiéndose emitido a tal efecto una P.A. que autorizaba al fiscal actuante para el ejercicio de tal competencia verificadora. En dicho procedimiento no se debilitó ni conculcó en forma alguna el derecho a la defensa de la recurrente, pues una vez iniciado el procedimiento, en el cual se dejó constancia mediante las Actas de Requerimiento, Actas de Recepción, e informe Fiscal, de todos los estudios, conclusiones y resultados, lo cual trajo como consecuencia que la Administración Tributaria mediante la P.A. Nº SNAT/INA/GV/DEI/2012-303, fijara un ajuste permanente sobre el valor CIF, a las importaciones realizadas por la contribuyente HENKEL VENEZOLANA, S.A, Asimismo, la contribuyente ha podido ejercer los recursos tanto en vía administrativa y jurisdiccional, haciendo ejercicio precisamente de su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

   Alega que la Administración Aduanera al contrario de lo expresado por los apoderados de la recurrente, no interpretó erróneamente la norma prevista en el literal c) numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, toda vez que dicha interpretación se adapta a lo establecido y querido por el legislador aduanero, afirmación que conlleva un soporte jurídico que la ampara, y que se evidencia del análisis y sumisión de los hechos acaecidos en el presente caso al supuesto fáctico previsto en dicha disposición legal, lo que demostraría que el que incurrió en una errada interpretación y por ende de un vicio de falso supuesto de derecho es la recurrente, pues la Administración interpretó adecuadamente las normas aplicables al caso y apreció de manera correcta los hechos cuando determinó el ajuste de 12,28% aplicable sobre los valores CIF que declare la empresa HENKEL VENEZOLANA, S.A de las mercancías importadas provenientes de proveedores extranjeros Henkel Ltda., Henkel Ibérica, S.A, Henkel AG & Co. KGaA, Henkel Colombiana, S.A, Henkel Capital S.A de C.V, Henkel Chile Ltda. Henkel Makroflex Oy., Henkel Italia S.p.a, Henkel of América, Henkel Corporation, Scharzkopf & Henkel Production y cualquier otro proveedor vinculado con la razón social HENKEL, es por ello que el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados carecen de sustento fáctico y jurídico que los ampare.

   Esgrime que los pagos por concepto de regalías están relacionados con las mercancías importadas, por cuanto las mismas incorporan los derechos de Licencia y Marcas, otorgados por HENKEL AG CO KGAA (Alemania) y en v.d.C.d.L.d.D.d.P.I. e Industrial y Asistencia Técnica, queda obligado a satisfacer el correspondiente canon al franquiciador o licenciante, remunerándolo con un porcentaje en relación a sus ventas netas.

   Señala que el Convenio celebrado entre HENKEL AG CO KGAA (franquiciador) y HENKEL VENEZOLANA, S.A efectivo a partir del 01 de enero de 2004, como de las operaciones compra-venta concertadas con los proveedores extranjeros que forman parte del grupo HENKEL, se evidencia claramente, que la contribuyente se encuentra vinculada con algunos de sus proveedores extranjeros, de conformidad con los términos establecidos en el artículo 15, numeral 14, literales d) y e) del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, tomando en cuenta la composición accionaria, el control que ejerce el Grupo HENKEL, y por supuesto, el hecho inequívoco de que las mercancías que adquiere en su totalidad HENKEL VENEZOLANA, S.A, de sus proveedores extranjeros Henkel Ltda.,Henkel Ibérica, S.A, Henkel AG & Co. KGaA, Henkel Colombiana, S.A, Henkel Capital S.A de C.V, Henkel Chile Ltda. Henkel Makroflex Oy., Henkel Italia S.p.a, Henkel of América, Henkel Corporation, Scharzkopf & Henkel Production y cualquier otro proveedor vinculado con la razón social HENKEL, son de las marcas autorizadas por el Convenio.

   Aduce que es incontrovertible el hecho de que los proveedores exclusivos y únicos de la empresa HENKEL VENEZOLANA, S.A, venden únicamente las mercancías que detentan la marca licenciada y que el comprador si no adquiere tales mercancías no se produce la venta, por lo que es indudable que el pago del canon por uso de las marcas sea una condición de venta.

   Posterior a la transcripción parcial de lo establecido por el Comité del Colegio Aduanero de la Comisión Europea, en relación con los cánones y derechos de licencia, añade que en el presente caso se dan todos los elementos para llegar a la conclusión de que el pago del canon es una condición de la venta, por lo que la empresa HENKEL VENEZOLANA, S.A está obligada a pagar regalías, de acuerdo a cada unidad de negocio que produzca, por la totalidad de las ventas de los productos elaborados con las materias primas suministradas por el Grupo HENKEL; Además señala que se evidencia del contenido de las Declaraciones Andinas de Valor que la recurrente, no incluyó en el precio realmente pagado por las mercancías los cánones por el uso de la marca comercial de los productos HENKEL, es más, ni siquiera los estimó, no obstante haber procedido a la cancelación de tales cánones. Enfatiza que en refuerzo a lo anterior, la contribuyente admite no haber incluido el pago de regalías en las Declaraciones, por cuanto a su juicio, al pagarlas a HENKEL AG CO KGAA, no procedía incluir el monto por concepto de pago de regalías en el valor de aduana, pues este último es el licenciante y no proveedor, cuando ampliamente se observó del expediente que HENKEL AG CO KGAA, es licenciante y proveedor de la contribuyente. A tal efecto hace referencia a Sentencia Nº 059/2012, de fecha 19/10/2012 del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, caso Textiles Zanzíbar, S.A.

   Concluye que los cánones y derechos de licencia se encuentran dentro de los importes que deben añadirse al precio pagado o por pagar de las mercancías importadas de conformidad con los requisitos establecidos en el literal c), numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y su Nota Interpretativa; Es por ello que el porcentaje de ajuste del 12,28% determinado por la Intendencia Nacional de Adunas, deberá declararse e incrementar el precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por HENKEL VENEZOLANA, S. A provenientes de los proveedores extranjeros Henkel Ltda.,Henkel Ibérica, S.A, Henkel AG & Co. KGaA, Henkel Colombiana, S.A, Henkel Capital S.A de C.V, Henkel Chile Ltda. Henkel Makroflex Oy., Henkel Italia S.p.a, Henkel of América, Henkel Corporation, Scharzkopf & Henkel Production y cualquier otro proveedor vinculado con la razón social HENKEL.

   Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario y, que en el supuesto negado que el mismo sea declarado con lugar se exonere a la Administración Tributaria del pago de costas procesales no sólo por haber tenido motivos racionales para actuar, sino también por el criterio de la Sala Constitucional Nº 1238 del 30-09-2009, Caso: J.I.R..

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   P.A.N.. SNAT/INA/GV/DEI/2012-000303, de fecha 31 de julio de 2012 (folios 65 al 70), emanada del Gerente del Valor y la Jefe de la División de Estudios e Investigaciones del Valor adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual ordenó fijar un ajuste permanente del 12,28% sobre el valor CIF, a las importaciones efectuadas por la contribuyente, como se señala a continuación:

   PORCENTAJE DE AJUSTE Aplicable a los valores CIF las mercancías importadas por HENKEL VENEZOLANA, S.A., de los siguientes proveedores:

   . Henkel Ltda.

   . Henkel Ibérica S.A.

   . Henkel AG & Co. KGaA

   . Henkel Colombiana S.A.

   . Henkel Capital S.A. de C.V.

   . Henkel Chile, Ltda

   . Henkel Makroflex Oy

   . Henkel Italia, S.p.a.

   . Henkel of América

   . Henkel Corporation

   . Scharzkopt & Henkel Production

   Cualquier otro proveedor con razón social HENKEL

   DOCE COMA VEINTIOCHO POR CIENTO SOBRE VALOR CIF

   (12,28 s/CIF)

   La Administración Aduanera pudo determinar que los importes de los pagos por concepto de regalías, que realiza HENKEL VENEZOLANA, S.A. al franquiciador, relacionados con las mercancías importadas, bien sea materias primas o productos terminados, las cuales incorporan las marcas comerciales otorgadas por el Convenio de Licencia, no están incluidos en el precio realmente pagado o por pagar, declarado por la contribuyente, puesto que no se evidenciaron de los formularios de la Declaración A.d.V. suministrados por la recurrente, siendo que las regalías pagadas cumplen los requisitos establecidos en el artículo 18 numeral 1, literal c) del Acuerdo sobre valoración de la OMC, y en consecuencia deben adicionarse al precio realmente pagado o por pagar, por lo que la Administración Aduanera decidió fijar un porcentaje de ajuste permanente de 12,28% sobre el valor CIF.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la violación al derecho a la defensa y al debido proceso y la legalidad o no del acto administrativo impugnado por encontrarse afectado con el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que las regalías, de acuerdo a lo establecido en el punto 12, numeral 1) del convenio de licencia suscrito entre HENKEL VENEZOLANA, S.A y HENKEL AG CO KGAA (ALEMANIA) y el artículo 18 numeral 1, literal c) del Acuerdo sobre valoración de la OMC, deben formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas.

   Delimitada la litis, este Tribunal pasa a decidir:

   i) Violación al derecho a la defensa y al debido proceso

   Observa esta juzgadora que la recurrente alega que la P.A. Nº SNAT/INA/GV/DEI/2012-000303 de fecha 31 de Julio de 2012, resulta absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en la configuración y formación de dicho acto se omitieron trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de mercancías importadas, previsto en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, en concordancia con el artículo 8 de la resolución 226 del Comité de Representantes de la ALADI, violando así el derecho a la defensa y al debido proceso que amparan a la recurrente.

   Asimismo, expone que la Administración Aduanera omitió dar cumplimiento a dicha obligación, pues conforme se evidencia del expediente administrativo, la empresa en ningún momento fue formalmente notificada, previo a la emisión del acto impugnado, sobre las dudas que habría tenido la Administración Aduanera sobre los valores declarados, o sobre la información y documentos aportados en respaldo de dichas declaraciones y menos aún, la decisión de imponer a la recurrente un porcentaje de ajuste permanente equivalente al (12,28%) sobre los valores CIF, no fue comunicada previamente a la compañía, a los fines de que HENKEL VENEZOLANA, S.A pudiera aportar elementos para desvirtuar las conclusiones de la actuación administrativa, en especial las relativas a los contratos de licencia y asistencia técnica.

   Por su parte, la representación de la República con respecto a la violación a la defensa y al debido proceso, alega que la Administración Tributaria realizó un estudio técnico sobre las importaciones realizadas por la contribuyente, habiéndose emitido a tal efecto una P.A. que autorizaba al fiscal actuante para el ejercicio de tal competencia verificadora. En dicho procedimiento no se debilitó ni conculcó en forma alguna el derecho a la defensa de la recurrente, pues una vez iniciado el procedimiento, en el cual se dejó constancia mediante las Actas de Requerimiento, Actas de Recepción, e informe Fiscal, de todos los estudios, conclusiones y resultados, lo cual trajo como consecuencia que la Administración Tributaria mediante la P.A. Nº SNAT/INA/GV/DEI/2012-303, fijara un ajuste permanente sobre el valor CIF, a las importaciones realizadas por la contribuyente HENKEL VENEZOLANA, S.A, Asimismo, la contribuyente ha podido ejercer los recursos tanto en vía administrativa y jurisdiccional, haciendo ejercicio precisamente de su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

   Ahora bien, tratándose de un ajuste permanente del valor de mercancías importadas, este Tribunal advierte que existe un procedimiento establecido para la determinación del valor en aduana de mercancías importadas para aquellos casos en que la Administración Aduanera posea dudas sobre los valores declarados y; por último, alegada como ha sido, por parte de la contribuyente, la violación de ese procedimiento al momento de establecer ese ajuste permanente del valor, el Tribunal considera la necesidad de revisar la normativa existente al respecto, a los fines de precisar si, tal como lo asevera la contribuyente la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), violó el procedimiento administrativo establecido o, por el contrario, la Intendencia Nacional de Aduanas se adecuó a dicha normativa, en la oportunidad de hacer ese ajuste permanente del valor, objeto de la controversia.

   A ese respecto, esta juzgadora se permite transcribir la Decisión 6.1 emitida por el Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC), de la cual forma parte la República Bolivariana de Venezuela:

   DECISION 6.1

   CASOS EN QUE LAS ADMINISTRACIONES DE ADUANAS TENGAN MOTIVOS PARA DUDAR DE LA VERACIDAD O EXACTITUD DEL VALOR DECLARADO.

   El Comité de Valoración en Aduana

   Reafirmando que el valor de transacción es la base principal de valoración de conformidad con el Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del GATT de 1994 (denominado en adelante el “Acuerdo”);

   Reconociendo que la Administración de Aduanas puede tener que enfrentarse a casos en que existan motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados por los comerciantes como prueba de un valor declarado;

   Insistiendo en que al obrar así la Administración de Aduanas no debe causar perjuicio a los intereses comerciales legítimos de los comerciantes;

   Teniendo en cuenta el artículo 17 del Acuerdo, el párrafo 6 del Anexo III del Acuerdo y las decisiones pertinentes del Comité Técnico de Valoración en Aduana;

   Decide lo siguiente:

   1. Cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduanas tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas, de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8.

   Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Administración de Aduanas tiene aun dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 11, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se puede determinar con arreglo a las disposiciones del artículo 1.

   Antes de adoptar una decisión definitiva, la Administración de Aduanas comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Administración de Aduanas la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran…

   Asimismo, el artículo 8 de Resolución 226 del Comité de Representantes de la Asociación Latinoamérica de integración (ALADI), en el cual se dispone:

   Artículo 8 - Teniendo en cuenta el Artículo 17 del Acuerdo, cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduanas tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del Artículo 8 del Acuerdo”.

   Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Administración Aduanera tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del Artículo 11 del Acuerdo, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se puede determinar con arreglo a las disposiciones del Artículo 1.

   Antes de adoptar una decisión definitiva, la Administración Aduanera comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Administración Aduanera la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran.

   Ahora bien, siendo obligación de la Administración Aduanera de aplicar al procedimiento especificado en las transcrita disposiciones, este Tribunal aprecia que mediante P.A. SNAT/INA/GV/DEI/2012/000176 de fecha 20/04/2012, notificada a la contribuyente el 02/05/2012, se autorizó al funcionario R.N., titular de la Cédula de Identidad No. 13.715.746, funcionario adscrito a la División de Estudio de Investigaciones del Valor de la Gerencia del Valor, a realizar un estudio técnico sobre las importaciones efectuadas por la empresa HENKEL VENEZOLANA, S.A, durante el ejercicio económico correspondiente al año 2010 y 2011, en cuanto a su forma de operar con sus proveedores extranjeros en el comercio internacional y a los efectos de determinar el valor en aduana de las mercancías importadas por la mencionada contribuyente, todo de conformidad con lo previsto en las Normas de Valoración en Aduanas, incluidas en el Acuerdo con el cual se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC).

   Observa esta sentenciadora que la P.A. recurrida indica con Acta de Requerimiento distinguida con las letras y números SNAT/INA/GV/DEI/2012/176-01 notificada en fecha 02 de mayo de 2012, se requirió de la recurrente los recaudos que consideró necesarios para dar inicio al estudio técnico correspondiente, los cuales fueron suministrados mediante Actas de Recepción No. SNAT/INA/GV/DEI/2012-176-02 y SNAT/INA/GV/DEI/2012-176-03 del 30-05-2012 y 13/06/2012 respectivamente.

   En tal sentido, advierte el Tribunal que a la contribuyente se le notificó que sería objeto de una investigación relacionada con las importaciones de mercancía efectuadas durante el año 2010 y 2011 y le fueron requeridos los recaudos correspondientes, con lo cual, así lo aprecia el Tribunal, se cumple con la fase inicial del procedimiento como es notificarle al importador que sus importaciones correspondientes a un período determinado, serán objeto de investigación.

   Asimismo, el acto administrativo impugnado señala que el estudio técnico se realiza sobre la base de la información y documentación proporcionada por la empresa.

   Con fundamento en lo antes expuesto, este Tribunal considera que en el presente asunto no incurrió la Administración Aduanera en violaciones del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

   ii) vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que las regalías, de acuerdo a lo establecido en el punto 12, numeral 1) del convenio de licencia suscrito entre HENKEL VENEZOLANA, S.A y HENKEL AG CO KGAA (ALEMANIA) y el artículo 18 numeral 1, literal c) del Acuerdo sobre valoración de la OMC, deben formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas.

   Observa esta sentenciadora que la recurrente manifiesta la nulidad absoluta de la P.A. Nº SNAT/INA/GV/DEI/2012-000303, de fecha 31 de julio de 2012, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar que las regalías constituyen una condición de venta de las mercancías, de acuerdo a lo establecido en el punto 12 numeral 1 del convenio de licencia suscrito entre HENKEL VENEZOLANA, S.A y HENKEL AG CO KGAA, las cuales deben formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas. Asimismo, resalta que el pago de una regalía es condición de la venta, sólo cuando es impuesto por el vendedor como requisito para vender las mercancías, y si el vendedor no puede exigir que el pago sea realizado antes que se produzca la venta, en consecuencia el pago de la regalía no es una condición de la venta, por lo cual no es parte del valor en aduana de las mercancías, y tampoco se puede agregar como parte del mismo, lo cual se cumple en el caso de HENKEL VENEZOLANA, S.A.

   Por su parte, la representación de la República, alega que la Administración interpretó adecuadamente las normas aplicables al caso y apreció de manera correcta los hechos cuando determinó el ajuste de 12,28% aplicable sobre los valores CIF que declare la empresa HENKEL VENEZOLANA, S.A de las mercancías importadas provenientes de proveedores extranjeros Henkel Ltda., Henkel Ibérica, S.A, Henkel AG & Co. KGaA, Henkel Colombiana, S.A, Henkel Capital S.A de C.V, Henkel Chile Ltda. Henkel Makroflex Oy., Henkel Italia S.p.a, Henkel of América, Henkel Corporation, Scharzkopf & Henkel Production y cualquier otro proveedor vinculado con la razón social HENKEL, es por ello que el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados carecen de sustento fáctico y jurídico que los ampare, ya que que es incontrovertible el hecho de que los proveedores exclusivos y únicos de la empresa HENKEL VENEZOLANA, S.A, venden únicamente las mercancías que detentan la marca licenciada y que el comprador si no adquiere tales mercancías no se produce la venta, por lo que es indudable que el pago del canon por uso de las marcas sea una condición de venta.

   De acuerdo con lo expuesto y a los fines debatidos, esta sentenciadora considera necesario transcribir el contenido del artículo 8 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), cuyo texto es del tenor siguiente:

   Artículo 8.

   1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas:

   a) Los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías:

   a) (…)

   b) (…)

   c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. (Resaltado del Tribunal)

   (…)

   De acuerdo con lo antes señalado, esta sentenciadora estima que en materia de valoración aduanera rige en Venezuela, a partir del 29 de diciembre de 1994, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), incorporado como derecho interno mediante la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, el que establece en su artículo 8 el procedimiento para efectuar ajustes al valor de la mercancía importada, por remisión expresa del artículo 1° eiusdem, según el cual el importe en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercaderías cuando éstas se vendan para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el aludido artículo 8 del Acuerdo. (Vid., Sentencia No. 00650 del 20 de mayo de 2009, caso: Inversiones Ocean City, C.A.).

   De acuerdo con las disposiciones transcritas, entiende el Tribunal que el pago de los cánones y derechos de licencia relacionado con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, se añadirá al precio realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas cuando ese pago de cánones y derechos de licencia no esté incluido en el valor de transacción.

   Bajo este contexto, entiende el Tribunal que la regla primaria básica para la valuación es el artículo 8 de las Normas de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en el cual se establece que, para determinar el valor en aduana, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, entre otros elementos, (apartado 1 sub item c) “los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración” que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como “condición de venta de dichas mercancías”, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.

   La nota interpretativa de dicho artículo, contenido en Anexo 1 del Acuerdo que crea la Organización Mundial del Comercio (OMC), tipifica como cánones y derechos de licencia, entre otros, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor. También aclara dicha nota que los pagos que efectúe el comprador por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas no se adicionarán al precio pagado o por pagar cuando no constituyan una condición de venta.

   Como puede observase, según aprecia el Tribunal, en el párrafo anterior quedan definidos distintos conceptos cuya ocurrencia es obligatoria para poder incluir en el valor de aduana el ajuste por pago de regalías. Dichos conceptos se deben dar conjuntamente para que se convalide el ajuste y son los siguientes:

   a) Que exista un canon o derecho de licencia no incluido en el valor de aduana (valor de transacción)

   b) Que exista relación del canon con la mercancía objeto de valoración.

   c) Que el pago del canon sea condición de venta de dichas mercancías.

   Ahora bien, por el acto recurrido se considera que en fecha 01/01/2004, la contribuyente HENKEL VENEZOLANA, S.A celebró un Convenio de Licencia de Derechos de Propiedad Intelectual e Industrial y Asistencia Técnica con su compañía vinculada HENKEL AG CO KGAA (Alemania), el cual establece en su Punto 4, una contraprestación por el otorgamiento de la licencia y asistencia por la que pagará porcentajes sobre las ventas netas anuales de los productos elaborados por HENKEL VENEZOLANA, S.A., discriminados de la siguiente manera:

   U-A Adhesivos de Consumo y Artesanales 4,0 %

   U-T Tecnologías 7,0 %

   U-K Cosméticos/ Aseos Personal 3,75 %

   Asimismo, se evidencia que la actividad principal de HENKEL VENEZOLANA, S.A. consiste en la distribución de productos químicos aplicados y adhesivos industriales. Así como la compañía comercializa otros productos como recubrimientos, adhesivos comerciales, aditivos para la industria del plástico, aditivos comerciales e industriales y cosméticos. Dichos productos de materias primas y terminados son suministrados por las empresa vinculadas Henkel Ltda.,Henkel Ibérica, S.A, Henkel AG & Co. KGaA, Henkel Colombiana, S.A, Henkel Capital S.A de C.V, Henkel Chile Ltda. Henkel Makroflex Oy., Henkel Italia S.p.a, Henkel of América, Henkel Corporation, Scharzkopf & Henkel Production.

   En el presente caso, esos productos de materia prima y terminados suministrados por las empresa vinculadas, se corresponden con la mercancía importada, las cuales fueron declaradas con un valor de transacción en el cual no aparece incluido el pago por concepto derecho de licencia por uso de marcas.

   Asimismo, en relación si la regalía es condición de venta, es necesario señalar de lo que indica la P.A. impugnada sobre lo establecido en el punto 12, numeral 1) del mencionado Convenio de Licencia de Derechos de propiedad Intelectual e Industrial y Asistencia Técnica, referente a la terminación del mismo y la obligación que tiene el importador de pagar el canon, ya que el convenio se infiere, que la recurrente está obligada a pagar la contraprestación por el uso de la Marca, y en caso de incumplimiento de alguna disposición material en el mismo, por parte de HENKEL VENEZOLANA, S.A. dicho contrato quedaría terminado, determinándose así que el pago por concepto de regalías constituye una condición de venta de las mercancías, por cuanto una terminación de contrato finaliza la relación comercial y por consiguiente del flujo de importaciones de la casa matriz y sus empresas vinculadas.

   Con base a las anteriores consideraciones, se evidencia la vinculación existente entre HENKEL VENEZOLANA, S.A, y los proveedores extranjeros Henkel Ltda., Henkel Ibérica, S.A, Henkel AG & Co. KGaA, Henkel Colombiana, S.A, Henkel Capital S.A de C.V, Henkel Chile Ltda. Henkel Makroflex Oy., Henkel Italia S.p.a, Henkel of América, Henkel Corporation, Scharzkopf & Henkel Production y ante la falta de actividad probatoria por parte de la contribuyente para desvirtuar la pretensión sostenida por parte de la Administración Aduanera, a fin de demostrar fehacientemente que la regalía no es condición de venta, razón por la cual esta sentenciadora considera y tiene por ciertas las actas fiscales toda vez que éstas se encuentran revestidas de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario, por tal motivo, este Tribunal declara que el acto administrativo contenido en la P.A.N.. SNAT/INA/GV/DEI/2012-000303, de fecha 31 de julio de 2012 (folios 65 al 70), emanada del Gerente del Valor y la Jefe de la División de Estudios e Investigaciones del Valor adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fue ajustado a derecho y considera que no existe ningún vicio de falso supuesto de hecho y derecho, como lo alegó la representación judicial de la contribuyente Eveready de Venezuela, C.A. Así se Decide

   VI

   DECISION

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la Contribuyente “HENKEL VENEZOLANA, S.A”, en contra de la P.A.N.. SNAT/INA/GV/DEI/2012-000303, de fecha 31 de julio de 2012; emanada de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

   PRIMERO: Se CONFIRMA la P.A.N.. SNAT/INA/GV/DEI/2012-000303, de fecha 31 de julio de 2012; emanada de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 08 de agosto de 2012, en virtud de la cual se ordena fijar un ajuste permanente del (12,28%) sobre el valor CIF de las importaciones efectuadas por la referida sociedad mercantil, cuyos proveedores sean las empresas: Henkel Ltda.,Henkel Ibérica, S.A, Henkel AG & Co. KGaA, Henkel Colombiana, S.A, Henkel Capital S.A de C.V, Henkel Chile Ltda. Henkel Makroflex Oy., Henkel Italia S.p.a, Henkel of América, Henkel Corporation, Scharzkopf & Henkel Production; así como cualquier otro proveedor de marca comercial “HENKEL”.

SEGUNDO

Se condena en costas procesales a la recurrente en un tres por ciento (3%) de la cuantía mínima de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) requeridas, en virtud de que la presente causa no tiene cuantía, calculadas prudencialmente de acuerdo a lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 285 del aludido Código. (Sentencia N° 00744 del 27 de junio de 2012)

De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, se deja expresa constancia que se otorga un lapso de cinco (5) días continuos, para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión al ciudadano Viceprocurador General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario. Líbrense Boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil seis (2016). Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G..-

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las nueve y cincuenta y siete de la mañana (9:57 am) LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/yag