Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Enero de 2009

Fecha de Resolución12 de Enero de 2009
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteEmerita Avendaño
ProcedimientoRecurso De Nulidad

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

Exp. No. 004688

En fecha 26 de agosto de 2004 el abogado P.J.R.P., actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ANIMIS, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de febrero de 1993, bajo el Nº 7, Tomo 58-A Sgdo., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el silencio administrativo en que incurrió el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda al no decidir el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 2136 dictada por la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha 5 de diciembre de 2003 que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 0237 de fecha 28 de febrero de 2003, mediante la cual se ordenó la demolición de las obras y se impuso multa a su representada.

En fecha 18 de noviembre de 2004, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de nulidad interpuesto y se ordenó las notificaciones respectivas, así como expedir el cartel a que hace referencia el artículo 21, párrafo 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 9 de diciembre de 2004, fue notificado el Fiscal General de la República de la admisión del recurso, notificación que fue consignada por el Alguacil del Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2004.

En fecha 16 de diciembre de 2004, fue agregada a los autos por el Alguacil, la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre.

En fecha 1° de marzo de 2005, fue consignado el cartel de notificación, luego de su publicación en la prensa.

En fecha 21 de marzo de 2005 se aperturó el lapso de prueba, y en fecha 4 de abril de 2005 la representante judicial del Municipio Sucre presentó escrito de promoción de pruebas, y la parte actora en fecha 12 de abril de 2005 formuló oposición a las mismas, sobre todo lo cual el Tribunal proveyó conforme consta a los folios 60 y 61 del expediente.

En fecha 25 de julio de 2005 se celebró el acto de informes, al cual compareció el abogado P.R.P., apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Animis C.A. y la abogada R.M.H., apoderada judicial del Municipio Sucre.

En fecha 4 de octubre de 2005 se dijo vistos.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que la resolución impugnada posee vicios de forma, por cuanto, no analizó ni motivó la defensa expuesta por su representada, en el sentido que las obras realizadas no son de las contempladas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, habiendo en consecuencia infringido el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la denuncia y su tramitación se hizo, por supuestas violaciones a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sin embargo, la Resolución dictada es basada además en la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General y en la Ordenanza de Zonificación, lo que implica una variación de los fundamentos iniciales del proceso y por tanto indefensión para su representado.

Que “(…) ciertamente las obras realizadas pudiesen estar dentro de las determinadas en la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcción en General, que se refiere a ‘Obras menores, que son las secundarias que no afectan a los elementos importantes de un edificio (ni la estructura, ni la estabilidad del edificio)’, por lo que estas deben ser consideradas menores y no contempladas en la Ley mediante el cual se aperturó y dio continuación a este proceso”.

Que las rejas realizadas, no afectaron, como dice la Resolución, ni los porcentajes de ubicación, ni los porcentajes de construcción, ya que esas rejas, no le quitan ningún espacio útil a los retiros laterales, ni de fondo, no fueron realizadas en el retiro lateral izquierdo; así como tampoco fueron realizadas en el fondo, previsto en la zonificación.

Que la resolución “(…) contiene menciones referidas a obras distintas a las del presente proceso, lo que debe ser anulado mediante Acción.”

Que se le pidió a la Dirección, que analizara el concepto de Edificación, y en tal sentido afirma, que este concepto está atribuido a casas, edificios, habitaciones, obras estructurales, que por su volumen, complejidad requieren conocimientos especiales, planos, ingenieros civiles y maestros de obras, y no la mera instalación de una cerca para la protección, para evitar el bote de basura que hacían con frecuencia desde la propiedad vecina, el hurto de herramientas por el ingreso de personas desde la propiedad contigua y la frecuente visión de personas que provocaban molestias hacia esta misma propiedad, ese concepto no fue analizado, adoleciendo la Resolución de inmotivacion.

Que la Resolución impugnada también adolece de vicios de fondo, pues las obras realizadas, no son las contempladas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se han aplicado a este caso unas disposiciones legales, que no son las que corresponden al tipo de obras a la cual se refiere este procedimiento y la Resolución dictada, de manera que se infringen, por errada aplicación, los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 87 N° 4° y 5° lo que debe ser objeto de la referida Ley, en su primer artículo, es la ordenación del desarrollo urbanístico en todo el territorio nacional con el fin de procurar el crecimiento armónico de los centros poblados.

Que esta Ley debidamente reglamentada, está circunscrita a la creación de urbanizaciones y edificaciones, de acuerdo a las variables urbanas determinadas en dicha Ley y en su reglamento, y cita el artículo 10, numeral 7 ejusdem relacionado con la competencia del Municipio.

Que en el escrito de contestación consignado en el procedimiento, su representada, argumentó que los denunciantes no tenían la cualidad de integrantes de la Junta de Condominio del Edificio, ni tampoco representan a los propietarios del mismo, respecto de este argumento, la Resolución impugnada, no le dio importancia al hecho, incumpliendo las disposiciones establecidas en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en aquella oportunidad alegaron que no se realizó ninguna edificación que pudiese haber contrariado o violado alguna de las disposiciones legales vigentes; y, que su representada como propietaria del Local Sótano y sus áreas de acceso al mismo, situado en los Edificios Poggio Morelo e Internacional, no ha realizado ninguna construcción ilegal ni apropiado de área comunes.

Solicita se anule la Resolución N° 2136 emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L., de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, y se restablezca la situación jurídica infringida, ordenándose un nuevo avalúo del inmueble mencionado, que dé cumplimiento a las disposiciones legales transcritas y que sirva de base para la decisión correspondiente.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 17 de marzo de 2005, la abogada R.M.P., actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consignó escrito de oposición al presente Recurso de Nulidad, y en primer lugar solicitó la improcedencia del recurso interpuesto, por cuanto el mismo fue intentado contra la Resolución N° 2136 de fecha 5 de diciembre de 2003, emanado de la Dirección Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.A.S.d.E.M., ante el silencio administrativo en la decisión del recurso jerárquico; por cuanto, en su criterio, la acción propuesta debió intentarse contra la Resolución N° 0237, de fecha 28 de febrero de 2003 dictada por la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.A.S.d.E.M., que fue la Resolución que le impone al infractor de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística una multa de un millón diecinueve mil trece bolívares con sesenta céntimos, correspondiente al doble del valor de las obras sancionadas, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109, numeral 2° de la citada Ley, y a su vez ordenó la demolición de las construcciones ilegales realizadas en el inmueble propiedad de la recurrente.

Que las construcciones ilegales fueron realizadas mediante la colocación de cuatro (04) columnas de acero con un espesor de 0,20 mts., dos de ellas ancladas en el muro de contención, las otras dos adosadas a las paredes del edificio en cuestión, así como también vigas adosadas a dos inmuebles contiguos unidas a las columnas mediante soldadura, obra ubicada en el acceso al sótano del edificio.

Que es la Resolución N° 0237 la que efectivamente le causa lesión y afecta los derechos e intereses de la recurrente y no la Resolución impugnada, la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración; ya que los efectos del recurso de reconsideración y jerárquico no son otros que los de proponer ante la autoridad competente para su conocimiento una revisión y una nueva decisión de las cuales resultan las consecuencias modificatorias o no del acto anterior.

Que cuando la decisión de la autoridad que conoce el recurso es la de declararlo sin lugar, en ello no hay mas que una negativa de modificar o anular el acto recurrido, y lo mantiene en vigor y en consecuencia, es el acto original el que debe ser objeto del recurso contencioso de nulidad; solamente cuanto el acto original es modificado y la autoridad resuelve con carácter definitivo la cuestión planteada, es éste último acto el que puede ser objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad.

Que para recurrir de un acto administrativo ante la vía jurisdiccional, el mismo debe cumplir con los requisitos de que sea definitivo, que cause estado (lo cual equivale a poner fin a la vía administrativa) y que no haya adquirido firmeza es decir que el acto sea recurrible.

Que en presente caso, el acto sancionatorio es la Resolución N° 0237 de fecha 28 de febrero de 2003, emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.A.S.d.E.M., que decidió una situación administrativa concreta, por lo que habiendo interpuesto el recurrente el recurso jerárquico el día 11 de diciembre de 2003, los noventa días para que operara el silencio administrativo vencieron aproximadamente el 20 de marzo de 2004 y habiéndose interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad el día 26-08-2004, y admitido por este Juzgado el día 18 de noviembre de 2004, ya habían transcurrido los seis meses establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que había operado la caducidad de la acción.

Que para el supuesto que el Tribunal declare improcedente lo solicitado en los puntos anteriores, rechazó negó y contradijo el recurso de nulidad interpuesto, porque no se ajusta a la realidad de los hechos narrados, ni al derecho reclamado por lo alegado por la parte recurrente, en el sentido de que la Administración Pública Municipal que representa, no decidió el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 2136 de fecha 05 de Diciembre de 2003, dictada por la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.a.S.d.E.M., ya que mediante Resolución N° 52-04, dictada por el ciudadano J.V.R.A., Alcalde de dicho Municipio, y publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 165-06-/2004, en Petare, 01 de Junio de 2004, que declaró sin lugar, el referido recurso interpuesto por el ciudadano A.P.C., actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Inversiones Anime.

Que rechaza y contradice lo alegado por el recurrente en su escrito libelar, afirmando que la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de dicho Municipio, apertura un procedimiento administrativo, con ocasión de la denuncia formulada por ante esa dirección, bajo el N° 1195 del 25 de octubre de 2001, presentada por los ciudadanos Giulio Conocchioli y F.P., quienes actuaron en nombre de la Junta de Condominio del Edificio Poggio Morelo, dada la presunta violación de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que mediante inspección técnica ordenada y realizada por funcionarios de la referida Dirección, el 25 de octubre de 2001, constataron la obra realizada, siendo que en el informe de la inspección, se refleja que para la fecha de la inspección la obra no poseía permiso de Ingeniería, por lo que se evidencia la realización de obras civiles y modificaciones del medio físico en el referido inmueble, sin haber cumplido con lo previsto en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, concatenado con el artículo 87, numerales 4 y 5 ejusdem, correspondientes al porcentaje de ubicación y construcción previsto en la zonificación y en los retiros laterales y de fondo previsto en la zonificación.

Que las obras objeto de sanciones a través de la Resolución N° 2136 de fecha 5 de diciembre de 2003, están enmarcadas dentro de los artículos 84 y 85 de la Ley de Ordenación Urbanística y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Que en relación al argumento de inmotivación por cuanto no le resultaba aplicable la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, debió el recurrente señalar que norma jurídica se le ha violentado y en su defecto cual debe ser aplicada según los hechos imputados.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada SAHIMAR TORRES SALAZAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.601, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso-Administrativo y Tributario, emitió su opinión en lo siguientes términos:

Que en la actualidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, párrafo sexto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no es necesario el agotamiento de la vía administrativa, es decir, el ejercicio de los Recursos Administrativos de Reconsideración y Jerárquico, antes de acudir al órgano contencioso administrativo, ya que entre los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso, no se incluye dicho agotamiento, que sólo se mantiene como regla general para el caso del antejuicio administrativo previo a las demandas contra la República, por lo que sólo podrá ser exigido cuando una ley especial así lo exija.

Que no obstante, ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que “(…) cuando un particular o funcionario afectado por una actuación de la Administración decide agotar los recursos administrativos que están previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a través de un recurso de nulidad o a la jurisdicción constitucional a través de un amparo, es porque está convencido de que con estos medios de impugnación podrá, en sede administrativa, corregir la situación que afecta su esfera jurídica de derechos e intereses; por ello, en tales casos, el particular o funcionario deberá agotar todos los recursos administrativos antes de acudir a la sede judicial, pues ya activó la estructura administrativa dispuesta a la resolución de las impugnaciones que sean planteadas en sede administrativa.” (Negritas del Ministerio Público).

Que en aplicación de la sentencia parcialmente transcrita, una vez que se ejercen los recursos administrativos dispuestos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deben ejercerse todos los allí previstos, para luego acceder a la vía contencioso administrativa, con lo cual, es evidente que, en los casos en los que el particular decida agotar la vía administrativa, el acto susceptible de anulación es aquél que resuelve el procedimiento administrativo de segunda instancia o acto resolutorio.

Que el acto que causa estado y en consecuencia es recurrible, es el último de los mencionados, esto es, la resolución N° 52-04 dictada por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda y publicada en la Gaceta Municipal de fecha 1° de junio de 2004, pues su eventual declaratoria de nulidad llevaría consigo, por vía de consecuencia, la nulidad del acto originalmente dictado por la Directora de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 28 de febrero de 2003, identificada con el N° 0237; como consecuencia de lo cual, resultaría improcedente el argumento de la apoderada judicial del Municipio, en el sentido que debió proponerse el recurso de nulidad directamente contra la Resolución N° 0237, antes citada por ser ésta la que impone la multa y ordena la demolición y es la que lesiona directamente los derechos e intereses de la recurrente; ya que tal resolución no es la que causa estado en el presente caso.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo político territorial que tome la decisión; estableciendo además que también deberán publicarse, los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la ley; excepción ésta última al principio general de publicación de actos de efectos generales o que interesen a un número indeterminado de personas.

Que por lo que respecta a los actos administrativos de efectos particulares, salvo la excepción antes mencionada, la Ley establece la obligación en el artículo 73 ejusdem, que sean notificados para que comiencen a surtir sus efectos, prescribiendo la notificación a los interesados de todo acto administrativo de efectos particulares, que afecte los derechos subjetivos de un particular; debiendo la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la citada ley, entregar la notificación en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado judicial, y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba; es la denominada notificación personal.

Que en caso de resultar imposible la práctica de la notificación personal, el artículo 76 ejusdem, establece que se procederá la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede o en un diario de gran circulación de la Capital de la República, y, en este caso, se entenderá notificado el interesado, quince días después de la publicación del cartel.

Que el antes señalado régimen de notificación debe ser agotado a los fines de considerar debidamente practicada la notificación del acto administrativo, de forma tal que, solo una vez que resulte impracticable la notificación personal, debe practicarse la notificación por carteles publicados en prensa.

Que en el caso bajo análisis, no se evidencia de autos que la Administración Municipal hubiere agotado las formas de practicar la notificación de los actos administrativos establecida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en efecto, no consta que se hayan realizado los trámites necesarios a los fines de practicar la notificación personal de la Resolución N° 52-04 dictada por el Alcalde del Municipio sucre, al Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES ANIMIS, C.A.; así como tampoco consta que, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal del referido acto, se haya procedido a publicar la misma en un diario de circulación en el Distrito Capital, con lo cual es evidente que no se ha notificado el referido acto, lo que implica que el mismo no es eficaz.

Que al no estar debidamente notificado el referido acto, no tenía la recurrente cómo conocer el contenido del mismo, en razón de lo cual, haciendo uso de la garantía del silencio administrativo, accede a la jurisdicción contencioso administrativa a los fines de impugnar el último acto dictado por la Administración, del cual tenía conocimiento, de allí que deba considerarse correctamente impugnado el acto cuestionado.

Que en todo caso, la apoderada judicial de la Administración Municipal, se limita a señalar que la Resolución a través de la cual el Alcalde del Municipio declara sin lugar el recurso jerárquico, fue publicada en la Gaceta Municipal extraordinaria de fecha 1° de junio de 2004; respecto de lo cual cabe señalar que, de conformidad con lo señalado por la doctrina, en cuanto a la posibilidad excepcional de publicar actos particulares en una Gaceta Oficial, “(…) Tal sistema de publicación en Gaceta en palabras del autor español Bermejo Vera, puede evitar que ‘al amparo de la realización de notificaciones individuales a los interesados directos se consagren situaciones antijurídicas definitivas e irremediables’, pero, en palabras del mismo autor, la publicación en Gaceta no deja de ser reconocido como un medio de publicidad insuficiente, pues constituye un instrumento difícilmente asequible al ciudadano medio.” (Resaltado del Ministerio Público).

Que estima el Ministerio Público, no puede considerarse suficiente la publicación en la Gaceta Municipal, a los fines de entender notificado de la Resolución 52-04 dictada por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, precisamente por cuanto tal instrumento no es asequible a todo ciudadano, y por cuanto, a los fines de salvaguardar los derechos y la tutela judicial efectiva de los Administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estableció todo un sistema a los fines de la notificación, resultando la publicación en Gaceta un medio excepcional y solo para aquellos casos en que la ley especial así lo exija. Con ello se confirma la ineficacia del acto dictado por el Alcalde del Municipio Sucre, a través del cual declara sin lugar el recurso jerárquico intentado, debiendo considerarse que en el presente caso el apoderado judicial de la recurrente, impugnó correctamente el acto objeto del presente recurso de nulidad.

Que hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver; por el contrario, no hay tal vicio, cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión pueden inferir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión.

Que en el caso en estudio, del acto administrativo impugnado, así como de los argumentos expuestos por el recurrente, se puede deducir claramente, cuales fueron los motivos, esto es, cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Administración Municipal para dictar la resolución impugnada, y confirmar la multa y la orden de demolición acordada. En efecto, el apoderado judicial de la recurrente, afirma que el procedimiento abierto en contra de su representada lo fue por la construcción de unas rejas en un local de su propiedad ubicado en el sótano del Edificio Poggio Morelo, lo que generó, en criterio de la Administración Municipal la presunta violación de disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; en razón de lo cual, no puede afirmarse que el acto impugnado adolece del vicio de inmotivación, por lo que debe desestimarse tal argumento.

Que “(…) debe el Ministerio Público verificar si en el presente caso, el acto cuestionado está viciado de falso supuesto, en el sentido que debe constatarse si efectivamente, a la empresa recurrente, se le aplicaron erróneamente disposiciones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y si efectivamente la obra realizada lo fue sin el permiso correspondiente (…)”, para lo cual luego de transcribir el acto impugnado concluye, “ Del acto parcialmente trascrito es claro, en consecuencia, que las obras realizadas, no obstante que, según se desprende del propio acto, no afectan las variables urbanas fundamentales ni el porcentaje de construcción de la Edificación, las mismas fueron realizadas en áreas comunes y afectando la estética del Edificio, con lo cual, de conformidad con las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, requieren de la autorización unánime de los restantes propietarios del edificio, y del permiso de la autoridad competente, autorización ésta última a la que hace referencia la Ley orgánica de Ordenación Urbanística.

Que “(…) dispone el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ‘que para iniciar la construcción de una Edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas’”.

Que respecto de la ejecución de Urbanizaciones y Edificaciones, ha precisado la doctrina que “la ejecución del desarrollo urbanístico (…) puede realizarse bien mediante la urbanización de terrenos, bien mediante la edificación de parcelas. Pero son también parte de la ejecución del desarrollo urbanístico, las modificaciones sobrevenidas a las urbanizaciones y edificaciones construidas.”

Que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no obstante que en principio tiene por objeto la ordenación del desarrollo urbanístico en todo el territorio nacional con el fin de procurar el crecimiento armónico de los centros poblados, comprendiendo el conjunto de acciones y regulaciones tendentes a la planificación, desarrollo, conservación y renovación de los centros poblados; tiene perfecta aplicación cuando se pretenda realizar modificaciones a las edificaciones construidas.

Que no consta de autos, que la empresa recurrente haya tramitado y obtenido el permiso necesario a los fines de proceder a la construcción de la reja, construcción que, de alguna manera afecta la estética del edificio en el que se encuentra ubicado el local propiedad de la empresa que recurre. Por el contrario, del expediente administrativo, que en copia certificada fue presentado por la autoridad municipal, se desprende que al momento de realizar las inspecciones correspondientes por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía, que el ciudadano A.P., presidente de la sociedad mercantil recurrente afirmó no tener el permiso para la construcción de la obra.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

En primer lugar se entra conocer los puntos previos alegados por la representante del Municipio Sucre, quien alegó la improcedencia del recurso interpuesto, por cuanto el mismo fue intentado contra el silencio administrativo por la no decisión del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 2136 de fecha 5 de diciembre de 2003, emanado de la Dirección Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.A.S.d.E.M., ya que en su criterio la acción debió intentarse contra la Resolución N° 0237, de fecha 28 de febrero de 2003 dictada por la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.A.s.d.E.M., que fue la Resolución que le impuso la multa de un millón diecinueve mil trece bolívares con sesenta céntimos, correspondiente al doble del valor de las obras sancionadas, y a su vez ordenó la demolición de las construcciones ilegales realizadas en el inmueble propiedad de la recurrente. Al respecto se señala:

Mediante la Resolución N° 0237 de fecha 28 de febrero de 2003 dictada por la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.A.S.d.E.M., se le impuso la multa y se ordenó la demolición de las construcciones ilegales realizadas en el inmueble propiedad de la recurrente; contra este acto se interpuso recurso de reconsideración que fue decidido sin lugar mediante la Resolución N° 2136 de fecha 5 de diciembre de 2003, emanado de la Dirección Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.A.S.d.E.M.; contra la cual fue intentado el recurso jerárquico, que ciertamente fue decidido mediante la Resolución N° 52-04 dictada por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda y publicada en la Gaceta Municipal de fecha 1° de junio de 2004.

En tal sentido cabe señalar, que de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no es necesario el agotamiento de la vía administrativa antes de acudir al órgano contencioso administrativo, no obstante, ha establecido la jurisprudencia, que cuando el particular o funcionario decide agotar los recursos administrativos que están previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá agotar todos los recursos administrativos antes de acudir a la sede judicial, pues ya activó la estructura administrativa dispuesta a la resolución de las impugnaciones que sean planteadas en sede administrativa, por lo que en estos casos en los que el particular decide agotar la vía administrativa, el acto susceptible de anulación es aquél que resuelve el procedimiento administrativo de segunda instancia o acto resolutorio.

Siendo ello así, el acto que causa estado y en consecuencia es recurrible, es el último de los mencionados, esto es, la Resolución N° 52-04 dictada por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, pues su eventual declaratoria de nulidad conllevaría por vía de consecuencia la nulidad del acto N° 0237 de fecha 28 de febrero de 2003 que fue el originalmente dictado por la Directora de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Ahora bien, el presente recurso fue interpuesto contra el silencio administrativo por la no decisión del recurso jerárquico, ello en virtud que en el caso bajo análisis, no se evidencia de autos que la Administración hubiese agotado las formas de practicar la notificación personal de la Resolución N° 52-04 dictada por el Alcalde del Municipio Sucre, conforme lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como tampoco consta que ante la imposibilidad de practicar la notificación personal del referido acto, se haya procedido a publicar la misma en un diario de circulación en el Distrito Capital, y si bien el acto fue publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre, este Juzgado comparte el criterio expuesto por el Ministerio Público, en el sentido que no puede considerarse suficiente la publicación en la Gaceta Municipal a los fines de entender notificada la Resolución 52-04 dictada por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, ya que tal instrumento no es asequible a todo ciudadano, y por cuanto, a los fines de salvaguardar los derechos y la tutela judicial efectiva de los Administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estableció todo un sistema a los fines de la notificación, resultando la publicación en Gaceta un medio excepcional y solo para aquellos casos en que la ley especial así lo exija.

Por tanto, al no estar debidamente notificado el referido acto, no tenía la recurrente cómo conocer el contenido del mismo, en razón de lo cual, haciendo uso de la garantía del silencio administrativo, accede a la jurisdicción contencioso administrativa a los fines de impugnar el último acto dictado por la Administración, del cual tenía conocimiento, de allí que deba considerarse correctamente impugnado el acto cuestionado.

En base a las consideraciones antes expuestas resulta improcedente el punto previo planteado por la representante del Municipio Sucre, y así se decide.

En cuanto a la caducidad de la acción alegada por la representante del Municipio Sucre, se señala, que el recurrente interpuso el recurso jerárquico el 11 de diciembre de 2003, y los noventa días para que operara el silencio administrativo vencieron el 27 de abril de 2004, y el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el día 26 de agosto de 2004, es decidir, dentro de los 6 meses que establece la Ley, por lo que resulta infundado el alegato en cuestión, y así se decide.

Resuelto los puntos previos se entra a conocer el fondo del asunto:

En cuanto al vicio de inmotivacion del acto impugnado, se observa, que el mismo claramente establece los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Administración para dictar la Resolución impugnada, y confirmar la multa y la orden de demolición acordada, fundamentos que conoce perfectamente el recurrente, pues en su escrito afirmó que el procedimiento abierto en contra de su representada lo fue por la construcción de unas rejas en un local de su propiedad ubicado en el sótano del Edificio Poggio Morelo, lo que generó, en criterio de la Administración Municipal la presunta violación de disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por tanto debe desestimarse tal argumento, y así se decide.

En relación al alegato que la recurrente denomino “VICIOS DE FONDO”, por cuanto se aplicaron unas disposiciones que no son las que corresponden al tipo de obras a las que se refiere el procedimiento, se observa, que en el recurso de reconsideración se estableció que las obras realizadas no afectan las variables urbanas fundamentales ni el porcentaje de construcción de la Edificación, sino que las mismas fueron realizadas en áreas comunes y afectando la estética del Edificio, lo cual, de conformidad con el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, requieren de la autorización unánime de los restantes propietarios del Edificio, y del permiso de la autoridad competente, autorización ésta última a la que hace referencia la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de allí la remisión a las disposiciones de esta Ley.

Así, el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística dispone, que para iniciar la construcción de una Edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra, se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.

Por lo que aun cuando tal como lo señala la parte recurrente, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, tiene por objeto la ordenación del desarrollo urbanístico en todo el territorio nacional con el fin de procurar el crecimiento armónico de los centros poblados, comprendiendo el conjunto de acciones y regulaciones tendentes a la planificación, desarrollo, conservación y renovación de los centros poblados; no obstante, tiene perfecta aplicación cuando se pretenda realizar modificaciones a las edificaciones construidas.

Siendo ello así, y dado que no consta a los autos que la empresa recurrente haya tramitado y obtenido el permiso necesario a los fines de proceder a la construcción de la reja, la cual afecta la estética del Edificio en el que se encuentra ubicado el local propiedad de la empresa, el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia se declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado P.J.R.P., actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ANIMIS, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de febrero de 1993, bajo el Nº 7, Tomo 58-A Sgdo., contra el silencio administrativo en que incurrió el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda al no decidir el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 2136 dictada por la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha 5 de diciembre de 2003 que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 0237 de fecha 28 de febrero de 2003, mediante la cual se ordenó la demolición de las obras y se impuso multa a su representada.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° y 149°.

LA JUEZA PROVISORIA,

C.A.G.

LA SECRETARIA,

Y.V.

En la misma fecha, siendo las doce y media de la tarde (12:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp. 004688

CAG/mc.

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