Decisión nº S-N de Juzgado Duodecimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Febrero de 2008

Que declare la inexistencia de la Servidumbre de paso convenida tanto por lo que respecta a las trochas de acceso vehicular como las de acceso peatonal, en virtud de la obligación que tiene PROMOTORA 204, C.A. de no ocasionar daños al propietario del fundo sirviente, así como tampoco la imposibilidad de hacer en los predios innovación alguna que haga más onerosa la condición del predio sirviente.

El pago de los cánones de arrendamiento dejados de percibir por el local N° 4 del Edificio Don Laureano, que forma parte del área referida a la servidumbre y del estacionamiento del Edificio Don Laureano y semi-sótano del Edificio Tres Hermanos.

Además solicitó experticia complementaria del fallo para que se determine el monto exacto de unas cantidades allí mencionadas.

Subsidiariamente, por vía de acción negatoria, que se restituya la servidumbre de paso a sus límites, dimensiones y asientos convenidos, tanto en lo que se refiere a las trochas de paso vehicular como las de paso peatonal, además se determine el carácter provisorio de la Servidumbre, hasta tanto no sea demolido el edificio Don Laureano tanto por lo que respecta a las trochas de paso de vehículos como por lo que respecta a la senda de paso peatonal, así como se ordene el cese de las perturbaciones ilegítimas, como las salidas del aire viciado de ductos sobre la propiedad de INHERBORCA, así como las perturbaciones futuras.

Daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de la utilidad que deja de obtener INHERBORCA al no poder desarrollar para su beneficio el área otorgada en Servidumbre, lo cual estima en la suma de Bs. 2.312.603.003,10, que incluyen el área de construcción y el área bruta no vendida

Por su parte, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la empresa accionada, procedío a negar en forma genérica la demanda planteada en contra de su representado y además alegaron lo siguiente:

Que las partes de mutuo y amistoso acuerdo establecieron a favor de la empresa PROMOTORA 204, C. A. una servidumbre permanente de paso de peatones y vehículos de todo tipo, a lo largo del lindero Este del terreno donde se encuentra construido el edificio Don Laureano, a través de éste último, en un área de 390,00 Mts2. aproximadamente y una longitud de 27,78 Mts. Aproximadamente.

Que en ningún caso se aplicaría lo dispuesto en los artículos 662 y 664 del Código Civil, relativo a la imposibilidad que tiene el propietario que ha obtenido el paso de cambiar la situación que tiene.

Igualmente señaló la parte demandada que INHERBORCA autorizó a PROMOTORA 204, C. A. a realizar en cualquier momento en el área destinada a la Servidumbre, todas las obras necesarias para ser posible la construcción de dos (2) trochas de acceso vehicular y un (1) paso peatonal. Que igualmente se pactó que INHERBORCA en ningún caso podría cambiar o disminuir el área que se establece en el documento de servidumbre, a menos que ambas partes estuvieren de acuerdo en hacerlo.

Además, que las obligaciones referidas al contrato de servidumbre se contraían al pago de la suma de Bs. 6.000.000,00, los cuales fueron fiel y oportunamente pagados por PROMOTORA 204, C. A. con sujeción a los términos y condiciones establecidos en el contrato referido.

Que el contrato de servidumbre fue ampliado por las partes mediante convenio protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 5 de agosto de 1.999, anotado bajo el Nº 38, Tomo 8, Protocolo Primero.

Que en este convenio PROMOTORA 204, C. A. se obligó a pagar a INHERBORCA, una indemnización adicional de Bs. 24.000.000,00, los cuales pagó oportunamente en los términos y condiciones establecidos por las partes. Que también se estableció que para ser físicamente posible la servidumbre, se requería realizar en el inmueble sirviente una serie de reformas, por lo que INHERBORCA autorizó a PROMOTORA 204, C. A. para efectuar en toda el área destinada a la servidumbre, todas las reformas, estructuras e instalaciones necesarias para lograr darle acceso vehicular y peatonal por la calle Unión al inmueble que era propiedad de PROMOTORA 204. C. A.

Que como consecuencia de lo anterior INHERBORCA autorizó a PROMOTORA 204, C. A. para realizar en cualquier momento en el área destinada a la servidumbre, todas las obras necesarias para hacer posible la construcción de dos (2) trochas de acceso vehicular y un (1) paso peatonal. Que igualmente se convino que INHERBORCA en ningún caso podría cambiar o disminuir el área que se establecía en el documento como servidumbre a menos que ambas partes estuvieren de acuerdo en ello.

Que además ampliaron y regularon de la forma más exhaustiva la servidumbre, estableciendo lo siguiente: Que PROMOTORA 204, C. A. desarrollaría en el área otorgada en servidumbre una rampa provisional de entrada y salida al acceso vehicular, con la pendiente máxima permitida por los organismos competentes, lo cual se realizaría lo más próximo posible a la calle Unión de Sabana Grande, siempre y cuando lo permitan la estructura y vigas de riostra de los edificios Tres Hermanos y Don Laureano.

Que la rampa definitiva, cuando llegase a ser construida, debería ser -3,40 Mts. en relación con la Calle Unión, que es la cota 865,75 con referencia a Loma Quintana y que las especificaciones se discriminaron en un plano anexo, siendo que los costos de dicha rampa definitiva serían sufragados por PROMOTORA 204, C. A. en el supuesto que éstos se realizaran antes del 31 de diciembre de 2000, época en que INHERBORCA deberá haber eliminado los obstáculos físicos que impiden su realización (relacionados con la demolición del Edificio Don Laureano) quedando convenido que si para dicha fecha no han sido eliminados los aludidos obstáculos, INHERBORCA costeará la construcción de la rampa definitiva.

Que PROMOTORA 204, C. A. dando estricto cumplimiento a sus obligaciones, construyó una rampa para el acceso de vehículos, pero de forma provisional, pues no podía desarrollarla más próxima a la calle Unión de Sabana Grande sin afectar las fundaciones y vigas de riostra del Edificio Don Laureano.

Alegan también que INHERBORCA debió haber modificado estructuralmente su inmueble para que PROMOTORA 204, C. A. construyera la rampa definitiva en su oportunidad. Que además, para el año 1.999 pesaba medida de secuestro sobre uno de los locales del Edificio Don Laureano (local Nº 4, que formaba parte de la servidumbre) en virtud de la Querella Interdictal que intentó INHERBORCA en contra de PROMOTORA 204, C. A. y que actualmente cursa ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, razones que impidieron A PROMOTORA 204, C. A. hacer uso de la Servidumbre y por consiguiente de la construcción oportuna de la rampa definitiva con sus especificaciones técnicas.

Que la rampa provisional ha sido ejecutada con la pendiente máxima permitida por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, lo cual a su decir, es el organismo competente.

Señaló igualmente la representación judicial de la parte demandada que desde mucho tiempo antes de suscribir el contrato de servidumbre la intención de Promotora 204, C. A., siempre ha sido la de primeramente construir una rampa provisional y posteriormente la rampa definitiva, tal y como se observa de una carta del año 1993 enviada a INHERBORCA por PROMOTORA 204, C. A.

Asimismo adujo la accionada que tal y como se dijo anteriormente, la construcción de la rampa definitiva corresponde a la parte demandante (INHERBORCA) ya que, en los contratos descritos, se estableció que si éstos trabajos se efectuarían con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, serían pagados por PROMOTORA 204, .C. A. y si se harían con posterioridad a ésta fecha, serían por cuenta de INHERBORCA.

Que una simple refacción a la rampa provisional construida, satisfacería las aspiraciones de INHERBORCA y que en el futuro serviría para acoplarse a sus proyectos.

Finalmente, alegan que la demandante se equivoca al considerar que las partes contratantes no pudieron haber renunciado a lo establecido en los artículos 662 y 664 del Código Civil, pues a decir de la actora, son normas de orden público. Según el parecer de la parte demandada, dichas normas tienen carácter tan dispositivo como la propiedad misma, razón por la cual las partes contratantes si pudieron haber renunciado a su contenido.

Ahora bien este Juzgador antes de decidir sobre el fondo del asunto controvertido pasa a señalar como punto previo lo siguiente:

Con vista a los hechos que obstaculizaron la continuidad de la presente causa, ha de tenerse en cuenta que el expediente que contiene las actas fue reconstruido como consta del auto en referencia de fecha 15 de febrero de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, además que con vista a la acción de amparo constitucional intentada por la parte demandante INVERSIONES HERNANDEZ BORGES, C. A. (INHERBORCA) por retardo procesal en contra de la Juez del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la señalada Circunscripción Judicial, declaró con lugar dicha acción de orden constitucional, ordenando que el Tribunal que asuma el conocimiento de la causa deberá dictar fallo dentro de los Treinta (30) días continuos siguientes al cumplimiento de las formalidades legales, esto es, notificación de las partes y transcurso del lapso señalado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ya cumplidos en el presente juicio, por lo que se procede a realizar las siguientes apreciaciones:

Ha sido constante y reiterada la Jurisprudencia dictada por las diferentes Salas de nuestro M.T. de la República, (incluyendo la Sala Constitucional) que las causas en estado de sentencia, en las que un nuevo Juez asume su conocimiento, una vez efectuado su avocamiento y notificada a las partes, nace para éste (no obstante que en dicha causa se encuentre trascurriendo el lapso de sentencia o que el mismo ya se encuentre vencido) un nuevo lapso de igual tiempo al señalado en el respectivo procedimiento para dictar decisión, para que el Operario de justicia pueda hacerse del conocimiento de las actas allí contenidas y dictar la correspondiente sentencia. En este orden de ideas, se constata que el presente juicio fue tramitado a través del procedimiento ordinario, por lo que el lapso para decidir conforme el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, es dentro de sesenta (60) días continuos.

Por otra parte, ha sido del conocimiento público la problemática presentada en el edificio sede de este Despacho, cuyo acceso al mismo, fue restringido por siete (07) días, los cuales fueron declarados no laborables, tiempo durante el cual este sentenciador se vio limitado al acceso a las actas del presente proceso.

Por otra parte, este Juzgador asumió el cargo como Juez Provisorio de este Despacho una vez juramentado ante la Rectoría Civil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de Noviembre de 2007, encontrándose un gran volumen de causas acumuladas pendientes para revisar en diferentes grados de sus respectivos procesos, dentro de los cuales existen un gran numero de expedientes en espera de decisión.

Por último, en esta misma semana fueron recibidos dos cuadernos pertenecientes a esta misma causa, con un total de mil cuatrocientos ochenta y tres (1.483) folios, referidos a resultas de actuaciones en apelación de medidas innominadas dictadas por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y cuyo conocimiento llegó hasta el Tribunal Supremo de Justicia, no encontrándose en este Despacho el cuaderno de medidas que dio nacimiento a tales actuaciones, toda vez que el mismo nunca fue remitido a este Tribunal. Así las cosas, la apreciación de tales actas para verificar si su contenido afectaba la presente decisión, consumiendo igualmente tiempo valioso para cumplir con el cometido ordenado por la decisión en sede constitucional.

Enumerados así los hechos anteriormente alegados, pasa este Sentenciador a dictar la presente sentencia en forma expedita, dejando a un lado la revisión de otras causas que quizás tengan mayor tiempo en espera para que sea dictada la correspondiente decisión, debiendo por imperativo de la sentencia de rango constitucional ya señalada, dejar de analizar aquellos expedientes que por cuya data debe procurarse ser decididos previamente, y así se declara.

Pasa pues este Sentenciador a analizar el fondo del asunto controvertido, para lo cual se procede a apreciar las pruebas aportadas por las partes en el presente juicio, realizándose como acotación que con respecto a las pruebas instrumentales promovidas y aportadas por la parte actora se constata que por diligencia del cinco (5) de mayo de 2005, que los apoderados judiciales de la accionante INHERBORCA (folio 267, pieza I del cuadernos principal) presentaron los recaudos fundamentales a la demanda, que estaban agregados al libelo original antes de la reconstrucción física del expediente.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE:

Mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2005, cursante a los folios 207 al 223 de la pieza II, la parte demandada promovió las siguientes pruebas:

1- Promovió y reprodujo el instrumento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 24 de febrero de 1994, bajo el Nro. 18, Tomo 27, Protocolo 1° consignado en copia certificada inserto a los folios 268 al 277 de la pieza I. Al respecto observa quien aquí decide, que dicho instrumento público, no fue tachado por la parte demandada, razón de que sean valorados como legalmente promovido a tenor de las disposiciones de los artículo 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que los mismos surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo señalado en los artículo 1.357 y 1.360 igualmente del Código Civil, quedando demostrado la existencia de un contrato de servidumbre permanente de paso, entre INVERSIONES HERNANDEZ BORGES, C. A. y PROMOTORA 204, C. A. de fecha 24 de febrero de 1994, en el que la sociedad primera en mención estableció a favor de la segunda una servidumbre permanente, de paso de peatones y vehículos a lo largo del lindero denominado “Este” y por ende quedó demostrado el vínculo jurídico que une a las partes en el presente juicio, y así se declara.

De modo que, dicho instrumento legalmente promovido y pertinente para la acreditación de los hechos en referencia, se les otorga pleno valor de pruebas y así se declara.

2- Promovió igualmente la parte accionante instrumento en Copias certificadas protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 5 de agosto de 1999 bajo el Nro. 38, Tomo 8, Protocolo 1°, que contiene la extensión del instrumento anteriormente apreciado, el cual corre a los folios 278 al 283 de la pieza II, otorgado a la también sociedad de comercio PROMOTORA 204, C. A. Al respecto observa quien aquí decide, que dicho instrumento público, no fue tachado por la parte demandada, razón de que sean valorados como legalmente promovidos a tenor de las disposiciones de los artículo 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que los mismos surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo señalado en los artículo 1.357 y 1.360 igualmente del Código Civil, quedando demostrado que ambas partes acordaron celebrar nuevo contrato a los fines de ejecutar obras y/o reformas en el inmueble para ser posible físicamente el uso de la servidumbre de paso de peatones de forma permanente. En este orden de ideas, del último documento se evidencia textualmente que:

…Inherborcaautoriza a Promotora 204, C. A. para que proceda a realizar en el área destinada a servidumbre, todas las reformas, estructuras e instalaciones necesarias para lograr darle acceso vehicular y peatonal por la calle Unión al inmueble de Promotora 204, C. A. Esta última desarrollará en el área otorgada en servidumbre, una rampa provisional de entrada y salida al acceso vehicular, con la pendiente máxima permitida por los Organismos Competente… (sic)

Asimismo, se constató de éste último recaudo, que las partes también acordaron con relación a la rampa definitiva que de acceso vehicular al sótano denominado S1 de Promotora 204, C. A., que la misma deberá ser menos de tres coma cuarenta metros (-3,40 Mts) con relación con la calle Unión que es la cota 865,75 con referencia a la Loma Quintana.

De modo que, dicho instrumento legalmente promovido y pertinente para la acreditación de los hechos en referencia, se les otorga pleno valor de pruebas y así se declara.

3- Promovió el documento de propiedad del Edificio Don Laureano protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de septiembre de 1976, bajo el Nro. 20, Tomo 13, Protocolo 1°. Al respecto observa quien aquí decide, que dicho instrumento consignado en copia fotostática, no fue impugnado por la parte demandada, razón de que sea valorado como legalmente promovido a tenor de las disposiciones de los artículo 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que los mismos se tienen como copia fidedigna de su original, quedando demostrado la titularidad que tiene la parte accionante, sobre el inmueble identificado como Edificio Don Laureano, y así se declara.

4- Ratificó la parte accionante, la confesión de la parte demandada al no concurrir al acto de posiciones juradas en fecha 30 de noviembre de 2005. Al respecto este Juzgador analizará mas adelante en el texto del presente fallo, lo concerniente a la tramitación y resultas de dicha prueba, y así se declara.

5- Promovió y reprodujo la representación judicial de la parte actora inspección ocular (que la parte denomina judicial siendo extra litem) practicada por el Juzgado Décimo Tercero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 21 de mayo de 1999. La misma aparece reproducida en fotocopia certificada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial. Al respecto observa quien aquí decide que dicha copia certificada, no fue tachada por la parte demandada, lo que hace sea legalmente producida como indica el artículo 1384 del Código Civil. No obstante lo anterior, la parte contraria a través de su apoderado objetó el valor de la prueba en diligencia del 30 de enero de 2006 por “...las mismas han sido evacuadas, sin contar con los requisitos de control por parte de nuestra representada…”. En este orden de ideas, observa este Sentenciador que la inspección ocular efectuada extralitem o fuera del juicio, celebrada a espaldas de la parte contraria, requiere para ser apreciada como plena prueba que la misma sea ratificada en el juicio mediante la promoción de una nueva inspección de carácter judicial, ello es debido a la falta de control probatorio de ambas partes, en su evacuación. En otro orden de ideas, si la parte promovente consideraba se le estaban causando determinados daños, la legislación venezolana le concede el procedimiento e.d.R.P. previsto y sancionado en el artículo .813 de la N.A., en el que sí participaría quien hoy es contrario a la litis. Ahora bien, merece resaltar que esta inspección se produjo en fecha 30 de enero de 2006, acompañada en diligencia (folio 17, pieza III) de la reconstrucción del expediente y en esa misma fecha, la parte contraria a través de su apoderado objetó el valor de la prueba pero, sin embargo, aunque no es evacuada en juicio y no tenga pleno valor, considera este Juzgador que por versar sobre hechos pasados, como explica la tesis del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, debe ser considerada sólo como un indicio al relacionar su contenido con los inmuebles sobre el que existe servidumbre de paso peatonal entre las parte en litigio.

En este orden de ideas, del contenido de dicha inspección ocular se desprende como indicios, que se estaban haciendo trabajos de demolición de las paredes que separan la entrada del estacionamiento del edificio Don Laureano como de la placa estructural que separa la misma entrada a dicho estacionamiento (folio 25, pieza III). Asimismo, que los obreros que ejecutaban esa demolición no se identificaron, pero que sin embargo manifestaron que ejecutaban los trabajos a cargos de la empresa TECOIDESA, C. A. En consecuencia dicha prueba es apreciada como ya quedó señalado a tenor de lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

6- Promovió y ratificó la parte accionante el proyecto suscrito y convenido por PROMOTORA 204, C. .A, y el Arq. E.F., consignado con diligencia a los folios 278 y 279 de la pieza III, contentivo de los recaudos en copias certificadas de planos señalados como LAMINA “A 1”, “A 2”, “A 3” y “A 4”, relativas a la obra “REMODELACIÓN EN PLANTA BAJA, EDIFICIO DE COMERCIO Y APARTAMENTOS”, propietario INVERSIONES H.B. (INHERBORCA), presentados en la Oficina de Ingeniería Municipal del Concejo Municipal del Municipio Libertador, con el Nro.05068. Al respecto observa este Juzgador que dichos instrumentos al contener debida certificación por parte del hoy Director de Control U.d.M.L., al certificar la veracidad de tales recaudos contrastados con sus originales, merecen fe como documentos administrativos de carácter públicos y que no fueron tachados por la parte demandada, por lo que los mismos surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo señalado en los artículo 1.357 y 1.360 igualmente Código Civil, estos instrumentos son pertinentes para acreditar la permisología y planos presentados en la ejecución del proyecto en referencia, pero en sí nada prueban respecto a los hechos en litigio reconocidos por ambas partes, que tienen su fundamento en los únicos recaudos fundamentales con los que se instauró la demanda: los contratos de servidumbre y su extensión celebrado entre las partes. En consecuencia, sólo se tiene como indicios tales recaudos al adminicularlos con los contratos de servidumbres que rielan a los folios 268 al 283, en conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar la ejecución de obras relacionadas con la servidumbre de paso peatonal que une a las parte contractualmente y que es objeto de litigio, y así se declara.

7- Asimismo promovió la parte accionante Inspección Judicial producida en copia certificada a los folios 43 al 52 de la pieza III, traída del juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS sigue PROMOTORA 204, C. A. en contra de INVERSIONES HERNANDEZ BORGES, C. A. según expediente Nro.29.744 por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Al respecto observa quien aquí decide que dicha copia certificada, no fue tachada por la parte demandada, lo que hace sea legalmente producida como indica el artículo 1384 del Código Civil. No obstante, al no contener los hechos que serían objeto de inspección, sino contener sólo el resultado de los particulares evacuados, no puede establecerse pertinencia del medio. Además, siendo una inspección judicial de otro juicio, para que pueda tenerse por prueba trasladada debe guardar relación con la presente litis en la que se demandan las pretensiones contenidas en el escrito de demanda ya producidas en el texto del presente fallo. De modo que, la inspección del otro juicio sólo refiere que existe el centro comercial City Market, su ubicación (dirección, número de plantas, así como entrada y salidas), además la existencia de escaleras y pasillos de acceso, así como que existe una parte de salida y entrada de vehículos, en los lugares que se indican, siendo que no guardan pertinencia con la presente litis, razón de que sea desechado como medio de prueba del presente juicio, y así se declara.

8- También promovió la parte accionante inspección ocular (extra litem), que cursa a los folios 53 al 77 de la pieza III del cuaderno principal. Al respecto este Juzgador señaló en el texto del presente fallo su apreciación respecto de las inspecciones extralitem, las cuales se dan por reproducidas en la valoración de la presente prueba y así se declara. En tal virtud, se observa resultado de la inspección ocular extra litem practicada por el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial en fecha 28 de julio de 2000, cuyo medio es aportado en original de la solicitud S-00-4162 los siguientes hechos: Que hay una pared de 90 Mts. que no permite el acceso al local, que no se puede ingresar al resto del terreno del edificio, (b.) que no se puede ingresar a los locales Nro.3 y 4, (c.) que se encuentran vestigios de una placa rota a lo largo del pasillo de entrada y salida de vehículos pero sin que pueda atribuirse la causa o el agente que hizo posible los hechos que observó, por lo tanto es irrelevante a este proceso. De tal manera, por no generar ninguna relación con los hechos aquí controvertidos, se debe desechar del proceso por impertinente esta inspección, sin tener siquiera carácter de indicio y así se declara.

9- La representación judicial de la parte actora promovió instrumento consignado a los folios 272 al 275 de la pieza II en copia certificada emanada de la Notaría Vigésima Segunda del Municipio Libertador de fecha 24 de febrero de 1994 Nro. 11, Tomo 11. Al respecto observa quien aquí decide, que dicho instrumento público, no fue tachado por la parte demandada, razón de que sean valorados como legalmente promovidos a tenor de las disposiciones de los artículo 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que los mismos surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo señalado en los artículo 1.357 y 1.360 igualmente del Código Civil, quedando demostrado que ambas partes acordaron celebrar un contrato de comodato, tal como fue señalado en el escrito libelar, y así se declara.

10- Produce la parte accionante y promueve copias fotostáticas de documentos judiciales, a los folios 115 al 256 de la pieza III. Al respecto observa quien aquí decide, que dicho instrumento no fue impugnado por la parte demandada, razón de que sea valorado como legalmente promovido a tenor de la disposición del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, teniendose como copias fidedigna de sus originales, por lo que los mismos surten pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado la existencia de un juicio incoado por INHERBORCA, C. A. en contra de WU RUO PING por RESOLUCIÓN DE CONTRATO tramitado ante el Juzgado Décimo tercero de Parroquia de esta Circunscripción, el cual versa sobre el local Nro.4, situado en la planta baja del edificio Don Laureano. De su lectura se desprende su pertinencia para demostrar uno de los hechos que constituyen las pretensiones del accionante:

“…El pago de los cánones de arrendamiento dejados de percibir por el local N° 4 del Edificio Don Laureano, que forma parte del área referida a la servidumbre y del estacionamiento del Edificio Don Laureano y semi sótano del Edificio Tres Hermanos.

De las actas se desprende que en el referido juicio se practicó medida de secuestro sobre el local antes señalado como 4, el cual es un hecho alegado en el libelo por el actor, pero en sí, es pertinente sólo para acreditar la existencia del secuestro sobre el local, y así se declara

11- La representación judicial de la parte actora promovió dos (02) instrumentos consignados a los folios 78 al 102 de la pieza III en copias certificadas emanadas de la Notaría Vigésima Segunda del Municipio Libertador de fechas 23 de enero de 2006 y 20 de enero de 2006, contentivo de los instrumentos autenticados en fecha 22 de febrero de 2001 y 17 de diciembre de 2003, bajo los Nro. 24 y 47, de los Tomos 09 y 46, respectivamente. Al respecto observa quien aquí decide, que dichos instrumentos públicos, no fueron tachados por la parte demandada, razón de que sean valorados como legalmente promovidos a tenor de las disposiciones de los artículo 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que los mismos surten pleno valor probatorio respecto de sus contenidos a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360 igualmente del Código Civil, quedando demostrado las negociaciones efectuadas por PROMOTORA 204, C. A. respecto a obtención de prestamos y garantías hipotecarias obtenidas por dicha empresa y así como la constitución de una línea de crédito, y que como consecuencia del pago parcial, liberó parte de esa hipoteca que hizo posible para que PROMOTORA 204, C. A. diere en venta pura y simple a los ciudadanos IZALINA DE SOUSA FERNANDES y D.J.V.B., los locales 160 y 145, respectivamente, situados en la planta semisótano, Nivel Unión del Centro Comercial CITY MARKET.

Asimismo en ambos documentos se hace referencia con relación a la presente litis, que:

…documento suscrito entre INVERSIONES HERNANDEZ BORGES C. A. (INHERBORCA, C. A.) y la VENDEDORA, en el cual para ser posible la servidumbre de paso otorgada a PROMOTORA 204, C. A…, se realizaran antes del 31 de diciembre de 2000, los trabajos de construcción de una rampa definitiva que dará acceso vehicular y peatonal por la calle Unión al Centro Comercial City Market…

En virtud de lo cual, se constato que existió conocimiento de tales circunstancias por parte de la compradora indicada y sus sucesores, y así se declara

12- Promovió la parte demandante Instrumento de condominio del Centro Comercial City Market protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 6 de junio de 2000, bajo el Nro. 2, Tomo 18, Protocolo 1°, específicamente el contenido del artículo 2 y 4. Al respecto observa quien aquí decide, que dicho instrumento público en copia fotostática no fue impugnado por la parte demandada por lo que se tiene como copia fidedigna de su original a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no obstante a ello, el contenido de los artículos expresamente señalados por la parte promovente, en nada favorece su pretensión libelar, por lo que se desecha como medio probatorio del presente juicio y así se declara.

13- Fue promovida por la representación judicial de la parte demandada un contrato de arrendamiento cursante a los folios 103 al 114 de la III pieza, en copia certificada, celebrado en fecha 17 de diciembre de 2003, entre PROMOTORA 204, C. A. como arrendadora y M.R.D.S.S. y G.G.D.S. como arrendatarias del inmueble destinado a estacionamiento del edificio CENTRO COMERCIAL CITY MARKET C.A.

Al respecto observa quien aquí decide, que dicho instrumento público, no obstante no fue tachado por la parte demandada, razón de que sean valorados como legalmente promovido a tenor de las disposiciones de los artículos 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que los mismos surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo señalado en los artículo 1.357 y 1.360 igualmente del Código Civil, se desecha por no ser pertinente para demostrar algún hecho en litigio, y así se declara.

14- Promovió la parte accionante a través de su representación judicial, Inspección Judicial, en la sede del Centro Comercial CITY MARKET. Al respecto observa este sentenciador que la misma fue evacuada en fecha 27 de marzo de 2006, con presencia de ambas partes en dicho acto, tal y como se constata del acta cursante a los folios 286 y 287 de la pieza III, quedando demostrado que el centro comercial tiene una entrada principal por el Boulevard de Sabana Grande y otra entrada no principal por la Calle Unión de Sabana Grande. La existencia de un estacionamiento con frente a la Avenida Casanova entre las Calles Villaflor y Unión de Sabana Grande, en el que se lee un letrero que señala “Estacionamiento del Centro Comercial City Market”. Por último que desde la Calle Union existen cuatro (04) escalones que hay que atravesar para acceder al Centro Comercial ya nombrado.

Ahora bien habiendo apreciado este sentenciador lo que de la inspección se evidencio, no encuentra de los hechos probados nada que favorezca las pretensiones de la parte promovente, por lo que dicha prueba se desecha por impertinente, y así se declara.

15- Asimismo, la parte demandante promovió prueba de experticia a través de expertos topográficos, los cuales fueron designados conforme a derecho, en la etapa de promoción, designación, juramentación y presentación del informe, donde las partes acudieron al nombramiento de los expertos en cuestión, cargos que recayeron en los ciudadanos V.H., DUGMAN SILVA y O.R., designados a proposición de la parte actora, del demandado y del tribunal, en el mismo orden que son mencionados.

Al respecto observa este Sentenciador que la resulta pericial (la cual reposa al folio 268 de la pieza III) no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, evidenciándose de su contenido que la forma de redacción efectuada por los expertos, es de carácter técnico, sin que consten conceptos distintos a lo encomendado a demostrar en su promoción. En tal virtud, habiendo sido legalmente promovida la prueba de experticia como indican los artículo 451 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, es apreciada, en su contenido y extensión, la cual acoge este Operador de Justicia quedando demostrado que:

…Se hizo la nivelación y se determinó con toda precisión que, el sótano del Centro Comercial City Market está construido (sic.) a nivel menos dos coma treinta y cinco metros (-2,35 Mts.) en relación con la Cota….(865,75)…

Por todo esto, se otorga valor pleno de pruebas, y así se declara.

16- por último la demandante promovió el instrumento de propiedad del Edificio Tres Hermanos protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de septiembre de 1976, anotado bajo el Nro. 29, Tomo 5, Protocolo 1°. Al respecto observa quien aquí decide, que dicho instrumento consignado en copia fotostática, no fue tachado por la parte demandada, razón de que sea valorado como legalmente promovido a tenor de las disposiciones de los artículo 1.384 del Código Civil y conforme a los artículos 1.357 y 1.360 eiusdem, por lo que surte pleno valor probatorio, quedando demostrado la titularidad que tiene la parte accionante, sobre el inmueble identificado como Edificio Tres Hermanos, y así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

1- La representación judicial de la parte demandada, mediante escrito de pruebas contenido al folio 186 de la pieza II, ratifico y reprodujo e hizo valer copias fotostáticas que consignó con su contestación a la demanda, que rielan a los folios 156 al 159 de la señalada pieza contentiva de actuaciones judiciales relacionadas con la querella interdictal de despojo intentada por INVERSIONES HERNANDEZ BORGES, C. A. en la que se acordó una medida de secuestro sobre el local distinguido como 4, del edificio Don Laureano. Al respecto observa este sentenciador que a pesar de que la parte contraria no impugnó tales recaudos, teniéndose como copias fidedignas de sus originales a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las mismas se desechan porque en sí, no prueban la desposesión jurídica por vía de la medida de secuestro del local en referencia como alega el demandado promovente y menos prueba que por ese hecho no haya podido ejecutar obras relacionadas con la servidumbre de paso y su extensión, y así se declara.

Asimismo la parte demandada mediante escrito de promoción de pruebas que riela a los folios 492 al 500 de la pieza II, promovió las siguientes pruebas:

2- Promovió el mérito favorable de los autos en todo lo que le favorezca. Al respecto observa quien aquí Sentencia, que tal alegato no constituye medio de probanza alguna, y su apreciación violentaría el dispositivo del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se señala expresamente sobre que hechos pretende su probanza, debiéndose desechar como medio probatorio y así se declara.

3- Instrumento contentivo de la servidumbre celebrada entre INVERSIONES HERNANDEZ BORGES, C. A y PROMOTORA 204, C. A. Con respecto a dicho instrumento este Juzgador ya lo a.s.e. el texto del presente fallo, dándose por reproducida la apreciación y el análisis ya efectuado, y así se declara.

4- Igualmente, la representación judicial de la parte demandada promueve instrumento contentivo de la extensión de la servidumbre celebrado entre las partes del presente juicio. Con respecto a dicho instrumento este Juzgador ya lo a.s.e. el texto del presente fallo, dándose por reproducido la apreciación y el análisis ya efectuado, y así se declara.

5- Nuevamente la parte accionada promueve el valor probatorio de las copias fotostáticas que consignó con su contestación a la demanda, que rielan a los folios 156 al 159 marcado “A” contentiva de actuaciones judiciales relacionadas con la querella interdictal de despojo intentada por INVERSIONES HERNANDEZ BORGES, C. A.. Al respecto este Juzgador señala que dicho recaudo fue analizado en el numeral “1-“, referido a las “PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA”, por lo que no tiene ya materia que apreciar respecto de dicha prueba y así se declara.

6- También promovió la parte accionante recaudo que produjo marcado “C” cursante al folio 166 de la pieza II, un recaudo en copia fotostática contentivo de una respuesta dada por la firma A.R.S. INGENIEROS , C. A., a PROMOTORA 204, C. A. Al respecto se observa que dicho instrumento emanado de tercero, a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no fue ratificado en contenido y firma por el tercero mediante la prueba testimonial, la cual tampoco fue promovida por quien la produjo, por lo que se desecha como medio probatorio del presente juicio y así se declara.

7- La parte demandada promovió prueba de experticia, cuya evacuación se inicia al folio 2 de la pieza III del cuaderno principal, con el acto de designación de expertos en el que intervinieron las partes. Dicho acto de designación de expertos, no fue impugnada por ninguna de las partes, razón de tenérsele como aceptada como acto procesal y así se declara.

En dicha prueba legalmente promovida, cada uno de los litigantes presentó a su respectivo experto, sin impugnación por su contrario litigante, y el tribunal designó el tercer experto. Estos cargos recayeron en los ciudadanos: J.R.D. (por el actor), C.R.G. (por el demandado) y O.R. (por el juzgado).

Observa quien aquí sentencia que la representación judicial de la parte accionante adujo en diligencias del 06 de abril de 2006 (folio 298) y del 18 de abril de 2006 (folio 305), ambas insertas en la pieza III del cuaderno principal, que la experticia no era válida ya que según indicaron estaba siendo evacuada fuera del lapso porque había vencido y no constaba solicitud de apertura ni por parte del demandado promovente ni por parte de los mismos expertos. Analiza quien decide para verificar la legalidad del medio evacuado que el promovente (parte demandada) cumplió su carga de pruebas al hacerse valer del medio en la forma prevista en la ley (promoción del medio), de allí que con el concurso del contrario, logró se designaran los expertos arriba mencionados, y que el Tribunal, designara el tercero de los mismos. Así mismo constan gestiones de lograr la notificación, aceptación y juramentación respectiva. Por su parte, la accionante, controló la constitución de los expertos con su participación y logró hacer las observaciones que consideraron idóneas a los expertos antes de la presentación de la pericia final. De manera que si el resultado de la experticia fuere presentado por los expertos vencido el lapso de evacuación, no es imputable al promovente ni al Tribunal, sino a los auxiliares de justicia, siendo la jurisprudencia patria constante, reiterada y pacifica en señalar que tal hecho no le resta el valor como medio probatorio, siendo la mayor consecuencia jurídica la multa establecida en el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil si se dejare de cumplir la misión encomendada, lo cual no sucedió a los autos, por lo que este Juzgador desecha .el señalamiento realizado por la parte accionante, y así se declara.

Respecto a la pertinencia de la experticia, cuyo informe riela a los folios 311 al 321 de la ya señalada pieza III, siendo que las partes ejecutaron preguntas que respondieron los expertos, son pertinentes para demostrar que respondieron en forma técnica los hechos relevantes. Primordialmente los expertos que mayoritariamente suscribieron el informe final, con voto salvado del experto propuesto por el demandante, y quien pretende se desconozca el valor del resultado, explicaron (sobre el tema en litigio sobre la construcción de una rampa con cargo a PROMOTORA 204, C. A.) lo siguiente:

a.) “….dicha pendiente cumple con las variables urbanas previstas en…”

b.) “…no es posible construir una rampa de acceso, sin afectar las bases fundaciones del Edificio Don Laureano el cual es propiedad de INHERBORCA.”

Incluso aprecia quien decide, que frente a las observaciones hechas por la parte actora sobre la “redacción” en que la parte promovente efectuó sus preguntas, estos expertos contestaron en forma técnica: “…no observamos ningún problema, ya que nuestro informe se basa en elementos estructurales tangibles que nos permiten desarrollar el presente informe, igualmente si la misma es veraz o no, este elemento es de índole legal y no técnico…”

Hecha esta aclaratoria de los expertos que merece fe a quien decide dada su contestación técnica, contrasta con el voto salvado del experto propuesto por el demandante, quien a juicio de este sentenciador demostró entrar a otras consideraciones que no vienen al caso y que no es producto de experticia.

Ese experto señaló al folio 321 sobre la respuesta 1 a la pregunta 1, que era conveniente definir que se entiende por rampa, pasando a inferir que a la rampa que se refiere la pregunta (sostiene), “…es aquella que desciende una vez traspasada de Este a Oeste la edificación del edificio Don Laureano…”

Observa quien decide que no se le está preguntando al experto, a qué rampa se refiere, y menos cuando las partes tenían conocimiento de que los expertos harían constitución in situ para observar lo que iba a ser objeto de experticia. También se excede este experto disidente cuando responde al punto 2 de la experticia (folio 329) y entra a considerar lo que cree significa el verbo “afectar”, el cual resalta.

Allí el experto, entra en unas consideraciones gramaticales así como también sobre el término “sin afectar” (las bases y vigas de riostra) de los que escapa el carácter técnico que necesita este juzgador para tomar una decisión ajustada a los hechos litigados. También incurre en el mismo error el experto en la apreciación técnica, cuando entra a responder la pregunta 2 la palabra “obligatoriedad” (folio 326).

En atención a lo expuesto, este juzgador toma como cierto y pertinente el resultado presentado por los expertos que suscriben el informe pericial, por ser creíble y con carácter técnico en sus especificaciones acogiendo plenamente el informe técnico suscrito por la mayoría de los expertos designados, Por eso merece valor a este órgano jurisdiccional, como faculta el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, este sentenciador se aparta de las apreciaciones efectuadas por el experto disidente, por no compartir los elementos de juicio por éste emitido, y así se declara.

8- La parte accionante promovió prueba de informes, concerniente en oficiar a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, la cual fue admitida en su oportunidad. Al respecto constata este Juzgador que Cursa respuesta en referencia al folio 301 de la pieza III, mediante oficio 000613 del 17 de febrero de 2006 junto a recaudo anexado al mismo al folio que sigue, en el cual se indica al Tribunal que el mismo es auténtico de su original emanado de ese organismo con el Nro.003738 del 10 de septiembre de 1998, quedando demostrado de su contenido que esa Dirección en respuesta al oficio que a su vez se le remitiera entonces, le comunicaba al Arquitecto E.P. que:

…no es posible aceptar la pendiente de 26,35 % a pesar de las condiciones físicas del terreno…

En esa comunicación se fundamentan en el artículo 234 de la Ordenanza Municipal sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General. En esa comunicación se dice un margen al respecto no mayor de 15%, que sin embargo es criterio de la dependencia dar una tolerancia máxima del 17% de pendiente a la rampa vehicular.

Además se le comunicó que:

…en cuanto a la petición de descender a un nivel de -3,40 Mts. y de solicitar cual sería la altura o nivel máximo permitido, se le comunica que pudiera bajar a medio nivel con respecto a la calle Planta Sótano y subir a medio nivel la Planta Baja a fin de obtener una pendiente no mayor de 17%,…

En consecuencia, siendo la prueba de informe promovida en tiempo útil, se le tiene como legalmente según previsión del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose por pertinente para acreditar los hechos en referencia que fue el objeto de pruebas del promovente como se evidencia de los folios 149 y siguientes y así se declara.

Con respecto al anexo remitido con la respuesta de la prueba de informe solicitado, se constata que el mismo contiene una respuesta de requerimientos efectuados por el Arq. E.P. a la Alcaldía del Municipio Libertador, solicitando directrices técnicas para efectuar la construcción de la rampa vehicular, lo cual solicitó mediante misiva identificada con Nro de receptoría 02433 que se encuentra a su vez como anexo del recaudo marcado “B” consignado al folio 160 de la pieza II con el escrito de contestación a la demanda. Ahora bien, toda vez que dicha respuesta fue traída mediante las resultas del informe, dándosele valor de pruebas, cuyo contenido, objeto de análisis, guarda relación al recaudo anteriormente señalado cursante al folio 161 y que por ser mencionado en la respuesta del ente oficial municipal, se le valora con carácter de indicio al adminicular su contenido con el señalado 161 y la respuesta oficial que riela al folio 301 y así se declara.

9- Por último, la parte demandada promovió pruebas de informe a la Firma A.R.S. INGENIEROS C. A., para la verificación del recaudo ya2 analizado en el numeral “6” referido a las “PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA”. Al respecto observa este Juzgador que no consta en autos resultas alguna de la evacuación de dicha prueba, por lo que no hay materia que apreciar al respecto y así se declara.

Pasa este Juzgador a analizar como medio probatorio, otros instrumentos producidos por la parte accionada, para lo cual observa:

10- La parte accionante consignó con la contestación a la demandada, a los folios 163 al 165 de la pieza II copia de carta remitida por PROMOTORA 204, C. A. dirigida en fecha 25 de octubre de 1993, firmada por recibida por INHERBORCA. Al respecto este Juzgador observa que dicha copia no fue impugnada en forma alguna por la parte accionante por lo que aprecia el contenido de la misma, quedando demostrado de su contenido que PROMOTORA 204, C. A., hace unos planteamientos en forma privada, relativa al desalojo necesario de un grupo de locales, que la numeral “Cuarta” se dice tres (3) locales y mas adelante en el mismo numeral, se hace referencia a dos (2) locales, ello obedeció a la necesidad e interés que tenían las partes en la servidumbre de paso por medio del edificio Don Laureano propiedad de INHERBORCA, sin embargo, observa este Operador de justicia, que a pesar de ser elemento relacionado con el asunto de litis, al observar la fecha (1993) adminiculado al hecho que posteriormente se celebraron en forma pública los contratos de servidumbres (1994 ), se debe tener como válido que la misiva contenía las bases de las conversaciones y acuerdos previos como lo dice la misma carta en su encabezado, apreciándose como un indicio de los hechos alegados, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

11- Fue producido a los folios 188 al 206 de la pieza II copias fotostáticas del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio interdictal de despojo que sigue INVERSIONES HERNANDEZ BORGES (INHERBORCA) en contra de las sociedades PROMOTORA 204, C.A., TECOIDESA y HALSECA. Al respecto se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte accionante por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original, quedándo demostrado el decurso del proceso interdictal y que a petición del demandante sus apoderados practicaron secuestro del local distinguido con el Nro. 4., y así se declara.

Por último y analizadas las pruebas restantes, este Juzgador pasa a apreciar y analizar las actuaciones referidas a las posiciones juradas producidas en juicio, para lo cual observa:

Con respecto a las posiciones juradas promovidas por la parte accionante, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:

Se constató de las copias aportadas por la parte demandante del escrito de demanda que promovió posiciones juradas para ser absueltas por su contraparte, empresa PROMOTORA 204, C.A., las cuales fueron admitidas mediante el auto de admisión de la demanda de fecha 4 de octubre de 1999 y posteriormente reflejado en el auto de admisión de la reforma de la demanda de fecha 20 de diciembre de 1999, fijándose el segundo día de despacho siguiente a la contestación del fondo de la demanda. Asimismo, consta de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 30 de noviembre de 2005, se efectuó acto de posiciones juradas, donde la parte demandada no habiendo comparecido ni por si, ni por medio de apoderado alguno al anuncio del mismo, ni dentro de la hora de espera, procedió la parte accionante estampar las posiciones juradas que creyó conveniente efectuar. Por su parte la representación judicial de la parte accionada mediante diligencia de fecha 20 de noviembre de 2005, señala que impugna la validez del acto de posiciones juradas alegando que no fueron citados en forma personal para absolverlas.

Al respecto observa este Juzgador, que el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados, y aquellas en ningún caso suspenderán el curso de la causa.

Igualmente el artículo 404 eiusdem dispone:

Si la parte fuere una persona jurídica absolverá las posiciones el representante de la misma según la ley o el Estatuto Social. Sin embargo, el representante de la persona jurídica o el apoderado de ésta, mediante diligencia o escrito, pueden designar a otra persona para que absuelva en su lugar las posiciones, por tener ésta conocimiento directo y personal de los hechos de la causa, quien se entenderá citada para la prueba y quedará obligada a contestar las posiciones.

En este orden de ideas, como ya quedó sentado, el auto de admisión de la demanda y en el de su reforma fijó el acto de posiciones juradas para el segundo día de despacho siguientes a la contestación al fondo de la acción, no constando en él, orden alguna de citación para la realización del referido acto. Tampoco consta en autos, ni se desprende de las notas que reconstruyen el expediente que la compulsa librada se haya ordenado la citación de los representantes legales de la empresa, por lo que mal podría pretenderse que sin una orden expresa por parte del Tribunal para citar a los representantes legales de la parte demandada PROMOTORA 204, C. A., para que absolvieran posiciones juradas quedar estos citados para un acto personalísimo. Por otra parte, no consta en el poder otorgado por la representación legal de la empresa demandada a los apoderados judiciales, que se les haya conferido poder para absolver posiciones juradas en nombre de su representada, por lo que a criterio de este Juzgador no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que se hubiere verificado citación en el presente juicio para la celebración del acto de posiciones juradas y así se declara.

Por otra parte y a mayor abundamiento, observa este Juzgador a fin de no incurrir en silencio de pruebas que, analizadas todas y cada una de las posiciones estampadas por la parte accionante a la parte demandada, se constató que respecto de las posiciones señaladas como: “PRIMERO”, “SEGUNDO”, “TERCERO”, “DECIMO PRIMERO” y “DECIMO SEXTA”, versan sobre hechos comprobados en los contratos de servidumbres ya analizados por este sentenciador, y así se declara.

Con respecto a las posiciones señaladas como: “CUARTO”, “QUINTO”, “SEXTO”, “DECIMO CUARTA” y “DECIMA QUINTA”, versan sobre hechos de carácter técnicos desvirtuados a través de la prueba de experticia evacuada judicialmente ya analizada en el texto del presente fallo, y así se declara.

Respecto de las posiciones señaladas como: “SEPTIMO”, “OCTAVO”, “NOVENO”, “DECIMO” y “DECIMO TERCERO”, por ser realizadas sobre hechos impertinentes las mismas son desechadas a tenor de lo señalado en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

En consecuencia, conforme a las consideraciones anteriores, este Juzgador desecha las posiciones juradas estampadas a la parte actora, y así se declara.

Ahora bien, analizadas las pruebas promovidas y aportadas por las partes, pasa este Sentenciador a realizar las siguientes apreciaciones:

La empresa demandante indica en su libelo que la empresa PROMOTORA 204, C. A., incumplió el contrato de servidumbre y su correspondiente ampliación, por cuanto construyó el único sótano (S-1) de su edificación al nivel menos dos metros con treinta y cinco centímetros (–2,35 Mts) no pudiendo ya en consecuencia INHERBORCA, por simple y evidente imposibilidad física, acoplar el sótano de su futuro desarrollo con la rampa definitiva, por su parte la demandada se excepcionó argumentando que PROMOTORA 204, C. A., a la fecha sólo ha construido una rampa para el acceso de vehículos, pero de forma provisional, pues no podía desarrollarla más próxima a la calle Unión de Sabana Grande sin afectar las fundaciones y vigas de riostra del Edificio Don Laureano, siendo que INHERBORCA, era quien debió haber modificado estructuralmente su inmueble para que PROMOTORA 204, C. A., construyera la rampa definitiva en su oportunidad. Asimismo señaló que además, para el año 1.999 pesaba medida de secuestro sobre uno de los locales del Edificio Don Laureano (local Nº 4), que formaba parte de la servidumbre) en virtud de la Querella Interdictal que intentó INHERBORCA en contra de PROMOTORA 204, C. A. razones que impidieron a PROMOTORA 204, C. A. hacer uso de la Servidumbre y por consiguiente de la construcción oportuna de la rampa definitiva con sus especificaciones técnicas.

De tal manera, tenemos varias situaciones fácticas que hay que resaltar bajo el hecho que a juicio de este sentenciador las partes tiene relaciones comerciales teniendo sus inicios en 1993 las cuales se consolidaron por vía de contrato desde el año 1994 y que por ende, estas diferencias hoy suscitadas deben resolverse precisamente bajo el amparo de los contratos que suscribieron, teniendo claro la buena fe de las partes, su intención y actos ejecutados en la consecución de los fines del o de los contratos, amparados, en el artículo1.159 del Código Civil donde los contratos son ley entre las partes, y así se declara.

Así las cosas, se constató de autos que hay concordancia entre las partes, y así quedó demostrado, que existe entre éstos, un contrato de servidumbre y otro anexo o extensión del primero. En este orden de ideas, en esa servidumbre como derecho real que es, se convino que fuera vehicular y peatonal en forma permanente y constituida a perpetuidad, según la letra del mismo contrato, otorgada por la empresa INHERBORCA a favor de la también sociedad mercantil PROMOTORA 204, C. A. I

Uno de los temas en discusión deviene porque en el segundo contrato de servidumbre se plantearon una serie de obligaciones con cargos de ambas partes: En tal sentido, la obligación de la hechura o construcción de dos rampas, una provisional y una definitiva y que además tenga la pendiente máxima autorizada por los organismos competentes, lo cual quedó a cargo de PROMOTORA 204 C. A., con pago de su patrimonio si era ejecutado antes del 31 de diciembre de 2000, (siempre que se dieren las condiciones físicas factibles para ello, esto es, la necesidad de que la estructura y vigas de riostra de los Edificios Los Tres Hermanos y Don Laureano, lo permitan y que la propietaria de dichos inmuebles, INHERBORCA, cumpliera con las obligaciones por ella adquiridas).

Por otra parte, si dicha rampa se construía luego del 31 de diciembre de 2000, la misma era con cargo al patrimonio de INHERBORCA, todo esto, como ya se dijo, tenía la necesidad de que la estructura y vigas de riostra de los Edificios Los Tres Hermanos y Don Laureano, lo permitiesen.

Así las cosas, de las pruebas valoradas se obtuvo que la autoridad competente por oficio respectivo comunicó a quien ejecutaba las obras a cargo de PROMOTORA 204, C. A. que no podría tenerse una pendiente superior al 15% y que de ejecutar obras que mencionó en su oficio podría obtener quizá un 17% que podría tolerar la administración municipal.

Por otra parte, no demostró el demandante que haya ejecutado las obras en la estructura de su edificio que permitieran a su contrario, ejecutar la construcción de la rampa definitiva.

Otro hecho relevante, aducido por la parte accionante, es lo referido en cuanto a que en los contratos de servidumbre INHERBORCA renunció a los artículos 662 y 664 del Código Civil, a lo cual se opone los apoderados judiciales de la accionante, alegando la irrenunciabilidad de tales derechos. Por su parte la representación judicial de la accionada objeta tal alegato. Al respecto, observa quien aquí decide que siendo la servidumbre una limitación al derecho de propiedad y la cual emana de la disposición que otorga el derecho de propiedad del titular, tal limitación entra dentro de la calificación de derecho real, por lo que los propietarios tienen la libre facultad y disposición de tales derechos, gravarlo, cederlo, reducirlo e incluso renunciarlos (como en el caso de marras) salvo las excepciones previstas en la Ley, deviniendo de ello, que la constitución de la servidumbre de paso se hizo a perpetuidad, y así se declara.

Ahora bien, si bien es cierto que fue probado que no hay condición pendiente como propuso la demandada lo cual fue rechazada en su cuestión previa, no deja de ser cierto también que las obras de construcción de rampas se harían únicamente si lo permitía la estructura del edificio propiedad del demandante (Edificio Don Laureano), del cual se demostró por vía de experticia final, no permite la ejecución de la rampa definitiva. Por otra parte, la obligación de PROMOTORA 204 C. A. de ejecutar tales rampas, sólo estaba sometida al término de la fecha de construcción esto fue al 31 de diciembre de 2000, para que las ejecutase con cargo en su patrimonio, (siempre que las condiciones lo permitiesen e INHERBORCA cumpliera con su parte del trato) y como supuesto contrario, por cuenta de INHERBORCA si los mismos se ejecutaban posterior a esa fecha.

También quedó probado el carácter permanente y perpetua de la servidumbre, y probado que como se convino, se haría la rampa provisional o la definitiva siempre que las especificaciones cumplan con las previsiones de la autoridad competente, de lo que se desprende y quedó claro que la única rampa construida como provisional será tenida por la definitiva, en virtud de que:

1. No está permitida la definitiva por no tener el espacio correspondiente.

2. La estructura del edificio (Edificio Don Laureano) perteneciente a la parte demandante no permite que la demandada ejecute obras sin que afecte a la estructura, tal y como precisaron los expertos en la experticia.

Así las cosas, para quien decide no hay pruebas que denoten que la empresa demandada haya podido honrar su otro compromiso de construir la rampa definitiva y teniendo como cierto la forma permanente y perpetua en que se negoció la servidumbre, no puede prosperar la demanda respecto a sus pretensiones principales y así se declara

En cuanto al resto de las pretensiones, como consecuencia de lo anterior, no probado los daños señalados, pues sólo se limitó a estimarlos, los mismos no se pueden relacionar con la conducta culposa del demandado (relación de causalidad) debiéndose desechar tal pretensión, y así de declara

En consecuencia, en virtud de las apreciaciones anteriores es forzoso para este Sentenciador declarar sin lugar la acción propuesta por la parte actora, y así se decide.

-III-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción que por resolución de contrato incoara INVERSIONES HERNANDEZ BORGES, C.A. (INHERBORCA) contra PROMOTORA 204, C.A., todos suficientemente identificados en el texto del presente fallo

Se condena en costas a la parte accionante a tenor de lo señalado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines de garantizar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva que asiste a las partes en todo proceso, se ordena la notificación del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del dos mil ocho (2008). Años 197º de la Inde¬pendencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. L.T.L.S..

EL SECRETARIO,

Abg. M.J.S.

En la misma fecha siendo las tres y veintinueve de la tarde (3:29 p.m.), se registró y publicó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

Expediente Nro. 25240

LTLS/MSU