Sentencia nº 143 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Marzo de 2013

Fecha de Resolución26 de Marzo de 2013
EmisorSala Constitucional
PonenteLuisa Estella Morales Lamuño
ProcedimientoRecurso de Nulidad

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente Nº 08-1519

El 20 de noviembre de 2008, el abogado D.B. De La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.421, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES ANIRIC XX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 25 de febrero de 2004, bajo el N° 44, Tomo 20-A, Segundo, presentó ante esta Sala escrito contentivo de la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos, contra el Código de Actividades Económicas “Grupo VIII (sic), Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas y No Alcohólicas” anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal N° 6008 del 15 de diciembre de 2005 y, subsidiariamente, solicitó la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008, mediante el cual se le confirma y se le impone a la recurrente un reparo fiscal por un monto de ciento cincuenta y tres mil ciento ochenta y nueve bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 153.189,98) y se le impone multa por veintinueve mil ochocientos ochenta y tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 29.883,84).

El 25 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada L.E.M.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante diligencia del 2 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la recurrente solicitó a esta S., que emitiera pronunciamiento respecto de la admisión del recurso y la pretensión cautelar solicitada.

El 21 de enero, el 3 de marzo y el 16 de abril de 2009, el apoderado judicial de la recurrente reiteró su solicitud de pronunciamiento sobre la admisión del recurso y la pretensión cautelar solicitada.

Por fallo N° 475 del 29 de abril de 2009, esta S. declaró: (i) su competencia para conocer el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto; (ii) admitió el recurso; (iii) ordenó citar mediante oficio al ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Síndico Procurador del mismo ente municipal; (iv) ordenó la notificación del actor y el emplazamiento de los terceros interesados mediante cartel; y (v) acordó la medida cautelar solicitada, suspendiendo los efectos de la mencionada Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008.

El 5 de mayo de 2009, el representante judicial de la recurrente se dio por notificado del referido fallo y solicitó se expidieran las notificaciones ordenadas, así como el cartel de emplazamiento de los terceros interesados.

El 13 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala notificó, vía telefónica y fax, del referido fallo al Concejo y a la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

El 26 de mayo de 2009, los abogados M.M.R., H.R.U., M.P.S., R.N.D., V.S.H., J.D.P. y A.V.H.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 66.632, 108.244, 104.892, 108.437, 117.024, 117.237 y 138.230, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitaron se “(…) declare CON LUGAR la oposición a la medida cautelar dictada por es[ta] Sala Constitucional, ante la falta de comprobación de existencia de los requisitos del fumus boni iuris, periculum in mora y ponderación de los intereses en este caso, y en consecuencia, REVOQUE y DEJE SIN EFECTO la medida cautelar dictada en fecha 29 de abril de 2009 (…)” (resaltado del original).

El 2 de junio de 2009, el abogado D.B. De La Rosa, actuando en su carácter de autos, solicitó se declare “IMPROCEDENTE” la oposición a la medida cautelar formulada por la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda.

El 3 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala emitió las notificaciones de los ciudadanos Presidente del Concejo Municipal, S.P.M. y Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como de la F. General de la República.

En esa misma oportunidad se expidió el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado y al tercer día hábil, fue consignado en el expediente el mismo día de su publicación.

El 25 de junio de 2009, el ciudadano Y.S.S.G., titular de la cédula de identidad N° 10.519.812, actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil CAFÉ SAMBAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de abril de 2004, bajo el Nº 26, Tomo 29-A-Cto., asistido por el abogado D.B. De La Rosa, ya identificado, presentó escrito mediante el cual se constituyó como tercera coadyuvante en la presente causa.

El 30 de junio de 2009, se ordenó abrir cuaderno separado a fin de resolver la oposición a la medida cautelar dictada en el presente caso.

El 2 de julio de 2009, la abogada M.P.S., ya identificada, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó el expediente administrativo del caso de autos.

El 7 de julio de 2009, los abogados M.M.R., H.R.U., M.P.S., R.N.D., V.S.H., J.D.P. y A.V.H.P., ya identificados, actuando en su carácter de representantes judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, se opusieron a la intervención como tercero de la sociedad mercantil Café Sambal, C.A.

El 28 de julio de 2009, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación, a fin del pronunciamiento sobre la tercería de la sociedad mercantil Café Sambal, C.A.

El 21 de julio de 2009, el abogado D.B. De La Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Café Sambal, C.A., solicitó se admitiese la intervención de su representada y se declarase improcedente la oposición a la medida cautelar formulada por la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda.

El 28 de julio de 2009, el ciudadano Y.S.S.G., actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil Café Sambal, C.A., asistido por el abogado D.B. De La Rosa, ya identificado, desistió de su participación como tercero interviniente en la presente causa.

El 22 de septiembre de 2009, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación, a fin del pronunciamiento correspondiente.

El 23 de septiembre de 2009, el abogado D.B. De La Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se fijase la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia en la presente causa.

El 4 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la recurrente reiteró su anterior solicitud.

El 5 de octubre de 2010, el abogado D.B. De La Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, denunció el desacato por parte del Municipio Chacao del Estado Miranda, de la sentencia de esta Sala N° 475 del 29 de abril de 2009, que acordó la medida cautelar solicitada, suspendiendo los efectos de la Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008.

El 20 de octubre de 2010, los abogados H.R.U. y V.S.H., ya identificados, actuando en su carácter de representantes judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitaron desestimar por improcedente la denuncia del supuesto desacato y pronunciamiento sobre la oposición a la medida cautelar.

El 9 de noviembre de 2010, el abogado D.B. De La Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se reiterase la medida cautelar acordada en sentencia de esta Sala N° 475 del 29 de abril de 2009, e insistió en la denuncia de desacato formulada.

El 18 de enero de 2011, el abogado D.B. De La Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó la reconstitución de la Sala.

En virtud del nombramiento de los nuevos integrantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, la misma quedó reconstituida de la siguiente forma: P.M.L.E.M.L., V.M.F.A.C.L., y los Magistrados y M.M.T.D.P., C.Z. de M., A.D.R., J.J.M.J. y G.M.G.A..

El 18 de octubre de 2011, el abogado D.B. De La Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en el presente caso.

El 3 de mayo de 2012, la abogada C.B.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.244, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitó la continuación de la causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

A.E. recursivo del 20 de noviembre de 2008

El apoderado judicial de la recurrente, luego de exponer el cumplimiento de los presupuestos procesales para la incoación de la presente acción de nulidad, en apoyo a su pretensión señaló lo siguiente:

Que “(…) [su] mandante explota comercialmente un fondo de comercio denominado ‘Café Panini’ situado en la Cuarta Avenida, entre 3ra y 4ta (sic) Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes, para lo cual cuenta con Licencia de Actividades Económicas (…)”.

Que, “[t]ras tres años de actividades comerciales en el Municipio Chacao, ha venido cumpliendo sus deberes tanto formales como esenciales a su condición de Contribuyente al citado ramo tributario de ‘Actividades Económicas’, declarando sus ingresos brutos y pagando al Fisco Municipal las cantidades que resultaron de la liquidación de la antedicha exacción local”.

Que “(…) mediante procedimiento de verificación tributaria, se inició en fecha 19 de septiembre de 2007 un proceso de Revisión Fiscal, el cual concluyó mediante la Resolución que subsidiariamente ha sido impugnada mediante el presente recurso, disponiéndose que por efecto a haber (sic) verificado la Administración Tributaria de Chacao el expendio de bebidas alcohólicas por parte de [su] representada se le imponía un Reparo Fiscal sobre los ingresos brutos por ella percibidos durante los ejercicios fiscales objeto de revisión, lo cual alcanzó un monto de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 153.189,98), siendo apreciable que por el solo hecho de haber verificado la Administración la venta, aunque fuera aislada, de especies alcohólicas en el fondo de comercio explotado por [su] mandante, TRIPLICÓ el monto que a su decir, debió haber satisfecho anualmente [su] representada por concepto del Impuesto de Actividades Económicas, al aplicar la grotescamente inconstitucional alícuota establecida para el Grupo VIII ‘Restaurantes con expendio de bebidas alcohólicas’ (sic) equivalente a 4,25 por ciento sobre los ingresos brutos, lo que resulta de un grado desproporcionado y confiscatorio que desborda cualquier elemental principio de racionalidad legislativa, y que por ende amerita la inmediata intervención de sus respetables autoridades en procura de la inaplicación inmediata y eventual erradicación definitiva del mundo jurídico patrio de la alícuota porcentual aplicadas a los ingresos brutos, como la delatada” (resaltado del original).

Sobre la base de lo expuesto, invoca la aplicación de los criterios sentados por esta S. en sus sentencias Nos. 307 del 6 de marzo de 2001; 1.172 del 15 de junio de 2004; 59 del 4 de febrero de 2004, y 301 del 27 de febrero de 2007, los cuales transcribe parcialmente, para asegurar que “(…) sobre la base de los criterios interpretativos de la confiscatoriedad o no de un tributo, sentados por esta Sala a través de los fallos recién citados que [asumen] como la más apropiada doctrina que el justiciable puede plantear para fincar (sic) la presente denuncia, debemos destacar que los elementos indispensables para que en el presente caso concreto se verifique la injusta imposición de una alícuota a todas luces desproporcionada y que irrumpe sin fundamento axiológico desde la perspectiva constitucional, sobre la propiedad, rentabilidad y sustentabilidad económica del fondo de comercio explotado por [su] mandante, se concretan en el presente caso de manera palmaria”.

Que “(…) si tomamos en cuenta que el Código de Actividades Grupo ‘VII’ Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos sin Bebidas Alcohólicas, tiene en Chacao dispuesta una alícuota imponible de 0,90 por ciento, resulta INCOMPRENSIBLE y de una voracidad fiscal que raya en la irracionalidad, que por el hecho de que el fondo de comercio ofrezca al público expendio de bebidas alcohólicas, se CUADRUPLIQUE la carga impositiva que dicho contribuyente debe soportar y honrar, más aún, cuando en el caso de [su] representada las ventas de bebidas alcohólicas no alcanzan ni siquiera el 10 por ciento de sus ingresos brutos, por lo que esta venta ‘residual’ supone un beneficio desproporcionado y sin justificación constitucional alguna para el Municipio, equivalente al 300 por ciento del que pudiera y ha venido percibiendo de ‘Café Panini’ por efecto al expendio de comida sin bebidas alcohólicas” (resaltado del original).

Que “(…) dicha diferenciación (discriminación), sin duda atenta contra los márgenes razonables de ganancia que tanto el Constituyente como la legislación nacional permiten al particular aspirar racionalmente percibir producto de su actividad económica, enmarcado dentro de un paradigma principista, cual es el descrito en el artículo 299 Constitucional que proclama la promoción entrelazada entre Estado y empresa privada de un desarrollo armónico de la economía nacional; valor éste reconocido por la Sala en el interesante fallo ‘News Caffe’ del 06 de diciembre de 2006”.

Que “(…) bien vale la pena preguntarse dos situaciones básicas para verificar la inconstitucionalidad denunciada que afecta la alícuota dispuesta en el anexo a la Ordenanza de Actividades Económicas: Primera: es acaso ‘razonable’ una alícuota que grave con 4,25 por ciento los INGRESOS BRUTOS de un comerciante? Y; Segundo: Existe un fin teleológicamente plausible en la norma que justifique hacer una distinción impositiva tan absolutamente radical entre los servicios de expendido (sic) de alimentos, según éstos expedan (sic) bebidas alcohólicas o no?” (resaltado del original).

Que “En este estado de [su] exposición surge entonces la necesidad de que, a despecho (sic) del motivo de inconstitucionalidad ya denunciado, [deba] entrelazar dicha denuncia con el trato discriminatorio que dispensa la Ordenanza de Actividades Económicas a los contribuyentes de ese rubro fiscal dedicados al expendio de alimentos, pues no puede pensarse que por el hecho de que se expendan bebidas alcohólicas (lo que de por sí supone el pago de tasas y tributos paralelos y distintos al de actividades económicas), exista una diferencia tan irracionalmente marcada de 0,90 por ciento la una, frente a 4,25 por ciento, es decir, UNA DIFERENCIA SUPERIOR AL 300 por ciento, por el hecho de vender especies alcohólicas” (resaltado del original).

Concluyó que “(…) un gravamen como el impuesto por la Ordenanza de Actividades Económicas a las actividades económicas clasificadas bajo el ‘GRUPO VIII’ (sic), aplicado a [su] representada por la Municipalidad de Chacao, resulta a todas luces y objetivamente confiscatorio tal como respetuosamente [pide] sea benévolamente acogido y declarado” (resaltado del original).

En torno a la inconstitucionalidad del Clasificador de Actividades “Grupo VIII” anexo a la Ordenanza de Actividades Económicas por el vicio de usurpación de atribuciones, alega que “(…) detrás de dicho Código no existe otra justificación por parte del Municipio que gravar a los ‘Restaurantes’ por el EXPENDIO DE LICORES PER SE, como forma fraudulenta de evadir la corriente jurisprudencial advertida por esta Honorable Sala respecto a la imposibilidad Constitucional de la que padecen los Municipios (sic) de gravar el consumo y venta de alcohol y especies alcohólicas a través del Impuesto sobre Actividades Económicas” (resaltado del original).

Luego de invocar lo expuesto por la Sala en su sentencia N° 285 del 4 de marzo de 2004, así como los artículos 1, 2 y 3 de la derogada Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas –publicada en la Gaceta Oficial N° 3.574, Extraordinario, del 21 de junio de 1985– y los artículos 1, 2 y 4 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas vigente –publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.754, Extraordinario, del 21 de junio de 2005–, aseguró que “(…) se evidencia que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al modificar en el Clasificador de Actividades Económicas la alícuota imponible a los expendios de alimentos según éstos vendan o no bebidas alcohólicas, incurrió en una flagrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal”.

Respecto de la nulidad del acto de efectos particulares impugnado subsidiariamente, manifestó en apoyo a dicha pretensión que “han sido expresados anteriormente los motivos y razonamientos en los que [hace] descansar la nulidad del acto de efectos particulares, puesto que por vía de consecuencia al ser declarada nula, como [aspira], la norma general en cuyo fundamento fue dictado el acto de R.F., éste, siendo accesorio a la norma cuya nulidad se solicita, sigue la suerte del dispositivo normativo bajo cuya base descansa, habida cuenta de que no existe controversión (sic) por parte de [su] representada sobre los ingresos brutos investigados por la Administración Tributaria de Chacao, ni sobre la competencia formal de los funcionarios intervinientes a lo largo del procedimiento de verificación fiscal”. Sobre la base del anterior aserto, fundamenta su petición en la ausencia de base legal del acto.

Solicitó, además, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Venezuela, la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido, “(…) habida cuenta que la concurrencia de los extremos de Presunción de Buen Derecho y Pericullum (sic) in Mora que concurren en la situación de hecho denunciada, y que (sic) legitiman una protección a la estabilidad financiera de [su] representada hasta tanto sea resuelto el fondo del presente Recurso de Nulidad”.

Que “(…) respecto a la Presunción de buen derecho (sic) [debe] invocar que por haber fundado el presente Recurso en razones de estricta inconstitucionalidad del Clasificador de Actividades ‘Grupo VIII’ (sic) que evidencia una notoria e irracional discriminación entre los contribuyentes que ejerzan la actividad de venta de alimentos según éstos expendan a su vez bebidas alcohólicas o no, y siendo el caso que la Municipalidad de C. no había tenido reparo o reproche alguno que efectuar a [su] mandante desde el año 2005 en el que inició actividades comerciales en jurisdicción del Municipio Chacao, en base a los criterios jurisprudenciales que en precedentes similares ha tenido a bien dictar esta respetable S., se ha protegido la estabilidad económica y sustentabilidad financiera de la contribuyente recurrente en sede cautelar en no pocos casos”.

En tal sentido, invoca algunos casos resueltos por esta S. en supuestos similares, para concluir que, “(…) más allá de la percepción que en la definitiva pueda tener la Sala respecto a la identidad material de los supuestos juzgados en anteriores oportunidades por vuestras (sic) autoridades frente a los que constituyen los argumentos de forma y fondo del presente Recurso de Nulidad, [cree] aplicable la antedicha doctrina jurisprudencial al presente caso para sostener que la Presunción de Buen Derecho invocada por [su] mandante nace precisamente del hecho cierto e indubitable que, en casos como el presente, ya han sido juzgados de manera favorable a la pretensión abrogatoria (sic) del Contribuyente, en cuya virtud y atendiendo al altísimo interés público de sostener y proteger la seguridad jurídica que provee la Jurisprudencia del Máximo Tribunal, [ruegan] sea apreciado como satisfecho este extremo sin que ello constituya en modo alguno adelanto de opinión al fondo del Recurso de Nulidad”.

Que, respecto del periculum in mora, aducen que“(...) [tener] que satisfacer el pago del Reparo Fiscal supone para [su] mandante desprenderse de una suma que NO TIENE DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL BASE LÓGICA NI JURÍDICA, y que ATENTA de manera flagrante con los postulados garantistas que proclama el Artículo 13 del Decreto con rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, así como el texto del artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, según el cual los tributos municipales no podrán tener efecto confiscatorio ni convertirse en ‘obstáculo para el normal desarrollo de las actividades económicas’” (resaltado del original).

Para demostrar el grado de daño que causaría el acto singular impugnado subsidiariamente, consignó “(…) última declaración para la estimación del impuesto sobre la renta presentado al SENIAT por vía INTERNET, Y QUE FUE OBJETO DE CONTROL y conocimiento por parte de la Administración Tributaria de Chacao (…) lo que supone de no mediar la suspensión de los efectos del acto de efectos particulares, LA MITAD DE LA UTILIDAD NETA TRAS EL PAGO DE IMPUESTO GENERADA EN UN AÑO DE TRABAJO, ESFUERZO E INVERSIÓN de [su] representada, serían absorbidos por el Municipio Chacao, pero más gráfico aún a la desproporción aquí denunciada, resulta que el Municipio tras el R.F. recibiría un INGRESO SUPERIOR AL QUE EL PROPIO ESTADO VENEZOLANO RECIBE DEL MISMO CONTRIBUYENTE, por concepto de Impuesto Sobre la Renta. Ello resulta sencillamente absurdo, PUES ES INJUSTIFICABLE desde la perspectiva fiscal que un Municipio (sic) obtenga de un contribuyente cuyo ejercicio económico ha generado renta y utilidad, un mayor ingreso tributario que el que la misma República (con todos los deberes y cargas que allá debe procurar satisfacer a favor de la población NACIONAL) percibe” (resaltado del original).

Sobre la base de lo expuesto, solicitó a esta Sala que en la definitiva se declare “(…) CON LUAGR (sic) el presente recurso y por efecto a ello (sic) declaren: PRIMERO: La inconstitucionalidad del Clasificador de Actividades ‘GRUPO VIII’ (sic) anexo a la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao y/o de la alícuota porcentual establecida para dicha actividad a serle aplicada a la base imponible que generen sus contribuyentes; SEGUNDO: Subsidiariamente sea declarada la nulidad del acto de efectos particulares mediante el cual fue concluido el Sumario Administrativo Fiscal y que en ejecución directa de la norma aquí denunciada, determinó R.F. contra [su] poderdante que alcanzó un monto de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 153.189,98) y se le aplicó multa de VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUTARO (sic) CÉNTIMOS (Bs.F. 29.883,84)” (resaltado del original).

B. Escrito del 5 de octubre de 2010

El apoderado judicial de la parte recurrente, denunció que “(…) la Resolución de fecha 23 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano Director de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, ciudadano R.C.N., por cuyo intermedio y en forma manifiestamente vulneradora de los efectos, inteligencia y cobertura cautelar contenidos en el fallo dictado en la presente causa en fecha 29 de abril de 2009, el cual asume LA SUSPENSION DE APLICACIÓN del Clasificador de Actividades ‘Grupo IX’ anexo a la Ordenanza de Actividades Económicas a mi representada, le impone un sobrevenido Reparo Fiscal (…)”.

Que “(…) las afirmaciones que pueden leerse al folio 11/24 de la mencionada Resolución comportan no solo un irrespeto absoluto a la majestad y trascendencia de los fallos de esta Honorable Sala, sino que el acto administrativo en si mismo constituye en presunto DESACATO a orden judicial, con lo cual, además de obligar a mi representada a interponer nuevos procesos judiciales innecesariamente, se atenta contra la seguridad jurídica y confianza legítima que nace de la fuerza vinculante inter partes que adquiere la referida sentencia de esta egregia Sala. En tal virtud, solicito respetuosamente a la Sala en orden a que la autoridad administrativa autora de dicha Resolución sujete su actuación a las órdenes judiciales que les sean dictadas, se sirva determinar la existencia o comisión del referido Desacato que denota la asunción de una resolución de contenido y base normativa idénticos al que en forma subsidiaria fue suspendido cautelarmente por la Sala tras las acertadas y pedagógicas consideraciones en su fallo vertidas y siente el ej. (sic) precedente que situaciones tan grotescas como la ameritan (…)”.

II

DE LOS ARGUMENTOS DEL MUNICIPIO CHACAO

DEL ESTADO MIRANDA

A. Escrito del 26 de mayo de 2009

Los representantes del Municipio Chacao del Estado Miranda, se opusieron al recurso intentado señalando:

En cuanto a “(…) LA IRREGULAR CITACION AL SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL Y AL PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL Y LA AUSENCIA DE NOTIFICACION AL ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO”, precisaron que “(…) el fallo emanado de es[ta] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de abril de 2009, [ordenó la] citación mediante oficio al Síndico Procurador Municipal y al Presidente del Concejo Municipal de la Alcaldía de Chacao (…)” y “(…) fue (…) mediante fax [que] se hizo el envío del contenido de la decisión N° 475 de fecha 29 de abril de 2009”.

Al respecto, denunciaron “(…) la invalidez de la notificación realizada vía fax, toda vez que la misma no cumple –por un lado– con el dispositivo del fallo en referencia, esto es, la citación mediante oficio, y por el otro, tampoco llena los extremos exigidos por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a efectos de la práctica de la referida citación a la Síndica Procuradora Municipal”.

Como consecuencia de la situación planteada, sostuvieron que “(…) mal podría el Juzgado de es[ta] Sala Constitucional considerar practicada la citación a la que hace[n] referencia, toda vez que la misma incumplió todos los extremos de ley para considerarse válida y eficaz, razón por la que cualquier demora o irregularidad que ello haya ocasionado en la sustanciación no resultaría imputable a es[a] representación”.

En cuanto a la medida cautelar acordada, señalaron que “(…) la procedencia de toda medida cautelar depende de la demostración por parte del solicitante de lo que en doctrina y jurisprudencia se denomina fumus boni iuris y periculum in mora, requisitos éstos a los que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y los cuales poseen naturaleza concurrente, esto es, para que una medida cautelar sea otorgada se debe probar y debe ser comprobada la existencia de ambos de manera coincidente, tal y como ha sido reconocido por esa misma S., incluso en la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2009”.

No obstante, en el caso de autos denunciaron (i) “(…) la falta de demostración por parte de la recurrente del cumplimiento del requisito de fumus boni iuris y la imposibilidad de enervar la presunción de legalidad del acto impugnado y fundar la misma como presunción de buen derecho, cuando no ha sido desvirtuada la constitucionalidad y legalidad del acto”; (ii) “(…) la falta de demostración por parte de la recurrente del cumplimiento del requisito de fumus boni iuris y la imposibilidad de fundar dicho requisito en la existencia de precedentes judiciales similares”; (iii) “(…) la improcedencia de la medida cautelar decretada por no estar cubiertos los extremos probatorios que acrediten la presunción de buen derecho”; (iv) “(…) la inexistencia del periculum in mora y la imposibilidad de fundar el mismo en la potestad tributaria que ostenta el Municipio Chacao del Estado Miranda”; (v) “(…) la inexistencia de elementos probatorios que acrediten el peligro en la demora”; y, (vi) “(…) la falta de alegación y demostración del requisito de Ponderación de Intereses en Juego”.

Conforme a lo anterior, concluyeron que “(…) resulta evidente ciudadanos Magistrados que no existe alegato alguno que fundamente la existencia de los requisitos exigidos por la procedencia de una tutela cautelar en el caso de autos, así como tampoco, se desprende del material que cursa inserto en el expediente prueba alguna aportada por el contribuyente que demuestre la concurrencia de los requisitos necesarios para la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de manera subsidiaria, así como tampoco, podría ser decretada la medida cautelar con fundamento en una sentencia definitiva cuyo objeto litigioso es el mismo al de autos, pues ello representaría un prejuzgamiento sobre el fondo, que se encuentra expresamente prohibido tanto por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como por el Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual esta representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda solicita muy respetuosamente a esa Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, REVOQUE la medida cautelar de suspensión de efectos acordada mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2009” (resaltado del original).

Finalmente, con base en los argumentos de hecho y de derecho expuestos, “(…) respetuosamente solicitamos a esa Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declare CON LUGAR la oposición a la medida cautelar dictada por esa Sala Constitucional, ante la falta de comprobación de existencia de los requisitos del fumus boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses en este caso, y en consecuencia, REVOQUE y DEJE SIN EFECTO la medida cautelar dictada en fecha 29 de abril de 2009, respecto del acto administrativo contenido en la Resolución N° 395/2008, plenamente identificada y en la cual se resolvió lo ut supra señalado” (resaltado del original).

B.E. del 7 de julio de 2009

De conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los representantes del Municipio Chacao del Estado Miranda se opusieron a la intervención como tercero coadyuvante de la sociedad mercantil Café Sambal, C.A., alegando lo siguiente:

Que “(…) la sociedad mercantil CAFÉ SAMBAL, C.A. pretende hacerse parte interviniente en el presente proceso, con base en un supuesto interés actual y directo en las resultas del mismo, razón por la cual esta representación formula formal oposición a tal solicitud de intervención, por cuanto dicha compañía no reúne los extremos necesarios a efectos de permitir su participación en la presente causa, dicho de otra manera, carece la referida sociedad de la legitimación necesaria para intervenir como parte coadyuvante de INVERSIONES ANIRIC XX, C. A. (…)”, por cuanto “(…) dicha sociedad mercantil pretende amparar su legitimación en el hecho que la misma cuenta con Licencia de Actividades Económicas, que a su juicio, le permite ejercer actividades en esta jurisdicción (…)”.

Que “(…) la actividad que realiza la sociedad mercantil INVERSIONES ANIRIC XX, CA. se encuentra gravada con el Grupo Clasificador IX, hoy impugnado, mientras que la actividad autorizada por la Dirección de Administración Tributaria a CAFÉ SAMBAL, C.A., es gravada con el Grupo Clasificador VIII, y así es plena y absolutamente confirmado por la propia solicitante al sostener (…): ‘Dicho acto autorizatorio (sic) habilita a mi representada a desarrollar en y desde el inmueble con zonificación comercial que ella ocupa en la jurisdicción del Municipio Chacao, la actividad de Servicio de Expendio de Alimentos sin Bebidas Alcohólicas, antes GRUPO VII, actual GRUPO VIII, del Clasificador de Actividades (…)’”.

Que “(…) resulta a todas luces improcedente la intervención de dicha sociedad mercantil en la presente causa, por cuanto la actividad y el grupo clasificador para la cual fue autorizada en esta jurisdicción ni siquiera guardan relación con el Código Clasificador cuya, constitucionalidad se discute”.

Que “(…) INVERSIONES ANIRIC XX, C.A. tributa en materia de actividades económicas en el Municipio Chacao por el Grupo IX con alícuota 4,25%, relativo a la actividad de ‘servicio de expendio de alimentos y/o bebidas alcohólicas y no alcohólicas’, CAFÉ SAMBAL, C.A. se encuentra autorizada para ejercer las actividades contempladas actualmente en el Grupo VIII con alícuota de 0,90%, referente a la actividad de ‘servicio de expendio de alimentos y bebidas no alcohólicas’, reflejándose la clara y evidente incompatibilidad en el interés invocado por la solicitante respecto de la pretensión de la recurrente principal, razón por la cual, mal podría dicha compañía aspirar a su participación en esta causa”.

Que “(…) no existe identidad ni asimilación alguna bajo la cual la sociedad mercantil CAFÉ SAMBAL, C.A. pudiese eventualmente invocar tan siquiera un interés simple a fin de hacerse parte en el presente procedimiento, por cuanto el acto administrativo del cual es destinataria, en modo alguno guarda relación con el objeto de impugnación en el presente procedimiento, reiterándose la falta de legitimación de dicha sociedad mercantil, y así solicitamos sea declarado”.

Que “(…) tal y como puede observarse de una simple lectura de la Resolución N° L1170.08.08, resultan erradas las afirmaciones conforme a las cuales la orden de cierre de establecimiento deviene de la aplicación directa del Código Clasificador impugnado, denotándose la improcedencia de la intervención de la sociedad mercantil CAFÉ SAMBAL, C.A. en esta causa, más aún, cuando la misma siendo destinataria del acto que impuso la orden de cierre de establecimiento comercial, tenía la opción de interponer los recursos administrativos correspondientes, ante la jurisdicción contencioso-administrativa (y así lo hizo), confirmando así lo alegado en el presente capítulo”.

Que “(…) resaltamos la imposibilidad de esa Sala de emitir pronunciamiento alguno respecto de la suspensión de efectos de la mencionada Resolución, so pena de incurrir en una invasión de la esfera del juez natural que conoce incluso actualmente la misma pretensión, esto es, mal podría esa Sala Constitucional declarar la suspensión de efectos del acto administrativo sin incurrir en la invasión de la esfera de la jurisdicción contencioso administrativa, y específicamente, en violación de las competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que conoce en apelación la negativa de otorgamiento de la misma medida cautelar, y más aún, cuando dicho acto administrativo no guarda relación alguna con el objeto impugnado en el presente procedimiento”.

Que “(…) debemos precisar igualmente la falsedad de las afirmaciones de la solicitante al aspirar erradamente a la imputación de aseveraciones emanadas supuestamente de la propia Administración, y que por el contrario, no reposan en acto administrativo alguno, lo que refleja sin lugar a dudas la desesperada intención de dicha sociedad mercantil a fin de procurar la suspensión de efectos de la Resolución Administrativa”.

Finalmente, solicitaron que se “(…) declare INADMISIBLE la solicitud de intervención de tercero coadyuvante presentada por la sociedad mercantil CAFÉ SAMBAL, C.A. en el procedimiento seguido con ocasión del Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad propuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES ANIRIC XX, C.A. contra el Grupo IX del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza que rige esta materia en el Municipio Chacao del Estado Miranda”.

C. Escrito del 20 de octubre de 2010

Los representantes del Municipio Chacao del Estado Miranda, a fin de oponerse a la denuncia de desacato presentada por la representación de la parte recurrente, señalaron lo siguiente:

Que “(…) sorprende a es[a] representación el desconocimiento que posee el representante de la recurrente sobre la petición que él mismo formulara ante esa S., toda vez que las palabras y argumentos esgrimidos en el escrito recursivo presentado en fecha 20 de noviembre de 2008 reflejan de manera inequívoca que la petición cautelar versaba única y exclusivamente sobre la suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad subsidiaria se persigue con la presente acción, dicho en otros términos, la solicitud de medida cautelar estaba dirigida a suspender los efectos de la Resolución N° 39512008 y no la suspensión del Código Clasificador impugnado (…)”.

En tal sentido, argumentaron que “(…) [e]n ningún momento la representación de INVERSIONES ANIRIC XX, C.A. procuró la suspensión temporal de efectos del Código Clasificador impugnado, toda vez que la única pretensión sobre el mismo es procurar su nulidad absoluta a través del ejercicio de la acción objeto de la presente demanda (…)” (mayúsculas del original).

Que “(…) [l]a pretensión cautelar de la recurrente se centró exclusivamente en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 395/2008, antes identificada, impugnada por vía subsidiaria más aún cuando se refiere expresamente a ésta como un acto administrativo de efectos particulares (…)”.

Que “(…) [l]a tutela cautelar otorgada por esa Sala Constitucional fue una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 395/2008, y no la suspensión de efectos del Código Clasificador de la Ordenanza sobre Actividades Económicas”.

Razón por la cual, “(…) no entiende es[a] representación municipal cómo es que el apoderado judicial de la recurrente pretende omitir de modo intencional la solicitud que él mismo efectuara en fecha 20 de noviembre de 2008, así como también pretende desconocer la tutela cautelar otorgada por esa S. al punto de falsear la existencia de un alegato que no fue producido en el recurso de nulidad presentado ante esa Sala e imaginar una tutela cautelar por demás inexistente, toda vez que basta una simple confrontación entre los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo y los argumentos señalados en la sentencia interlocutoria para concluir en la simple y sencilla razón de que la medida cautelar solicitada y acordada en el presente caso no es otra que la suspensión del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 395/2008, impugnado por vía subsidiaria”.

Que, en tal sentido, “(…) la sola pretensión de denuncia del apoderado judicial de INVERSIONES ANIRIC XX, C.A. por un supuesto desacato de una orden judicial, en este caso, por el supuesto desacato del mandato cautelar otorgado por esa Sala nos lleva a dos interpretaciones: la primera de ellas según la cual el propio representante de la recurrente no conoce el contenido y la extensión de las solicitudes formuladas en su escrito recursivo, lo cual llama profundamente la atención y preocupación de esta representación por cuanto dicha actuación equivaldría a una negligencia manifiesta en la defensa asumida, sancionable con medida disciplinaria; y la segunda, que el representante de la recurrente pretende inducir a error a esa S. tergiversando sus propios argumentos, desnaturalizando el contenido del fallo emanado de la misma y finalmente infiriendo una ofensa en cabeza del ciudadano R.C. quien a la par de fungir como Director de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao es también colega del ciudadano representante de la sociedad recurrente” (mayúsculas del original).

Que “(…) sin importar cuál de las interpretaciones antes señaladas pudiera asumirse en el presente caso, la intención de esta representación no es más que un llamado de atención en el sentido de recordar al representante de INVERSIONES ANIRIC XX, C.A. que el ejercicio de la abogacía está regido por reglas enmarcadas en principios básicos como la ética y el empleo sano y prudente de la técnica, siendo precisamente deber de todo abogado (…) [a]ctuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad” (mayúsculas del original).

Conforme a lo antes expuesto, solicitaron que “(…) desestime por improcedente la denuncia por desacato en contra del ciudadano R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, toda vez que ha quedado plenamente demostrado que no existe desacato alguno del mandato cautelar proveído por esa Sala respecto de la sociedad mercantil INVERSIONES ANIRIC XX, C.A. por cuanto la medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre el acto administrativo contenido en la Resolución N° 395/2008, y no sobre el Código Clasificador impugnado” (mayúsculas del original).

Que “(…) reconoce es[a] representación que la ejecución de la Resolución impugnada por vía subsidiaria se encuentra suspendida en acatamiento del mandato de esa Sala y en obediencia al respeto debido a una decisión emanada de una autoridad judicial, sin embargo, al no encontrarse suspendida la aplicación del Código Clasificador impugnado resulta permisible para la Administración la emisión de un nuevo acto administrativo cuya aplicación puede suspenderse igualmente a través del ejercicio de los recursos administrativos y judiciales correspondientes –de estimarlo conveniente el contribuyente–”.

Finalmente, solicitaron que “(…) la denuncia formulada sea declarada INADMISIBLE por cuanto no corresponde a esa Sala Constitucional investigar o emitir pronunciamiento en torno a la misma por no ser –de conformidad con la Constitución y la ley– la autoridad competente para ello (…), se pronuncie en torno a la oposición a la medida cautelar otorgada a la sociedad mercantil recurrente y desestime por improcedente la denuncia por desacato esgrimida por el apoderado judicial de la recurrente en el presente caso” (mayúsculas del original).

Que “[c]on base en los argumentos anteriormente expuestos, [solicita se] DESESTIME POR IMPROCEDENTE la denuncia por supuesto desacato a la medida cautelar otorgada en el presente caso y SE PRONUNCIE sobre la oposición formulada por esta representación respecto de dicha medida cautelar, y en consecuencia, REVOQUE y DEJE SIN EFECTO la medida de suspensión de efectos dictada en fecha 29 de abril de 2009, respecto del acto administrativo contenido en la Resolución N° 395/2008, plenamente identificada” (mayúsculas del original).

III

DEL TERCERO INTERVINIENTE

El 25 de junio de 2009, el ciudadano Y.S.S.G., titular de la cédula de identidad N° 10.519.812, actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil CAFÉ SAMBAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de abril de 2004, bajo el Nº 26, Tomo 29-A-Cto., asistido por el abogado D.B. De La Rosa, ya identificado, presentó escrito mediante el cual se constituyó como tercera coadyuvante en la presente causa, en el cual señaló lo siguiente:

Que “(…) siendo el objeto material de denuncia de Nulidad en la presente causa la alegada Inconstitucionalidad del Código Grupo IX ‘Servicios de expendio de Alimentos con o sin bebidas Alcohólicas’, en razón al alegado vicio de Usurpación de Atribuciones así como de la Inconstitucionalidad de dicho Código en cuanto a la Confiscatoriedad de la alícuota impositiva que se le aplica a aquellos contribuyentes que en jurisdicción del Municipio Chacao generen ingresos derivados del ejercicio de la actividad de Expendio de alimentos con o sin Bebidas Alcohólicas, mi representada se encuentra en un plano de afectación directa por las resultas de dicho proceso (…)”.

Que “(…) una vez iniciadas las actividades económicas de [su] representada tras la obtención de las debidas autorizaciones urbanísticas y tributarias (Licencia de Actividades Económicas), la Administración Tributaria de C. inició procedimiento sancionatorio a mi representada so pretexto de ejercer ella actividades comerciales (Restaurant de comida japonesa) que serían gravables bajo el Código Grupo IX (Servicios de expendio de alimentos con o sin bebidas alcohólicas), cual es en la ocurrencia, el mismo Código de Actividades cuya Inconstitucionalidad denuncia por vía principal la parte Recurrente en la presente causa (…). Dicho procedimiento concluyó con la imposición de Multa y ORDEN DE CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO hasta tanto se obtuviera la respectiva Licencia que le ‘ampare para el ejercicio de la actividad de restaurant de Comida japonesa’ (…)” (resaltado del original).

Que de lo expuesto, “(…) surge palmario de autos que la legitimidad y legalidad de la sanción de MULTA Y CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO aplicada a mi representada dependerá de la suerte de la denunciada Inconstitucionalidad que al referido Código de Actividades ‘Grupo IX’ (servicio de expendio de alimentos con o sin bebidas alcohólicas) se ha efectuado por vía principal en el Recurso de Nulidad al cual ahora aspiramos adherirnos como terceros intervinientes; en cuya razón es más que evidente el interés actual, personal, legítimo y directo que ostenta mi representada para que sea efectivamente tenida como tal parte en el presente proceso y que los efectos del fallo de fondo que recaiga en el presente Recurso proyecten sus favorables efectos también sobre la esfera de derechos subjetivos de la sociedad de comercio que represento” (resaltado del original).

Como medida cautelar, solicitó que “(…) siendo que la Administración Tributaria [le] exige a [su] representada que tramite y obtenga Licencia para la explotación de las actividades económicas subsumidas dentro del precitado Grupo ‘IX’, y que en la ocurrencia es ese Clasificador de Actividades el de cuya inconstitucionalidad versa el Recurso de Nulidad, es por lo que solicit[a] respetuosamente a la Sala disponga medida cautelar de SUSPENSION DE LOS EFECTOS de la Resolución 170/08/08 del 05 de agosto de 2008, dictada por el ciudadano Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao, hasta tanto sea resuelto el fondo de la presente causa, pues, en palabras de la Sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal, ‘la nota característica a las medidas cautelares es su instrumentalidad, es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso’ (…)” (resaltado del original).

Sobre la presunción de buen derecho, señaló que “(…) siendo que el Clasificador de Actividades ‘Grupo IX’, cuya Nulidad por Inconstitucionalidad denuncia tanto el Recurrente original como ahora lo hace mi representada en tanto y cuanto tercero interesado, aparentemente estaría afectado de usurpación de atribuciones, al violentar la reserva legal nacional a la que se encuentra sometida la actividad de imposición fiscal sobre el consumo y venta de especies alcohólicas y dentro del cual pretende obligar la Administración Tributaria de C. a mi representada someterse, asoma la presunción o humo o verosimilitud de probabilidades de prosperidad en derecho del Recurso de nulidad intentado, en cuya virtud el ‘humo’ de buen derecho se proyecta no solo en favor del Recurrente sino de todos aquellos contribuyentes que de una u otra forma pudieren demostrar el impacto directo, actual y sujeción dañosa que la aplicación de tal Grupo de Actividades Económicas ‘Grupo IX’ les genere”.

En lo atinente al peligro en la demora, indicó que “(…) de no mediar la protección cautelar aquí solicitada, más que evidente resulta el daño patrimonial a mi representada, que se traduce en la IMPOSIBILIDAD ANTIJURIDICAMENTE IMPUESTA por la autoridad tributaria de C. por efecto directo a la aplicación de la norma o acto normativo cuya denunciada Inconstitucionalidad es objeto del presente Recurso de Nulidad, en razón a lo cual resulta, incluso, incuantificable económicamente el daño puesto que al no tener giro comercial mal se puede efectuar una proyección en el plano material del alcance del gravamen que adquiere la ejecución de la orden de cierre” (resaltado del original).

Finalmente, solicitó “(…) ADMITIR la intervención de mi representada como Tercero Interesado para que se obtenga la declaración de Nulidad que se persigue contra el Clasificador de Actividades GRUPO IX anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao y (…). Declare CON LUGAR la protección cautelar de suspensión de los efectos del acto de efectos particulares arriba identificado, que persigue que mi representada tramite y obtenga licencia de Actividades Económicas conforme al antedicho Clasificador GRUPO IX, por resultar la ejecución de dicho acto íntimamente ligada a la Inconstitucionalidad de la que padece, sin duda, tanto el gravamen de las actividades de expendio de alimentos con o sin bebidas alcohólicas, como la evidente voracidad fiscal y confiscatoriedad (sic) que afecta a la alícuota de 4,25 por ciento con las que el Municipio Chacao pretende pechar los ingresos brutos que un contribuyente perciba por la realización en esa jurisdicción de las precitadas actividades económicas de expendio de alimentos con o sin bebidas alcohólicas” (resaltado del original).

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, observa esta S. que la acción fue ejercida bajo el imperio de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004) y que las actuaciones relativas a la expedición, retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento se efectuaron bajo la vigencia del criterio establecido por esta misma Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004, caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”, así que, en orden a la vigencia temporal de la ley procesal y con el propósito de ordenar el procedimiento, se tiene que, cumplidos estos actos procesales, quedaban pendientes los pronunciamientos relativos a la intervención de los terceros y la fijación y celebración de la Audiencia Oral y Pública (Vid. sentencia de esta Sala N° 1.565 del 4 de diciembre de 2012, caso: “M.Á.P. y otros”). Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la intervención de la sociedad mercantil Café Sambal, C.A., como tercero interviniente en la presente causa, vista la voluntad expresa por el ciudadano Y.S.S.G., actuando en su carácter de representante de la referida sociedad mercantil, de desistir de su participación como tercero interviniente en la presente causa y verificado que no se ven afectados los intereses de una parte de la colectividad o el interés general, sino que se trata de derechos particulares, esta Sala Constitucional, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, homologa el referido mecanismo de autocomposición procesal. Así se decide.

Señalado lo anterior, respecto de la denuncia de desacato de la sentencia de esta Sala N° 475 del 29 de abril de 2009, que acordó la medida cautelar solicitada, suspendiendo los efectos de la Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008, en el cual habría incurrido el Municipio Chacao del Estado Miranda, esta Sala observa:

La referida sentencia de esta Sala N° 475 del 29 de abril de 2009, estableció como medida cautelar lo siguiente:

ACUERDA la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se SUSPENDEN los efectos jurídicos de la Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008, mediante el cual se le confirma y se le impone a la recurrente un reparo fiscal por un monto de ciento cincuenta y tres mil ciento ochenta y nueve bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs.F 153.189,98) y se le impone multa por veintinueve mil ochocientos ochenta y tres bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs.F. 29.883,84)

.

No obstante lo anterior, la representación judicial del municipio C. del estado M., reconoció que:

(…) al no encontrarse suspendida la aplicación del Código Clasificador impugnado resulta permisible para la Administración la emisión de un nuevo acto administrativo cuya aplicación puede suspenderse igualmente a través del ejercicio de los recursos administrativos y judiciales correspondientes –de estimarlo conveniente el contribuyente–

.

De lo cual se deduce que la Administración Municipal emitió un nuevo acto en el cual se pronuncia en sentido similar a lo debatido en el presente juicio, razón por la cual, se ordena remitir al Ministerio Público copia certificada de la presente decisión, para que determine la eventual responsabilidad penal a que hubiere lugar dada la situación advertida en la presente decisión. Así se decide.

Establecido lo anterior, como se señaló en sentencia de esta Sala N° 475 del 29 de abril de 2009, el presente recurso de nulidad se intentó contra el Código de Actividades Económicas “Grupo VIII (sic), Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas y No Alcohólicas”, cuyo contenido es el siguiente:

“Grupo IX. Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas. Actividades constituidas en esencia por la preparación y/o el servicio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas para el consumo dentro o fuera (sic). Alícuota % 4,25 Mínimo Tributable U.T. 11”

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se observa que desde el 18 de octubre de 2011, oportunidad en la cual el abogado D.B. De La Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en el presente caso, transcurrió un período superior a un año.

El interés que manifestó la parte demandante cuando acudió a los órganos del Estado, debió mantenerse a lo largo del proceso que inició, porque constituye un requisito del derecho de acción y su ausencia acarrea el decaimiento de la misma.

El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, se ejerce mediante la acción cuyo ejercicio se concreta con la proposición de la demanda y la realización de los actos necesarios para el impulso del proceso. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual que ostenta el solicitante, que le permite elevar la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia (Vid. sentencia de esta Sala N° 416 del 28 de abril de 2009, caso: “C.V. y otros”).

El interés procesal surge de la necesidad que tiene un particular, por una circunstancia o situación real en que se encuentra, de que a través de la Administración de Justicia, el Estado le reconozca un derecho y se le evite un daño injusto, personal o colectivo (Vid. sentencia de esta Sala N° 686 del 2 de abril de 2002, caso “C.J.M.”).

El interés procesal ha de manifestarse en la demanda o solicitud y ha de mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Por ello, ante la constatación de esa falta de interés, la extinción de la acción puede declararse de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional (Vid. sentencia de esta Sala N° 256 del 21 de febrero de 2001, caso: “M.B.G.”).

Al efecto, se aprecia que en el presente caso, la referida inactividad procesal –iniciada el 18 de octubre de 2011, sin que hasta la fecha conste actividad de la parte recurrente– se encuadra después de la admisión de la causa sin haber culminado el procedimiento para dictar sentencia, en atención a ello, aunque el recurso se interpuso bajo el imperio de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004), debe citarse lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone: “La instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un año por inactividad de la parte actora, antes de la oportunidad de los informes o de la fijación de la audiencia, según el caso”. Al referirse el mencionado artículo a la inactividad de la “parte actora”, carece de relevancia la diligencia efectuada el 3 de mayo de 2012, por la representante del Municipio Chacao del Estado Miranda.

La norma citada tiene como finalidad que, de oficio, el tribunal sancione procesalmente la inactividad de la parte accionante, sanción que se verifica de pleno derecho una vez que se compruebe el supuesto de hecho que la sustenta, esto es, el transcurso del tiempo. Ahora bien, tal sanción encuentra su excepción en la propia disposición y en el artículo 95 eiusdem, cuando se refiere a causas en materia ambiental, o en procesos dirigidos a sancionar delitos contra derechos humanos, el patrimonio público, o el tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; supuestos que no se verifican en el presente caso.

Adicionalmente, considerando que esta Sala mediante fallo N° 475 del 29 de abril de 2009, encontrando cumplido el requisito de presunción de buen derecho con base en lo dispuesto en las sentencias también de esta Sala Nos. 2.111 del 28 de noviembre de 2006, caso: “Interlicores El Rosal, S.R.L.”, y 102 del 20 de febrero de 2008, caso: “Interlicores El Rosal, S.R.L.”, acordó la medida cautelar solicitada, suspendiendo los efectos de la mencionada Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008, es de advertir que posteriormente (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 750 del 5 de junio de 2012, caso: “F.D.A.S., C.A. y otros”), se pronunció –relevando el requisito del fumus boni iuris– sobre parte del fondo del tema debatido en la presente causa al referirse a la posibilidad y forma en que los municipios graven el ejercicio del comercio de bebidas alcohólicas, al señalar:

(…) el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. De ese modo, el referido tributo municipal grava de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede con el impuesto aplicable en el caso del consumo de bebidas alcohólicas.

Lo expuesto revela que no existe incompatibilidad por la coexistencia de impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que –además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.

No puede dejar de considerarse que resulta un contrasentido afirmar que el Legislador nacional haya pretendido excluir el ejercicio de tales potestades por parte de los municipios, cuando expresamente señala en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que el impuesto a las actividades económicas ‘Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate’.

En ese mismo sentido, el artículo 213 de esa Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé que ‘En el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político territorial, los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva’.

Es obvio para la Sala, entonces, que el Legislador nacional ha reconocido la compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los municipios, no obstante que, en atención al potencial impacto de este último, haya establecido cláusulas de armonización tributaria.

Por todo lo expuesto, es criterio de la Sala que no puede estimarse que las ordenanzas impugnadas hayan usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, pues la potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos

.

Razón por la cual, en el caso de autos, constatado que la parte actora no manifestó interés en la causa por más de un año, y visto que no se dan las excepciones establecidas en la ley, esta S. declara consumada la perención y, en consecuencia, extinguida la instancia. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

HOMOLOGADO el desistimiento de la sociedad mercantil Café Sambal, C.A., como tercero interviniente en la presente causa.

SEGUNDO

CONSUMADA LA PERENCIÓN y, en consecuencia, EXTINGUIDA LA INSTANCIA, en el recurso de nulidad intentado por la sociedad mercantil INVERSIONES ANIRIC XX, C.A., antes identificada, contra el Código de Actividades Económicas “Grupo VIII (sic), Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas y No Alcohólicas” anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal N° 6008 del 15 de diciembre de 2005 y, subsidiariamente, la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008.

TERCERO

ORDENA remitir al Ministerio Público copia certificada de la presente decisión, para que determine la eventual responsabilidad penal a que hubiere lugar dada la situación advertida en la presente decisión

CUARTO

En virtud de haberse declarado consumada la perención y, en consecuencia, extinguida la instancia del recurso de nulidad de autos, se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar otorgada por esta Sala mediante sentencia N° 475 del 29 de abril de 2009.

P. y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. Nº 08-1519

LEML/

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