Sentencia nº RC.000879 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 10 de Diciembre de 2014

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2014-000649

Ponencia de la Magistrada: Y.A.P.E.

En el juicio por resolución de contrato de servidumbre, e indemnización por daños y perjuicios y, subsidiariamente restitución de límites y dimensiones de servidumbre, seguido por la sociedad mercantil INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES, C.A. (INHERBORCA), representada judicialmente por los abogados A.N.L., R.G.G. y J.V.A., contra la sociedad mercantil PROMOTORA 204, C.A., representada judicialmente por los abogados J.F.L.F., M.C.L.F., Olgamar Pernía, I.P., Edry Ledezma, Nattali Vilaseco Rodríguez, A.I.D.R., E.E.R., M.G., J.P.B., I.M., F.A., C.L.P., J.P.L., J.K. y F.M.P.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la accionante y sin lugar la demanda; en consecuencia, anuló lo decidido por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 21 de febrero de 2008, que declaró sin lugar la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Contra la referida sentencia de alzada, la sociedad mercantil demandante anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado. Hubo impugnación extemporánea.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata que la recurrida incurrió en la infracción de los artículos 15 y 395 del Código de Procedimiento Civil, 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el vicio de indefensión.

El formalizante en su denuncia expresa lo siguiente:

“…INHERBORCA, con su escrito de la demanda alegó: que, el sótano del CENTRO COMERCIAL CITY MARKET fue construido por PROMOTORA a nivel de menos dos coma treinta y cinco metros (-2,35 m) en relación con la cota 865,75 en referencia a Loma Quintana; por consiguiente, la demandada rehusó cumplir con la obligación principal que contrajo conforme a los estrictos términos estipulados en el de servidumbre de paso, porque lo hizo a... “nivel menos tres coma cuarenta metros (-3,40 m) en relación con la cota 865,75 en referencia a Loma Quintana”.

(…Omissis…)

La recurrida, en sus considerandos, deja constancia justamente de esto (cfr. f. 53) Y lo repite más adelante (cfr. f. 59; desde luego, va de suyo, que INHERBORCA con la carga de comprobar el incumplimiento de PROMOTORA, y en esa intención, promovió y evacuó una experticia topográfica para certificar la realidad del nivel a que fue construido el sótano S1.

(…Omissis…)

Por lo que concierne, especialmente a la experticia, la alzada con el afán de pretender esconder un remedo de valoración, asumió una conducta extremosa que estimuló la comisión de un vejatorio desequilibrio procesal, causante directo de la indefensión y por su conducto, una afrenta injustificada al derecho de la defensa de INHERBORCA. Veamos con calma: para empezar, la recurrida abordó el análisis de esos planos y sobre ese particular articuló lo siguiente:

(…Omissis…)

Corresponde acentuar que, en la especie, la alzada, a través de un juicio artificialmente restrictivo, desechó de plano, si (sic) saberse por qué, el dictamen de los expertos; lo que será, igualmente, rebatido en otra parte de esta formalización; a ciencia cierta, ese modo de ser de la alzada justifica esta cruda y dura delación; porque está conectada, por excepción, a una causa de indefensión, como luego, vamos a desarrollar.

Desde otro enfoque, ha sido un continuado parecer del alto Tribunal que toda causa de inadmisión deberá estar apoyada en una base grave prevista en la ley, por manera que los presupuestos probatorios no constituyan, en lugar de ayuda, una traba o una rémora.

Y la indefensión en el asunto de estudio, toma matices de intencionado agravio porque el fallo en estudio no se identifica con los mejores intereses de la justicia, tal cual se nota en el párrafo que dedicó al punto:

(…Omissis…)

Aquí subyace la violación al derecho a la defensa; la alzada baraja superficialmente y a su antojo dos situaciones; la primera relacionada con la apreciación que le merecieron unos planos, a los que les quitó todo valor; y la experticia, que en su voz, al extraer los resultados que el medio aportó, afirmó de que ciertamente existe el desnivel invocado por INHERBORCA con la demanda; de suerte que si la experticia fue practicada con el señalado propósito de probar esa afirmación de hecho y por su intermedio sembrar en la alzada la convicción de que hubo el incumplimiento en que c.P.. De verás, no se comprende por dónde se anda la alzada. Prácticamente, abandonó su alto ministerio de valorar eficientemente la experticia.

Rehuyó hacer lo que su delicado oficio le exige; porque, en su imaginación, habría que practicar otra experticia a los planos para que en lenguaje sencillo, se le dieran las luces suficientes para interpretar y aclarar la otra experticia instruida en el proceso, precisamente para comprobar sin ayuda de otro medio probatorio el aludido desnivel, con independencia de la existencia de esos planos, puesto que estos quedaron previamente fuera de acción; Por esto es más exacto decir, que bien podrían los planos hacer tránsito a la evidencia del desnivel o no, como entendió la alzada, pero, esa circunstancia en nada hace peligrar la virtualidad y finalidad de la experticia porque ella es un medio probatorio diferente a los planos; éstos una prueba escrita y la experticia, un auxilio para el juez. De una plumada, inventó una carga procesal a INHERBORCA de ir a otra experticia para redondear aquella experticia instruida con el mismo intento a que estuvieron destinados los planos y la experticia en referencia.

No es de olvidar que nada impide que la parte, en la esperanza de probar sus afirmaciones de hecho, se ampare en varios medios probatorios con la meta de establecer para el proceso un mismo hecho, sin discriminar uno de otro; claro, nada obsta que todos coincidan en la acreditación del hecho alegado o tan sólo uno de ellos, pase como útil y conducente a ese objetivo.

Desde luego, la recurrida al equivocarse sobre este punto de índole procesal, provocó un desequilibrio indeseable porque le dio una ventaja a PROMOTORA en detrimento de INHERBORCA; causa que le procuró a la alzada un pretexto barato para rechazar la experticia. ¿Cómo es eso que una experticia necesita de otra para aclararla?, cuando ésta (sic) es suficiente y a (sic) más motivada; el dictamen será la fuente en que la alzada concentrará su trabajo valoración; y si su convicción se opone a ello, en condiciones de apartarse de lo expresado por los expertos; eso sí, perentorio revise y analice todos los hechos sobre lo que los expertos expresaron su conclusión.

De ahí que el artículo 1.422 del Código Civil, precise con patente claridad que la experticia está dirigida a colaborar con el juez y socorrerlo en el brete de que sea inaplazable una “comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales” de los que carece el juez; y sólo (sic), por excepción, el juez con el encargo de proceder de oficio, cuando encontrare que el dictamen de los expertos no tiene la “claridad suficiente”. Lo que en la situación singular se ignora porque la alzada muda al respecto.

Sin reserva, ello funciona, sobre la base de los resultados de esa experticia, más no, en el que urja otra experticia sobre un medio de prueba distinto a ella para que tenga efectos probatorios completos; si el juez no le convence la experticia, la rechazará motivadamente; mas no como se ha procedido aquí.

Dicho lo anterior, indudablemente que el juez de la alzada quebró paladinamente el derecho a la defensa e igualdad procesal, al paso que propagó una auténtica inestabilidad procesal en daño frontal a INHERBORCA; lo que descubre la colocó a la intemperie jurídica mediante un tacto ilegal del tribunal que a la postre cabe definirla una injusticia procesal (cfr. SCC/TSJ n.° 570 de 12.10.2013…

(…Omissis…)

Debió el juez de alzada concentrarse en la experticia y no en los planos, que ya antes había analizado y le había descartado valor porque necesitaba de una experticia que, por decirlo así, le tradujera lo que ellos representaban porque el juez huérfano de conocimiento (sic) técnicos o científicos para entenderlos eficientemente.

Hasta ahí bien; pero mal cuando pone a cargo de INHERBORCA otra carga, además de imaginaria; porque no existe en el ordenamiento positivo procesal venezolano, el de ir a otra experticia que le asistiera para comprender en lenguaje sencillo aquellos planos para saber si el desnivel estaba prohibido o no en los referidos planos.

Esto es insólito, ya que si la experticia fue evacuada, justamente como otro medio probatorio a disposición de INHERBORCA, para probar hay un desnivel al tomar como indicador, el fijado en el contrato; porque se tiene que ir a otra experticia, no bien que el dictamen experto de la practicada en el proceso, introdujo al ceso de que sí hay un desnivel; amén de que el informe pericial se vale por sí misma porque la alzada copia lo siguiente:

(…Omissis…)

Los planos aportados y la experticia fueron al proceso para atestiguar el acusado desnivel; ambos medios suministrados por INHERBORCA para dar crédito al incumplimiento de PROMOTORA; está bien que elimine los planos sobre el argumento expuesto, pero en lo demás, luce arbitrario, con vista a la imposibilidad precisar si el desnivel está o no prohibido en esos planos; queda la interrogante de cuál fue el objeto de la experticia y para qué sirvió, ya que si precisó la existencia del desnivel, qué papel juegan de nuevo los planos; a pesar de que, por cierto, fuera del debate esa cuestión de “precisar si ese desnivel se encuentra prohibido o no en los referidos planos...“porque lo alegado, como se transcribió antes, fue que PROMOTORA construyó el sótano al margen de las especificadores técnicas estipuladas en el contrato, lo que compuso un incumplimiento de aquella. Utilizó la alzada un disfraz de valoración que, por descontado, menoscabó a INHERBORCA su consustancial derecho a probar los hechos alegados a favor de la tutela que exigió y exhibe groseramente una indefensión “por incorrecta valoración” de la experticia; aceptada por Sala Constitucional (cfr. SC 4.12.2003, caso: A. Rodríguez; que constituye una forma de brutalidad.

(…Omissis…)

En el asunto, la alzada a la zaga de los principios fundamentales de la defensa judicial; enterró todo sujeto con “el derecho a promover y evacuar todas las pruebas a favor de lo que alega” (cfr. SC n.° 3.421 de 4.12.03) al grado que con vista al tratamiento que dio a la experticia “implicó “un abuso de derecho” porque de hecho incurrió en una valoración arbitraria” y en el peor de los casos “privó a INHERBORCA, sin justificación alguna, de una prueba determinante para la resolución de la causa, sólo se ocupó de volver a repetir el por qué los planos son dignos para demostrar el incumplimiento.

(…Omissis…)

Véase que menciona unos planos; después con un superficial e insustancial instinto toca la experticia; de inmediato regresa a los planos; y sin ilación alguna remata que no sabe qué hacer con los planos porque está falto de conocimientos especiales, no puede entenderlos, y aquí hace otro salto, que contamina su decisión sobre la experticia puesto que incluye un argumento tóxico, ya que, es su pensamiento “no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante” porque ignora si el desnivel “está o no prohibido en los planos”, lo usó como un comodín para privar a INHERBORCA de su derecho a la prueba; título y razón para apoyar esta infracción por indefensión.

En el caso, sabemos que la experticia está sujeta al sistema de sana crítica. Pero de los autos, se infiere fue promovida con la finalidad de verificar la exactitud de una mera afirmación de hecho invocada por INHERBORCA, la de determinar el desnivel del sótano; adquirir certeza sobre un hecho; aquí inadmisible otras opiniones distintas o contradictorias; el peritaje tiene carácter “percipiente” y en ese supuesto, el juez no pude (sic) afirmar algo distinto a lo expuesto por los peritos o a la inversa, dejar de afirmar lo que éstos declararon en su dictamen; si así procede, corre el “riesgo de incurrir en mera arbitrariedad” (cír. J.M.A.. Valoración de la Prueba, Reglas legales, Garantía y Libertad en el P.C. en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, año 2007).

Y la arbitrariedad tumba toda garantía y equivale a indefensión constitucional o material, que como se ha hecho mérito, es lo que ocurrió en esta causa, tanto que sobre lo aducido en este capítulo, la doctrina de casación da la razón a esta representación.

(…Omissis…)

En esta dirección, se acusa, a mayor abundamiento, el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que la parte podrá hacer uso de dos los medios de pruebas admisibles en juicio y hasta valerse de otros, siempre que no estén prohibidos en la ley; pues bien, ese derecho le fue arrebatado por la alzada INHERBORCA, porque el sistema de libertad probatoria resulta incompatible con cualquier acto del juez que tenga designio desechar una prueba sin más, sobre todo, si él es reconocido por ley, al no estar en entredicho o vetada; en la especie, como procedió el juez constituye un exceso, que trae por supuesto, la infracción de la norma dicha.

(…Omissis…)

Esto resulta fuera de lugar; generó un desbalance entre las partes, con ventaja para la demandada en perjuicio de INHERBORCA, siendo que la alzada le rebató su derecho a la prueba.

(…Omissis…)

El derecho a la prueba opera en todo proceso; no sólo funciona con relación a su recepción y práctica, como quiera que un medio de prueba relevante, el juez pese a que la interprete bien, con todo, a la hora de valorar su eficacia o no, la funda en una apreciación irrazonable, tal situación está emparentada con un súbito abandono procesal, ya que la prueba y su razonable oración, es decisiva en términos de la defensa.

Ha incurrido la alzada en una indefensión material constitucional porque, conforme a lo relatado, “la valoración que hizo de la prueba de la experticia resulta claramente arbitraria”, a cuyo fin la honorable Sala, dentro del casuismo inmerso en la académica noción de la indefensión, al llegar a este punto, con la capacidad de reflexionar, meditar con prudencia y cautela para sopesar ese peculiar razonamiento empleado por la alzada para privar de hecho a INHERBORCA de una prueba; hizo que hacía una valoración; sólo realizado y visto a través de un argumento autocrático; como para salir del paso…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia la cual la Sala se permitió transcribir en extenso, se evidencia que el formalizante arguye que el juez de alzada incurrió en el vicio de indefensión al desechar los planos y valorar arbitrariamente la experticia topográfica promovida por la demandante.

Ahora bien, el formalizante a lo largo de su denuncia se dedica a expresar que la indefensión fue generada al no valorar el ad quem eficientemente la experticia topográfica, lo cual permite a esta Sala determinar que lo que pretende este con la presente delación es atacar la manera en la que el juez valoró los planos y la experticia, de lo cual cabe destacar que este tipo de argumentos son propios de una denuncia por infracción de ley, por cuanto lo pretendido es atacar la valoración que le dio el juez a ciertas pruebas, en consecuencia, ello debió ser denunciado bajo el amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual la presente denuncia debe desestimarse. Así se decide.

-II-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el quebrantamiento de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del mismo código, por el vicio de incongruencia, bajo los siguientes fundamentos:

…Ante todo, hacer énfasis en que PROMOTORA recurrió a la denominada falacia por elusión del asunto-ignoratio elenchi-; excluir el verdadero peso de la pretensión deducida en su contra y mediante engaño, distraer la atención de lo que ciertamente fue la matriz de en (sic) la demanda por incumplimiento a fin de adoptar una apariencia de verosimilitud, pero que en el fondo y bien meditada la situación fue tal que indujeron, en este caso, al tribunal admitir una proposición que no está debidamente justificada; en dos palabras, una maña de PROMOTORA para dirigir el litigio en otra dirección y tratar de dar un viraje al problema. Pero esto resuelta (sic) deleznable y una mala jugada, fácil de detectar y refutar en Casación (sic) .

Así pues, aparece en escena como un artificio, la excusa providencial para no atacar la cuestión base de lo pretendido en la demanda por INHERBORCA; visto que como se vieron en la incapacidad de responder con derecho lo que le imputó INHERBORCA con su demanda, entonces pretende sacar el tema del terreno de discusión y de conflicto; acondiciona una pista falsa, que formula sobre hechos que en nada debilitan la pretensión; desvió la controversia hacia otro asunto; y ha conseguido hasta ahora su cometido y logrado que se haya juzgado a INHERBORCA sobre una mentira, tanto que el tribunal se lo ha tragado y, a la postre, con la infeliz consecuencia de declarar sin lugar la demanda, al dar beligerancia a unos hechos desvinculados al debate, y para colmo, los dio por probados.

Este inesperado cambio de papeles, contaminó la sentencia porque el juez hizo esfuerzo en algo que no fue lo pretendido y, en su lugar, se ocupó de otros asuntos, llevados astutamente por el adversario, y usando ese desacertado método, dejó intacta y sin resolver la pretensión afirmada, como se verá en lo adelante.

(…Omissis…)

La alzada, como se verá, resolvió otra cosa. En primer término, se sirvió distorsionar el contenido del escrito de la demanda para luego, afincado en esto, buscar amparo en un oficio n.° 003738 de la Directora de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador que una vez adminiculado con los resultados de una experticia, a todo esto, encontró un pretexto para acomodar artificialmente una pretensión distinta a la expuesta por INHERBORCA y en consecuencia, poner una mesa dispuesta, sobre esa base equivocada, para declarar sin lugar la pretensión deducida en la creencia de que PROMOTORA no incumplió ninguna de las obligaciones contraídas por obra del contrato de servidumbre, puesto que, supuso la alzada:

(…Omissis…)

Mientras que, inexacto el que INHERBORCA haya puesto en su demanda como causal de notoria inobservancia a las obligaciones asumidas por PROMOTORA, el de que ésta incurrió en “un incumplimiento definitivo de su obligación e construir la RAMPA DEFINITIVA a menos tres metros como cuarenta metros en relación a la cota... (865,75) que se encuentra en la Calle (sic) Unión y deberá dar acceso a ambos proyectos”.

Prescindiendo de toda divagación, quiere decir que la alzada transfiguró, transformó, cambió ese punto crucial de la pretensión y base del conflicto; aquello que a decir verdad alegó INHERBORCA; sencillo, luego de esta exposición, esa honorable Sala en estado óptimo para averiguar fácilmente que la alzada tomó otra dirección en cuanto a lo trazado en ese escrito de demanda; según esto, sentenció otra cosa, que la hizo caer en incongruencia.

(…Omissis…)

Con esa deliberada vehemencia, la alzada defraudó su elevada función pública, optó por el deleznable método de robar la atención de lo importante, esconderlo, puesto que, mediante un razonamiento circular, no circuló actividad dentro del problema, en los justos términos fue propuesto por INHERBORCA; hizo sitio a otro punto de vista; e importa examinar que vuelve a su anterior discurso porque porfía en expresar que “las partes sostienen estar vinculadas a una servidumbre permanente de paso, por lo que PROMOTORA en la obligación de construir (2) trochas de vehículos y un paso peatonal; primero, una provisional de entrada y salida de acceso vehicular y peatonal y otra definitiva con el mismo propósito. (cfr. f. de la recurrida = pág. 21).

Que, dichas rampas darán acceso al sótano S.1 de PROMOTORA… Y que parte de la Calle (sic) Unión a través del edificio Don Laureano y que deberá ser construido a -3,40 m en relación a la cota Loma Quintana de 865,75; (cfr. f. = pág. igual); a renglón seguido copia, otra vez, lo que INHERBORCA invocó en su favor, así:

(…Omissis…)

Sobre la marcha, la alzada afirmó y sólo esto, que INHERBORCA centró su reclamó en que el sólo hecho de construir el sótano a ese nivel “creo (sic) un impedimento físico de cumplir las obligaciones que había asumido contractualmente”; hasta ahora la alzada mantiene un diálogo fiel trasunto a lo pretendido por INHERBORCA. (f. 53 = pág. 22); pero, como se verá adelante, insensible e indiferente a ese alegato.

A la vez, particularmente, sigue diciendo la recurrida que PROMOTORA adujo que la rampa provisional fue ejecutada con la pendiente máxima permitida por la Dirección de Gestión de la Alcaldía del Municipio Libertador; aquí la alzada guarda irrecusable sindéresis con lo expuesto por la demandada; eso sí, es de hacer énfasis que esto no fue invocado por INHERBORCA como motivo del incumplimiento de contrato. (Cfr. f. 53 pág. 22).

Pronto, la alzada se ocupa de lo que PROMOTORA alegó en cuanto a que cumplió con el programa de la prestación prometida por contrato: hacer la rampa provisional de acuerdo a la pendiente tolerada por las autoridades competentes y lo más próxima posible a la Calle (sic) Unión; tampoco la alzada en este punto se salió de lo tocado por PROMOTORA, aunque, se insiste, a título de ilustración de la denuncia, que esos extremos no fueron traídos con la demanda como origen del incumplimiento. En consecuencia, fuera de la controversia por insustanciales. Cfr. f. 53 y 54 de la recurrida= pág. 22 y 23).

Demás poner sobre aviso a esa honorable Sala que eso que afirmó la alzada, jamás compuso la “cuestión batallona”, del planteamiento hecho por INHERBORCA, que, por supuesto, debió ser objeto de discusión en juicio; punto que, en primer lugar, hubo de ser debilitado o desvirtuado por PROMOTORA y una vez cumplido con esto, que es su carga, alegar en su descargo otras defensas y/o excepciones; Sin más, bien se comprende que, la alzada en compromiso de desatar el punto litigioso afirmado por INHERBORCA y sin rodeos; resolverlo directa y categóricamente; al no hacerlo, corre ahora el riesgo de sufrir el castigo de los efectos de la falta de incongruencia, conducta directamente ilegal.

No lo hizo la alzada, pero desde ese momento va preparando el cambio para transfigurar el planteamiento de la pretensión precisada por INHERBORCA, ciertamente la alzada dice, como preámbulo:

Que dio el más estricto cumplimiento a esas dos (2) Obligaciones y que,… construyó una rampa provisional... (Pero) habida cuenta que no podía desarrollarla más próxima a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, sin afectar las fundaciones y la vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano; que la parte actora debió haber modificado estructuralmente su inmueble, para que la demandada en su oportunidad construyera la rampa definitiva

(cfr. F.53 de la recurrida). (Subrayado fuera del texto).

Ítem más: INHERBORCA no le achacó a PROMOTORA el que no construyó lo más cerca de la Calle (sic) Unión sino que incumplió una obligación principal: la de que el sótano fue hecho a un nivel distinto al pactado en el contrato, cuya resolución pidió.

Por lo que, una vez más la alzada dejó colar que PROMOTORA desvirtuó la acusación formulada por INHERBORCA conn otro argumentó desligado del centro neurálgico de la pretensión: el de que, si los trabajos de ejecución se realizaban antes del 31-12-2000, los gastos a su cargo; pero que, pasada esa fecha no se hacían, siendo así, esos costos en cabeza de INHERBORCA; esto no fue incriminado contra PROMOTORA.

Y regresa la alzada a su punto de partida, vuelve a repetir en fallo que las partes, coinciden en estar vinculadas a un contrato de servidumbre de paso, y cita los datos del fundo sirviente, así como los del fundo dominante; repite quedó constituida una servidumbre con carácter permanente y a perpetuidad y, enseguida, la describe al pelo (cfr. f. 54 y 55 de la recurrida).

Aun manteniendo un irrespetuoso silencio sobre lo importante, es del talento de la alzada que ese documento corrobora los alegatos de las partes contenidos en la demanda y su contestación (cfr. f. 57 ídem. Y porfía la alzada en hacer lo hecho porque:

...la demandada... autorizada… a construir UNA RAMPA PROVISIONAL y posteriormente UNA RAMPA DEFINITIVA

(cfr. f. 57 íd.)

Infiere que de la contestación de PROMOTORA, ésta no más que obligada a construir la RAMPA PROVISIONAL con una pendiente máxima permitida por los organismos competentes y lo más próxima posible a la Calle (sic) Unión, siempre y cuando lo permitan la estructura y la vigas de riostra de los edificios “Tres Hermanos” y “Don Laureano”; sea válido reincidir en que esto es un tema ajeno a lo que en concreto le imputó INHERBORCA a PROMOTORA.

(…Omissis…)

La alzada, inadvertidamente, da en el blanco porque, pese a todo lo dicho, muestra cuál fue el alegato central planteado por INHERBORCA para fundamentar su pretensión, la de su exacta causa de pedir, pero que, como se verá más adelante, no la decidió concluyentemente; sino que adrede o por descuido, resolvió otra cosa distinta a la expuesta en su escrito de demanda sin percatarse que la ley reta y desafía al juez, a que examine y responda en su fallo, todo alegato que entrañe petición o defensa.

(…Omissis…)

El pasaje antes copiado de la recurrida, palmariamente coloca a la vista la tergiversación en que incurrió, entró en una extrema confusión de ideas que remató en una adulteración de lo planteado por INHERBORCA; nunca ésta alegó hubo por PROMOTORA “incumplimiento definitivo de su obligación de construir la RAMPA DEFINITIVA a menos tres metros como cuarenta metros en relación a la cota... (865,75) que se encuentra en la Calle (sic) Unión y deberá dar acceso a ambos proyectos” (cfr. f. 59).

Lo correcto; aquello que la demanda con franqueza afirmó fue lo siguiente:

“Cuarta: que habiendo construido PROMOTORA... el único sótano (S-1) de su edificación al nivel.... (-2,35 mts), ...omitido… Incumplió lo convenido entre las partes y a lo que ella se obligó de construir el sótano denominado “S-1” de su edificación a’ un nivel de... (-3,40 mts)...”. (cfr. pág. 10 de la demanda).

Tanto de cierto que, hasta la alzada, sin contradicción ni resistencia u oposición lo admite cuando se expresa de esta guisa, lo que reiteramos de nuevo:

...la parte actora…, sólo agrega que esa segunda rampa debía ser.... (-3,40 mts) en relación con la cota... (865,75) con referencia a Loma Quintana. Y como la demandada construyó el sótano S-1 del Centro...., a nivel (-2,35 mts) en relación con la cota... (865,75) con referencia a loma (sic) Quintana, incumplió de forma definitiva su obligación fundamental

(cfr. f. 59 igual). (destacado fuera del texto).

Ahora, sin que ello le sirviera de impedimento, muda en intento y resolución; los considerandos usados por la alzada para fundamentar su fallo, como se ha hecho mérito, constituyen el medio y el pretexto para hacer ingresar apuradamente en el diálogo un giro, que parece a priori insignificante o de poca monta, pero no lo fue ni les, ya que a caballo con la torcida interpretación que hizo del alegato formulado en la demanda, se va por las ramas; a la deriva y sin rumbo definido, que la condujo a declarar lo que no es; con el comedimiento necesario, aunque se nos tilde de prolijos, nos ocupamos de repetir a la saciedad:

en otras palabras la edificación del sótano S-1 a ese nivel (se refiere al nivel -2,35 m en relación a la cota 865,75) produce el efecto un incumplimiento definitivo de su obligación de construir la RAMPA DEFINITIVA a menos tres metros como cuarenta metros en relación a la cota... (865,75) que se encuentra en la Calle (sic) Unión y deberá dar acceso a ambos proyectos

. (cfr. 59, puesto en la recurrida = pág. 28). (Subrayado fuera del texto).

Explota la alzada ese errático discurso. Y nos vemos forzados a repetir lo mismo porque el sentenciador de la recurrida, no se cansa de cambiar el objeto del pleito y en esa trayectoria, muy relapsa la recurrida por que dispone, debió INHERBORCA “modificar estructuralmente su inmueble para que PROMOTORA construyera la rampa definitiva (cfr. f 59); que, en el documento protocolizado el 5 de agosto de 1999, así lo estipula (cfr. f. 60), que la demandada alegó, conforme a lo pactado, únicamente obligada a construir la rampa provisional con una pendiente máxima permitida por la ley.

Siguiendo ese prejuicioso método, concentra la alzada esfuerzo en determinar que dicha rampa fue construida lo más cerca posible a la calle Unión de Sabana Grande (cfr. f. 64 al 65) para lo cual valora una experticia desahogada a instancia de PROMOTORA que determinó resultaba imposible construir la rampa al sótano en referencia a -3,40 m. en relación con la Calle (sic) Unión, sin antes no dañar “las bases, las fundaciones, las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano”; al extremo que para el instante de la práctica de la experticia, todavía existía el impedimento de construir la rampa definitiva (cfr. f 65).

Esto no ha lugar a ser deliberado; porque INHERBORCA no le demandó a PROMOTORA un cumplimiento de contrato: el de que le construyera la rampa definitiva; sino una resolución del contrato de servidumbre al caer PROMOTORA en un incumplimiento radical y absoluto al programa principal de su prestación debida, lo que cualitativamente implicó un ataque a la raíz económica del contrato de servidumbre.

Sale al paso que, esos hechos en que se apoyó la recurrida y que, además, dio por probados, tildados de impropios por estar lejos, y por mucho, de los contornos del problema judicial pero, así y todo, hicieron tránsito para declarar sin lugar la demanda; el incumplimiento alegado por INHERBORCA no reside en que PROMOTORA dejó de construir la rampa definitiva, como se hizo mérito antes.

(…Omissis…)

Y no satisfecha, habiendo sido admitido por PROMOTORA que no podía cumplir con la construcción del sótano de acuerdo a las medidas dichas, lo que equivale a una admisión del hecho principal en que se sostiene la pretensión, con todo, a la alzada, esto ni le molesto (sic) para nada, no le dedicó una mínima atención para desatarlo porque, como ese hecho integró la causa de pedir de la demanda de INHERBORCA, y PROMOTORA lo aceptó lisa y llanamente, debió la alzada tomarlo en cuenta para solucionar el conflicto, es decir, si tal hecho afirmado por ambas partes, vale como un incumplimiento grave al contrato; esto es todo lo que se necesitó.

La alzada se sumió en marchas y contramarchas; das y venidas, como quedó descrito antes; y con terquedad se desentiende del verdadero asunto que atañe al litigio; intensamente fija su trabajo en asuntos de baja importancia, que aunque podrán impresionar, sugestionar y atraer el ánimo y la curiosidad, no es tanto para hacerlo entrar como básico para resolver el caso; porque el dictamen y las pruebas cursantes a los autos, a criterio de la recurrida, ofrecen la convicción de que la rampa definitiva -y no el sótano- no imposible de ser construida bajo las fórmulas expresadas en el contrato de servidumbre sin modificar, previamente, la estructura del Edificio (sic) Don Laureano; así lo expresó la alzada. (Cfr. f. 166).

Esto último, no tiene después; no fue controvertido, sólo que PROMOTORA se las ingenió para que el tribunal hiciera conato sobre algo que, si bien fue alegado por ella, realmente no va de frente contra la pieza en que INHERBORCA asienta su reclamo; esto fue lo que debió ser refutado eficazmente para así se (sic) lograr, por el demandado, que los hechos de la pretensión acomodada por INHERBORCA pierdan su virtud, eficacia, fortaleza, valor o mérito y el tribunal considerar en su fallo los hechos poyo de la petición y las consecuencias que de los mismos sacó el actor; los argumentos ofrecidos en su contestación por PROMOTORA, difícilmente, desde el punto de vista procesal, ser calificados de excepciones propias, ya que éstas no discutieron la pretensión ajena sino que dieron un rodeo al problema porque no había forma de discutirlo en Derecho y pusieron unos hechos que no guardaban relación el punto litigioso crucial y culminante, tantas veces en la formalización.

El comportamiento de PROMOTORA no vale más que una estratagema, de la que se solidarizó la alzada; la excepción procesal tiene por finalidad destruir la fuerza de la pretensión; en el caso, si el contrato fijó unas nadas especificaciones de cómo construir el sótano; entonces PROMOTORA con el encargo legal de debilitar este punto y nada más; debió alegar que sí construyó el sótano bajo esas características técnicas y traer la prueba de mas no, andarse por las márgenes para descarriar el curso de lo pretendido a otros aspectos: el de que construyó la rampa provisional a tono con lo expresado en contrato y lo más cerca posible a la Calle (sic) Unión; esto no fue lo pedido y menos el que no pudo construir la rampa definitiva, como tampoco que se construyó a un desnivel prohibido en los planos; la cuestión fue simple; constituyó la construcción del sótano a un nivel distinto al pactado, un incumplimiento grave al contrato: si o no. Habiendo una laguna formal de este tipo, inevitablemente, el fallo con un expuesto déficit de pronunciamiento. Sin más, la alzada se apropió de forma sistemática y premeditada de contenidos y reflexiones ajenas al planteamiento de la demanda, vulnerando, de paso, las reglas del trabajo judicial.

(…Omissis…)

Esa decisión de la alzada estorba a las rectas interpretaciones del contenido de la demanda, sus ciertas afirmaciones de hecho que le sirvieron de fundamento material a su pretensión; al extraviarse la alzada, sencillamente sentenció otra cosa porque la piedra de toque que sirvió de muestra para saber que se pidió y cuál la tutela que se reclama consistió en “habiendo construido PROMOTORA... el único sótano (S-1) de su edificación al nivel.... (-2,35 m)” esto es, a un nivel más bajo como sería el nivel....-3,40 m); por ello, ‘incumplió lo convenido entre las partes, alegato que recoge la recurrida al afirmar” la demandada construyó el sótano S-1 del Centro...., a nivel (- 2,35 ni) en relación con la cota... (865,75) con referencia a Loma Quintana, incumplió de forma definitiva su obligación fundamental”…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de tergiversación de los alegatos al distorsionar el contenido del escrito de la demanda, acomodando artificialmente una pretensión distinta a la expuesta por INHERBORCA y en consecuencia, sobre esa equivocación declaró sin lugar la pretensión deducida en la creencia de que PROMOTORA no incumplió ninguna de las obligaciones contraídas en el contrato.

Respecto al vicio de incongruencia por tergiversación, esta Sala de Casación Civil, entre otras, en reciente sentencia N° 376 de 14 de junio de 2005, caso: L.A.G.S. y otro, contra Alebor, C.A., expediente N° 2005-000123, ratificada en sentencia N° 791 de fecha 29 de noviembre de 2005, caso: Socominter, S.A., contra Ftt Forja y Tratamiento Térmico de Tubulares, C.A., ratificada en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007 juicio: P.A.B.P. y C.I.C.d.B., contra Felice Barbieri Sabín, señaló lo siguiente:

“...Con relación al vicio de incongruencia por la tergiversación de los alegatos de las partes, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 435 de 15 de noviembre de 2002, caso J.R.D.S. contra M.R.D.S., expediente N° 99-062, con ponencia del Magistrado que suscribe la presente, señaló lo siguiente:

La Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido.

En tal sentido, la Sala en sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, Exp. 00-437, en el caso de Banco Hipotecario Venezolano, C.A., contra Inversiones I.L.L.C.C., C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, ratificó el siguiente criterio, que hoy nuevamente se reitera:

...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado ‘que los errores in procedendo’ de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- ‘un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia’, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por (Sic) en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna ‘de las garantías no expresadas en la Constitución’. (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso E.P.M. contra C.L.F., expediente Nº 91-169, Sentencia Nº 334)...

.

El artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el Juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento sobre hechos no controvertidos por las partes, y; b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, bajo pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

Asimismo, la Sala ha establecido de manera reiterada, que también constituye el vicio de incongruencia, cuando el juez se aparta de los hechos alegados, y tergiversa los argumentos de hecho contenidos en la demanda o en la contestación, pues en tales casos, no resuelve la controversia tal y como fue planteada por las partes y, simultáneamente resuelve algo no pedido: el argumento desnaturalizado…”.

La parte demandante en el libelo de demanda, expresó lo siguiente:

“…INHERBORCA, ya identificada, es propietaria de un inmueble ubicado en Sabana Grande, jurisdicción de la Parroquia El Recreo del que era Departamento Libertador, hoy Municipio (sic) Libertador, del Distrito Federal, denominado Edificio (sic) Don Laureano…

(…Omissis…)

…PROMOTORA 204, C.A, también identificada es propietaria de dos (2) inmuebles colindantes…

(…Omissis…)

…Que por cuanto los inmuebles propiedad de PROMOTORA 204 C.A., están enclavados (lo cual no es cierto porque los predios enclavados son solo aquellos que “ no tienen salida alguna a la vía pública, o solamente una salida insuficiente …” y sobre los mismos se proyecta desarrollar un complejo de comercios y oficinas, “ y para poder tener acceso vehicular” a ellos “hay que hacerlo” a través del inmueble “Don Laureano … INHERBORCA han convenido de mutuo y amistoso acuerdo en establecer a favor de PROMOTORA 204 C.A. (y sólo a su favor), una “servidumbre permanente de paso de peatones y vehículos de todo tipo”…

(…Omissis…)

…que por cuanto que para ser físicamente posible la servidumbre se requiere realizar en el inmueble sirviente reformas, INHERBORCA autorizó PROMOTORA, 204 C.A para que procediera a realizar en el área destinada a servidumbre todas las reformas, estructuras e instalaciones necesarias para lograr darle acceso peatonal y de vehículos por la calle Unión al inmueble de PROMOTORA 204 C.A. (…)

…que por cuanto esta última desarrollará en el área otorgada en servidumbre

“una rampa provisional de entrada y salida de acceso vehicular con la pendiente máxima permitida por los Organismos (sic) Competentes (sic), la cual se realizará lo más próximo a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande siempre y cuando lo permitan la estructura y vigas de riostra del Edificio (sic) “Tres Hermanos” y “Don Laureano”.

…que la “rampa definitiva” que dé acceso de vehículos al sótano denominado “S1” de PROMOTORA 204 C.A y que parte de la calle Unión a través del Edificio (sic) “Don Laureano”, propiedad de INHERBORCA y gravado con la servidumbre,

deberá ser menos tres coma cuarenta metros (-3,40 mts) en relación con la calle Unión que es la cota 865, 75 con referencia a Loma Quintana, cuyas especificaciones constan en el plano

…

(…Omissis…)

…que habiendo construido PROMOTORA 204, C.A. el único sótano (S-1) de su edificación al nivel menos dos coma treinta y cinco metros (-2,35 mts) no pudiendo ya en consecuencia INHERBORCA, por simple y evidente imposibilidad física acoplar el sótano de su futuro desarrollo con la rampa definitiva (…)a un nivel más bajo como sería el nivel menos tres coma cuarenta (-3,40 mts), resulta evidente, no sólo que PROMOTORA 204 C.A, incumplió lo convenido entre las partes y a lo que ella se obligó de construir el sótano “S-1” de su edificación a un nivel de menos tres coma cuarenta (-3,40 mts), sino que teniendo ya el acceso provisional de vehículos esas dimensiones (…) por una parte ya imposibilita a INHERBORCA a integrarse arquitectónicamente al proyecto de PROMOTORA 204 C.A, y por otra parte releva a INHERBORCA de cumplir la obligación que ella asumió de respetar la ubicación y dimensiones de cada trocha de acceso de vehículos y el paso peatonal construido provisionalmente (..) pues las trochas definitivas de acceso de vehículos tendrían que descender a un nivel igual al convenido; lo que igualmente es aplicable también a la senda peatonal la cual, proyectada para ser construida provisionalmente en desnivel, es decir, con una diferencia de altura entre el nivel de acceso peatonal de su edificación y la acera de la calle Unión contrariamente a como se convino que fuera, deberá construirse tan provisional como definitivamente, a un mismo nivel horizontal…

(…Omissis...)

…es PROMOTORA 204, C.A. quien sistemáticamente desde hace mucho tiempo atrás ha incumplido cuantas obligaciones ha asumido, así como las contenidas en el documento anexo marcado “C…”. (Resaltado del texto).

Ahora bien, la recurrida en su fallo expresó:

“…La parte actora alega que pactó, mediante contrato celebrado con la demandada, constitución de una servidumbre permanente de paso a lo largo del lindero ESTE del inmueble donde se encuentra construido el edificio (identificado ab initio) “DON LAUREANO”, que es de su propiedad. (…)

El libelo sintetiza los términos del contrato referido, estableciendo lo siguiente:

(…Omissis…)

Que la demandada quedó facultada para construir en el área de la servidumbre una rampa provisional de entrada y salida de vehículos, con la pendiente máxima permitida por los organismos competentes, lo más próxima posible a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, siempre que lo permitan la estructura y vigas de riostra de los Edificios (sic) “Tres Hermanos” y “Don Laureano”. Y quedó autorizada para construir una rampa definitiva de acceso vehicular del sótano “S1” de PROMOTORA 204 C.A., que parte de la calle unión, a través del edificio Don Laureano, debía ser construida a menos tres coma cuarenta metros (-3,40 mts), en relación con la Calle (sic) Unión, que es la cota 865.74 con referencia a Loma Quintana.

(…Omissis…)

Que la demandada no cumplió su obligación conforme a los términos de la servidumbre porque construyó el sótano a (sic) nivel de dos coma treinta y cinco metros (2,35 mts) y no al nivel de menos tres como cuarenta metros (-3,40 mts) en relación CON (sic) LA (sic) cota 865,75 en referencia a Loma Quintana.

(…Omissis…)

La parte actora concluyó demandando la resolución del contrato mediante la cual se constituyó la servidumbre, con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil y la indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente pretende que la servidumbre se restituya a los límites y dimensiones convencionales y legales, y que se declare el carácter provisional de la servidumbre según su título, hasta tanto no sea demolido el edificio Don Laureano.

(…Omissis…)

Las partes, actora y demandada, sostienen en forma coincidente, que están vinculadas mediante un contrato. En ese instrumento se constituye una servidumbre permanente de paso a lo largo del lindero ESTE del edificio Don Laureano, perteneciente a la parte demandante; y que la accionada quedó facultada para la construcción de dos (2) trochas de vehículos y un paso peatonal.

Coinciden además en afirmar que, según el contrato, la demandada estaba facultada para construir una rampa provisional de entrada y salida de acceso vehicular y peatonal, además una de rampa definitiva, con el mismo propósito.

Que la rampa definitiva de acceso vehicular al sótano “S1” de PROMOTORA 201 C.A., y que parte de la Calle (sic) Unión a través del Edificio (sic) Don Laureano, deberá ser MENOS TRES COMA CUARENTA METROS (-3,40 mts) en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco como setenta y cinco (865,75) con referencia a Loma Quintana.

Luego sostiene la parte actora:

la función de la servidumbre de paso consiste en la comunicación de la Calle (sic) Unión con el sótano del Centro Comercial City Market, como la demandada construyó ese sótano de su la cota ochocientos sesenta y cinco como setenta y cinco (865,70) con referencia a Loma Quintana y no al nivel -3,40 mts en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco coma setenta y cinco (865,70) con referencia a Loma Quintana, como había sido convenido lo que constituye incumplimiento definitivo al contrato de servidumbre

.

Asimismo, agrega la actora, que la parte demandada en este proceso, al construir ese sótano S-1 del Centro Comercial City Market, en las condiciones indicadas, creó impedimento físico de cumplir con las obligaciones que había asumido contractualmente.

La demandada, por su parte, sostiene que conforme a lo pactado contractualmente, la rampa provisional fue ejecutada con la pendiente máxima permitida por la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio (sic) Libertador.

Adujo la parte demandada, que las únicas características que ella estaba obligada a darle a la rampa provisional consistían en que esta debía ser desarrollada con la pendiente máxima permitida por los organismos competentes y que debía ser realizada lo más próximo posible a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande.

Afirmó, además, que dio el más estricto cumplimiento a esas dos (2) obligaciones, y que efectivamente construyó una rampa provisional para el acceso de vehículos, habida cuenta que no podía desarrollarla más próxima a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, sin afectar las fundaciones y las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, que la parte actora debió haber modificado estructuralmente su inmueble, para que la demandada en su oportunidad construyera la rampa definitiva.

(…Omissis…)

En la contestación de la demanda, la parte demandada sostuvo que según el contrato, solo está obligada a construir la RAMPA PROVISIONAL con dos (2) características.

- Esa rampa debía ser desarrollada con la pendiente máxima permitida por los organismos competentes;

- Debía ser construida, lo más próximo posible a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande.

Y agregó que esa segunda característica quedó condicionada: “siempre y cuando lo permitan la estructura y vigas de riostra de los edificios “Tres Hermanos” y “Don Laureano”.

(…Omissis…)

Por lo tanto, de lo precitado se deriva que el alegato de la parte demandada está plenamente demostrado con ese documento, sólo (sic) contrajo la obligación de construir esa primera rampa, con las especificaciones descritas.

Pero la parte demandada reconoce que estaba obligada además a construir una RAMPA DEFINITIVA.

Así lo expresa también la parte actora en el libelo, solo que ésta agrega que esa segunda rampa debía ser MENOS TRES COMA CUARENTA METROS (-3,40 mts) en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMO SETENTA Y CINCO (865,75) con referencia a Loma Quintana. Y que como la demandada construyó el sótano S-1 del Centro Comercial City Market, a nivel MENOS DOS COMA TREINTA Y CINCO METROS (-2,35 mts) en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMA SETENTA Y CINCO (865,75) con referencia a Loma Quintana, incumplió de forma definitiva su obligación fundamental pactada.

Por lo tanto, como la función de la servidumbre de paso, según convenio, es la comunicación de la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, con el sótano S-1 del Centro Comercial City Market, ese hecho tenía el efecto definitivo de que cualquier rampa que se construya, estará sometida al nivel del sótano S-1; por lo que la demandada no puede cumplir su obligación, conforme a los términos de la servidumbre.

En otras palabras, que la edificación del sótano S-1 a ese nivel, produce el efecto de incumplimiento definitivo de su obligación de construir la RAMPA DEFINITIVA a menos tres coma cuarenta metros en relación a la cota ochocientos sesenta y cinco con setenta y cinco (865,75) que se encuentra en la Calle (sic) Unión y que deberá dar acceso a ambos proyectos.

La parte demandada hizo otro alegato estrechamente relacionado con ese punto de la cuestión debatida, sostiene la demandada que la parte actora debió haber modificado estructuralmente su inmueble, para que la accionada construyera la rampa definitiva.

(…Omissis…)

Ahora bien, la parte demandada alegó que construyó la RAMPA PROVISIONAL de acuerdo con lo pactado por las partes, con la pendiente permitida por la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador. Para demostrarlo produjo oficio N° 003738 mediante el cual la Directora de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador, expresa

(…Omissis...)

Ahora bien la parte demandada promovió prueba de experticia en este proceso, en relación con la inclinación de la RAMPA DEFINITIVA y los expertos dictaminaron:

(…Omissis…)

Este punto del dictamen de los expertos, debe ser concordado con el contenido del oficio de la Directora de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio (sic) Libertador, en el cual se expresa que las rampas de entrada y salida de vehículos deben presentar una pendiente no mayor del quince por ciento (15%).

Como según el dictamen de los expertos, la rampa construida por la demandada presenta una inclinación de trece por ciento (13%), este Tribunal (sic) declara demostrada en este proceso que esa edificación cumple el primero de los extremos estipulados en el contrato por las partes, la rampa fue construida con la inclinación permitida por las autoridades competentes.

EXAMEN DE SI LA RAMPA FUE CONSTRUIDA LO MAS PRÓXIMO POSIBLE A LA CALLE UNIÓN DE SABANA GRANDE

La parte demandada alegó, en relación con este segundo extremo, que no podía desarrollarla más próxima a la calle Unión de Sabana Grande, sin afectar las fundaciones y las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, porque la parte actora debió haber modificado estructuralmente su inmueble, para que la demandada construyera la rampa definitiva.

Para demostrar ese alegato, en la experticia promovida por parte demandada se consultó el punto con los expertos, que dictaminaron:

(…Omissis...)

Ese dictamen, adminiculado a las pruebas antes examinadas, demuestra plenamente que es imposible construir una rampa que dé acceso al sótano S-1 del Centro Comercial City Market a menos tres coma cuarenta (-3,40 mts) en relación con la Calle (sic) Unión, sin afectar la (sic) bases, las fundaciones, las vigas de riostra, del Edificio (sic) Don Laureano.

(…Omissis…)

Por lo tanto, la parte demandada demostró que no es posible construir una rampa A MENOS TRES COMA CUARENTA en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMA SETENTA Y CINCO, que se encuentra en la Calle (sic) Unión de Sabana Grande sin modificar, previamente, la estructura del Edificio (sic) “Don Laureano”.

(…Omissis...)

Por lo tanto, la parte demandada demostró no haber incumplido las obligaciones contractuales que contrajo con la aquí actora, por lo que no pueden exigírsele aquellas al estar amparada en las pruebas ya analizadas y en especial en el contrato de servidumbre (protocolizada el 24/02/1994), posteriormente complementado por sus signatarios, el cual es ley entre las partes de conformidad con el artículo 1.159 del Código Civil.

Ese fue el régimen estipulado por las partes y además así quedó establecido en los términos de la controversia, según lo expresado en el libelo de la demanda y en la contestación a la misma. Y así lo declara el Tribunal (sic).

(…Omissis…)

De ahí, que la parte actora al no lograr probar plenamente los fundamentos de la pretensión principal propuesta en el libelo de demanda, como lo ordena el artículo 1.354 del Código Civil, es razón suficiente para que este Tribunal (sic) declare sin lugar la demanda examinada…”. (Resaltado del texto).

De lo anterior se observa que el juez de alzada, a lo largo de su fallo decidió la controversia en función de la resolución de contrato pretendida por la actora, en virtud del incumplimiento de obligaciones contenidas en el mismo, atendiendo a cada uno de los alegatos y defensas de las partes y analizó las pruebas que le conllevaron a constatar que no hubo incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones pactadas en el contrato, las cuales constituyeron el fundamento de la pretensión.

Ante tal razonamiento, el juez en modo alguno se aparta de los hechos alegados, y menos aún tergiversó los argumentos de hecho contenidos en la demanda y en la contestación, ya que este resolvió la controversia tal y como fue planteada por las partes, declarando, sin lugar la demanda de resolución de contrato por cuanto la parte actora no logró probar plenamente los fundamentos de la pretensión principal propuesta en el libelo de demanda, lo cual no constituye de ningún modo tergiversación de los alegatos que permitan considerar la existencia del vicio de incongruencia.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, esta Sala colige que la presente denuncia por incongruencia por tergiversación debe declararse improcedente. Así se decide.

-III-

De conformidad al ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 , 244 y 243 ordinal 5” del citado código por el vicio de incongruencia.

El Formalizante en su denuncia expresa:

“…Relevante que en este caso, el juez superior dejó muy de gusto de lado, alegatos de hechos suministrados por INHERBORCA en la etapa de conocimiento del juicio; basta la más usual de las reflexiones, derivadas de la lectura de los autos, para que esa honorable Sala note que durante el paso del procedimiento, se comunicó a los jueces del mérito que el oficio emanado de la Alcaldía Libertador carecía de valor probatorio, sin capacidad para serle opuesto a INHERBORCA.

(…Omissis…)

Ni aun así, el juez en estado de aplicar un derecho distinto al invocado por las partes o que, en determinadas ocasiones, esos mismos jueces y magistrados con licencia para apartarse abiertamente a los hechos alegados por las partes, cuando la ley consiente obren de oficio.

En cambio, no redunda en un inconveniente a la cuestión que se trata, añadir que el juez igualmente constreñido, por su delicado quehacer y alto ministerio, a pronunciarse sobre alegaciones aportadas por las partes en otras etapas o grados del procedimiento que, por su intermedio, introduzcan una petición, defensa o excepción que urge, por su trascendencia y por excepción, ser examinadas por el juez y decidirlas aquilatada y explícitamente; mas no excusarse por adelantado de esa responsabilidad primaria a pretexto de que aterrizaron al proceso en actuaciones distintas al escrito de la demanda o su contestación.

(…Omissis...)

Volviendo a lo que importa a la delación en concreto, sobresaliente que, de continuo, INHERBORCA adujo que el oficio expedido por la Alcaldía de LIBERTADOR nada tiene que hacer con la controversia por cuanto su contenido devela sólo la respuesta que le dio a un tercero ajeno al juicio el Arq. E.P., atinente a una consulta hipotética dirigida por éste, referido a un proyecto no identificado con ninguna persona natural o jurídica; en fin, hace alusión a una materia difusa y sin medios racionales para ponerla en contacto con lo que constituye el conflicto judicial habido entre INHERBORCA y PROMOTORA.

Abreviadamente INHERBORCA con los informes de alzada, invocó lo siguiente:

la demandada.... pretende excepcionarse de dicha reconocida obligación (la de construir el sótano según las especificaciones puesta en el contrato) sustentado en un instrumento (el oficio) privado emanado de un tercero ajeno a las partes del presente juicio ... constituido por una comunicación de un ciudadano de nombre E.P., en el cual solicita información a la Alcaldía del Municipio Libertador acerca de la factibilidad de construcción de una rampa hipotética, sin precisar en que (sic) se (sic) propiedad se construiría, cual la ubicación del inmueble; en fin, ninguna precisión que una a dicha comunicación con la servidumbre cuya resolución se discute...

(…Omissis...)

La circunstancia de que tal comunicación no tiene relación con los hechos discutidos…… y resulta impertinente, se confirma por la respuesta dada por... la Alcaldía del Municipio Libertador con motivo de la prueba de informes solicitada por la parte demandada...

(…Omissis…)

Decisivamente, la alzada ni siquiera tocó este punto litigioso, en fuerza de lo cual debió contestar algo y no, como lo hizo, estimar el oficio como idóneo a los fines del juicio; un oficio amañado para este proceso, sin ocuparse, antes de llegar a ese convencimiento, de estudiar el punto invocado oportunamente por INHERBORCA sobre el particular, o en la preocupada voz de la honorable Sala: tal cual ha sido reseñado en este capítulo de la formalización: “no obtuvo consideración alguna, mucho menos análisis ni decisión, directa y expresa”, sencillamente, estamos ante una sentencia incongruente con lo que hubo de quebrantarse aquella angustia del legislador de:

(…Omissis…)

A más, esta representación invocó con los informes, que el informe perito arribó conclusiones contradictorias, a cuyo fin destacó en sus informes y observaciones de alzada, esas incoherencias que no se corresponden a la precisión que debe presidir toda experticia, dice ese informe:

...es recomendable técnicamente en no tocar las bases o fundaciones de edificación alguna, y menos la del Edificio (sic) Don Laureano, ya que la misma es de vieja data y no se tiene conocimiento exacto de los efectos secundarios que causarán tales modificaciones estructurales...

(…Omissis…)

La recurrida floja ante esos alegatos, que son útiles y que, la alzada con el cuidado de examinarlos y pronunciarse, bien para estimarlos o en su defecto, rechazarlos, pero no medió una palabra al respecto; bien que oportuno subrayar que, de ninguna manera, la delación dirigida para entrabar el afanoso trabajo de hacer censura en sede de casación a criterios utilizados por la alzada para valorar tanto del mencionado oficio como la experticia, ni tampoco la delación se asienta sobre un desacuerdo de INHERBORCA en relación a la calidad jurídica de esos considerados, porque la función de la infracción no se levanta en una herramienta idónea para desvirtuar las razones usadas por el juez para fundamentar sus conclusiones y lo dispositivo del fallo; esa desavenencia o desencuentro sólo puede ser refutada a través de un error de juzgamiento.

(…Omissis…)

Igual aquí. Se alegó en día que el dictamen experto visiblemente contradictorio sobre una consideración crucial y crítica porque, justamente, en cuanto a la imposibilidad de la construcción de la rampa definitiva porque, su construcción amenazaría la seguridad del edificio Don Laureano al arriesgar sus vigas de riostra, las bases y fundaciones; sin embargo, luego, el dictamen da a conocer que si se puede hacer, pero que resulta cara; mas, no consta en la recurrida algo que, al menos, contuviera un análisis en pro o en contra de esa defensa, que aunque tenga que hacer con los resultados probatorios, según la doctrina de la honorable Sala, el juez debió atender sin objeción.

Referente al oficio adujo INHERBORCA su falta absoluta de validez por impertinente, inconducente e inútil porque ahí lo que sigue es una consulta formulada a través de una comunicación que un tercero envió a la Alcaldía (sic) y la respuesta que ésta dio a ese tercero, y por ende, extraño a la controversia; ninguno de estas dos (2) defensas de Derecho (sic) y no de hecho, decidió la alzada.

Incurrió la alzada en una inexplicable inconsecuencia porque, sin apretar el argumento, se logra justificar en Derecho (sic) una sentencia achacosa, claudicante, declinante que se destruye a sí misma; en virtud a que la de la alzada no se correspondió en ideas y principios que el legislador desea, por lo que el problema jurídico sometido a litigio se nos antoja no tanto resuelto, cuando esquivado ex profeso.

(…Omissis…)

Ahora bien, en lo que concierne a la delación, PROMOTORA opuso la cuestión previa de existencia de un plazo o condición pendiente porque, según creyó PROMOTORA, INHERBORCA le atribuyó una falta de cumplimiento de obligaciones relacionadas con la ejecución de la rampa definitiva y que por tanto, el nacimiento de esa obligación condicionado a que INHERBORCA quitara de en medio, los obstáculos físicos que, al parecer y en opinión de PROMOTORA, obstruían el desarrollo de esa rampa definitiva.

El tribunal de causa desestimó la cuestión previa sentencia de 19 de octubre de 2005; visto que dicho fallo alzado en definitivo y firme, por ser de aquellas decisiones que la ley niega por anticipado la apelación, entonces por, esa especial circunstancia, la hace pasar con la autoridad de la cosa juzgada; ya nada ni nadie podrá abrir nuevas brechas de discusión sobre un punto que está cerrado irrevocablemente; porque es de recordar que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible.

A su turno, al volver el juez de la causa sobre lo mismo; quiere decir que en el juicio violó la garantía de la cosa juzgada material; esto fue alegado con los informes de alzada (cfr. pág. 26 de los informes); más no recibió pronunciamiento alguno por parte de la alzada, sino que igualmente la quebrantó, pese de que, con arreglo a doctrina diuturna de la honorable Sala, el juez en el apremio de decidir, puesto que:

(…Omissis…)

Quebrantados los artículos 12 del Código de procedimiento Civil porque la alzada no sentencié conforme lo alegado y a la par, hizo violencia al artículo 243,5 del mismo código porque no se dicté un fallo expreso, preciso y positivo con arreglo a las defensas oportuna y cumplidamente invocadas por INHERBORCA…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al haber omitido pronunciamiento respecto a los alegatos planteados en los informes de alzada, referidos a: 1) Que el oficio emanado de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, nada tiene que ver con la presente controversia, por cuanto el mismo devela la respuesta de un tercero ajeno al juicio de nombre E.P., 2) Que el informe de experticia presentado por el perito arribó a conclusiones contradictorias y 3) Violación de la garantía de la cosa juzgada material.

Respecto a los alegatos esgrimidos en informes de obligatorio pronunciamiento por parte de los jueces de instancia, esta Sala de Casación Civil en sentencia N° 00706, de fecha 28 de octubre de 2005, caso: Instituto Municipal de Crédito Popular, contra Ccira-Clínica de Cirugía Ambulatoria, C.A. y otros, señaló lo siguiente:

…la Sala respecto a la conducta que debe asumir el juez o jueza para el caso que lo interesados formulen alegatos en informes o en las observaciones a éstos, en tal sentido, se ha señalado que en lo atinente al vicio de incongruencia negativa la doctrina hace alusión a las alegaciones o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían las relacionadas con la confesión ficta o con la aplicación de normas en las que esté interesado el orden público u otras similares, las cuales obligan al sentenciador a pronunciarse expresamente sobre ellas, pues en caso de abstenerse de hacerlo incurriría en el predicho vicio…

. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, del escrito de informes presentado por la demandante en alzada se observa que entre los alegatos planteados por esta en el mismo, constan los relativos al oficio emanado de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador y a las supuestas contradicciones del informe del perito, pero respecto a la cosa juzgada el alegato no está referido a su violación sino a la existencia de esta al expresar en el folio 112 de la pieza 4 del expediente, lo siguiente:

“…Señalo la demandada en su contestación, que los incumplimientos en los cuales se basa nuestra representada para solicitar la resolución de la servidumbre de paso, estarían sometidos a una condición y que son inherentes a la ejecución de la rampa definitiva, la cual es que nuestra representada elimine los obstáculos físicos que impiden el desarrollo de la rampa definitiva. Al respecto cabe reiterar que tal planteamiento, fue el mismo argumento usado por la demandada en la promoción de la cuestión previa de existencia de una condición o plazo pendiente, de conformidad con el artículo 346 ordinal 7, del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada “Sin Lugar” por este Tribunal en fecha diecinueve (19) de octubre de 2005, de tal manera que existe cosa juzgada al respecto…”.

De lo anterior se observa que lo alegado por la demandante en el escrito de informes, fue la existencia de cosa juzgada respecto a un punto de derecho decidido en el mismo juicio relativo a la cuestión previa opuesta, y no la violación como lo indica en su escrito de formalización.

Así pues, si el formalizante considera que hubo violación de la cosa juzgada material en el mismo juicio, ello debió ser delatado en el contexto de una denuncia por quebrantamiento de las formas procesales, y al respecto es criterio imperante de esta Sala de Casación Civil, que aquellos casos en los que resulte irrespetada la cosa juzgada con motivo del cumplimiento de una sentencia definitiva y firme, la cual ha adquirido firmeza durante la tramitación del mismo juicio, ello da lugar a una incidencia referida a un aspecto adjetivo surgido en el mismo proceso, cuya solución deriva del examen de las propias actas del expediente, en consecuencia, la violación de la cosa juzgada con infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, constituye fundamento propio de una denuncia de quebrantamiento de forma, la cual debe delatarse, al amparo del ordinal 1° del artículo 313 eiusdem. (Vid. sentencia N° 241 de fecha 29 de abril de 2008, caso: D.C.C. y otras, contra M.A.R.).

Asimismo, del análisis de la denuncia se observa que los alegatos planteados en informes de alzada y los cuales el formalizante delata como omitidos, esta Sala conforme a la jurisprudencia anteriormente señalada, considera que tales alegatos, no son de aquellos de obligatorio pronunciamiento por el juez, pues los mismos están referidos a la objeción del oficio emanado de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador y de las conclusiones contradictorias a las cuales arribó el perito en el informe de experticia.

De modo que por todo lo antes expuesto es concluyente que el juez de la recurrida no incurrió en el vicio de incongruencia negativa por la omisión de pronunciamiento de lo alegado en informes, pues los mismos no son de obligatorio pronunciamiento por el juez, y respecto a la violación de la cosa juzgada debe plantearse mediante una denuncia por menoscabo al derecho a la defensa por quebrantamiento de formas procesales, razón por la cual esta Sala debe declarar improcedente la presente denuncia. Así se declara.

-IV-

Conforme al ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa el quebrantamiento del ordinal 4° del artículo 243 del mismo código, por el vicio de contradicción en los motivos, bajo los siguientes alegatos:

…En la recurrida, cuando el juez hace frente a la valoración probatoria de la experticia promovida por INHERBORCA en auxilio a su pretensión principal por la que achacó a PROMOTORA el incumplimiento al programa de su prestación debida por construir el sótano S1 en oposición a las especificaciones estipuladas en el contrato de servidumbre, se expresó de esta forma:

(…Omissis…)

No se acierta lo que quiso resolver la alzada. Deja bien expuesto que la experticia practicada en el juicio, se promovió para precisar el nivel al que está construido el sótano al punto afirma en sus considerandos que los peritos determinaron que está construido a 2,35 m en relación con la cota 865,75 con referencia a Loma Quintana; según la alzada, acorde con la letra del copiado pronunciamiento, hay un desnivel acreditado por la experticia en referencia.

En seguida, con extrañeza e inesperadamente, se refugia de nuevo en los planos (pensamos que aquellos a los que antes le quitó valor) y saca otra conclusión porque no los puede descifrar, al necesitar el sentenciador de la recurrida, conocimientos técnicos y especiales que lo ayuden en esa tarea, tanto que, a ese fin, necesita de otra experticia.

Fuera de más cosas que vendrán, si la experticia dejó constancia del nivel al cual está construido el sótano, después el juez vuelve a los planos dichos, les desconoce cualquier valor; mas, se vale de ellos, a modo de presupuesto o premisa previa, para rematar que: “no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante”; porque no le demostró que el desnivel sigue a los planos y si “está prohibido o no en dichos planos”; meridiana la aparición de una contradicción.

(…Omissis…)

En el asunto bajo estudio, manifiesta una grave contradicción en los considerandos; ya que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Recae sobre un mismo punto, que se ofrece como importante, para el desenlace de la controversia al rivalizar dos premisas que pugnan entre sí.

Como sea, la experticia fue promovida para que los expertos establecieran que:

El sótano del Centro…, está construido al nivel -2,35 mts, en relación con la cota 865,75, con referencia a Loma Quintana. El objeto de esta prueba es demostrar el incumplimiento de PROMOTORA...., de su obligación de construir el sótano del Centro.... Al nivel -3,40 en relación con la cota 865,75, con referencia a Loma Quintana, tal y como había quedado establecido en el contrato de servidumbre

(cfr. f. 577, 1 pieza).

Sano distinguir que los expertos trabajaron en el campo; determinaron, como transcribe la recurrida, que el sótano fue construido a un nivel distinto al estipulado en el contrato y que, por tanto, existe un desnivel en relación a la construcción de dicho sótano y el nivel al cual debió ser construido, y no contentos acompañaron un gráfico o croquis elaborado por ellos que documenta científicamente el desnivel.

Tangible que cuando la alzada, de un lado afirma hay un desnivel, y luego, pone la vista e inteligencia en los planos, y afirma a título de verdad que “no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante”, esto es, no hay desnivel pues ignora si el desnivel está o no prohibido en los planos pero sí, con anterioridad, expresó elocuentemente hay un desnivel; innegable que cometió una insuperable contradicción.

En el conjunto de las ideas puestas por el sentenciador, la contrariedad se nos muestra como muy honda; al afirmar existe el acusado desnivel y nada más, quiere decir, lo declarado por la experticia funcionó como antecedente necesaria para acreditar el incumplimiento contrato; no obstante esto, saca de la manga otra afirmación: el que no está demostrado el incumplimiento; Fácil advertir que al juez le fallaron los sentidos y la mente.

(…Omissis…)

Violado el artículo 243, 4 del Código de Procedimiento Civil porque la sentencia, al ser contradictoria en sus considerandos, se le tiene también como carente de motivación eficiente…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que el ad quem incurrió en el vicio de motivación contradictoria, al haber afirmado que “…hay un desnivel, y luego, pone la vista e inteligencia en los planos, y afirma a título de verdad que “no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante”, esto es, no hay desnivel…”.

Sobre el vicio de motivación contradictoria, en sentencia N° RC-00867 del 14 de noviembre de 2006, caso M.Á.C., contra B.H.d.H., exp. N° 04-528, esta Sala dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial: “…Esta Sala ha establecido en numerosos fallos que el requisito de la motivación, contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se concilia en la obligación del sentenciador de expresar en su decisión las razones de hecho y de derecho que lo han llevado a la convicción materializada en un determinado dispositivo. La sentencia, debe contener en sí misma la prueba de su legalidad, a fin de posibilitar el examen acerca de la relación entre los hechos y el derecho establecido por el juez, fundamentación necesaria para así controlar la exacta aplicación de la Ley y el establecimiento histórico de los hechos.

En tal sentido, la Sala en cuanto al vicio de motivación contradictoria, ha reiterado entre otras en sentencia de fecha 19 de julio de 2000, caso Agencia Aduanera Centro Occidental C.A. (A.C.O.C.A.) contra Envases Venezolanos S.A., lo siguiente:

...El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.

También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

El primero de los vicios señalados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia, es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

El último de los vicios aludidos – motivación contradictoria - como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil...

. (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, veamos lo señalado por la recurrida al respecto:

“…Ahora bien, la parte actora sostiene que la demandada construyó el sótano S-1 del Centro Comercial City Market en nivel menos dos coma treinta y cinco metros (-2,35 mts) en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco coma setenta y cinco con referencia a Loma Quintana, y que siendo la función de la servidumbre de paso la comunicación de la Calle (sic) Unión con el sótano del Centro Comercial City Market, tenía el efecto definitivo de que cualquier rampa sería construida al nivel sótano, por lo que la demandada no puede cumplir su obligación conforme a los términos de la servidumbre, pues construyó el sótano de su edificación al nivel dos coma treinta y cinco metros (-2,35 mts) en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco (865,75) con referencia a Loma Quintana.

Ese cumplimiento, según sostiene la parte actora en el libelo, tiene como consecuencia que la entrada al Centro Comercial City Market, a través del paso peatonal de la servidumbre, no está construido a nivel de la Calle (sic) Unión, como fue acordado en los planos en los cuales instrumentó gráficamente la servidumbre. Por el contrario, se construyó el pasaje peatonal en desnivel en relación con la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, lo cual constituye, en su criterio, incumplimiento del contrato de servidumbre.

Como el contrato de servidumbre de paso, otorgado y documentado en el año 1993, no se bastaba por sí solo, para explicar lo que arquitectónicamente las partes convinieron, dibujaron a través de planos, lo que era susceptible de expresar gráficamente, para someterlo a la aprobación del C.M.d.D.F., Ingeniería Municipal. Esos planos fueron aprobados en agosto de 1997 y acompañados al libelo: “A-1”, “A-2”, “A.3” y “A-4”. De ahí, la necesidad del análisis de los mencionados planos para determinar si hubo o no incumplimiento respecto al desnivel en referencia.

La parte actora promovió en juicio una inspección judicial, cuyo examen concordado, con los referidos planos, se impone.

(…Omissis…)

La parte actora produjo en autos los planos antes identificados, que representan obras a realizar, relacionadas con el Centro Comercial City Market, debidamente aprobadas por Ingeniería Municipal; pero no promovió ningún medio de prueba complementario para explicar al tribunal el contenido de dichos planos, ya que éstos están elaborados en un lenguaje técnico.

Ahora bien, este Tribunal (sic) no está en capacidad de interpretar esos planos porque el juez, solo profesional del derecho, carece de los conocimientos científicos necesarios para comprobar si el paso peatonal, según lo representado gráficamente en ellos y aprobado por las autoridades municipales, autorizan o no, los cuatro escalones o el referido desnivel.

Cualquier comprobación que requiera conocimientos científicos, distintos de la disciplina del derecho, debe ser traída a juicio mediante experticia, prueba idónea para ello, que en el presente caso la actora no promovió para explicar el contenido de los planos y producir convencimiento en el juez sobre ese punto.

En este proceso, no se promovió experticia para establecer si el desnivel está o no registrado en esos planos y si está o no autorizado por Ingeniería Municipal, por lo que se desestiman dichos planos producidos por la actora, por carecer de la experticia correspondiente que explique o detalle el contenido de los mismos y los haga inteligible para el Jurisdicente (sic).

Examinemos ahora la experticia promovida por la parte actora, relacionada con el nivel en que fue construido el sótano, en la cual tres topógrafos dictaminan:

Se hizo la nivelación y se determinó con toda precisión que, el sótano del Centro Comercial City Market está construido A NIVEL MENOS DOS COMA TREINTA Y CINCO METROS (-2,35 MTS) EN RELACIÓN CON LA COTA OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO CON SETENTA Y CINCO (865,75) CON REFERENCIA A LOMA QUINTANA (SISTEMA DEL INSTITUTO GEOGRÁFICO DE VENEZUELA S.B. CON ORIGEN EN LA REFERIDA LOMA QUINTANA) cota que se encuentra en la esquina Sur-Este del Edificio (sic) Don Laureano (entrada al estacionamiento), tal como se señala en el gráfico adjunto

.

Si bien dicha experticia establece la existencia de un desnivel, al no poderse analizar los planos, a que contiene especificaciones técnicas que requieren de una experticia que explique su contenido en lenguaje sencillo que los haga inteligible por el Jurisdiscente (sic), no puede esta Alzada (sic) precisar si ese desnivel se encuentra prohibido o no en los referidos planos, no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante…”. (Negritas del texto y subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el juez de alzada al analizar la experticia promovida por la actora, consideró que si bien la misma establece la existencia de un desnivel, no puede precisar si tal desnivel se encuentra prohibido o no en los planos presentados, y por tanto no puede determinar el incumplimiento alegado por el accionante.

Así pues el juez de alzada, contrario a lo aseverado por el formalizante en ningún momento indicó que “no hay desnivel”, simplemente indicó que no pudo precisar si el desnivel existente conforme a la experticia realizada, está prohibido o no en los planos, razón por la cual no pudo determinar el incumplimiento alegado por este respecto al desnivel de la construcción.

De modo que, lo señalado por el juez de alzada en modo alguno es contradictorio, por lo que si el formalizante no estaba conforme con la valoración dada por el juez a la mencionada experticia debió plantear una denuncia fundamentada en una infracción de ley y no mediante una delación por defecto de actividad como la presente.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, esta Sala debe declarar improcedente la presente denuncia por motivación contradictoria.

-V-

Con apoyo en ordinal 1°del artículo 313 del Código de procedimiento Civil, se delata la infracción del ordinal 4°del artículo 243 del mismo código, por el vicio de inmotivación.

El recurrente al respecto expresa:

“…Desde otro punto de vista, la sentencia bastante imprecisa, lagunosa y vacía y por eso adolece de manifiesta falta de motivación al enfrentar el análisis de la experticia, se repite, llega a la conclusión de que no hay prueba del incumplimiento porque no es capaz por sí solo de averiguar, sin el socorro de una experticia, si el desnivel está prohibido o no en los planos; de esto se sigue no explica cuál es el punto de conexión o de inflexión que une esos planos con el contenido del dictamen de la experticia; qué medio probatorio, incluso lo declarado en dictamen, le permitió arribar a establecer el hecho de que “ el desnivel está prohibido en los planos”; esto es de pura imaginación, puesto que INHERBORCA ni tan siquiera adujo que el incumplimiento residía en que el desnivel estaba prohibido en los planos.

(…Omissis…)

Fuera de esto, no expresó nada concluyente del por qué el dictamen es insuficiente, oscuro, poco claro, inmotivado o contradictorio; pues es una labor de la actividad de juez, incluir y englobar en su sentencia todos los hechos sobre los que recayó el trabajo de los expertos; qué hecho quedó probado; el juez no expresó nada para apartarse de ese dictamen y sobre qué asunto ahí tratado, no le convencía; o en su defecto, que el dicho dictamen asistido de un singular valor probatorio; guardo (sic) significativo silencio; se valió de un circunloquio que transfiguró en insegura esa valoración. En este punto, la doctrina secular de casación expresa como un criterio uniforme que:

(…Omissis…)

Resulta inconcuso, en la especie, que la alzada no adelantó criterio de valoración alguno sobre la experticia, sólo (sic) dijo algo sobre los planos; en vez de analizar el dictamen experto, se atasca y pretende cubrir el expediente de esa obligada tarea, no diciendo nada porque malamente de su entendimiento le bastó con señalar el contenido y conclusión del dictamen experto con lo que, en palabras de casación: “no expresa ningún razonamiento, en torno a lo que él considera que se probó con” la experticia y ni “señaló en su fallo cuáles fueron los que -en su criterio- quedaron demostrados o robados por efecto de ese medio” con la consecuencia de, con tal proceder, se “impide que -en caso de error- las partes en conflicto puedan tener acceso al control de la legalidad de lo decidido, a través de los recursos previstos en la ley.

(…Omissis…)

Antes de finalizar, corresponde poner de relieve que la experticia no está en su valoración por el juez, ajustada a un norma específica que indique cómo debe abordarla, por ende, en rigor, tocará hacerlo mediante la las reglas de la sana crítica; criterio en principio ajeno a la censura de casación porque no habrá norma con que conectarla; por tal accidente es que exigida, por esencial, cumplir con una ejemplar y derecha motivación.

Ahora bien, ¿En qué consisten esas reglas de la sana crítica? Porque no se han precisado en la doctrina y, con ello, se ha propiciado una valoración al parecer discrecional, pero no es así; las expresiones que dan potencia al concepto sana crítica como valorar en conciencia, valoración conjunta y valoración de la prueba pericial en concordancia con la restante prueba practicada, y otras de igual cuño, no se nota una réplica que harte el derecho de las partes a una decisión judicial fundada y como tal pronunciamiento pertenece a los poderes impenetrables de la instancia, entonces su revisión en casación, se reduce a evaluar la irracionalidad de la argumentación en caso de ser explícita, pero fracasará en los supuestos de empleo de términos de pura generalidad.

(…Omissis…)

Aquí y ahora, el juez de alzada no motivó para nada qué consideración le ofreció el dictamen experto, lo copió, a contrapelo, no le llamó la atención para nada; no sacó en limpio qué hecho, de aquellos invocados por INHERBORCA y cuestionados por PROMOTORA, quedaron evidenciados en el informe experto; ni siquiera expresó algún hecho que interese al pleito, sea a favor o en contra de INHERBORCA; sólo fijó conocimiento en los planos.

(…Omissis…)

Como se ve, la alzada hizo recepción sobre un punto estudiado por los expertos; sin detenerse, ni a pensar, hubo observaciones escritas de INHERBORCA amén que uno de los expertos salvó el voto y no estuvo de acuerdo en nada con el dictamen de los otros; existe por tanto, una divergencia de opinión técnica entre ellos.

Esa valoración mocha, deja mucho que desear por imperfecta; no está a raya con las reglas de la sana critica que obligan al juez a examinar todo el dictamen; resolver las observaciones planteadas por una de las partes, cómo las respondieron los expertos y en fin, dar su criterio sobre el contenido total de la prueba; no cubre todo lo necesario en Derecho (sic), copiar lo que alguno de ellos afirmaron y lo que adujo la parte, como quedó expresado en el trozo de la recurrida.

(…Omissis…)

Entre tanto, si el informe perito no constituye prueba legal que vincule al juez; ahora si dicho dictamen se presente sin objeción técnica e irreprochable, el juez aceptará sus conclusiones, pero, al ser cuestionado, desde un punto de vista técnico, porque hasta un voto salvado existe, siendo así, el juez apreciará ese dictamen bajo el amparo de la sana critica (sic), que exige fundamentación lógica, coherente y arreglada a las leyes del buen pensar y de la experiencia; no bastará admitir la opinión mayoritaria y desarticular la del voto disidente; es de trabajar todo el dictamen y con el resto del material probatorio a riesgo de perder el tiempo.

En el caso, esta representación invocó con los informes, conclusiones contradictorias a que arribó el informe perito, a cuyo fin destacó ante todo que los expertos afirmaron a título de verdad:

(…Omissis…)

Y bien, esto ni lo mencionó la alzada, lo que atenta contra el principio de la exhaustividad probatoria, y al mismo tiempo, no comparó ni confrontó el dictamen de la mayoría con el emitido por el experto disidente; que deviene en imperativa porque, de conformidad, con la doctrina, el juez, no obstante, falte norma que lo obligue tasar la prueba de una manera en especial, siendo por tanto su labor libre, ello no le bloquea el deber de examinar la fundamentación lógica y científica del dictamen si existen varios, valorar hasta sus contradicciones.

(…Omissis…)

Sucintamente, la sentencia totalmente inmotivada en cuanto el análisis probatorio que merecidamente se le debe a la experticia en cuestión; escrita de prisa y sin cuidado; dejó en manos de los expertos la valoración que corresponde hacer a los jueces, puesto que, sin explicación razonable y racional, la acogió en todo al tomar únicamente por fundamento la palabra de esos expertos, sin registrar en el fallo, que hubo observaciones, voto salvado y alegaciones con los informes que adujo una contradicción formal del dictamen; lo que no fue ponderado por la alzada, lo que construye un fallo con poca claridad o incompleto; mínimo de una falta de otra más completa. Esto, conforme a la doctrina transcrita, se afilia a una simple ausencia de motivación porque la fundamentación y la sana crítica van de la mano.

Párrafo aparte dedicado a otra falta de motivación probatoria, en este caso referida a la forma cómo la alzada apreció la inspección judicial de 2 de noviembre de 2005; declaro al punto la recurrida:

También hizo valer la actora inspección del 02 de noviembre de 2005, practicada por el Juzgado (Sic), en la que se dejó constancia de un acceso vehicular y otro peatonal que atraviesa el edificio Don Laureano, el cual se aprecia por no ser contraria a derecho y haber sido promovida a los fines de fundamentar la petición de medida cautelar formulada por la actora

. (cfr. pág. 18 de la recurrida).

Esa forma de sentenciar reñida con una cabal fundamentación; declarar que aprecia la inspección por no ser contraria a derecho, es tanto como no decir nada, es una típica petición de principio; además, no fija para el procesal, cuál el contenido del acta que recoge la inspección, lo que resulta fundamental para hacer control de legalidad sobre ese pronunciamiento tan oscuro y a la par, acomodaticio.

(…Omissis…)

Por tan exclusivos motivos, quebrantado el artículo 243,4 del Código de Procedimiento Civil porque la sentencia carece de los fundamentos de hecho y derecho en que se apoyó…”. (Subrayado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante acusa a la recurrida del vicio de inmotivación, ya que según sus dichos éste no adelantó criterio de valoración alguno sobre la experticia promovida por la parte demandada, ni indicó lo que consideró probado con la misma.

Asimismo arguyó que el juez de alzada incurrió en inmotivación al apreciar la inspección judicial de fecha 2 de noviembre de 2005.

Ahora bien, el juez de la recurrida respecto a la experticia promovida por la parte demandada expresó lo siguiente:

“…Ahora bien la parte demandada promovió prueba de experticia en este proceso, en relación con la inclinación de la RAMPA DEFINITIVA y los expertos dictaminaron:

Se determinó que la pendiente de la rampa de acceso que sirve para llegar hasta el nivel sótano del estacionamiento del Centro Comercial City Market tiene una pendiente de trece (13%) por ciento, dicha pendiente cumple con las variables urbanas previstas en las Ordenanzas (sic) Municipales (sic) del Municipio (sic) Libertador de la Ciudad (sic) de Caracas…

.

Este punto del dictamen de los expertos, debe ser concordado con el contenido del oficio de la Directora de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio (sic) Libertador, en el cual se expresa que las rampas de entrada y salida de vehículos deben presentar una pendiente no mayor del quince por ciento (15%).

Como según el dictamen de los expertos, la rampa construida por la demandada presenta una inclinación de trece por ciento (13%), este Tribunal (sic) declara demostrada en este proceso que esa edificación cumple el primero de los extremos estipulados en el contrato por las partes, la rampa fue construida con la inclinación permitida por las autoridades competentes.

EXAMEN DE SI LA RAMPA FUE CONSTRUIDA LO MAS PRÓXIMO POSIBLE A LA CALLE UNIÓN DE SABANA GRANDE

La parte demandada alegó, en relación con este segundo extremo, que no podía desarrollarla más próxima a la calle Unión de Sabana Grande, sin afectar las fundaciones y las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, porque la parte actora debió haber modificado estructuralmente su inmueble, para que la demandada construyera la rampa definitiva.

Para demostrar ese alegato, en la experticia promovida por parte demandada se consultó el punto con los expertos, que dictaminaron:

Se determinó que no es posible construir una rampa de acceso, sin afectar las bases, fundaciones del Edificio (sic) Don Laureano, el cual es propiedad de Inherborca, el motivo de tal determinación se basa en que la rampa que sirve de acceso hacia el nivel sótano del estacionamiento del Centro Comercial City Market, comienza donde termina las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, tal como lo describen los planos del proyecto suscrito entre las partes…

.

Ese dictamen, adminiculado a las pruebas antes examinadas, demuestra plenamente que es imposible construir una rampa que dé acceso al sótano S-1 del Centro Comercial City Market a menos tres coma cuarenta (-3,40 mts) en relación con la Calle (sic) Unión, sin afectar la (sic) bases, las fundaciones, las vigas de riostra, del Edificio (sic) Don Laureano.

(…Omissis…)

Por lo tanto, la parte demandada demostró que no es posible construir una rampa A MENOS TRES COMA CUARENTA en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMA SETENTA Y CINCO, que se encuentra en la Calle (sic) Unión de Sabana Grande sin modificar, previamente, la estructura del Edificio (sic) “Don Laureano…”. (Resaltado del texto).

De lo anterior se observa que el juzgador de alzada al analizar la experticia promovida por la parte demandada, consideró que con la misma quedaba demostrado en este proceso que la rampa construida cumple el primero de los extremos estipulados en el contrato por las partes, y que fue construida con la inclinación permitida por las autoridades competentes, estimando que la parte demandada demostró que no es posible construir una rampa A MENOS TRES COMA CUARENTA en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMA SETENTA Y CINCO, que se encuentra en la calle Unión de Sabana Grande.

De modo que el juez de alzada contrario a lo señalado por el formalizante sí motivó la valoración de dicha experticia e indicó lo que consideró probado con la misma, lo cual demuestra que este fundamentó su decisión, permitiendo con ello el control de la legalidad del fallo, por lo que si el recurrente no estaba de acuerdo con la valoración dada por el juez a la experticia, debió acusar el error en la valoración de la misma con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, por lo antes expuesto la Sala concluye que éste no infringió el ordinal 4° del artículo 243, del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

En cuanto a la inmotivación alegada por el formalizante, al apreciar el juez la inspección judicial de fecha 2 de noviembre de 2005 promovida por la actora, es menester ver lo señalado por la recurrida al respecto, a fin de determinar lo delatado. En ocasión a ello, la recurrida se pronunció de la siguiente manera:

…INSPECCIONES JUDICIALES EVACUADAS EXTRALITEM o FUERA DE JUICIO

(…Omissis…)

También hizo valer la actora inspección del 02 de noviembre de 2005 practicada por el Juzgado Noveno de Municipio (sic) de esta Circunscripción Judicial, en la que se dejó constancia de un acceso vehicular y otro peatonal que atraviesa el edificio Don Laureano, la cual se aprecia por no ser contraria a derecho y haber sido promovida a los fines de fundamentar la petición de medida cautelar formulada por la actora…

. (Resaltado del texto).

De lo anterior se observa que el juez de alzada analizó y apreció la inspección judicial evacuada extralitem, indicando lo que se demostró con la misma y el fundamento de su promoción, lo cual demuestra que este razonó su decisión, permitiendo con ello el control de la legalidad del fallo, por lo que si el recurrente no estaba de acuerdo con la valoración dada por el juez a dicha inspección, debió acusar el error en la valoración de la misma con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Conforme al orinal 2° del artículo 313 y 320 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción del artículo 112, 26, 412, 416 del referido código, por falta de aplicación y la del artículo 1.401 del Código Civil, por falta de aplicación, bajo los siguientes fundamentos:

“..Divulgan los autos que, con el escrito de la demanda, INHERBORCA solicitó posiciones para que los personeros legales de PROMOTORA se las rindiera; llegado el día para absolverlas, nadie compareció por ella; ni sus personeros legales ni alguna otra persona que, elegida por éstos, se le delegaran sus contestaciones, en lugar de sus representantes, por tener esa persona un conocimiento directo y personal de los hechos discutidos en el litigio.

(…Omissis…)

Ni de lejos, se está en lo cierto; la alzada relegó al olvido que PROMOTORA si fue citada personalmente para la contestación y se le hizo entrega de la compulsa de rigor; de la lectura de la demanda podrá apreciarse:

(…Omissis…)

A la vez, perfectamente documentado que el tribunal de la causa, recibió la demanda, le dio entrada y admitió por auto de 20 de diciembre de 1999 así:

(…Omissis…)

Hay la presunción, el sobreentendido de que PROMOTORA fue emplazada personalmente; porque, a pesar de que casualmente, esa parte del expediente fue hurtada o bien, extraviada o al menos o en más liviano de los casos, traspapelada al ser puesta en otra pieza del mismo expediente o, en otro lugar, ello dio pie a que se solicitara oportunamente la reconstrucción de esas piezas el expediente; lo que al paso reconoce la recurrida; y, justamente, digamos que por azar, fue lo que pasó aquí en esta causa, pero, eso sí, una vez consumada la citación personal, de cuyo suceso se aprovechó la alzada para disponer que no sigue la evidencia de la citación personal de (sic) PROMOTORA, sin tomar en cuenta aquella desaparición de resultas de la citación realizada por el alguacil.

Sinceramente, los autos hablan por sí solos; no existe pista o huella alguna en esas actuaciones que van de la admisión a la contestación, de que INHERBORCA haya echado mano a otros medios, distintos a la personal, para practicar la citación; ni indicio vehemente o elementos materiales que nos lleve a presumir que la citación se realizó por carteles habiéndosele nombrado un defensor de oficio; tampoco que la citación personal haya fracasado y el alguacil del tribunal de causa hubiera usado el mecanismo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil ni apelar al correo para hacerla efectiva; casos en que ha de comprenderse que fracasó la personal y por ende, declarar que esos representantes legales no fueron citados en persona o personalmente.

Consta la demanda, su admisión y de seguidas la contestación a esa demanda a través de apoderados; en el ínterin nada hay sobre ese delicado particular; por lo tanto, los autos indican que PROMOTORA fue citada personalmente y así se presume fuertemente, ante la falta de certeza de que esa citación se haya procurado por otras vías alternas previstas en el Código de Procedimiento Civil. Esta conducta procesal castiga a PROMOTORA; funciona un “argumento probatorio” para hacer convicción sobre la existencia de un hecho, en el caso, la certeza de la citación personal, tanto que sin recurrir a la ley del mínimo esfuerzo, simplifica la actividad del juez para que racionalmente, lo tenga por probado.

(…Omissis…)

Esta es toda la evidencia que ofrece la narrativa sobre el tema; calla deliberadamente, cómo se verificó la citación y el emplazamiento de la demandada. Con tal información fue que llegó al convencimiento de que los representantes de PROMOTORA no fueron citados personalmente.

Aún más, las fechas puestas en el expediente, entre esas actuaciones que copan desde la admisión de la demanda, la expedición de la compulsa, la entrega de los emolumentos, la recepción de la compulsa por el alguacil revelan en su conjunto de que ciertamente imposible que la citación se adelantará por algunos de esos medios diferentes a la personal. El desolado sentido de la realidad, pone de manifiesto el que hubo citación personal de los personeros legales de PROMOTORA. Esto por un lado.

(…Omissis…)

En la especie, siguiendo la temática expuesta por PROMOTORA, la citación quedó perfeccionada por hecho propio, pues acepta, en sus informes rendidos en la primera instancia, que:

...su representada en fecha 14 de marzo de 2000 se puso a derecho en este juicio, por medio de la actuación de una de sus apoderadas judiciales, a través de un instrumento poder que acreditaba su representación

.

Ahora, la lectura por leve que sea, del Único (sic) aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, favorece a INHERBORCA; esa actuación de la abogada apoderada equivale a una citación voluntaria; consiguientemente personal porque la norma alude a que: se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación, sin más formalidad. Tan claro como el agua de que no necesita el precepto de otras interpretaciones.

(…Omissis…)

En lo sucedido no hay un mar de dudas; PROMOTORA, al proceder de la forma dicha, estuvo en pleno conocimiento de cuáles eran las consecuencias de la actuación de su abogada, por la que se enteró de todo y con tiempo suficiente; por tal motivo, tuvo el conocimiento oficial la demanda y su contenido; y con esto le vino en conocimiento la petición de INHERBORCA con relación a las posiciones juradas, acordadas en día por el Tribunal (sic); y no fue cualquiera sino por intermedio de su abogada, a quien se le dan por sabidas todas las contingencias que acarreó esa, su voluntaria actuación en el expediente. Esa abogada no se condujo en el proceso como si fuera un autista; obró de cierta manera que comprometió a “PROMOTORA”.

El mérito de esa citación, que vale igual a la personal, tiene su mismo valor procesal; lo cual redunda que, para el proceso, sí hay certeza en el expediente de que PROMOTORA realizó un ejercicio procesal de manera directa, por medio de su apoderada, de lo que sale la evidencia de que quedó citada personal y voluntariamente. Inconcebible afirmar que esa citación coloca al demandado en el brete de contestar la demanda so pena de que se le considere contumaz y no, sea lo mismo, con relación a las posiciones.

(…Omissis…)

No hay salida, la citación por apoderado comprometió a PROMOTORA para absolver las posiciones; se cumplió con el único requisito reclamado por la ley, el de que absolvente fuere citado personalmente, como dice el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, comoquiera consta en las actas y lo reconoce la propia PROMOTORA se puso a derecho mediante apoderado.

(…Omissis…)

Consiguientemente, la alzada dejó de aplicar el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil; porque, al revés de lo dicho por la alzada de que “...I.S. y C.H. ... no fueron citados personalmente;... los autos dan el aviso de que PROMOTORA sí fue citada personalmente, en atención a que su apoderada, como confiesa en los informes de primera instancia, acudió al proceso dócil y libremente y por tanto, se le considera citada voluntariamente y por consiguiente, con la conciencia personal de la demanda y de los hechos; útil decir, con vista a los autos, al negar lo verdadero, que escogió como excusa para desechar mérito a las posiciones estampadas, porque no se produjo la citación personal de SALVATIERRA y HAUSMAN; lo que si ocurrió en la forma dicha.

Dejó de aplicar el artículo 216, Único (sic) Aparte (sic), que es el precepto que desarrolla el tema de la citación voluntaria por medio de apoderado, la que en su letra califica una citación así lograda como personal, sin acudir mayores expresiones de entendimiento, pues esa la solución que ofrece la norma, cuando prescribe:” se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”.

Y dejó de aplicar el artículo 412 del mismo Código (sic), en orden a que, es un hecho sin disputa que ni SALVATIERRA ni HAUSMAN comparecieron a absolverlas, como lo prescribe el artículo 404 del referido código, por falta de aplicación, porque correspondió a éstos acudir al tribunal por PROMOTORA; En ese trance, nace el castigo de sindicar a PROMOTORA como confesa en cuanto a los hechos afirmados en las posiciones, sin que sea urgente buscar en otras pruebas, con lo que, al paso, dejó de aplicar el artículo 1.401 del Código Civil porque las posiciones estampadas, por obra de la confesión, revestidas de la condición de plena prueba en contra de PROMOTORA. Además que se quebrantó, por falta de aplicación, el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma jurídica que desarrolla el principio de la citación o de la notificación única, en la idea de que una vez practicada, no se necesita que se repita; por donde se ve que, cuando la apoderada actuó en el expediente antes de la contestación, como pone al descubierto la propia PROMOTORA, esto significó que, a partir de ese día a derecho para absolver las posiciones…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que el juez de alzada incurrió en la infracción de los artículos 112, 26, 412, 416 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación y la del artículo 1.401 del Código Civil, por falta de aplicación, al haber el juez considerado que la parte demandada no fue citada personalmente para absolver las posiciones juradas, siendo que hay presunción de que la misma fue emplazada personalmente en virtud de las actuaciones de la abogada apoderada en los informes de primera instancia, razón por la cual estima el recurrente que el juez debió castigar a la PROMOTORA, declarándola confesa en cuanto a los hechos afirmados en las posiciones.

Respecto a las posiciones juradas promovidas, el juez de alzada señaló lo siguiente:

…POSICIONES JURADAS

En este proceso se realizó acto de posiciones juradas, abierta el acta correspondiente, se dejó constancia de asistencia de la parte actora, más no compareció la parte demandada.

La parte actora estampó posiciones a la parte demandada, no compareciente al acto. Ahora bien, al respecto el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil establece que la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente.

Los ciudadanos I.S. y C.H., facultados para absolverlas en representación del ente demandado, no fueron citados personalmente con ese propósito.

Por lo tanto la referida prueba deviene en irregular, evacuada con violación de la garantía del debido proceso, por lo que este Tribunal (sic) la desecha como carente de todo valor probatorio…

. (Resaltado del texto).

De lo anterior se observa que el juez de alzada, desechó la prueba de posiciones juradas promovidas por cuanto las personas facultadas para absolverlas no fueron citadas personalmente, señalando que las mismas no acudieron al acto de su evacuación.

Respecto a la citación para las posiciones juradas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2021, de fecha 26 de octubre 2007, realizó análisis del artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo lo siguiente:

“…Tomando en consideración las secuelas que trae consigo este medio probatorio para las partes, el legislador, en el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, ha previsto que la citación para absolver posiciones juradas deberá hacerse personalmente, ello con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa no solo de la parte absolvente, sino también del promovente de la referida prueba, aun cuando ésta se encuentre a derecho en la carga de absolver las recíprocas sin necesidad de citación previa. En efecto, la citada norma dispone:

…Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones juradas deberá hacerse personalmente para el día y hora designados, y aquéllas en ningún caso suspenderán el curso de la causa.

(Resaltado de esta Sala).

Analizando la norma in commento, esta Sala aprecia que la misma refleja una indiscutible obligación para todos los jueces de la República, de proceder a la citación personal para la evacuación de este medio de prueba, razón por la cual, no le está permitido a ningún órgano jurisdiccional convalidar ningún otro tipo de actuación procesal distinta a la citación personal como mecanismo para considerar válidamente emplazada a la parte absolvente; en efecto, la citación personal es un requisito indispensable porque quien legitima al absolvente es el promovente de la prueba.

(…Omissis…)

En este sentido, aprecia la Sala que la actuación desplegada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Carabobo, al confirmar la decisión del tribunal de primera instancia, revalidó una incuestionable subversión del procedimiento pautado en el Código de Procedimiento Civil, para la correcta evacuación de la prueba de posiciones juradas, la cual sólo admite la citación de la parte absolvente de manera personal, por lo que la aceptación de la citación tácita -tal como erradamente sucedió- trajo consigo la violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la parte promovente de este medio de prueba, ya que a partir de que constase en autos las resultas de la citación personal de la parte demandada absolvente, es cuando la parte actora podía tener certeza de la fecha en que le correspondía presentar sus posiciones juradas así como absolver las que a ella le formulasen; situación esta que al no ocurrir implicó la ausencia de la parte actora promovente de la prueba al acto de la formulación de preguntas así como la absolución de las que le fueron formuladas por su contraparte, quedando confeso en todas y cada unas de las posiciones estampadas en su contra; lo que a juicio de este Juzgador (sic) colocó a la parte accionante en un estado de manifiesta indefensión…”. (Negritas de la Sala).

Conforme a lo anterior, es obligación de los jueces de la República, practicar la citación personal para la evacuación de las posiciones juradas, por lo que no le está permitido a ningún órgano jurisdiccional convalidar ningún otro tipo de actuación procesal distinta a la citación personal como mecanismo para considerar válidamente emplazada a la parte absolvente, pues la aceptación de la citación tácita trae consigo la violación al debido proceso y al derecho a la defensa de las partes.

Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente no consta que la parte demandada haya sido citada personalmente para absolver las posiciones juradas.

De modo que el hecho de haber la representación de la parte demandada acudido a determinados actos del proceso, no puede ser considerado como una citación tácita, que permita estimar válidamente emplazada a la parte, pues era obligación del juez citar personalmente a la parte demandada para absolver las posiciones juradas.

En consecuencia, al haber el juez de alzada desechado la prueba de posiciones juradas promovidas por cuanto las personas facultadas para absolverlas no fueron citadas personalmente, actuó acertadamente y por tanto no era viable que las mismas quedaran confesas por su no comparecencia al acto de evacuación de las posiciones juradas, conforme al artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, pues la parte demandada no fue citada personalmente para tal acto, razón por la cual esta Sala debe declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

-II-

Con apoyo en el ordinal 2° del artículo 313 en conexión con el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil se delata la infracción de los artículos 1.357 del Código Civil, por falsa aplicación; y la del artículo 172 de la Ley Orgánica de la Administración Central, por falta de aplicación.

El recurrente fundamenta su denuncia así:

“…Es de precepto actual y de pacífica doctrina que se prohíbe la expedición de certificaciones de mera relación, es decir, aquellas que sólo (sic) tengan por objeto hacer constar el testimonio u opinión del funcionario declarante sobre algún hecho o dato de su conocimiento de los contenidos en los expedientes archivados o en curso, o de aquellos asuntos que hubiere presenciado por motivo de sus funciones, aunque se admite, por excepción, librar certificados sobre datos de carácter estadístico, no reservados, que consten en expedientes o registros oficiales que no hayan sido publicados y siempre que no exista prohibición expresa al respecto.

(…Omissis…)

Es de alto valor para ilustrar la delación, por momento, copiar el oficio reproducido en parte en palabras de la recurrida:

En respuesta a su comunicación N.° 2437... 10-07-98, donde requieren información sobre la factibilidad de desarrollar la construcción de una rampa de vehículos hacia un estacionamiento para bajar e (sic) nivel 0-00 a nivel -3.40 pero en el terreno no se disponer (sic) que de una longitud para el desarrollo de la rampa de 12,90 mts, por lo cual la pendiente de dicha rampa sería de 26,35% esta Dirección (sic) cumple con informarle que no es posible aceptar la pendiente de 26,34% a pesar de las condiciones físicas del terreno ya que de acuerdo al artículo 243 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General, Extra (sic) 687 de ...21.03. 1987, establece que las rampas de entrada y salida deben ser de un ancho mínimo de... (3,00 mts) construidas sobre un material incombustible, con superficie de rodamiento áspera y con pendiente no mayor de 15%, sin embargo es criterio de esta Dependencia (Sic) dar tolerancia máxima de un 17% de pendiente a la (sic) descender a un nivel de -340 mts y de solicitar cual sería la altura o nivel máximo permitido se le comunica que pudiera bajar a medio nivel la Planta Baja a fin de obtener una pendiente no mayor de 17%, así mismo la rampa debe respetar el retiro de... En la zona si así lo requiere e iniciarse respetando a 3,00 de retiro, ya que las condiciones de visibilidad así lo exige esta Dirección (sic)

. (cfr. f. 61 de la recurrida). (Subrayado fuera del texto).

Se ve al vuelo, que esa Dirección (sic) Pública (sic) dio una opinión o testimonio “sobre algún hecho o dato de su conocimiento contenidos en los expedientes archivados o en curso”, o de aquellos asuntos que hubiere presenciado por motivo de sus funciones.

Sin mayores rodeos ni digresiones, ello se revela del contenido de oficio, el que por cierto no se sabe a quién se dirigió; la recurrida lo elude; da un capotazo sobre el particular; y esto lo hace porque le conviene para emitir un pronunciamiento arbitrario.

Y es dable, sin jugar con las ideas, llegar a que la apreciación de la alzada tropieza con una dificultad invencible porque las certificaciones de relación, no son nada; de esa nada, el juez no puede sacar nada valioso para resolver la controversia, por constituir ese oficio una ilegal además, porqué la denuncia lo permite, la Sala al examinar el oficio, certificará que la consulta la pidió y le fue evacuada a un tercero, bien que se ignora cómo PROMOTORA le puso la mano al Oficio (sic); lo que la hace doblemente ilegal. En suma, es un recaudo sin valor jurídico y de su contenido un juez jamás deducirá efectos probatorios.

Quebrantado por supuesto, aunque no lo cita, el artículo 1.357 del Código Civil; rápidamente, se capta su infracción porque, al aseverar que el oficio tiene el valor de documento público, sin discusión esa será la norma a que se refiere. Por ser la única que define el concepto de documento público. (cfr. GF n.° 17, 2 et. pág. 120).

(…Omissis…)

En orden a esta exposición, cabe la falsa aplicación de la norma en cuestión porque aunque no la citó, si empleó la consecuencia jurídica que se deriva del artículo 1.357 del Código Civil.

Válido y valioso para redondear la delación, el (sic) que la alzada dejó en el tintero que no todo acto o documento o prueba escrita salida de un dependencia pública, per se, tenga la calidad de instrumento público puesto que todo depende del contenido de ese documento; estamos ante un problema de calidad en cuanto a si el oficio, hace o no plena fe pública de su contenido (cfr. GF o 8, 2da. Et. 1955, pág. 156) y alrededor de ese obligado antecedente lógico, nunca una certificación de relación constituirá un documento público administrativo, con valor equivalente al de instrumento público; en fin, no es nada; violado el artículo 1.357 del Código Civil por falsa aplicación.

Y finalmente, infringido, por falta de aplicación, el artículo 172 de la Ley Orgánica de la Administración Central que prohíbe a los funcionarios públicos expedir certificaciones de mero relación; y la violación importante pues de no haber aplicado falsamente ese artículo 1.357 idem, la recurrida habría tenido que comprender que el oficio constituye una prueba ilegal y nada transportó al proceso en particular para hacer cierto que la rampa provisional fue construida con una inclinación permitida, amén de que correlacionó lo declarado por el oficio con una experticia, lo que está prohibido por qué esa interrelación probatoria sólo tiene campo, en casos de prueba lícitas y conducente…”. (Subrayado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que el juez de la recurrida incurrió en la infracción de los artículos 1.357 del Código Civil, por falsa aplicación; y la del artículo 172 de la Ley Orgánica de la Administración Central, por falta de aplicación, “al aseverar que el oficio tiene el valor de documento público”.

La recurrida al respecto indicó:

“…Ahora bien, la parte demandada alegó que construyó la RAMPA PROVISIONAL de acuerdo con lo pactado por las partes, con la pendiente permitida por la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio (sic) Libertador. Para demostrarlo produjo oficio N° 003738 mediante el cual la Directora de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador, expresa:

En respuesta a su comunicación N° 2437 de fecha 10-07-98, donde requieren información sobre la factibilidad de desarrollar la construcción de una rampa de vehículos hacia un estacionamiento para bajar en nivel 0.00 a nivel -3,40 pero en el terreno no se dispone que de una longitud para el desarrollo de la rampa de 12,90 mts, por lo cual la pendiente de dicha rampa sería de 26,35% esta Dirección (sic) cumple con informarle que no es posible aceptar la pendiente de 26,34% a pesar de las condiciones físicas del terreno ya que de acuerdo al art. 234 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General, Extra (sic) 687 de fecha 21-03-1987, establece que las rampas de entrada y salida deben ser de un ancho mínimo de tres metros (3,00 mts) construidas sobre un material incombustible, con superficie de rodamiento áspera y con pendiente no mayor de 15%, sin embargo es criterio de esta Dependencia (sic) dar tolerancia máxima de un 17% de pendiente a la rampa vehicular; en cuanto a la aceptación de descender a un nivel de -3,40 mts y de solicitar cual sería la altura o nivel máximo permitido, se le comunica que pudiera bajar a medio nivel la Planta (sic) Baja (sic) a fin de obtener una pendiente no mayor del 17%, así mismo la rampa debe respetar el retiro de… en la zona si así lo requiere e iniciarse respetando a 3,00 mts de retiro, ya que por condiciones de visibilidad así lo exige esta Dirección (sic)…

Debemos establecer cuál es el valor probatorio de ese documento…

(…Omissis…)

Este Tribunal (sic) acoge esa solución doctrinaria, que además tiene el mérito de estar fundamentada en la evolución de la jurisprudencia sobre esa materia. Esa comunicación tiene pleno valor probatorio, y debe ser concordada con prueba de informes evacuada en este proceso.

Al efecto, se solicitó a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador (sic), acerca de la autenticidad del Oficio (sic) en referencia y respondió que había emanado de ese organismo.

Cualquier documento administrativo, tiene pleno valor probatorio de documento público, de no ser destruida la presunción de veracidad y en este caso no fue destruida, por el contrario resulta corroborada por la prueba de informes. Y así se decide…”. (Negritas del texto).

De lo anterior se observa que el juez de alzada, consideró que el oficio N° 003738 emanado de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador, tiene pleno valor probatorio de documento público, por cuanto no fue destruida la presunción de veracidad del mismo, siendo corroborada por la prueba de informes.

Ahora bien, el concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativa, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige. (Sent. Sala Constitucional Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003).

Asimismo, esta Sala en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009, caso: E.R.R. y otra, contra N.V.R., en ponencia de la Magistrada que suscribe el presente fallo, se pronunció en relación con el valor probatorio de las actuaciones producidas por los funcionarios del Instituto de Tránsito y Transporte Terrestre, estableciendo:

…Dichas actas constituyen documentos públicos administrativos que en materia probatoria contienen una presunción de certeza y legitimidad, que sólo puede ser desvirtuada en el proceso judicial del cual se trate, mediante las formas establecidas en la ley, por quien tenga interés en ello…

.

De los criterios supra citados obtenemos que los documentos administrativos gozan de una presunción de veracidad (iuris tantum), respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, por lo que al no ser destruida la presunción de veracidad del oficio N° 003738 emanado de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador, el mismo tiene pleno valor probatorio de documento público administrativo, tal y como lo señaló el juez de alzada, razón por la cual resulta improcedente la denunciada infracción del artículo 1.357 del Código Civil, por falsa aplicación y del artículo 172 de la Ley Orgánica de la Administración Central por falta de aplicación. Así se decide.

-III-

Con apoyo en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se acusa la infracción por falsa aplicación del artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y la falta de aplicación del artículo 1.363 del mismo código.

El formalizante en su denuncia expresa:

“…Hizo uso PROMOTORA de un oficio núm. 003738 por el que la Directora de Control Urbano de la Alcaldía Libertador declaró:

En respuesta a su comunicación N.° 2437 de... 10.07.98, donde requieren información sobre la factibilidad de desarrollar la construcción de una rampa de vehículos hacia un estacionamiento para bajar de nivel 0-00 a nivel -3.40 pero en el terreno no se disponer (sic) que de una longitud para el desarrollo de la rampa de 12,90 mts, por lo cual la pendiente de dicha rampa sería de 26,35% esta Dirección (sic) cumple con informarle que no es posible aceptar la pendiente de 26,34% a pesar de las condiciones físicas del terreno ya que de acuerdo al artículo 243 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General, Extra (sic) 687 de ...21-03-1987, establece que las rampas de entrada y salida deben ser de un ancho mínimo de... (3,00 mts) construidas sobre un material incombustible, con superficie de rodamiento áspera y con pendiente no mayor de 15%, sin embargo es criterio de esta Dependencia (sic) dar tolerancia máxima de un 17% de pendiente a la descender a un nivel de -340 mts y de solicitar cual sería la altura o nivel máximo permitido se le comunica que pudiera bajar a medio nivel la Planta Baja a fin de obtener una pendiente no mayor de 17%, así mismo la rampa debe respetar el retiro de... En la zona si así lo requiere e iniciarse respetando a 3,00 de retiro, ya que las condiciones de visibilidad así lo exige esta Dirección

. (cfr. f. 61 de la recurrida).

(…Omissis...)

Hay que estar al tanto que no todo documento de la administración tiene ese genio y aptitud, comoquiera que pende de su especial contenido; los documentos pueden ser fruto de un acto administrativo de efectos particulares y otros de efectos generales o normativos.

(…Omissis…)

Con preferencia a todo, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos acoge una clasificación de los actos administrativos según sus efectos, en normativos (de efectos generales) y no normativos (de efectos particulares). Los primeros, crean normas que integran el Ordenamiento (sic) Jurídico (sic); en cambio, los segundos, aquellos que contienen una decisión no normativa, así se aplique a un sujeto o a muchos sujetos de derecho.

Con razón, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 13 preceptúa, como “actos o disposiciones administrativas de carácter general” y los actos de efectos particulares como actos administrativos “de carácter particular”, tanto de importante que un acto administrativo de efecto particular, no puede transgredir una “disposición administrativa de carácter general, en orden al principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos o de los actos administrativos de efectos generales.

Asimismo los actos administrativos de carácter general son los que interesan a una pluralidad de sujetos de derecho, indeterminado o un número determinado; mientras de (sic) lo de índole individual, importan a un solo sujeto de derecho, como con claridad distingue el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, independientemente de que tengan o no carácter normativo o no. En estos casos, el acto es general porque interesa a un número indeterminado de personas, y no porque tenga necesariamente un contenido normativo, puede tener por destinatarios a un número determinado de personas.

A pelo de lo dicho, el oficio en cuestión, es un documento administrativo de efecto particular, no normativo al mismo tiempo, de índole individual; lo que resulta trascendente para la delación, con vista a que sólo rendirá entre la Alcaldía (sic) y el destinatario del oficio; y en nuestro caso, no puede tener eficacia frente a INHERBORCA, justamente porque no fue a ella, a quien la Alcaldía (sic) dirigió la contestación a la Consulta (sic).

Esto nos mueve a la idea de que ese oficio, por su contenido, no importa al pleito sino al Arq. E.P.B., bien que, esa situación no es carácter público; no es un instrumento público como afirmó la recurrida o, en otro estilo: no “cualquier documento administrativo, tiene pleno valor probatorio de documento público”, apreciación que no cabe en la especie pues se trata de a lo sumo un acto de comunicación y no el fruto último de un procedimiento administrativo, por tanto, se quebrantó el artículo 1.357 del Código Civil.

(…Omissis…)

Fatal e inevitablemente, al calificar la doctrina especializada que el oficio vale igual a un documento privado reconocido o tenido por reconocido, ello significa que al extenderle su valor probatorio a terceros, subidamente (sic) la alzada cometió un exceso, porque a lo sumo el oficio une a la Alcaldía (sic) con al Arq. E.P.; quienes que (sic) serían las partes interesadas; mas no a INHERBORCA, como quiera que invariable y diuturna doctrina indica:

los documentos privados no pueden oponerse a terceros. La autenticidad o publicidad que se les imprima después del hecho con respecto al cual se invocan, no les comunica fuerza suficiente para hacerlos valer contra terceros

. (cfr. sent. 4.4.1963; en igual sentido SCC/TSJ n.°777 - 11/12/03 y n.° 313-27-04-04, entre muchas).

Contundentemente, por esa crítica razón, la alzada no aplicó el artículo 1.363 del Código Civil y por vía de contragolpe, violó, por falsa aplicación, los artículos 1.359 y 1.360 del mismo código porque al no ser instrumento público el oficio, rectamente los aplicó esos artículos, que son se utilizan para valorar instrumentos públicos y no a los privados, como lo hizo. Y sin más, violó, aunque no lo dice expresamente, el artículo 1.357 del Código Civil, por falsa aplicación, infracción que se descubre porque la alzada calificó al oficio como documento público y como esa norma es la que se refiere al instrumento público, pues no hay más remedio que aceptar el proceso que esa fue la norma que aplicó a un caso cuyo supuesto de hecho no le cuadra porque en suma, se entiende que así lo hizo porque, si bien no es directa y expresamente referida por la recurrida, de nota que fue la tomada en consideración por el sentenciador. (cf r. SCC 170 de 22.3.2002).

Así y todo, la alzada, además, concuerda el oficio con otro medio de prueba, la informativa (cfr. f. 63 de la recurrida), lo que resulta un equívoco porque de una prueba inútil para el proceso no se puede evidenciar ni un indicio, circunstancia por la que no viene al caso hacer a concordancia probatoria, ésta rige para el caso de medios de pruebas pertinentes, conducente, útiles y regulares; igualmente, correlacionó el oficio con la experticia (cfr. f. 64 de la recurrida); sobre este punto entran en juego las mismas consideraciones.

La infracción relevante porque, anclado en ese erróneo valor probatorio dado al Oficio (sic), le sirvió para declarar sin lugar la demanda introducida por INHERBORCA contra PROMOTORA, como se percibe de la explicación anterior…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante acusa la infracción por falsa aplicación del artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y la falta de aplicación del artículo 1.363 del mismo código, al haber el juez de alzada valorado el oficio emanado de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador como un documento público administrativo, siendo este un acto de comunicación y no el fruto de un procedimiento administrativo, por lo que considera que se trata de un documento privado y no público como lo indicó el juez de alzada.

Respecto a la falsa aplicación de una norma, en sentencia Nº 236, de fecha 24 de abril de 2008, caso: J.G.P.Á. y otros, contra S.A.P.Á., la Sala ha establecido que el supuesto de falsa aplicación “…ocurre cuando el juez aplica una norma jurídica, a una situación fáctica que no está comprendida en el precepto. Es decir, la falsa aplicación ocurre cuando un hecho que ha sido establecido por el sentenciador se califica mal y en consecuencia, se subsume en una norma jurídica, la cual no debía regular la situación planteada en el proceso…”.

En relación con el mencionado oficio, la recurrida indicó lo siguiente:

“…Ahora bien, la parte demandada alegó que construyó la RAMPA PROVISIONAL de acuerdo con lo pactado por las partes, con la pendiente permitida por la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio (sic) Libertador. Para demostrarlo produjo oficio N° 003738 mediante el cual la Directora de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador, expresa:

En respuesta a su comunicación N° 2437 de fecha 10-07-98, donde requieren información sobre la factibilidad de desarrollar la construcción de una rampa de vehículos hacia un estacionamiento para bajar en nivel 0.00 a nivel -3,40 pero en el terreno no se dispone que de una longitud para el desarrollo de la rampa de 12,90 mts, por lo cual la pendiente de dicha rampa sería de 26,35% esta Dirección (sic) cumple con informarle que no es posible aceptar la pendiente de 26,34% a pesar de las condiciones físicas del terreno ya que de acuerdo al art. 234 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General, Extra (sic) 687 de fecha 21-03-1987, establece que las rampas de entrada y salida deben ser de un ancho mínimo de tres metros (3,00 mts) construidas sobre un material incombustible, con superficie de rodamiento áspera y con pendiente no mayor de 15%, sin embargo es criterio de esta Dependencia (sic) dar tolerancia máxima de un 17% de pendiente a la rampa vehicular; en cuanto a la aceptación de descender a un nivel de -3,40 mts y de solicitar cual (sic) sería la altura o nivel máximo permitido, se le comunica que pudiera bajar a medio nivel la Planta Baja a fin de obtener una pendiente no mayor del 17%, así mismo la rampa debe respetar el retiro de … en la zona si así lo requiere e iniciarse respetando a 3,00 mts de retiro, ya que por condiciones de visibilidad así lo exige esta Dirección (sic)…

.

Debemos establecer cuál es el valor probatorio de ese documento…

(…Omissis…)

Este Tribunal (sic) acoge esa solución doctrinaria, que además tiene el mérito de estar fundamentada en la evolución de la jurisprudencia sobre esa materia. Esa comunicación tiene pleno valor probatorio, y debe ser concordada con prueba de informes evacuada en este proceso.

Al efecto, se solicitó a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador (sic), acerca de la autenticidad del Oficio (sic) en referencia y respondió que había emanado de ese organismo.

Cualquier documento administrativo, tiene pleno valor probatorio de documento público, de no ser destruida la presunción de veracidad y en este caso no fue destruida, por el contrario resulta corroborada por la prueba de informes. Y así se decide…”. (Negritas del texto).

De lo anterior se observa que el juez de alzada, consideró que el oficio N° 003738 emanado de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador, tiene pleno valor probatorio de documento público, por cuanto no fue destruida la presunción de veracidad del mismo, siendo corroborada por la prueba de informes.

Respecto al concepto de documento público administrativo, ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige. (Sent. Sala Constitucional Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003).

En criterio de la Sala Constitucional, a diferencia de los documentos autenticados, los cuales no constituyen documento público, debido a que la actuación del funcionario respectivo solamente da fe de su otorgamiento, mas no de su contenido, al documento administrativo sí se le reconoce la misma fuerza probatoria que a un documento público, pues, aun cuando pueden desvirtuarse por cualquier medio de prueba, entre ellos, la tacha, característica que los asemeja a los documentos privados, no obstante, gozan de veracidad y legitimidad (autenticidad) que los asimila a los documentos públicos, en cuanto a su valor probatorio (vid., ss. S.C. Nos 487/12 y 1532/12).

Ahora bien, el documento valorado por el juez de alzada como documento público contiene lo siguiente:

…República de Venezuela Receptoria N° 2437/98

Distrito Federal

Alcaldía del Municipio Libertador N°003738

Dirección de Gestión Urbana

Caracas 10 de sep 1998

Dirección de Control Urbano

Ciudadano

ARQ E.P.B.-

Presente.-

En respuesta a su comunicación N° 2437 de fecha 10-07-98, donde requieren información sobre la factibilidad de desarrollar la construcción de una rampa de vehículos hacia un estacionamiento para bajar en nivel 0.00 a nivel -3,40 pero en el terreno no se dispone que de una longitud para el desarrollo de la rampa de 12,90 mts, por lo cual la pendiente de dicha rampa sería de 26,35% esta Dirección (sic) cumple con informarle que no es posible aceptar la pendiente de 26,34% a pesar de las condiciones físicas del terreno ya que de acuerdo al art. 234 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General, Extra (sic) 687 de fecha 21-03-1987, establece que las rampas de entrada y salida deben ser de un ancho mínimo de tres metros (3,00 mts) construidas sobre un material incombustible, con superficie de rodamiento áspera y con pendiente no mayor de 15%, sin embargo es criterio de esta Dependencia (sic) dar tolerancia máxima de un 17% de pendiente a la rampa vehicular; en cuanto a la aceptación de descender a un nivel de -3,40 mts y de solicitar cual (sic) sería la altura o nivel máximo permitido, se le comunica que pudiera bajar a medio nivel la Planta Baja a fin de obtener una pendiente no mayor del 17%, así mismo la rampa debe respetar el retiro de ensanche vial en la zona si así lo requiere e iniciarse respetando a 3,00 mts de retiro, ya que por condiciones de visibilidad así lo exige esta Dirección (sic).

Sin otro particular al cual hacer referencia, quedo de usted.

Atentamente;

ARQ SAISA BALBI

DIRECTORA DE CONTROL URBANO…

.

(Subrayado de la Sala).

Del anterior escrito se observa que el mismo emana de la Administración Pública, específicamente de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador, el cual está firmado por el funcionario competente para otorgarlo (Directora de Control Urbano) y lleva el sello de la oficina que dirige, por lo cual el mismo goza de una presunción de veracidad y legitimidad conforme lo ha indicado reiterada jurisprudencia.

Así pues, el precitado documento administrativo goza de una presunción de veracidad (iuris tantum), respecto a lo declarado por la funcionaria en ejercicio de sus funciones, la cual no fue desvirtuada ni destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y fue corroborado por la prueba de informes, tal y como lo indicó el juez de alzada, razón por la cual el mismo tiene pleno valor probatorio de documento público administrativo, lo que evidencia que el ad quem aplicó la norma jurídica a la situación fáctica comprendida en esta, motivo suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

-IV-

De conformidad al ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción de los artículos 12 y 509 del mismo Código por el vicio de silencio de pruebas bajo el siguiente fundamento:

“…En este capítulo de la formalización, se reprocha al sentenciador de la recurrida, haber caído en injustificable vicio de silencio de pruebas; desacierto que se examinará desde varios aspectos.

En un primer caso, el silencio recae sobre la experticia evacuada por INHERBORCA, porque aunque el juez de alzada la nombra, así y todo, no le atribuye valor alguno, que a juicio de la jurisprudencia se asimila como una típica muestra de la comisión de ese radical vicio.

(…Omissis…)

Entró un malabarismo de palabras, barajó a voluntad la experticia misma y los planos, pero al final volvió sobre lo mojado y repitió el por qué le quitaba valor probatorio a éstos, comoquiera que ya los había analizado; pero sobre el convencimiento que le ofrece el resultado de dictamen experto, totalmente muda (cfr. 70 y 71 de la recurrida).

Es cierto que INHERBORCA promovió unos planos para demostrar en forma gráfica las especificaciones contractuales a la que debía construirse el sótano, pero en criterio de la alzada, debió ésta y no hizo, evacuar otra experticia para hacer comprensible los que dicen los planos sobre el nivel del sótano, de suerte que la alzada pudiere estudiar el mérito que de ellos se evidencia.

Siempre es del rol activo del juez, después de practicada la prueba, determinar cuál es el resultado que se desprende de cada medio a través de un separado análisis, pero esta tarea no envuelve todavía una valoración sino, una actividad previa y distinta a la de valoración propiamente dicha, a cumplir en el pensamiento del juez; es lo que se llama interpretar la prueba. En la decir cuál fue la conclusión a que llegaron los expertos; fijar esto y nada más; esto es, examinar toda cuanta prueba se haya incorporado en el proceso.

(…Omissis…)

En el momento en que la alzada enfrenta a la experticia no expresó ningún comentario; aludió al desnivel y hasta ahí llegó porque sólo (sic) se atina a comprender que hizo un comentario totalmente deslucido y extraño a la experticia misma, en vista que únicamente expuso:

al no poderse analizar los planos debido a contiene especificaciones técnicas que requieren de una experticia que explique su contenido en lenguaje sencillo que los haga inteligible por el Jurisdicente (sic), no puede esta Alzada (sic) precisar si ese desnivel se encuentra prohibido o no en los referidos planos, no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante

.

Anclado en este razonamiento es que se aduce que la alzada se atascó; se estancó y trabó ella misma; interpretó bien la experticia porque descifró su resultado “Si bien dicha experticia establece la existencia de un desnivel” empero, enmudeció sobre el valor que esa Circunstancia (sic) expresada, a modo de conclusión por los expertos, incide sobre la controversia; qué de útil hay en ello para resolverla; qué resulta aprovechable a los fines de solucionarla; no se puede adivinar lo que como resabio quedó en su mente. No se nota aquello que Taruffo nos indicó en su obra: “establecer la credibilidad o falsedad de los enunciados que se refieren a los hechos”.

(…Omissis…)

El silencio de pruebas elocuente, en primera fila; porque la alzada no dijo una palabra sobre el valor que le mereció la experticia, la soslayó y se desentendió de ella. Redujo su trabajo a desestimar otra vez los planos, lo que se encuentra en el mismo párrafo o pasaje en que pretendió o quiso afrontar hacer la valoración a esa experticia; pero se le olvidó o bien, pensó que, con tal consideración, salía del paso del asunto en cuestión para librarse de cualquier manera de esa su tarea fundamental.

(…Omissis…)

El silencio de pruebas notorio y patente y a más, inexcusable, circunstancia que en la especie, da poder a esta representación para alegar como infringido el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por tratarse esa experticia de un medio que importa por pertinente, regular, útil y trascendente porque buscó demostrar para el proceso, un incumplimiento s.d.P. tan grave que justifica mover, como se hizo, una resolución del contrato de servidumbre de paso.

(…Omissis…)

Segundo caso: en cuanto a la prueba por informe, la alzada insiste en hundirse en la misma falta; en este caso parcial porque, a través de la misma concluye que el oficio emanó de la Alcaldía Libertador (sic), pero echa en saco roto, examinar un extremo de hecho que consta en lo declarado por la Alcaldía (sic); ahí se dejó constancia que la consulta fue pedida por el Arq. PIMENTEL... y a él, se dirigió, por la referida Alcaldía (sic), la respuesta contenida en esa comunicación.

Este es un hecho que interesa ser considerado porque, resultaría que el oficio, aunque sea una comunicación administrativa, fue dirigido a un tercero, ajeno a la controversia y en consecuencia, no se le podía oponer con éxito a INHERBORCA, como insistentemente llamó la atención a los jueces del mérito sobre ese particular; en esa dirección lo expuso en los informes y en las observaciones rendidas en la instancia.

Y con relación al mentado oficio, la alzada se hace la sorda y ciega sobre todo porque, de paso, lo calificó de público administrativo con valor idéntico a un instrumento público, empero pasa por alto, valorar el hecho de que la Alcaldía (sic) lo dirigió a un tercero, por lo que siendo un documento administrativo, si se quiere, aun así, sólo tiene carácter entre las partes mencionada en el oficio: La Alcaldía (sic) y el Arq. Pimentel B., porque se le cataloga como un documento privado de fecha cierta y por ende, inoponible a INHERBORCA.

No cumplió con el principio de la exhaustividad probatoria que instiga a todo juez a valorar íntegramente el material que consta en el medio y no examinar una parte y luego, como la brújula que pierde la propiedad de señalar el norte, dejar sin valuar y al margen de toda estimación, ese extremo que íntegra (sic) lo declarado en el medio de prueba; por eso, el silencio es parcial.

(…Omissis…)

Tercer caso, en que toca a la experticia evacuada instancia de PROMOTORA, la alzada se pronunció de este modo:

...la demandada alegó, en relación con este segundo extremo, que no podía desarrollarla más próxima a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, sin afectar las fundaciones y las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, porque la parte actora debió haber modificado estructuralmente su edificio, para que la demandada construyera la rampa definitiva.

Para demostrar ese alegato, en la experticia promovida por la parte demandada se consultó el punto con los expertos, que dictaminaron:

se determinó que no es posible construir una rampa de acceso, sin afectar las bases, fundaciones del Edificio (sic) Don Laureano, el cual es propiedad de Inherborca, el motivo de tal determinación se basa en que la rampa que sirve de acceso hacia e nivel Sótano (sic) del Estacionamiento (sic) del Centro Comercial City Market, comienza donde termina las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, tal como lo describan los planos del proyecto suscrito entre las partes

. (cfr. f. 65 de la recurrida).

Como se verá esa valoración resulta, también, parcial o mutilada; en materia de experticia, las partes habilitadas para comunicar a los expertos, sus observaciones y puntos de vista (hasta técnicos) con la finalidad de que sean tomados en cuenta por ellos a la hora emprender su trabajo científico; caso de que, esas observaciones no sean examinadas por los expertos, entonces la experticia malograda en Derecho (sic); si es el juez quien las ignora a la hora de valorar la experticia, siendo así, comete silencio de pruebas.

(…Omissis…)

En la especie, INHERBORCA avisó oportunamente, con sus observaciones a los informes de la PROMOTORA rendidos en la primera instancia y más adelante ratificados en los de segunda instancia que al dictamen siguen los siguientes datos, en primer lugar, en alusión a la pregunta 2) dedicado al objeto de la experticia, en el dictamen los expertos opinan:

...es recomendable técnicamente en no tocar las bases o fundaciones de edificación alguna, y menos la del Edificio (sic) Don Laureano, ya que la misma es de vieja data y no se tiene conocimiento exacto de los efectos secundarios que causarán tales modificaciones estructurales...

.

Pero luego, el mismo dictamen expresa:

...Determinados y ubicados los elementos estructurales del edificio Don Laureano, específicamente las vigas de riostra y las fundaciones, las mismas son recomendables técnicamente de trastrocar ó modificar...

.

A renglón seguido, continúa explicando el dictamen:

…la construcción de la rampa como lo indica el proyecto presentado en los planos anexados, no sólo afectaría las fundaciones del edificio, si no también, dañaría las mismas, para evitar ambos efectos se debe realizar un proyecto de gran magnitud y llevarlo a la consideración de los Organismos (sic) Competentes (sic)...

.

Habiendo habido un voto salvado, que difiere de la opinión de la mayoría, la alzada no dedicó un minuto de su atención; lo paso de largo, como si el dictamen hubiere sido unánime; no reparó en que debió considerarlo y confrontarlo con el de la mayoría con el objeto de tener un examen exhaustivo de la experticia.

(…Omissis…)

Aquellas declaraciones que se consiguen en el dictamen no fueron evaluadas por la alzada; sobre todo, si se toca el problema de que la construcción de la rampa definitiva impedida porque “afectaría las bases, fundaciones y vigas de riostra del edificio Don Laureano; pero no observa la alzada que el dictamen en sus conclusiones habla de que sí es posible, como se infiere de los párrafos copiados entre comillas; como tampoco le urgió tratar la opinión consignada en el voto salvado, que forma parte del dictamen; en este supuesto, el juez con la misión de confrontarlos y decidir cuál le convence más, pero ello no se puede inferir de lo expuesto por la alzada.

Estos puntos de hecho que constan en el dictamen tuvo la urgencia de ser valorado intensamente a los fines de tener observada la valoración integra, exhaustiva y fiel de la prueba, con el peligro de quebrantar el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Hoy otro silencio de pruebas, que se consigue en el siguiente párrafo de la recurrida:

También hizo valer la actora inspección del 02 de noviembre de 2005, practicada por el Juzgado, en la que se dejó constancia de un acceso vehicular y otro peatonal que atraviesa el edificio Don Laureano, el cual se aprecia por no ser contraria a derecho y haber sido promovida a los fines de fundamentar la petición de medida cautelar formulada por la actora

cfr. pág. 18 de la recurrida).

Ya hemos dicho que una motivación de ese tipo conduce a un silencio de pruebas porque aunque mencionó el medio, con todo, no dijo nada sobre el valor que le merecía; la vio pero no sacó de los resultados de la misma, ninguna apreciación, en el caso, ni la supo interpretar o narrar su contenido.

Pero, refugiarse en esas ideas simples a nada conduce, porque, de un examen que se haga al acta que contiene esa inspección podrá la honorable Sala confirmar que, deja constancia de una serie de hechos que evidencian los incumplimientos legales al contrato de servidumbre, y como ni alusión superficial hace de ellos, pues, incurrió en silencio de pruebas.

(…Omissis…)

Estos hechos, consignados en la inspección debieron ser considerados, a la hora de evaluar la prueba, porque, por encima de todo, fueron alegados como valiosos para establecer los incumplimientos legales de PROMOTORA; al ocuparse de esto, el silencio de pruebas brilla.

Finalmente, tanto el oficio, las (sic) experticia y la inspección califican como pruebas útiles, oportunas, pertinentes, evacuados con arreglo a los debidos procedimientos, de donde se consigue la información de que su infracción vital y substancial a la suerte del pleito habido entre las partes, pues, sobre el mérito de las mismas, la alzada declaró sin lugar la demanda, absolvió a PROMOTORA, cuando en verdad debió condenarla, puesto que indolente en apreciar otros hechos que rivalizan y debilitan lo que PROMOTORA adujo en su favor; no se impugna el criterio de valoración probatoria sino que la alzada no extendió examen probatorio a otros extremos señalados en las pruebas, como nos hemos ocupado de precisar en el curso de esta delación.

Importa subrayar que la delación el razonamiento que utilizó el juez para valorar parcialmente esos medios de pruebas, dirigido a mostrar buenas razones y argumentos que consideró conveniente para considerar eficiente su valoración; no, que se combate es que el juez, a pesar de que dijo sobre esa apreciación, las centró en aquello que consideró favorable a su decisión, a robustecer sus inferencias en ese aspecto, pero, dejó de lado, otros hechos, que benefician la pretensión de INHERBORCA, que también merecen una consideración.

Se ha invocado el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma de establecimiento de los hechos, que da licencia a la honorable Sala para extender jurisdicción hasta sobre cuestiones de hecho y tomar conocimiento de realidades procesales…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

De la presente denuncia la cual la Sala se permitió realizar en extenso, se observa que la misma consta de cuatro partes, ya que el formalizante acusa el vicio de silencio de diversas pruebas: Experticia promovida por la actora, informes de oficio promovido por la parte demandada, experticia promovida por la demandada e inspección judicial promovida por la actora; por lo que esta Sala conocerá la denuncia en el mismo orden que fue planteada.

Respecto al vicio de silencio de pruebas, esta Sala en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso P.P.P., contra la sociedad mercantil Promociones y Construcciones Oriente, C.A., (Proycor), dejó sentado lo siguiente:

…El silencio de pruebas ocurre cuando el sentenciador omite analizar la prueba o cuando simplemente la menciona pero no la analiza. Asimismo, determina que una vez que la prueba es presentada al juicio pertenece al proceso y por tanto el juez debe valorarla…

.

Ahora bien, el formalizante arguye que el juez de alzada incurrió en el vicio de silencio de pruebas de la experticia evacuada por INHERBORCA, por lo que es menester revisar lo indicado por este al respecto:

“…Ahora bien, la parte actora sostiene que la demandada construyó el sótano S-1 del Centro Comercial City Market en nivel menos dos coma treinta y cinco metros (-2,35 mts) en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco coma setenta y cinco con referencia a Loma Quintana, y que siendo la función de la servidumbre de paso la comunicación de la Calle (sic) Unión con el sótano del Centro Comercial City Market, tenía el efecto definitivo de que cualquier rampa sería construida al nivel sótano, por lo que la demandada no puede cumplir su obligación conforme a los términos de la servidumbre, pues construyó el sótano de su edificación al nivel dos coma treinta y cinco metros (-2,35 mts) en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco (865,75) con referencia a Loma Quintana.

Ese cumplimiento, según sostiene la parte actora en el libelo, tiene como consecuencia que la entrada al Centro Comercial City Market, a través del pago de la servidumbre, no está construido a nivel de la Calle (sic) Unión, gráficamente la servidumbre. Por el contrario, se construyó el pasaje peatonal en desnivel en relación con la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, lo cual constituye, en su criterio, incumplimiento del contrato de servidumbre.

Como el contrato de servidumbre de paso, otorgado y documentado en el año 1993, no se bastaba por sí solo, para explicar lo que arquitectónicamente las partes convinieron, dibujaron a través de planos, lo que era susceptible de expresar gráficamente, para someterlo a la aprobación del C.M.d.D.F., Ingeniería Municipal. Esos planos fueron aprobados en agosto de 1997 y acompañados al libelo: “A-1”, “A-2”, “A.3” y “A-4”. De ahí, la necesidad del análisis de los mencionados planos para determinar si hubo o no incumplimiento respecto al desnivel en referencia.

La parte actora promovió en juicio una inspección judicial, cuyo examen concordado, con los referidos planos, se impone.

(…Omissis…)

La parte actora produjo en autos los planos antes identificados, que representan obras a realizar, relacionadas con el Centro Comercial City Market, debidamente aprobadas por Ingeniería (sic) Municipal (sic); pero no promovió ningún medio de prueba complementario para explicar al tribunal el contenido de dichos planos, ya que éstos están elaborados en un lenguaje técnico.

Ahora bien, este Tribunal (sic) no está en capacidad de interpretar esos planos porque el juez, solo profesional del derecho, carece de los conocimientos científicos necesarios para comprobar si el paso peatonal, según lo representado gráficamente en ellos y aprobado por las autoridades municipales, autorizan o no, los cuatro escalones o el referido desnivel.

Cualquier comprobación que requiera conocimientos científicos, distintos de la disciplina del derecho, debe ser traída a juicio mediante experticia, prueba idónea para ello, que en el presente caso la actora no promovió para explicar el contenido de los planos y producir convencimiento en el juez sobre ese punto.

En este proceso, no se promovió experticia para establecer si el desnivel está o no registrado en esos planos y si está o no autorizado por Ingeniería (sic) Municipal (sic), por lo que se desestiman dichos planos producidos por la actora, por carecer de la experticia correspondiente que explique o detalle el contenido de los mismos y los haga inteligible para el Jurisdicente (sic).

Examinemos ahora la experticia promovida por la parte actora, relacionada con el nivel en que fue construido el sótano, en la cual tres topógrafos dictaminan:

Se hizo la nivelación y se determinó con toda precisión que, el sótano del Centro Comercial City Market está construido A NIVEL MENOS DOS COMA TREINTA Y CINCO METROS (-2,35 MTS) EN RELACIÓN CON LA COTA OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO CON SETENTA Y CINCO (865,75) CON REFERENCIA A LOMA QUINTANA (SISTEMA DEL INSTITUTO GEOGRÁFICO DE VENEZUELA S.B. CON ORIGEN EN LA REFERIDA LOMA QUINATANA) cota que se encuentra en la esquina Sur-Este del Edificio (sic) Don Laureano (entrada al estacionamiento), tal como se señala en el gráfico adjunto

.

Si bien dicha experticia establece la existencia de un desnivel, al no poderse analizar los planos, a que contiene especificaciones técnicas que requieren de una experticia que explique su contenido en lenguaje sencillo que los haga inteligible por el Jurisdiscente (sic), no puede esta Alzada (sic) precisar si ese desnivel se encuentra prohibido o no en los referidos planos, no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante…”. (Negritas del texto y subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el juez de alzada al analizar la experticia promovida por la actora, consideró que si bien la misma establece la existencia de un desnivel, no puede precisar si tal desnivel se encuentra prohibido o no en los planos presentados, y por tanto no puede determinar el incumplimiento alegado por el accionante.

Así pues, contrario a lo aseverado por el formalizante el juez de alzada aparte de mencionar la prueba, la analizó, por lo que si lo que pretende este es que se revise si tal valoración está acorde a derecho, debió fundamentar su delación en un error de derecho, por haber infringido el juez una regla de valoración de la prueba, según lo pautado en el artículo 320 eiusdem.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto esta Sala debe declarar la improcedencia del vicio de silencio de prueba respecto a la experticia promovida por la parte actora.

En relación con el oficio emanado de la Alcaldía del municipio Libertador, el formalizante señala en principio, que fue silenciado parcialmente, y luego acusa la valoración hecha por el juez de alzada al calificarlo de público administrativo con valor idéntico a un instrumento público.

Al respecto el juez de alzada indicó:

“…Ahora bien, la parte demandada alegó que construyó la RAMPA PROVISIONAL de acuerdo con lo pactado por las partes, con la pendiente permitida por la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador. Para demostrarlo produjo oficio N° 003738 mediante el cual la Directora de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador, expresa:

En respuesta a su comunicación N° 2437 de fecha 10-07-98, donde requieren información sobre la factibilidad de desarrollar la construcción de una rampa de vehículos hacia un estacionamiento para bajar en nivel 0.00 a nivel -3,40 pero en el terreno no se dispone que de una longitud para el desarrollo de la rampa de 12,90 mts, por lo cual la pendiente de dicha rampa sería de 26,35% esta Dirección (sic) cumple con informarle que no es posible aceptar la pendiente de 26,34% a pesar de las condiciones físicas del terreno ya que de acuerdo al art. 234 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General, Extra (sic) 687 de fecha 21-03-1987, establece que las rampas de entrada y salida deben ser de un ancho mínimo de tres metros (3,00 mts) construidas sobre un material incombustible, con superficie de rodamiento áspera y con pendiente no mayor de 15%, sin embargo es criterio de esta Dependencia (sic) dar tolerancia máxima de un 17% de pendiente a la rampa vehicular; en cuanto a la aceptación de descender a un nivel de -3,40 mts y de solicitar cual sería la altura o nivel máximo permitido, se le comunica que pudiera bajar a medio nivel la Planta Baja a fin de obtener una pendiente no mayor del 17%, así mismo la rampa debe respetar el retiro de … en la zona si así lo requiere e iniciarse respetando a 3,00 mts de retiro, ya que por condiciones de visibilidad así lo exige esta Dirección (sic)…

.

Debemos establecer cuál es el valor probatorio de ese documento…

(…Omissis…)

Este Tribunal (sic) acoge esa solución doctrinaria, que además tiene el mérito de estar fundamentada en la evolución de la jurisprudencia sobre esa materia. Esa comunicación tiene pleno valor probatorio, y debe ser concordada con prueba de informes evacuada en este proceso.

Al efecto, se solicitó a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador (sic), acerca de la autenticidad del Oficio (sic) en referencia y respondió que había emanado de ese organismo.

Cualquier documento administrativo, tiene pleno valor probatorio de documento público, de no ser destruida la presunción de veracidad y en este caso no fue destruida, por el contrario resulta corroborada por la prueba de informes. Y así se decide…”. (Negritas del texto).

De lo anterior se observa que el juez de alzada, consideró que el oficio N° 003738 emanado de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador, tiene pleno valor probatorio de documento público, por cuanto no fue destruida la presunción de veracidad del mismo, lo cual denota que el ad quem en modo alguno incurrió en el silencio de pruebas delatado, pues aparte de mencionar la prueba, la analizó y le dio valor probatorio, con lo cual es evidente la improcedencia del vicio denunciado.

En lo tocante al error de valoración de dicha prueba argüido por el formalizante, al haber el juez de alzada considerado el mencionado documento como público, tal planteamiento fue resuelto en la tercera denuncia por infracción de ley, por lo que a fin de evitar repeticiones tediosas y el desgaste de la jurisdicción se dan por reproducidos los motivos dados en aquella para declarar su improcedencia. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, el formalizante delata que el ad quem incurrió en el vicio de silencio de pruebas respecto a la experticia promovida por la parte demandada, de la cual el juzgador de alzada hizo el siguiente pronunciamiento:

“…Ahora bien la parte demandada promovió prueba de experticia en este proceso, en relación con la inclinación de la RAMPA DEFINITIVA y los expertos dictaminaron:

Se determinó que la pendiente de la rampa de acceso que sirve para llegar hasta el nivel sótano del estacionamiento del Centro Comercial City Market tiene una pendiente de trece (13%) por ciento, dicha pendiente cumple con las variables urbanas previstas en las Ordenanzas Municipales del Municipio Libertador de la Ciudad de Caracas…

.

Este punto del dictamen de los expertos, debe ser concordado con el contenido del oficio de la Directora de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio (sic) Libertador, en el cual se expresa que las rampas de entrada y salida de vehículos deben presentar una pendiente no mayor del quince por ciento (15%).

Como según el dictamen de los expertos, la rampa construida por la demandada presenta una inclinación de trece por ciento (13%), este Tribunal (sic) declara demostrada en este proceso que esa edificación cumple el primero de los extremos estipulados en el contrato por las partes, la rampa fue construida con la inclinación permitida por las autoridades competentes.

EXAMEN DE SI LA RAMPA FUE CONSTRUIDA LO MAS PRÓXIMO POSIBLE A LA CALLE UNIÓN DE SABANA GRANDE

La parte demandada alegó, en relación con este segundo extremo, que no podía desarrollarla más próxima a la calle Unión de Sabana Grande, sin afectar las fundaciones y las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, porque la parte actora debió haber modificado estructuralmente su inmueble, para que la demandada construyera la rampa definitiva.

Para demostrar ese alegato, en la experticia promovida por parte demandada se consultó el punto con los expertos, que dictaminaron:

Se determinó que no es posible construir una rampa de acceso, sin afectar las bases, fundaciones del Edificio (sic) Don Laureano, el cual es propiedad de Inherborca, el motivo de tal determinación se basa en que la rampa que sirve de acceso hacia el nivel sótano del estacionamiento del Centro Comercial City Market, comienza donde termina las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, tal como lo describen los planos del proyecto suscrito entre las partes…

.

Ese dictamen, adminiculado a las pruebas antes examinadas, demuestra plenamente que es imposible construir una rampa que dé acceso al sótano S-1 del Centro Comercial City Market a menos tres coma cuarenta (-3,40 mts) en relación con la Calle (sic) Unión, sin afectar la (sic) bases, las fundaciones, las vigas de riostra, del Edificio (sic) Don Laureano.

(…Omissis…)

Por lo tanto, la parte demandada demostró que no es posible construir una rampa A MENOS TRES COMA CUARENTA en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMA SETENTA Y CINCO, que se encuentra en la Calle Unión de Sabana Grande sin modificar, previamente, la estructura del Edificio (sic) “Don Laureano…”. (Resaltado del texto).

De lo anterior se observa que el juzgador de alzada contrario a lo señalado por el formalizante, aparte de mencionar la experticia promovida por la parte demandada, analizó la misma, considerando que con esta quedaba demostrada que la rampa construida cumple el primero de los extremos estipulados en el contrato por las partes, y que fue construida con la inclinación permitida por las autoridades competentes, por lo que concluyó que la parte demandada demostró que no es posible construir una rampa A MENOS TRES COMA CUARENTA en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMA SETENTA Y CINCO, que se encuentra en la calle Unión de Sabana Grande.

De modo que el juez de alzada analizó y valoró dicha experticia e indicó lo que consideró probado con la misma, lo cual evidencia que no existe el vicio de silencio de pruebas respecto a esta, razón por la cual esta Sala debe declarar su improcedencia. Así se decide.

Aunado a lo anterior, el recurrente acusa el silencio de pruebas respecto a la inspección judicial promovida por la actora de fecha 2 de noviembre de 2005.

En ocasión a ello, la recurrida se pronunció de la siguiente manera:

…INSPECCIONES JUDICIALES EVACUADAS EXTRALITEM o FUERA DE JUICIO

(…Omissis…)

También hizo valer la actora inspección del 02 de noviembre de 2005 practicada por el Juzgado Noveno de Municipio (sic) de esta Circunscripción Judicial, en la que se dejó constancia de un acceso vehicular y otro peatonal que atraviesa el edificio Don Laureano, la cual se aprecia por no ser contraria a derecho y haber sido promovida a los fines de fundamentar la petición de medida cautelar formulada por la actora…

.

De lo anterior se observa que el juez de alzada además de nombrar la inspección judicial evacuada extralitem, la analizó y apreció indicando el fundamento de su promoción y de lo que se dejó constancia con la misma, lo cual demuestra que este no incurrió en el vicio de silencio de pruebas argüido por el formalizante, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

-V-

Según el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 del mismo código, se acusa la falta de aplicación del artículo 1.422 del Código Civil y la de los artículos 12, 254 y 507 del Código de Procedimiento Civil.

El formalizante en su denuncia expresa:

“…En la recurrida, su sentenciador decidió así:

“Examinemos ahora la experticia promovida por la parte actora relacionada con el nivel en que fue construido el sótano, en la cual tres topógrafos dictaminen:

(…Omissis…)

Este modo tan extraño y raro de hacer valoración probatoria conspira contra los principios que gobiernan la materia; cada medio deberá ser examinado individualmente; y el resultado que arroje, habrá de correlacionarse con otros medios de pruebas con la seria intención de buscar la verdad procesal.

(…Omissis…)

Pero, como quiera que sea, la sola lectura de ese párrafo de la sentencia, marca indeleblemente una errónea valoración de esa experticia, que hundió en el descrédito la nobleza de la sentencia; muy claro que los resultados del trabajo de los expertos que han de tenerse como fundamentales para la definición justa de este juicio; porque, si INHERBORCA alegó que la sola construcción del sótano a un nivel distinto al fijado en el contrato de servidumbre, llevó consigo un incumplimiento al programa de la prestación debida por parte de “PROMOTORA”, con independencia que constituya una traba poder establecer en los planos que el “desnivel o no estaba prohibido en esos planos”, esto en realidad es un argumento secundario porque, el contrato de servidumbre fue el que dispuso el nivel a que debió construirse el sótano por parte de PROMOTORA. No es en los planos donde se encuentra ese hecho litigioso, esto nunca fue alegado por nadie; sino que el desnivel es el fruto de la construcción del sótano de forma contraria a lo pactado en el contrato; eso fue lo alegado; además, el objeto de la prueba. (cfr. F: 577 del expediente).

(…Omissis…)

Con mayores detalles, si PROMOTORA construyó el sótano del Centro (sic) Comercial (sic) a menos de 2,35 metros en relación con la cota 865,75 en referencia a Loma Quintana, siendo, significativo y distinguido, que dejó de cumplir con la obligación principal que había contraído por medio contrato de servidumbre; no de balde, este hecho constituyó el argumento capital para sostener que PROMOTORA incumplió con sus prometidas obligaciones.

Se insiste, a riesgo se nos tilde de prolijos, que el contrato de servidumbre descubre en su letra que el acceso vehicular y peatonal por la Calle (sic) Unión con destino al inmueble de PROMOTORA debía estar ubicado a menos de tres metros con cuarenta (-3,40 Mts) en relación con la Calle (sic) Unión que es la cota 865,75 con referencia a Loma Quintana.

(…Omissis…)

Sin objeción, si el sótano “S1” del Centro Comercial City Market fue construido a menos dos coma treinta y cinco metros (-2,35 mts), en relación a la cota 865,75 con referencia a Loma Quintana; este hecho descrito por la experticia, debió ser calibrado activamente por el juez, puesto que, como se dijo, sobre su mérito se apoyó la pretensión deducida, por tanto al pronunciarse la alzada de que “no puede en conclusión determinarse el incumplimiento alegado” de si el desnivel está prohibido o no en los planos; tocó, sobre todo, una materia fuera de los autos; cuando debió la alzada no buscar en esos planos la respuesta sino en lo alegado en la demanda y lo escrito en el contrato y luego ver el dictamen para lograr el establecimiento del hecho controvertido; aquí violó una regla de sana crítica.

(…Omissis…)

Aquí, en el fondo, es bien poca cosa lo que podemos decir sobre esa cuestión; lo expresado por la alzada, pone de manifiesto la errónea valoración de la experticia; Hay una apreciación indebida, lo que se traduce en un equívoco porque, pese a que la experticia existe en autos, y la sentencia la menciona y copia aquello que los tres topográficos dictaminaron, evade, a fuer (sic) de valoración o interpretación probatoria, lo que en verdad estableció la prueba, la distorsiona y al hacer tan desafortunado análisis probatorio, desconectándose de su contenido; del cual en condiciones de extraer un serie de cuestiones técnicas íntimamente ligadas con el objeto litigioso que le hubieren permitido valorar ese hecho de carácter científico.

(…Omissis…)

Lo precedentemente expuesto quedó impedido y contrarresta el trabajo de valoración probatoria, pues, la alzada sólo (sic) mencionó que la experticia estableció la existencia de un desnivel; la interpretó bien; extrajo y percibió como resultados de su actividad, cuál el contenido de la misma; pero como los planos no le sirven para llegar a ese resultado; aquí se inocula la llamada teoría o doctrina de la arbitrariedad o del absurdo notorio. Que constituye una herramienta apta para que la honorable Sala revise ese pronunciamiento y vaya a los hechos.

(…Omissis…)

Positivo, será en la experticia y no en los planos donde deberá buscarse la demostración de los enunciados a que se refieren los hechos litigiosos. Existe una falta de coordinación causal entre aquello que la experticia expresó y lo que la alzada declaró, no hay correlación entre lo declarado por los expertos y su dictamen y los planos.

Y para muestra un botón. El juez de la alzada llegó a la conclusión por la vía del sobre salto, del salto brusco, puesto que, en su labor de valoración probatoria de la experticia, la menciona y toca cuál su contenido y cuál la determinación a que llegaron los expertos con relación a ese desnivel en relación a lo pactado; pero, de repente, se queda a medio camino, guarda significativo silencio, da un salto al vacío en su argumentación para rematar:

Si bien dicha experticia establece la existencia de un desnivel, al no poderse analizar los planos debido a contiene especificaciones técnicas que requieren de una experticia que explique su contenido en lenguaje sencillo que los haga inteligible por el Jurisdicente (sic), no puede esta Alzada (sic) precisar si ese desnivel se encuentra prohibido o no en los referidos planos, no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante

.

Esto no se entiende; se desconoce por dónde anda él. Juez (sic); qué tienen que hacer esos planos con la experticia. Faltó racionalidad y con ello contravino una regla de la sana crítica. Es un argumento que se reduce al absurdo porque su sola lectura evidencia que la alzada incurre en un disparate, un error inexcusable y patente sobre el que gira su conclusión de “no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante”. Y es absurdo porque es como afirmar, como pone de ejemplo la Real Academia de la Lengua, “es absurdo intentar clavar un clavo con la cabeza hacia la pared”; este es un control que puede enfrentar la honorable Sala, con la delación del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Con gran ventaja, las expresiones puestas por la recurrida de que hay un desnivel en relación a lo pactado, debió prevalecer porque van directamente a probar un hecho relevante fundamento de la pretensión; pero la alzada lo despreció, ya que, en lugar de ello, fue a unos planos, sin dar la beligerancia a lo que declaró el dictamen, el parecer escrito emitido por los expertos; que cumplió con responder la pregunta que sobre un punto destacado que, interesa a la controversia, les fue sometido a su inteligencia técnica y científica; esto es lo que vale; rompió la alzada con otro principio de que la prueba deberá recaer sobre hechos controvertidos, alegados por las partes y qué fue lo que invocó INHERBORCA, el que al haber construido PROMOTORA el sótano a nivel no previsto en el Contrato (sic); no en los planos.

(…Omissis…)

De más persistir en este esfuerzo para lograr el fin querido por la formalización de que la lógica y los principios le mostraron a la alzada qué hacer, por lo que se fue por las ramas en su labor de valoración probatoria, al dejar fuera la experticia sin razón aparente porque no explica cuál es el punto de conexión entre los planos y el dictamen; lo vital, para el proceso, lo constituye ese dictamen, porque si aun en la situación de que los expertos elaboren planos, ellos formarán parte del dictamen, que en un todo explicarán que describen esos planos; lo escrito en palabras es lo importante. Los de planos no pude calificarse sino como una importunación, que por molesta y porfiada, no debe tolerarse en la tarea de valoración probatoria.

(…Omissis…)

Sin que esto le impidiera afirmar que, pese a que la experticia dictaminó la existencia de un desnivel, cómo no pudo leer los planos para saber si el desnivel estaba o no prohibido en los planos, bien que lo alegado en el proceso, como expresamente dejó expuesto la recurrida, es que el desnivel está prohibido en el contrato. Desvió su noble cometido y por eso, transgredidas las reglas de la experiencia que rigen la prueba.

(…Omissis…)

La infracción decisiva porque habiendo plena prueba de la pretensión deducida, ya que por intermedio de la experticia, se dejó cubierta la carga de probar el incumplimiento contractual de PROMOTORA, todavía así, la alzada se hizo la vista gorda y no vio la prueba del hecho litigioso que condenaba a ésta, por lo que debió declarar con lugar la demanda por resolución de contrato de servidumbre en la idea de que fue demostrado ese incumplimiento, todo obra de esa errónea apreciación probatoria, pues, así y todo, absolvió a PROMOTORA; al fin y al cabo, violado por falta de aplicación, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante acusa la falta de aplicación del artículo 1.422 del Código Civil y la de los artículos 12, 254 y 507 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que el juez de la recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba de experticia promovida por estos, al haber considerado que “…no puede en conclusión determinarse el incumplimiento alegado…” por cuanto no pudo precisar si el desnivel de la construcción está prohibido o no en los planos promovidos, considerando que “…debió la alzada no buscar en esos planos la respuesta sino en lo alegado en la demanda y lo escrito en el contrato y luego ver el dictamen para lograr el establecimiento del hecho controvertido…”.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, el mismo constituye un supuesto autónomo de quebrantamiento de ley, que se produce cuando son quebrantadas las normas que regulan por ejemplo la tarifa legal de las mismas, es decir, las normas de valoración son aquellas que le indican al juez cómo debe proceder para valorar una determinada prueba, tal es el caso de los artículos 1.401 y 1.402 del Código Civil -de la prueba de confesión- o del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de la prueba testimonial, entre otros. (Vid. sentencia N° 672 de fecha 24 de octubre de 2012, caso: Inversiones Cachamay C.A., contra M.Á.P.D.M.).

Ahora bien, veamos lo señalado por la recurrida al respecto:

“…Ahora bien, la parte actora sostiene que la demandada construyó el sótano S-1 del Centro Comercial City Market en nivel menos dos coma treinta y cinco metros (-2,35 mts) en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco coma setenta y cinco con referencia a Loma Quintana, y que siendo la función de la servidumbre de paso la comunicación de la Calle (sic) Unión con el sótano del Centro Comercial City Market, tenía el efecto definitivo de que cualquier rampa sería construida al nivel sótano, por lo que la demandada no puede cumplir su obligación conforme a los términos de la servidumbre, pues construyó el sótano de su edificación al nivel dos coma treinta y cinco metros (-2,35 mts) en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco (865,75) con referencia a Loma Quintana.

Ese cumplimiento, según sostiene la parte actora en el líbelo (sic), tiene como consecuencia que la entrada al Centro Comercial City Market, a través del pago de la servidumbre, no está construido a nivel de la Calle (sic) Unión, gráficamente la servidumbre. Por el contrario, se construyó el pasaje peatonal en desnivel en relación con la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, lo cual constituye, en su criterio, incumplimiento del contrato de servidumbre.

Como el contrato de servidumbre de paso, otorgado y documentado en el año 1993, no se bastaba por sí solo, para explicar lo que arquitectónicamente las partes convinieron, dibujaron a través de planos, lo que era susceptible de expresar gráficamente, para someterlo a la aprobación del C.M.d.D.F., Ingeniería Municipal. Esos planos fueron aprobados en agosto de 1997 y acompañados al libelo: “A-1”, “A-2”, “A.3” y “A-4”. De ahí, la necesidad del análisis de los mencionados planos para determinar si hubo o no incumplimiento respecto al desnivel en referencia.

La parte actora promovió en juicio una inspección judicial, cuyo examen concordado, con los referidos planos, se impone.

(…Omissis…)

La parte actora produjo en autos los planos antes identificados, que representan obras a realizar, relacionadas con el Centro Comercial City Market, debidamente aprobadas por Ingeniería Municipal; pero no promovió ningún medio de prueba complementario para explicar al tribunal el contenido de dichos planos, ya que éstos están elaborados en un lenguaje técnico.

Ahora bien, este Tribunal (sic) no está en capacidad de interpretar esos planos porque el juez, solo profesional del derecho, carece de los conocimientos científicos necesarios para comprobar si el paso peatonal, según lo representado gráficamente en ellos y aprobado por las autoridades municipales, autorizan o no, los cuatro escalones o el referido desnivel.

Cualquier comprobación que requiera conocimientos científicos, distintos de la disciplina del derecho, debe ser traída a juicio mediante experticia, prueba idónea para ello, que en el presente caso la actora no promovió para explicar el contenido de los planos y producir convencimiento en el juez sobre ese punto.

En este proceso, no se promovió experticia para establecer si el desnivel está o no registrado en esos planos y si está o no autorizado por Ingeniería Municipal, por lo que se desestiman dichos planos producidos por la actora, por carecer de la experticia correspondiente que explique o detalle el contenido de los mismos y los haga inteligible para el Jurisdicente (sic).

Examinemos ahora la experticia promovida por la parte actora, relacionada con el nivel en que fue construido el sótano, en la cual tres topógrafos dictaminan:

Se hizo la nivelación y se determinó con toda precisión que, el sótano del Centro Comercial City Market está construido A NIVEL MENOS DOS COMA TREINTA Y CINCO METROS (-2,35 MTS) EN RELACIÓN CON LA COTA OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO CON SETENTA Y CINCO (865,75) CON REFERENCIA A LOMA QUINTANA (SISTEMA DEL INSTITUTO GEOGRÁFICO DE VENEZUELA S.B. CON ORIGEN EN LA REFERIDA LOMA QUINATANA) cota que se encuentra en la esquina Sur-Este del Edificio (sic) Don Laureano (entrada al estacionamiento), tal como se señala en el gráfico adjunto

.

Si bien dicha experticia establece la existencia de un desnivel, al no poderse analizar los planos, a que contiene especificaciones técnicas que requieren de una experticia que explique su contenido en lenguaje sencillo que los haga inteligible por el Jurisdiscente (sic), no puede esta Alzada (sic) precisar si ese desnivel se encuentra prohibido o no en los referidos planos, no pudiendo en conclusión determinarse el incumplimiento alegado por la accionante…”. (Negritas del texto y subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el juez de alzada al analizar la experticia promovida por la actora, consideró que si bien la misma establece la existencia de un desnivel, no puede precisar si tal desnivel se encuentra prohibido o no en los planos presentados, y por tanto no puede determinar el incumplimiento alegado por el accionante.

Así el juez de alzada, contrario a lo aseverado por el formalizante en ningún momento erró en la valoración de la prueba, pues indicó que no pudo precisar si el desnivel existente conforme a la experticia realizada, está prohibido o no en los planos, razón por la cual no pudo determinar el incumplimiento alegado por este respecto al desnivel de la construcción.

Aunado a lo anterior es menester resaltar que la apreciación de la prueba pericial es impreterible, bien que pueda también el juzgador, en la formación de su criterio, ocurrir además a otros medios probatorios existentes en el proceso, por eso el legislador ha dejado al libre arbitrio del juez la determinación de su fuerza probatoria, puesto que los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos si su convicción se opone a ello. (Sentencia de esta Sala del 1 de junio de 1951, Gaceta Forense Nº 8, Primera Etapa, Página 304). (Subrayado y negrillas de la Sala).

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, esta Sala debe declarar improcedente la presente denuncia por error en la valoración de la prueba de experticia promovida por la actora.

-VI-

Según el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 del mismo código, se acusa la falsa aplicación del artículo 1.422 del Código Civil, la falta de aplicación de los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil y la falta de aplicación de los artículos 12 y 507 eiusdem.

El recurrente al respecto expresa:

…Imposible encubrir la errónea valoración que hizo la alzada de esa experticia. Primeramente, el núcleo, el tuétano del problema planteado en la demanda de INHERBORCA deducida contra PROMOTORA consistió en que ésta incumplió con los términos del contrato de servidumbre al construir el sótano con niveles distintos a los previamente pactados en él.

(…Omissis…)

En segundo lugar, PROMOTORA contradijo la demanda en todo, lo que constriñó a INHERBORCA a probar el cumplimiento que le imputó a PROMOTORA para lo cual promovió y desahogó otra experticia; Pero, PROMOTORA pretendió desviar el planteamiento de la demanda, en atención a que dirigió el asunto a otros derroteros, distintos a lo que realmente constituyó la causa de pedir de la pretensión incoada por INHERBORCA.

Cualesquiera sean los modos y formas, discutió ella sola, lo que no le fue achacado ni incriminado; en este orden, alegó en su contestación, construyó la rampa provisional con el grado de pendiente permitido por la ley; que, la hizo por el punto más cercano a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande y que, no pudo con la definitiva, porque al hacerlo se afectaban las bases, fundaciones y vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano; nada de esto fue exigido por INHERBORCA. Lo que podrá verificar la honorable Sala con sólo leer la narrativa de la recurrida (cfr. f. 38= pág. 7 hasta f. 44= pág. 13).

En medio de todo, PROMOTORA entró a probar esos hechos, irrelevantes para la controversia porque lo crucial a resolver fue, si la construcción del sótano fue ejecutada en contrario a los términos convenidos, si ello por sí, se alzaba o no en un incumplimiento grave a las obligaciones contraídas por PROMOTORA; la alzada hizo esfuerzo en lo secundario y subalterno; y ciega a lo importante.

(…Omissis…)

Y aquí se asienta, el quid de la errónea valoración de la experticia porque ésta como medio auxiliar de conocimiento para el juez, ha de recaer sobre los puntos de hecho controvertidos, que el juez demanda se le comprueben mediante conocimientos y habilidades especiales, para de esta única forma acreditar los que importan al proceso, a fin de producir singular certeza sobre los puntos en conflicto y que acomoden, a modo de puente, para fundamentar las decisiones.

Dicho con la suavidad que exigen las circunstancias, serán los hechos controvertidos y no otros los que el juez va a perseguir con las pruebas; los que carezcan de esa calidad colocados al borde del proceso, podrán ser ignorados.

En redondo, si con la experticia se pretendió probar que PROMOTORA no construyó la rampa definitiva y que construyó la provisional a una inclinación de 13 grados, significa que, de la sola lectura de la demanda, podrán cogerse las palabras para distinguir que no fueron alegados como motivo de incumplimiento, todo viene a parar en que la experticia es inútil, una nada jurídica. Habrá, sin distinción, la experticia ceñirse al lenguaje preciso los hechos que entran en conflicto. Sencillamente, hay una errónea valoración porque la alzada apreció un medio inútil.

Por si fuese poco, el dictamen debió ser valorado en toda su integridad y no en parte; fue de la inteligencia de la mayoría de los expertos y acogida en todo por la alzada, que, era imposible construir la rampa definitiva, pues había el peligro de dañar las bases, fundaciones y vigas de riostra del edificio Don Laureano.

Pero sobre ese punto, como se puso al corriente de la alzada, el propio dictamen entró en contradicción consigo mismo; de un lado, afirma lo primero y posteriormente se echa atrás; luego un dictamen contradictorio; no sirve para nada por estar inmotivado.

(…Omissis…)

Un dictamen contradictorio remate en incoherente y no preciso, como llama la ley en su artículo 1.425 del Código Civil y ratifica el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil; la contradicción mata la pureza de la prueba y lo convierte en un acto sin fundamento ni ilación; por tanto, apreciar un dictamen de esta naturaleza, no es más que una violación burda a la sana crítica. El dictamen no firme, impreciso y falto de calidad. Violado por falta de aplicación de esos dos artículos; ya que del quehacer del juez ver, examinar y apreciar todo el dictamen y no parte de él; lo que, ni más ni menos, se levanta en una errónea valoración probatoria.

Por fortuna, porque la calidad de la delación lo tolera, la Sala con la licencia de inmiscuirse en el estudio del dictamen para que se percate de que, por intermedio de la contradicción dicha, deviene en carente de motivación; quebrantada una regla de derecho que sobrelleva una infracción a la sana crítica y recrudece la errónea valoración probatoria de la experticia.

(…Omissis…)

Al prescindir de confrontar la totalidad del dictamen, en verdad, la alzada violó la sana crítica que le manda a revisar el dictamen en su totalidad y no en parte; al igual, debió y no hizo, hacer otro cotejo entre la opinión mayoritaria y el voto salvado de otro de los expertos para que de esa comparación fijar cuál le dio mayores seguridades; ambos constituyen un solo acto (art. 1.425 ibídem); mas no lo hizo.

(…Omissis…)

Los expertos basan su opinión, entre otras consideraciones, en la información que aporta un documento marcado “B” con la demanda en el que se suministran a los expertos, las especificaciones técnicas relacionadas con la construcción de la rampa; no empeciente, ocurrió que lo que está inserto a los autos marcado “B” es el contrato de servidumbre.

Así pues, la experticia apoyada en una falsedad, por lo que no vale para nada. Se salieron del ámbito de acción y por eso, no califica como un dictamen preciso.

Los peritos, no hicieron seguimiento al método establecido, confrontando los datos que conciernen al peritaje, tanto que, al basar en datos falsos, entonces, hubo una extralimitación de sus funciones, que por lo demás, cabe aducir que el dictamen presenta una laguna formal porque en esos documentos a que se refiere, no suministraron información técnica en que amparar el dictamen, el cual ha quedado desacredito con hacer una lectura al mismo.

La jurisprudencia indica:

La motivación de una experticia debe estar constituida, sin duda, por el conjunto de razones que ha motivado a los expertos a inclinarse en determinado sentido. Para que pueda considerarse una experticia como carente de motivos, preciso es que esté desprovista en absoluto de razonamientos previos a la conclusión, o que sean tan vacuos o inconsistentes que rechacen por si mismos el carácter de tales

(GF n° 5, 2 et., Vol., pág. 299).

Y será ilegal el dictamen contradictorio y el que se sostiene sobre datos falsos, porque en ese caso, no habrá motivación cumplida. Y es este el matiz que ha de tenerse en cuenta a la hora de entrar a conocer la delación. (cfr. H.E.T.B.L.. Tratado de Derecho Probatorio. Tomo II. Pág. 1.020).

Mas, no será ocioso advertir que, se encona la violación a la sana crítica; pues a la alzada le importó un bledo la observación de INHERBORCA en el sentido de que la pregunta 2 formulada a los expertos de que “si es posible construir una rampa con las especificaciones técnicas a que se obligaron las partes en el contrato de Servidumbre, sin afectar las bases y vigas de riostra del edificio propiedad de INHERBORCA”.

No bien que, como se puso al corriente con las observaciones es que el contrato estipuló, sobre ese especial particular lo siguiente: “la cual (la rampa) lo más próximo a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, siempre y cuando lo permitan la estructura y vigas de riostra del edificio Tres Hermanos y Don Laureano”.

Con otro giro, siempre, todas las veces posibles, podría construirse con tal que las vigas de riostra, bases o fundaciones del edificio lo permitieran esta conjunción implica otro estado de cosas; muy distinta a la pregunta “sin afectar... (…)...”esas bases, fundaciones y vigas d riostra”.

Es decir, aunque estuviesen el peligro, o en riesgo de daño o peligro, podría construirse siempre y cuando- léase con tal, a condición, al menos- lo permitieran las bases, fundaciones y vigas de riostra; todo descansa, según el contrato y no en aquellas comunicaciones anexas a la demanda con la letra ‘B

, que no existen.

En adición, el voto salvado consigna una opinión contraria, de que si se puede; por tanto, la errónea valoración de la prueba analizada en notable y el propio dictamen experto aprecia que, si es viable, sólo (sic) que más caro; entonces, es dable concluir que es bastante probable hacerlo; pero, la alzada se hizo la vista gorda.

Ahora bien, si para los expertos obligado fundamentar su dictamen; que contempla, entre otras cosas, comprender todos los hechos objeto de la experticia, las respuestas a las observaciones que hayan hecho las partes o los delegados de prueba y las respectivas conclusiones; el juez, con mayor razón, al valorar en su integridad la experticia, en la obligación de valorar las observaciones, el voto salvado y revisar, si es verdad, fue contradictorio o basado en datos falsos; de lo contrario, valorará erróneamente la prueba.

(…Omissis…)

Pues bien, la alzada consideró, mediante la experticia, que PROMOTORA no construyó la rampa definitiva porque entendieron los expertos que, para estar en condiciones de hacerlo, exponía a poner en peligro las bases, fundaciones y la vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano y que por otro lado, construyó la provisional con la inclinación debida; no paró en mientes la alzada que esos hechos no fueron alegados por INHERBORCA como motivo o causa de incumplimiento; está claro que se ha entró por la alzada a probar hechos no controvertidos, con lo que se rompe con una regla procesal de severa reverencia por parte de los jueces y magistrados; y esto hizo a la experticia estuviese malamente valorada en combate al método de la sana crítica, de lo que se sigue que se violó por falta de aplicación el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Y trascendente la infracción porque le dio, a esa prueba inútil, ociosa un alcance desmedido y contrario a los principios que regulan la sana crítica, al grado que habiéndole dado total estimación a ese experticia, por intermedio de esta actividad, quitó la razón a INHERBORCA al declararle sin lugar su demanda por resolución de contrato y a la par, absolvió a PROMOTORA, cuando éste debió ser condenada…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante en su denuncia no precisa lo delatado, ya que entremezcla denuncias sin que se logre determinar qué es en sí lo pretendido, ya que en principio señala que “…hay una errónea valoración porque la alzada apreció un medio inútil…”, más adelante indica que “…el dictamen debió ser valorado en toda su integridad y no en parte…”, luego acusa que el dictamen de los expertos es contradictorio e inmotivado.

En tal sentido, no se sabe con certeza si lo pretendido por el formalizante es el error en la valoración de la prueba de experticia promovida por la demandada, si es un silencio parcial de la misma o su inconformidad con los expertos por el dictamen presentado.

Asimismo, es menester destacar que si el formalizante lo que pretende es delatar su inconformidad con la valoración de dicha prueba hecha por el juez al momento de apreciarla, este debió dirigir su delación en ese sentido y en consecuencia plantear su denuncia por haber infringido una máxima de experiencia o por haber incurrido en una suposición falsa, tal y como lo indicó esta Sala en sentencia del 13 de noviembre de 2008, caso: Consorcio Barr, S.A., contra Four Seasons Caracas C.A.:

…Bajo el principio Iura Novit Curia, se observa que, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1.427 del Código Civil, que dispone: “Los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.”, la apreciación y valoración de la prueba de experticia, es una facultad privativa de la soberanía de los jueces de instancia, al establecer la norma que no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.

En todo caso, la determinación de si en el informe pericial se incurrió o no en contradicciones en su elaboración, o si está o no motivado suficientemente, escapa del control de la Sala, ya que el juez de instancia es soberano en la apreciación de la experticia y su determinación es una cuestión subjetiva, dado que en el proceso mental que siga el Juez al analizar y apreciar una prueba de experticia deberá aplicar las reglas de la sana critica, conforme a lo estatuido en el artículo 1.427 del Código Civil.

Por lo tanto escapa del control de esta Sala el análisis de las razones que ha tenido el sentenciador para que la prueba de experticia fuera apreciada por el juez, por ser funciones propias de los jueces de instancia a quienes les corresponde exclusivamente dicha labor, a excepción de que el juez superior en esa labor infrinja una máxima de experiencia o incurra en suposición falsa, lo cual no fue planteado en el presente caso.

(…Omissis…)

Ahora bien, si el formalizante lo que pretende es delatar su inconformidad con la valoración de dicha prueba hecha por el juez al momento de apreciarla, este debió dirigir su delación en ese sentido y en consecuencia plantear su denuncia por haber infringido una máxima de experiencia o por haber incurrido en una suposición falsa…

. (Subrayado de la Sala).

En relación con la falta de aplicación del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que no fue fundamentada tal denuncia, pues, el recurrente tan solo se limitó a mencionar la norma, transcribir sentencias relacionadas con la misma, así como definiciones de esta, lo cual conlleva a esta Sala a desechar la misma.

Conforme a lo antes expuesto y en aplicación de la anterior jurisprudencia, esta Sala debe declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

-VII-

Con apoyo en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 del mismo código se delata la falta de aplicación de los artículo 729, 733, 734 y 748 del Código Civil y la falta de aplicación del artículo 1.428 del Código Civil y la del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y 507 ibídem, por falta de aplicación.

El formalizante en su denuncia expresa:

…En el presente caso, nuestra representada demandó la resolución del contrato de servidumbre suscrito con la demandada, fundamentado en una serie de incumplimientos a dicho contrato, los cuales fueron plenamente probados en el presente proceso, y que evidencian que la servidumbre suscrita entre las partes resulta gravosa a nuestra representada, a tal punto que siendo una servidumbre de paso lo otorgado a la demandada, nuestra representada no puede acceder a dicha área de servidumbre de su propiedad, pues dicha área es controlada a discreción por la demandada, tal y como quedo plenamente probado en el presente juicio, lo cual constituye un abuso del derecho otorgado, y evidencia que la condición del predio sirviente se hizo más onerosa para nuestra representada a tal punto que no puede acceder a ella, igualmente se evidenció que la parte actora cambio la situación que tiene, lo cual es un paso vehicular y peatonal, al colocar letreros en la fachada del edificio Don Laureano que identifican al Centro Comercial City Market, y cerrar dicho paso a través de rejas que controla a discreción y que impiden a nuestra representada acceder al área de servidumbre de su propiedad, como quedó probado.

Efectivamente, los resultados de la inspección judicial certifican con la evidencia del caso, lo siguiente:

a) la existencia de tres (3) rejas eléctricas Tipo (sic) Santamaría (sic) ubicadas en la fachada del edificio Don Laureano, que al estar cerradas, impiden el acceso al patio interior del referido Edificio (sic), lo que pone al corriente y a la vista de todos que ni siquiera nuestra representado puede entrar al área de la servidumbre de su propiedad, evento que se levanta en un incumplimiento notorio al contrato de servidumbre;

b) Asimismo, de la existencia de un letrero metálico en la fachada principal del edificio Don Laureano, con la identificación Centro Comercial City Market, que igualmente constituye otro incumplimiento al contrato de servidumbre, pues en el contrato en cuestión nada se habla acerca del letrero alguno;

c) de la existencia del patio interior del Edificio (sic) Don Laureano; así como de un tanque subterráneo y el sistema de bombeo del edificio Don Laureano; que el antes mencionado patio queda totalmente incomunicado durante la horas en que la demanda cierra a distancia y a su discreción leas rejas eléctricas colocadas en la fachada principal del edificio Don Laureano, que constituye un incumplimiento legal al contrato de servidumbre;

d) Así como la existencia de otro estacionamiento del CENTRO COMERCIAL CITY MARKET ubicado en la Avenida (sic) Casanova entre la Calle (sic) Villa Flor y la Calle (sic) Unión de Sabana Grande.

Estos hechos, que constan en el acta de la inspección judicial, no fueron ni mencionados por la recurrida, sino que sólo acertó expresar que se aprecia por no ser contraria a derecho y haber sido promovida a los fines de fundamentar la petición de medida cautelar

, pero que también dejó declarado los hechos arriba citados, estrecha y abiertamente vinculados con la pretensión subsidiaria deducida por INHERBORCA.

Los resultados de ese medio de prueba, debieron ser valorados con arreglo a la sana crítica, pero como no dijo nada al respecto, pues, entonces, la infracción resulta notable. Por lo que, se delata por infringido y por falta de aplicación el artículo 507 del Código de Procedimiento, lo que permite, aunada a la circunstancia ha sido citado el artículo 320 del mismo código para que la Sala inspeccione directamente actas del proceso, y entre estas particularmente, la atinente a la inspección judicial, citada por la recurrida, para compruebe por sí mismas, de cuáles esos hechos litigiosos, base de la pretensión, y sobre el mérito de esto, establezca la infracción del artículo 1.428 del Código Civil, que es la norma jurídica que predetermina, cuándo es posible acudir a la inspección para hacer constar hechos como lo que aparecen reseñados en el acta que contiene las resultas de ese medio de prueba y su correlativo, el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, que ratifica los expresado en el artículo 1.428 del Código Civil; esas normas fijan los hechos que interesaron al pleito, pero que a la alzada no les significó nada; pero hoy, esa honorable Sala puede pasar por ellos a fin de establecer la falta aplicación de los artículo citados.

No obstante lo anterior la recurrida señaló que dichas obligaciones legales no habían sido incumplidas, bajo un argumento que no tiene relación con las obligaciones legales establecidas en los antes mencionados artículos del Código Civil, de que la demandada había hecho LA RAMPA PROVISIONAL, con apego a lo estipulado en el “trato. Cuando lo cierto es que todo lo relacionado con antes mencionada rampa, resulta irrelevante para la decisión de la controversia.

De haber aplicado la recurrida los artículos 729, ‘733, 734 y 748 del Código Civil, (los cuales violó por falta de aplicación) y subsumir los hechos plenamente probados de que nuestra representada no puede acceder a su discreción al área de servidumbre, así como que hay colocación de letreros colocados en forma inconsulta por la demandada en el fachada del edificio Don Laureano, y colocación de rejas eléctricas que obstruyen el acceso, hubiese tenido que llegar a la conclusión que la demandada incumplió las obligaciones legales establecidas en los antes mencionados artículos, obligaciones que no tienen nada que ver con la construcción de la rampa provisional, no obstante lo anterior la recurrida señaló:

...Pero ya este Tribunal (sic) ha arribado a la conclusión de que la parte demandada, al construir las obras denominadas RAMPA PROVISIONAL en los dos convenios que rigen las relaciones de las partes, lo hizo con entero apego a lo estipulado contractualmente, es decir, conforme a lo acordado por las partes en los dos convenios que lo rigen, por lo que no se infringió ninguna de esas obligaciones que simplemente constituyen fuente supletoria legal, cuando las partes no han regulado la materia. Y así se declara...

.

De lo expresado, se evidencia la trascendencia de la infracción, pues, en esa situación, INHERBORCA no debió sucumbir en el proceso y la pretensión debió ser declarada con lugar y PROMOTORA condenada, si la alzada hubiere aplicado las normas en referencia, no obstante habiendo plena prueba de la pretensión deducida, en infracción por falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil…”. (Subrayado de la Sala y negritas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante en su denuncia no precisa qué pretende con la misma, ya que hace mención a una inspección judicial pero no identifica la fecha de la misma ni su promoción, logrando entender la Sala que la misma está enfocada a acusar el silencio de pruebas, al expresar el recurrente que “…Estos hechos, que constan en el acta de la inspección judicial, no fueron ni mencionados por la recurrida…”, y más adelante indica que “…Los resultados de ese medio de prueba, debieron ser valorados con arreglo a la sana crítica, pero como no dijo nada al respecto pues, entonces, la infracción resulta notable…”.

Ahora bien, el formalizante no indica a cuál inspección se refiere, siendo que en autos constan varias inspecciones judiciales, una promovida en el juicio y otras evacuadas extralitem, por lo que no puede suplir la Sala tal deficiencia, ya que es deber del formalizante precisar la prueba que considera silenciada, y más aún cuando hay varias en el juicio, razón por la cual esta Sala se ve impedida de conocer la presente denuncia y por tanto la desecha. Así se decide.

Aunado a lo anterior, es menester resaltar que si el formalizante se refirió a la inspección evacuada extralitem de fecha 2 de noviembre de 2005, tal silencio de prueba fue resuelto en la denuncia cuarta por infracción de ley, por lo que a fin de evitar repeticiones tediosas y desgaste de la jurisdicción se dan aquí por reproducidos los motivos dados en aquella, para declarar la improcedencia de la misma. Así se decide.

-VIII-

Con apoyo en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción del artículo 1.354 del Código Civil, por falsa aplicación y la falta de aplicación del artículo 1.167 del mismo código.

El recurrente en su denuncia expresa:

…En la especie, la recurrida dejó declarado que PROMOTORA cumplió con los términos del contrato, puesto que construyó la rampa provisional conforme a la pendiente exigida por la ley, como se ha hecho referencia muchas veces; así como la construyó lo más cercano posible a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande; ya se explicó en otra delación que ello no fue el objeto de la pretensión deducida, reducida especialmente a establecer si hubo no incumplimiento del contrato de servidumbre al haber PROMOTORA construido el sótano si a un desnivel no permitido por las especificaciones estipuladas en el contrato. Circunstancia que dio motivo a plantear una delación por falta de congruencia.

Pero, en lo atañe a la delación consiste en que la recurrida declaró que PROMOTORA no pudo construir la rampa definitiva porque, de hacerlo, habría puesto en peligro la estabilidad de los edificios Tres Hermanos y Don Laureano en vista que afectaría las bases, vigas de riostra de ambos de edificios; resulta, como se ha enfatizado en la formalización que ese fue una materia ajena al pleito; hechos que no interesaban a la misma, por lo que, como la recurrida encontró probado este extremo de hecho, dio por probados unas afirmaciones no van a importar al proceso, a la solución justa del conflicto judicial.

Efectivamente, los hechos necesitados de pruebas son aquellos vinculados estrechamente con el planteamiento de la demanda; en nuestro caso, establecer si la construcción del sótano S1 en la forma dicha por PROMOTORA constituía o no un incumplimiento; lo demás redunda en superfluo, infértil para el problema judicial.

Hubo un cambio de juego por parte de la alzada, al grado que utilizó una norma jurídica que no va al caso puesto; o en otras palabras hizo una elección equivocada de la norma, lo que conduce a una falsa aplicación del artículo 1.354 del Código, pues INHERBORCA, se insiste, no demandó a PROMOTORA., para que cumpliera obligación alguna y menos para que le construyera la rampa definitiva; de tal manera que no habiendo demandado la ejecución del contrato, sino, al revés, la resolución del contrato de servidumbre por incumplimiento, que es totalmente diferente resultaba un contrasentido que la demandada alegara alguna excepción desconectada con lo reclamado por INHERBORCA, pues la demanda está fundamentada en el artículo 1.167 del Código Civil, que establece que en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello, siendo este último artículo el aplicable para la resolución de la servidumbre, el cual igualmente resulta violado por la recurrida por falta de aplicación.

(…Omissis…)

A lo dicho vale también agregar que INHERBORCA coincide con la demandada, en cuanto al hecho de que la construcción de la rampa definitiva le corresponde construirla a ella, como quedó establecido en el contrato de servidumbre sin ningún tipo de dudas, por lo que no tenía sentido conforme a los dichos de PROMOTORA se excepcionara de sus incumplimientos, alegando la existencia de obstáculos físicos que impedirían la realización de la rampa definitiva, pues en el libelo, INHERBORCA jamás pidió que la demandada construyera la rampa definitiva; esa fue una licencia que se permitió PROMOTORA y que la alzada des concertantemente acogió.

Una cosa salta inmediatamente a la vista, con leer la narrativa del fallo para captar que lo demandado fue la resolución del contrato, visto que la rampa definitiva, la cual corresponde construir a nuestra representada, debido al incumplimiento de la demanda de construir el sótano de su edificación al nivel de -3,40 mts en relación a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, ya no podrá ser construida al antes mencionado nivel, sino que estará inevitablemente sometida al nivel -2,35 mts en relación a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, pues dicho nivel es al cual se construyó el sótano de la edificación de la demandada, como quedó probado en autos.

(…Omissis…)

Consiguientemente, quebrantado el artículo 1.354 del Código Civil por cuanto, dio por probados hechos que no importan ni tienen nada que hacer con lo planteado en la demanda; por lo que aplicó falsamente la norma en cuestión; y por otra vía, dejó de aplicar el artículo 1.167 del Código Civil, por no habiendo instado sino la resolución del contrato y no su cumplimiento como erradamente concibió la alzada porque de haberlo aplicado, hubiere podido dar pábulo a hechos intrascendentes para la controversia y habría, entonces, entrado a resolver, si la construcción del sótano Si en la forma dicha constituyó o no un incumplimiento contractual merecedor de la sanción de resolución…

. (Negritas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que el juez de la recurrida incurrió en la infracción del artículo 1.354 del Código Civil por falsa aplicación y la falta de aplicación del artículo 1.167 del mismo código, al haber dado por probadas unas afirmaciones que no importan al proceso, concibiendo el mismo como un cumplimento de contrato, siendo que lo demandado no fue la ejecución del mismo, sino la resolución de éste.

Ahora bien, la recurrida expresó:

“…La parte actora alega que pactó, mediante contrato celebrado con la demandada, constitución de una servidumbre permanente de paso a lo largo del lindero ESTE del inmueble donde se encuentra construido el edificio (identificado ab initio) “DON LAUREANO”, que es de su propiedad.(…)

El libelo sintetiza los términos del contrato referido, estableciendo lo siguiente:

(…Omissis…)

Que la demandada quedó facultada para construir en el área de la servidumbre una rampa provisional de entrada y salida de vehículos, con la pendiente máxima permitida por los organismos competentes, lo más próxima posible a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, siempre que lo permitan la estructura y vigas de riostra de los Edificios (sic) “Tres Hermanos” y “Don Laureano”. Y quedó autorizada para construir una rampa definitiva de acceso vehicular del sótano “S1” de PROMOTORA 204 C.A., que parte de la calle unión, a través del edificio Don Laureano, debía ser construida a menos tres coma cuarenta metros (-3,40 mts), en relación con la Calle (sic) Unión, que es la cota 865.74 con referencia a Loma Quintana.

(…Omissis…)

Que la demandada no cumplió su obligación conforme a los términos de la servidumbre porque construyó el sótano a a (sic) nivel de dos coma treinta y cinco metros (2,35 mts) y no al nivel de menos tres como cuarenta metros (-3,40 mts) en relación CON (sic) LA (sic) cota 865,75 en referencia a Loma Quintana.

(…Omissis…)

La parte actora concluyó demandando la resolución del contrato mediante la cual se constituyó la servidumbre, con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil y la indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente pretende que la servidumbre se restituya a los límites y dimensiones convencionales y legales, y que se declare el carácter provisional de la servidumbre según su título, hasta tanto no sea demolido el edificio Don Laureano.

(…Omissis…)

Las partes, actora y demandada, sostienen en forma coincidente, que están vinculadas mediante un contrato. En ese instrumento se constituye una servidumbre permanente de paso a lo largo del lindero ESTE del edificio Don Laureano, perteneciente a la parte demandante; y que la accionada quedó facultada para la construcción de dos (2) trochas de vehículos y un paso peatonal.

Coinciden además en afirmar que, según el contrato, la demandada estaba facultada para construir una rampa provisional de entrada y salida de acceso vehicular y peatonal, además una de rampa definitiva, con el mismo propósito.

Que la rampa definitiva de acceso vehicular al sótano “S1” de PROMOTORA 201 C.A., y que parte de la Calle (sic) Unión a través del Edificio (sic) Don Laureano, deberá ser MENOS TRES COMA CUARENTA METROS (-3,40 mts) en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco como setenta y cinco (865,75) con referencia a Loma Quintana.

Luego sostiene la parte actora:

la función de la servidumbre de paso consiste en la comunicación de la Calle (sic) Unión con el sótano del Centro Comercial City Market, como la demandada construyó ese sótano de su la cota ochocientos sesenta y cinco como setenta y cinco (865,70) con referencia a Loma Quintana y no al nivel -3,40 mts en relación con la cota ochocientos sesenta y cinco coma setenta y cinco (865,70) con referencia a Loma Quintana, como había sido convenido lo que constituye incumplimiento definitivo al contrato de servidumbre

.

Asimismo, agrega la actora, que la parte demandada en este proceso, al construir ese sótano S-1 del Centro Comercial City Market, en las condiciones indicadas, creó impedimento físico de cumplir con las obligaciones que había asumido contractualmente.

La demandada, por su parte, sostiene que conforme a lo pactado contractualmente, la rampa provisional fue ejecutada con la pendiente máxima permitida por la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio (sic) Libertador.

Adujo la parte demandada, que las únicas características que ella estaba obligada a darle a la rampa provisional consistían en que esta debía ser desarrollada con la pendiente máxima permitida por los organismos competentes y que debía ser realizada lo más próximo posible a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande.

Afirmó, además, que dio el más estricto cumplimiento a esas dos (2) obligaciones, y que efectivamente construyó una rampa provisional para el acceso de vehículos, habida cuenta que no podía desarrollarla más próxima a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, sin afectar las fundaciones y las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, que la parte actora debió haber modificado estructuralmente su inmueble, para que la demandada en su oportunidad construyera la rampa definitiva.

(…Omissis…)

En la contestación de la demanda, la parte demandada sostuvo que según el contrato, solo está obligada a construir la RAMPA PROVISIONAL con dos (2) características.

- Esa rampa debía ser desarrollada con la pendiente máxima permitida por los organismos competentes;

- Debía ser construida, lo más próximo posible a la Calle (sic) Unión de Sabana Grande.

Y agregó que esa segunda característica quedó condicionada: “siempre y cuando lo permitan la estructura y vigas de riostra de los edificios “Tres Hermanos” y “Don Laureano”.

(…Omissis…)

Por lo tanto, de lo precitado se deriva que el alegato de la parte demandada está plenamente demostrado con ese documento, sólo (sic) contrajo la obligación de construir esa primera rampa, con las especificaciones descritas.

Pero la parte demandada reconoce que estaba obligada además a construir una RAMPA DEFINITIVA.

Así lo expresa también la parte actora en el libelo, solo que ésta agrega que esa segunda rampa debía ser MENOS TRES COMA CUARENTA METROS (-3,40 mts) en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMO SETENTA Y CINCO (865,75) con referencia a Loma Quintana. Y que como la demandada construyó el sótano S-1 del Centro Comercial City Market, a nivel MENOS DOS COMA TREINTA Y CINCO METROS (-2,35 mts) en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMA SETENTA Y CINCO (865,75) con referencia a Loma Quintana, incumplió de forma definitiva su obligación fundamental pactada.

Por lo tanto, como la función de la servidumbre de paso, según convenio, es la comunicación de la Calle (sic) Unión de Sabana Grande, con el sótano S-1 del Centro Comercial City Market, ese hecho tenía el efecto definitivo de que cualquier rampa que se construya, estará sometida al nivel del sótano S-1; por lo que la demandada no puede cumplir su obligación, conforme a los términos de la servidumbre.

En otras palabras, que la edificación del sótano S-1 a ese nivel, produce el efecto de incumplimiento definitivo de su obligación de construir la RAMPA DEFINITIVA a menos tres coma cuarenta metros en relación a la cota ochocientos sesenta y cinco con setenta y cinco (865,75) que se encuentra en la Calle (sic) Unión y que deberá dar acceso a ambos proyectos.

La parte demandada hizo otro alegato estrechamente relacionado con ese punto de la cuestión debatida, sostiene la demandada que la parte actora debió haber modificado estructuralmente su inmueble, para que la accionada construyera la rampa definitiva.

(…Omissis…)

Ahora bien, la parte demandada alegó que construyó la RAMPA PROVISIONAL de acuerdo con lo pactado por las partes, con la pendiente permitida por la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio (sic) Libertador. Para demostrarlo produjo oficio N° 003738 mediante el cual la Directora de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador (sic), expresa

(…Omissis...)

Ahora bien la parte demandada promovió prueba de experticia en este proceso, en relación con la inclinación de la RAMPA DEFINITIVA y los expertos dictaminaron

(…Omissis…)

Este punto del dictamen de los expertos, debe ser concordado con el contenido del oficio de la Directora de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio (sic) Libertador, en el cual se expresa que las rampas de entrada y salida de vehículos deben presentar una pendiente no mayor del quince por ciento (15%).

Como según el dictamen de los expertos, la rampa construida por la demandada presenta una inclinación de trece por ciento (13%), este Tribunal (sic) declara demostrada en este proceso que esa edificación cumple el primero de los extremos estipulados en el contrato por las partes, la rampa fue construida con la inclinación permitida por las autoridades competentes.

EXAMEN DE SI LA RAMPA FUE CONSTRUIDA LO MAS PRÓXIMO POSIBLE A LA CALLE UNIÓN DE SABANA GRANDE

La parte demandada alegó, en relación con este segundo extremo, que no podía desarrollarla más próxima a la calle Unión de Sabana Grande, sin afectar las fundaciones y las vigas de riostra del Edificio (sic) Don Laureano, porque la parte actora debió haber modificado estructuralmente su inmueble, para que la demandada construyera la rampa definitiva.

Para demostrar ese alegato, en la experticia promovida por parte demandada se consultó el punto con los expertos, que dictaminaron:

(…Omissis...)

Ese dictamen, adminiculado a las pruebas antes examinadas, demuestra plenamente que es imposible construir una rampa que dé acceso al sótano S-1 del Centro Comercial City Market a menos tres coma cuarenta (-3,40 mts) en relación con la Calle (sic) Unión, sin afectar la (sic) bases, las fundaciones, las vigas de riostra, del Edificio (sic) Don Laureano.

(…Omissis…)

Por lo tanto, la parte demandada demostró que no es posible construir una rampa A MENOS TRES COMA CUARENTA en relación con la cota OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO COMA SETENTA Y CINCO, que se encuentra en la Calle (sic) Unión de Sabana Grande sin modificar, previamente, la estructura del Edificio (sic) “Don Laureano”.

(…Omissis...)

Por lo tanto, la parte demandada demostró no haber incumplido las obligaciones contractuales que contrajo con la aquí actora, por lo que no pueden exigírsele aquellas al estar amparada en las pruebas ya analizadas y en especial en el contrato de servidumbre (protocolizada el 24/02/1994), posteriormente complementado por sus signatarios, el cual es ley entre las partes de conformidad con el artículo 1.159 del Código Civil.

Ese fue el régimen estipulado por las partes y además así quedó establecido en los términos de la controversia, según lo expresado en el libelo de la demanda y en la contestación a la misma. Y así lo declara el Tribunal (sic).

(…Omissis…)

De ahí, que la parte actora al no lograr probar plenamente los fundamentos de la pretensión principal propuesta en el libelo de demanda, como lo ordena el artículo 1.354 del Código Civil, es razón suficiente para que este Tribunal (sic) declare sin lugar la demanda examinada…”.

De lo anterior se observa que el juez de alzada, a lo largo de su fallo resolvió la controversia en función de lo pretendido por la actora, lo cual fue la resolución del contrato en virtud del incumplimiento de obligaciones contenidas en el mismo, razón por la que tuvo que examinar el incumplimiento o no de tales obligaciones y así poder determinar la procedencia o no de la demanda.

De modo que, contrario a lo aseverado por el formalizante, el juez de alzada de ningún modo concibió la pretensión como un cumplimento de contrato, ni dio por probado afirmaciones que no importan al proceso, al contrario decidió la controversia en función de la resolución planteada, atendiendo a cada uno de los alegatos y defensas de las partes, así como el análisis de las pruebas que le conllevaron a constatar que no hubo incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones pactadas en el contrato, las cuales constituyeron el fundamento de la pretensión.

En consecuencia, el ad quem declaró sin lugar la demanda de resolución de contrato arguyendo que la parte actora no logró probar plenamente los fundamentos de la pretensión principal propuesta en el libelo de demanda, tal y como lo ordena el artículo 1.354 del Código Civil, lo cual evidencia que este no incurrió en la infracción delatada, razón por la que esta Sala debe declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de mayo de 2014.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas.

Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente al tribunal de la causa, es decir, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al juzgado superior de origen, ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

________________________

AURIDES MERCEDES MORA

Magistrada,

____________________

YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

__________________________

C.W. FUENTES

Exp.: N° AA20-C-2014-000649

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,