Decisión nº S2-033-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 14 de Febrero de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006, proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial N° 368.338, de fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente N° AA20-C-C-2009-000673. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 14 de octubre de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró la improcedencia de la medida preventiva de embargo solicitada por la vía del caucionamiento; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Expuesto lo anterior, deben realizarse las siguientes observaciones:

Si bien, la constitución de la garantía debe establecerse directamente a favor de la parte que se va a ver afectada por el eventual decreto o suspensión de una medida cautelar, y no a favor del solicitante de cualquiera de los mencionados actos jurídicos, de la constitución de la fianza consignada se desprende que la misma es a los efectos de responderle a la parte demandada sobre cuyos bienes muebles recaería la medida solicitada por los eventuales daños y perjuicios que la misma pudiera acarrear, y todo hasta cubrir la cantidad señalada por el Tribunal, la cual constituiría el límite para el decreto de la medida preventiva de embargo, por tratarse del doble del monto demandado. No obstante ello, se evidencia, que la garantía solo mantendrá su vigencia mientras dure el juicio, entendiéndose que la duración de un procedimiento tiene como límite la fase de eventual ejecución de una sentencia, la simple sentencia definitivamente firme en caso de que no haya nada que ejecutar o algún modo anormal de terminación del proceso, sin hacer ningún tipo de distinción respecto a la posibilidad de que el mismo pudiera culminar presuntamente con una sentencia favorable a la parte demandada, quien en este caso tendría la potestad de hacer valer o no la garantía constituida a su favor, en virtud de los daños ocasionados por la práctica de la medida cautelar en su contra, y quien vería impedido su derecho por cuanto la garantía no se constituyó de forma indefinida, sino que se le estableció un término, que no la reviste de suficiente solidez y eficacia; las cuales son características principales de toda garantía. Y en ese sentido, a juicio del Tribunal, la misma no se constituyó de forma debida, por lo cual no cumple los requisitos para el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada.

De igual forma se evidencia del Dossier de la empresa, la última declaración del Impuesto Sobre la Renta, la exención legal de la cual goza la Sociedad Mercantil EUROFINANZAS, S.A., con respecto al Impuesto al Valor Agregado, y el Balance para el cierre del ejercicio económico del año 2010 certificado por un Contador Público. Respecto a estos requisitos, de los cuales debe evidenciarse la solidez y liquidez financiera y contable de la empresa que se constituya como fiadora, resulta oportuno acotar que, si bien la última declaración del impuesto sobre la renta es la correspondiente al año 2010, el balance certificado por un contador público presentado, no es el último, pues muy bien pudo haberse acompañado uno a la fecha de consignación de recaudos, constituyendo la señalada otra deficiencia para la constitución de la garantía y posterior decreto de la medida preventiva de embargo solicitada, además de la señalada supra con respecto al contrato de fianza, de manera que por tales circunstancias resulta forzoso para este Jurisdicente NEGAR, la medida preventiva de embargo por vía de caucionamiento, y declarar su improcedencia en la parte dispositiva de la presente resolución. Así se decide.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 16 de mayo de 2011, la apoderada judicial de la parte demandante solicitó de conformidad con los artículos 585 y 599 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto de litigio, vale decir, local comercial situado en la calle 148, entre avenidas 75 y 77 de la parroquia L.H.H. del municipio Maracaibo del estado Zulia, distinguido con el N° 72-112, y medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TORNOS MECANIZADOS ROMERO, C.A., (TOMEROCA), en su condición de deudora principal, por el doble de la cantidad demandada, es decir, CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.F.45.965,28), adicionados a las costas procesales y honorarios profesionales, estimados ambos conceptos en el escrito libelar por la suma de VEINTISIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.27.000,oo), que totalizan la cantidad de SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 72.965,28).

En este sentido, indicó que el requisito de pendente litis se cumple por cuanto las medidas in comento son solicitadas en el juicio de resolución de contrato de arrendamiento incoado por su representada INVERSIONES LAU LIMA, C.A., en contra de la sociedad mercantil TORNOS MECANIZADOS ROMERO, C.A., (TOMEROCA); que los medios probatorios acompañados son suficientes a su juicio para demostrar el derecho de su mandante, es decir, el fumus bonis iuris, existiendo aunadamente peligro en la mora, producto del constante incumplimiento por parte de la accionada, de los deberes y obligaciones derivados de la relación arrendaticia, entre ellos, la falta de pago del canon de arrendamiento, lo que ha ocasionado daños económicos en su poderdante, y en razón de la eventual y posible falta de pago de las sucesivas mensualidades, que se sigan acumulando hasta la sentencia definitiva, consecuencia de lo cual, a fin de evitar la ocupación y retención del bien sub iudice y en aras de impedir que la demandada abandone dicho inmueble, dejándolo libre de bienes muebles y otros enseres de su propiedad, con los cuales pudiera responder -según su dicho- de los daños y perjuicios causados y que se sigan causando, solicita el decreto de las referidas medidas preventivas.

En fecha 26 de mayo de 2011, el Tribunal a-quo declaró la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas, en razón de no haberse demostrado el periculum in mora.

En fecha 20 de junio de 2011, fue requerido por el representante judicial de la parte actora, en aplicación del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TORNOS MECANIZADOS ROMERO, C.A., (TOMEROCA), en su condición de deudora principal, por el doble de la cantidad demandada, es decir, CUARENTA Y CINCO MIL NOVENCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.F.45.965,28), adicionados a las costas procesales y honorarios profesionales, estimados ambos conceptos en el escrito libelar por la suma de VEINTISIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.27.000,oo), que totalizan la cantidad de SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.F.72.965,28), en tal sentido, solicitó fijare a tales efectos, caución o garantía e indicare los recaudos de la empresa fiadora que debían ser consignados para cumplir los extremos de Ley.

En fecha 30 de junio de 2011, el Tribunal de la causa señaló los recaudos impretermitibles para el decreto de la medida cautelar solicitada por la vía del caucionamiento: a) contrato donde se constituya la garantía ofrecida a favor de la parte accionante, hasta cubrir la suma de NOVENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.90.000,oo); b) balance certificado por un contador público, c) la última declaración del impuesto sobre la renta y d) la última declaración o retención del impuesto al valor agregado, en el lugar del certificado de solvencia que exige el Código de Procedimiento Civil, en razón de no ser expedido en la actualidad por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 19 de septiembre de 2011, la apoderada judicial de la parte accionante consignó los recaudos indicados por el Juzgador a-quo para decretar la medida preventiva de embargo solicitada.

En fecha 14 de octubre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia dictó la resolución en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada por la apoderada judicial de la parte demandante, en fecha 19 de octubre de 2011, ordenándose oír en un sólo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de informes y consecuencialmente tampoco consignaron escritos de observaciones en las oportunidades legalmente establecidas a tales efectos, en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente, cuya pieza de medida fue remitida en original a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 14 de octubre de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró la improcedencia de la medida preventiva de embargo solicitada por la vía del caucionamiento, por la parte accionante; del mismo modo, en virtud del carácter que ostenta la decisión apelada y ante la ausencia de informes por ante esta Segunda Instancia, concluye este Juzgador Superior, que la apelación interpuesta por la accionante sobreviene de su interés en que se efectúe una revisión del fallo aludido por el órgano jurisdiccional de la instancia superior, a los fines de que sea decretada la medida solicitada.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de dictar la correspondiente decisión.

La finalidad de las medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

La Ley concede a los litigantes dos maneras de obtener el decreto de las medidas cautelares, comprobados señalados extremos, es decir, cumpliendo requisitos determinados o presentando fianza u otra garantía suficiente para responder a la contraparte de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida solicitada y acordada; se habla así, de la vía de la causalidad en la cual el solicitante tendrá que cumplir con dos requisitos: la justificación prima facie del derecho que se reclama y la presunción grave del peligro en la mora, y de la vía del caucionamiento, respectivamente. Permitiendo al solicitante nuestro Código de Procedimiento Civil, poder optar por una u otra vía, sin exigirse los extremos de ambas a la vez.

En este sentido, resulta impretermitible traer a colación la previsión normativa que regula la solicitud y el decreto de medidas preventivas por la vía del caucionamiento:

Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil:

- Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2. Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3. Prenda sobre bienes o valores.

4. La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este Artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.

(Negrillas de este Sentenciador Superior)

En este sentido, dispuso la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia N° 7 de fecha 18 de julio de 1990, bajo ponencia del Magistrado Dr. A.F.C., juicio Inversiones 1057, S.R.L., Vs. Mecánica y Tecnología de los Valles del Tuy, lo siguiente:

(…) respecto al cumplimiento de los requisitos concurrentes establecidos por la parte in fine del Art. 590 del C.P.C., pues son ellos los que permiten una garantía del fiador frente a las partes y los terceros acerca de la solvencia económica (…) si falta alguno de ellos (…) los requisitos exigidos por el Art. 590 del C.P.C. no se habrían cumplido y el ofrecimiento de caución o garantía no debe ser admitido (…)

(Negrillas de este Sentenciador Superior).

Del mismo modo, expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 432 de fecha 25 de marzo de 2008, bajo ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente N° 08-0137, lo siguiente:

Por otra parte, si bien es cierto que el solicitante puede ofrecer el tipo de caución o garantía que estime conveniente, tal facultad, por supuesto, no excluye el poder discrecional del juez de juzgar acerca de su suficiencia, que es el requisito que fija el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para su aceptación. Ese poder, como toda potestad discrecional, debe ser ejercido dentro de los límites de la proporcionalidad y de la racionalidad y, por supuesto, en resguardo del equilibrio entre las dos exigencias discordantes -en palabras de Calamandrei- (vid. supra): la de la parte vencedora en el juicio principal de que se ejecute el fallo a su favor y la del pretensor en invalidación de que ello no ocurra hasta cuando no haya decisión acerca de su pretensión.

(Negrillas de este suscrito jurisdiccional)

Dentro del mismo marco, asegura el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, 2000, págs. 195-204, lo siguiente:

Ahora pasaremos al análisis de la otra vía utilizable para conseguir el decreto preventivo, o sea, la vía del caucionamiento, que hoy por hoy, constituye tramitación corriente para la obtención de medidas preventivas.

(…Omissis…)

Apuntando a ese mismo objetivo el nuevo Código incorpora ciertas condiciones legales a la garantía fideyusoria, determinando los tipos de cauciones que pueden ofrecerse. “Con esta previa calificación de las garantías admisibles -expresa la Exposición de Motivos del nuevo CPC-, se considera que se pondrá un riguroso límite a las medidas que se decretan en esta forma, pues la experiencia ha demostrado que hay una inexcusable tolerancia en lo que concierne a la solvencia económica de muchas personas y empresas, que han tenido como objeto principal de su actividad la constitución de fianzas judiciales.

La reforma (…) limitará el campo de este tipo de medidas a un número razonable, más como un homenaje a la tradición forense, que como expresión de una institución cuyas justificaciones dogmáticas son harto de dudosas.

Es conveniente a.e.a.d.l. frase “sin estar llenos los extremos de ley…” (...) La doctrina y la jurisprudencia patria están de acuerdo en admitir que las mencionadas disposiciones legales eximen al solicitante de la medida de probar el peligro en la mora y la presunción grave de su derecho. Pero igualmente han coincidido en mantener la vigencia de la pendente lite, en tal forma que aun cuando se ofrezca garantía bastante y saneada para el decreto del embargo, a la solicitud debe preceder la demanda.

(…Omissis…)

La caución o garantía tiene que ser suficiente, que en algunos casos es equivalente a eficacia. Como se sabe, caución significa precaución o prevención; y en derecho tiene, el significado específico de “seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado, prometido o demandado” (Escriche).

(…Omissis…)

La fianza es la más común de las cauciones presentadas para decretar o alzar las medidas preventivas, por ser, seguramente, la más cómoda de otorgar.

(…Omissis…)

La prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general o estado financiero, aprobado por la asamblea general de accionistas (C.f. ord. 1° art. 275 y 306 C.Co.) previo informe del comisario (C.f. arts. 285 y 305 C.C.), y autorizador por Contador Público en ejercicio legal de la profesión (art. 8 Ley del ejercicio de la Contaduría Pública (C.f.f infra N° in fine). Este último requisito lo exige ahora el artículo 590 CPC, así como la consignación de la última declaración presentada por el Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia. Aun cuando esta norma no indica que el balance debe estar aprobado por la asamblea de accionistas, previo informe favorable del Comisario, ello se sobreentiende, a nuestro modo de ver, pues dichas condiciones son una garantía frente a los terceros sobre la credibilidad y fidelidad del balance, siendo ésta la ratio legis del art. 308 C.Co. Sin embargo, debe entenderse que estos requisitos que señala la ley sustantiva mercantil se refieren sólo al valor de convicción de la prueba sobre la suficiencia de la garantía, y su omisión no puede significar, a fortiori, la nulidad o ineficacia de la misma. Pueden concurrir otros elementos jurídicos que lleven al juez a la convicción de que la garante es suficientemente solvente, aun y cuando el balance presentado no haya sido compulsado del expediente mercantil, o no aparezca la aprobación de la Asamblea. Siendo así, el juez debe motivar esas razones adicionales que eximan el riesgo de un balance acomodaticio, espurio o ignoto para los mismos socios.

En este orden de ideas, procede este Juzgador Superior a citar la fianza constituida a los efectos del decreto de la medida requerida en la presente causa:

Yo, O.N.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°. V-3.696.031, procediendo en mi carácter de Director Ejecutivo de la Sociedad Mercantil EUROFIANZAS, S.A., empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda de fecha 11 de Abril de 2000, bajo el N° 57, Tomo 408-A-QTO., y suficientemente autorizado para este otorgamiento en sesión Junta Directiva de fecha 19 de marzo de 2009, y registrada en el mismo Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 30 de septiembre del año 2009, bajo el N° 29, Tomo 188-A, en lo adelante denominado "LA COMPAÑÍA", declaro que: Constituyó a mi representada en Fiadora Solidaria y Principal Pagadora de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LAU LIMA, C.A, debidamente inscrita por ante Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 18 de septiembre del año 2000, Bajo el N° 08, Tomo 45-A, con posteriores modificaciones, siendo la ultima de ellas inserta por ante la misma Oficina de Registro, en fecha 11 de Julio del año 2011, Bajo el N° 20, Tomo 49-A, RM 4To, quien en lo adelante se denominara (sic) "EL AFIANZADO", (parte demandante y plenamente identificados en autos) en el Juicio por Resolución de Contrato de Arrendamiento y Cobro de Cánones Insolutos que se sigue en contra de la Sociedad MERCANTIL TORNOS MECANIZADOS DE ROMERO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (TOMEROCA), (parte demandada y plenamente identificado en auto), Expediente Principal N° 2847 de la nomenclatura particular de Dicho Tribunal, hasta por la cantidad de NOVENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 90.000,00). Para responder de los daños y perjuicios, que se le puede ocasionar a la contra parte en las resultas que se deriven del Decreto de la Medida Preventiva de Embargo de los bienes muebles propiedad de la empresa TORNOS MECANIZADOS DE ROMERO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (TOMEROCA).

Declaro así mismo que someto a mi representada a la Jurisdicción del Tribunal que está conociendo la presente causa. Dicha fianza permanecerá vigente por todo el tiempo que dure el juicio. Así mismo acompaño a este escrito los recaudos exigidos en el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Solicito a este Tribunal que una vez que sean analizados los recaudos acepte la presente Fianza, a los fines que DECRETE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE LOS BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE TORNOS MECANIZADOS DE ROMERO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (TOMEROCA).

El autor J.L.A.G., en su obra “CONTRATOS Y GARANTÍAS” establece que nuestro Código Civil no define la fianza sino la obligación del fiador en su artículo 1.804, sin embargo, el mismo define el contrato de fianza como: “aquel por el cual una persona llamada fiador se obliga frente al acreedor de otra a cumplir una obligación de ésta si el deudor no la satisface”

Derivado de lo cual, precisa este oficio jurisdiccional que el ciudadano O.N.R., en su condición de Director Ejecutivo de la sociedad mercantil EUROFINANZAS, S.A., carácter que se desprende de actas, constituyó a dicha sociedad de comercio, en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil INVERSIONES LAU LIMA, C.A., parte demandante en el presente juicio de resolución de contrato de arrendamiento, por la cantidad de NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs.90.000,oo), como así lo estableció el Juzgador a-quo en su decisión fechada 30 de junio de 2011, a los fines de responder de los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar a la sociedad mercantil TORNOS MECANIZADOS ROMERO, C.A., (TOMEROCA), con el decreto de la medida preventiva de embargo requerida, sobre bienes muebles propiedad de la accionada.

Por consiguiente, precisa este operador de justicia que la fianza se encuentra válidamente constituida producto de haberse obligado mediante la misma, la fiadora sociedad mercantil EUROFINANZAS, S.A., frente a la sociedad mercantil TORNOS MECANIZADOS ROMERO, C.A., (TOMEROCA), a responder de los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar con el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por la vía del caucionamiento, en caso de no responder en primer término, la parte accionante. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, instituye este Juzgador que se cumple el requisito de pendente litis por cuanto la medida preventiva de embargo fue requerida dentro del juicio de resolución de contrato de arrendamiento incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES LAU LIMA, C.A., en contra de la sociedad mercantil TORNOS MECANIZADOS ROMERO, C.A., (TOMEROCA). Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, resulta impretermitible para este Sentenciador Superior, traer a colación lo dispuesto por el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, 2000, págs. 40-41, sobre las características de provisoriedad y judicialidad de las medidas cautelares:

La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera. Es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiaridad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

(…Omissis…)

Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia

.

(Negrillas de este Tribunal de Alzada)

Asimismo, expresa el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL” ”, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, 2006, págs. 247, 248 y 257 sobre las medidas cautelares, lo siguiente:

La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal.

(…Omissis…)

Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual (…)

(…Omissis…)

Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar.

(Negrillas de este Tribunal de Alzada)

En este sentido, puntualiza este Juzgador Superior que las medidas cautelares en virtud de su carácter instrumental, están preordenadas a garantizar las resultas del juicio principal, por tanto, y dada su naturaleza provisoria y judicial, las mismas subsisten hasta la culminación del juicio principal, consecuencia de lo cual, el Juzgador a-quo erró al negar la medida bajo estudio, entre otros motivos, por no haberse constituido la fianza de manera indefinida, requisito éste no exigido en la decisión fechada 30 de junio de 2011, ni en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, que solo establece que la misma sea constituida de manera principal y solidaria, derivado de ello, se ratifica la validez de la fianza in examine. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Precisado lo anterior, procede este Juzgador a analizar los medios probatorios acompañados junto a la referida fianza, en cumplimiento de lo determinado por el Juzgador a-quo en decisión de fecha 30 de junio de 2011:

1. Declaración de Impuesto Sobre la Renta de la sociedad mercantil EURO FINANZAS S.A., correspondiente al período fiscal comprendido desde 01 de enero de 2010 hasta el 31 de siembre de 2010, realizada por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 24 de marzo de 2011, cancelado en la misma fecha.

2. Sistema de Declaraciones y Liquidaciones (emisión de la situación fiscal), emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a nombre de la sociedad mercantil EURO FINANZAS S.A., en fecha 30 de marzo de 2011, en el cual se precisa que dicha contribuyente no tiene derechos pendientes y se encuentra solvente.

3. Balance General de la sociedad mercantil EURO FINANZAS S.A., correspondiente al año 2010, elaborado por el contador público GAYLOR PÉREZ ABREU, C.P.C. 72618, en fecha 29 de marzo de 2011, del que se obtiene que dicha empresa tiene un activo de TREINTA Y UN MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.F.31.047.118,23), entre efectivo en caja y bancos, cuentas por cobrar a clientes, inventarios de madera, maquinarias y equipos, y, un pasivo de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F.588.406,10), que totalizan la cantidad de patrimonio de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F.30.458.712,13).

Aunadamente, verifica este Juzgador Superior que fue consignada el acta constitutiva-estatutaria de la sociedad mercantil EURO FINANZAS S.A., de la cual se desprende el capital social con el cual fue constituida, vale decir, CINCO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000.000,oo), actualmente equivalente de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.5.000.000,oo), asimismo se anexó acta N° 5 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 19 de octubre de 2006, de la que se obtiene el aumento del capital suscrito originalmente, en virtud de la revalorización de los activos madereros de la empresa, a la cantidad de TREINTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000.000,oo), hoy día equivalente de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,oo), y, el listado de fianzas emitidas a favor de otras sociedades mercantiles.

En este orden de ideas, procede esta Superioridad a citar lo previsto en el Título V del acta constitutiva-estatutaria de la sociedad mercantil EURO FINANZAS S.A., denominado LOS BALANCES Y DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES:

ARTICULO 18: El año económico de la compañía empieza el 1° de enero y terminará el 31 de diciembre de cada año, fecha ésta en que se practicará el corte general de cuentas y se elaborará el Estado de Ganancias y Pérdidas y el Balance General, los cuales serán sometidos a la aprobación de la próxima Asamblea Ordinaria, junto con el informe del Comisario. Una vez aprobado el Balance General, de las utilidades líquidas que resultaren se apartará un cinco por ciento (5%) para formar el fondo de reserva, hasta que dicho fondo alcance el diez por ciento (10%) del capital social.

(Negrillas de este Tribunal de Alzada)

En esta perspectiva, debe esclarecer este Juzgador Superior que el Sentenciador a-quo obvió dicha previsión, conforme a la cual, el balance debe ser presentado por los administradores de la sociedad mercantil EURO FINANZAS S.A., al final de cada año, una vez realizado el corte general de cuentas. Ahora bien, verifica este Sentenciador una disparidad entre la fecha de declaración del Impuesto sobre la Renta de la sociedad mercantil EURO FINANZAS S.A., y la fecha de elaboración del último balance General de dicha sociedad de comercio, por cuanto, si la declaración del referido impuesto correspondiente al período fiscal 2010, fue realizada en fecha 24 de marzo de 2011, como se desprende de actas, específicamente de los folios 58 al 64 del expediente in examine, el balance que debió reflejar a tales efectos, los beneficios obtenidos y las pérdidas experimentadas por la fiadora durante ese año, como lo dispone el artículo 304 del Código de Comercio, debía realizarse con antelación a la aludida declaración del Impuesto sobre la Renta. Y ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, colige este oficio jurisdiccional en ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, que si bien es cierto que la fianza bajo estudio estuvo bien constituida y que se cumplieron algunos de los requerimientos exigidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que el balance general de la sociedad mercantil EURO FINANZAS S.A., que riela en actas, resulta insuficiente a juicio de este Juzgador Superior, dada su discrepancia con la fecha de declaración del Impuesto sobre la Renta, para acreditar con total certeza el estado financiero de la mencionada sociedad de comercio, todo lo cual, lo conllevan a declarar la improcedencia de la medida preventiva de embargo requerida por la vía del caucionamiento. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por la demandante, y evidenciado como ha sido de las actas procesales que el balance de la sociedad mercantil EURO FINANZAS S.A., correspondiente al año 2010, consignado en las actas procesales, es de fecha posterior a la Declaración del Impuesto sobre la Renta efectuada por la fiadora en el mismo año, resulta forzoso para esta Superioridad, CONFIRMAR con una motivación distinta, la decisión proferida por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, 14 de octubre de 2011, y por consiguiente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES LAU LIMA C.A., en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO seguido por la sociedad mercantil INVERSIONES LAU LIMA C.A., en contra de la sociedad mercantil TORNOS MECANIZADOS ROMERO, C.A., (TOMEROCA), declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES LAU LIMA C.A., por intermedio de su apoderada judicial A.C.M.A., contra sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA con una motivación distinta la aludida decisión de fecha 14 de octubre de 2011, proferida por el Juzgado de Municipio supra referido, en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente, por haber resultado vencida totalmente en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/ar.