Decisión nº 1605 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Abril de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de abril de 2012

202º y 153º

ASUNTO : AP41-U-2011-000463

SENTENCIA No. 1605

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 19 de octubre de 2011 (folios 1 al 34), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por la ciudadana C.I., venezolana, titular de la cédula de identidad No. 17.287.672, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 130.059 , actuando como Apoderada Judicial de la contribuyente “INVERSIONES LIANA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de Febrero de 1975, bajo el No. 12, Tomo 46-A-Sgdo, modificado posteriormente su documento constitutivo y estatus en diversas oportunidades y cuya ultima modificación quedo inscrita por ante el mismo registro en fecha 07 de Febrero de 2006, bajo el No. 37, Tomo 10-A-Sgdo., facultada según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Baruta del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 17 de octubre de 2011, bajo el No. 33, tomo 114 de los Libros de Autenticaciones, en contra de la Decisión de Multa No. OACH-D-DGF-2011-000088 (folios 25 al 27), de fecha 18 de julio de 2011, notificada el 25-08-2011, emanada de la Oficina Administrativa de Chacao adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se impone:

1. Multa causa por Infracción Leve establecida en el literal A, numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES MIL NOVECIENTOS SIN CENTIMOS (BsF. 1.900,00), cantidad equivalente a VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 UT), según lo previsto en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social.

2. Multa causa por Infracción Grave establecida en el literal B del numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRES MIL OCHOCIENTOS SIN CENTIMOS (BsF. 3.800,00), equivalente a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 UT), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social.

3. Multa causada por Infracción Grave establecida en el literal B, numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRES MIL OCHOCIENTOS SIN CENTIMOS (BsF. 3.800,00), equivalente a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 UT), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social.

4. Multa causada por Infracción Grave establecida en el literal B, numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SIN CENTIMOS (BsF. 22.800,00), equivalente a TRESCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (300 UT), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social.

   El 07-12-2011 (folios 52 al 54), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

   En fecha 08 de diciembre de 2011 (folio 55 al 184), la ciudadana L.E.V.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 51.180, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), consigna expediente administrativo.

   El 09-01-2012 (folio 190 al 192), la ciudadana abogada N.L., inscrito en el Inpreabogado No. 75.818, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna escrito de pruebas, el cual fue agregado a los autos el 12-01-2012 (folio 193)

   El 20-01-2012 (folio 194), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la República visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

   En fecha 15 de marzo de 2012 (folios 196 al 233), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, las ciudadanas abogadas E.C.V.R., actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por una parte y, por la otra M.L.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 129.692, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignan sus respectivos escritos de informe.

   En fecha 27 de marzo de 2012 (folios 234 al 236), la ciudadana abogada M.L.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 129.692, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

   El 29-03-2012 (folio 237), el Tribunal dijo “vistos”.

   I

   ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

1. La recurrente

   Manifiesta que el IVSS al dictar la resolución impugnada incurrió en prescindencia absoluta del procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario, por cuanto no indica los recursos que proceden, y aplica normas legales erradas o que no hacen referencia a sus fundamentaciones contenidas parcialmente en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Seguro Social de 2010, por lo que se configura un vicio de nulidad previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Esgrime que la resolución impugnada viola el principio Solve Et Repete, por cuanto establece que de considerar que el acto administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá recurrir del mismo ante la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de su notificación, consignando previamente el monto de la cuantía adeudada o dando caución correspondiente.

   Sostiene que el IVSS incurrió en violación al principio de la Irretroactividad de la ley y multas aplicadas, toda vez que la resolución impugnada se evidencia la aplicación retroactiva de la ley del Seguro Social del 24-05-2010, norma en base a la cual se le determinan sanciones a la recurrente sobre hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho texto legal, sin hacer referencia a la norma aplicable rationae temporis, además de imponer multa por hechos que anteriormente no eran considerados ilícitos o no estaban considerados como tales, por lo que solicita la nulidad del acto administrativo recurrido por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho.

   Los abogados de la recurrente ratifican sus alegaciones en su escrito de informes.

2. El IVSS

   El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en su escrito de informes, argumenta lo siguiente:

   Alega que el IVSS no le negó a la recurrente el derecho a la defensa, por cuanto la recurrente interpuso el recurso jerárquico el 30-08-2011 dentro del lapso establecido en la ley, fue recibido por el Órgano Consultor del IVSS el 30-08-2011 y debidamente contestado por la Presidencia del Instituto en fecha 06 de octubre de 2011.

   Manifiesta que el IVSS aplicó en todo el proceso de fiscalización el principio de legalidad consagrado en la Constitución de la República de Venezuela.

   Agrega que el IVSS aplicó las leyes especiales, a saber la Ley del Sistema de Seguridad Social del 30-12-2002 conformidad con los artículos 7, 131 y 137 y la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y no el Código Orgánico Tributario, ya que la ley especial priva sobre la general.

   Esgrime que el IVSS no violó el principio Solve Et Repete, por cuanto el ejercicio de los recursos administrativos es de carácter potestativo, a tenor de lo establecido en el artículo 7 de la ley Orgánica de la Administración Pública.

   Sostiene que el pago es un requisito previsto en la Ley del Seguro Social, a los fines de salvaguardar los intereses y acreencias del IVSS, el cual tiene plena vigencia y validez.

   Esboza que a la recurrente se le impuso multa leve por no poseer el Registro patronal de Asegurados, incumpliendo con lo dispuesto en los artículos 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social del 22-09-1993.

   Manifiesta que a la recurrente se le determinó multa grave por cambiar de razón social, de Inversiones Liana, S.R.L. a Inversiones Liana C.A., lo cual no fue reportado a las autoridades administrativas del IVSS, asimismo, la empresa el 01-12-1999, cambió los miembros de la Junta Directiva sin haber realizado el reporte al IVSS.

   Señala que a la recurrente se le impuso multa grave, por cuanto de la revisión de la nómina del mes de mayo 2011 se verificó haber inscrito a un trabajador en el IVSS en forma extemporánea y de no haber notificado al Instituto dentro del lapso legal correspondiente la variación de salarios efectuada a alguno de sus trabajadores, existiendo como consecuencia diferencias de cálculos realizadas sobre los salarios de los meses señalados por concepto de cotizaciones correspondientes al seguro social obligatorio de los siguiente ciudadanos. D.J., N.V., Benidle Sanabria, R.R., A.M. y A.P..

   Alega que los incumplimientos hechos por la recurrente están establecidos en los artículos 63 y 72 del Reglamento General de la ley del Seguro Social, 86 y 87 de la Ley de la Reforma Parcial de la ley del Seguro Social.

   Manifiesta que el IVSS no violó el principio de Irretroactividad de la Ley por haber aplicado de manera retroactiva la ley del Seguro Social del 24-05-2010 por hechos ocurridos con anterioridad, por cuanto los ilícitos administrativos por los cuales fue objeto de multa la recurrente están tipificados en el Reglamento General de la Ley del Seguro Social del 22-09-1993 en sus artículos 55, 57, 63, 72, 75, 76, 77, 87, 88 y 89, además de ello, las multas establecidas en el artículo 86 se encuentra en la Ley de Seguro Social del 31-07-2008, casi 3 años antes de la fiscalización.

   Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario.

   II

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   Decisión de Multa No. OACH-D-DGF-2011-000088 (folios 25 al 27), de fecha 18 de julio de 2011, notificada el 25-08-2011, emanada de la Oficina Administrativa de Chacao adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se impone:

1. Multa causa por Infracción Leve establecida en el literal A, numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES MIL NOVECIENTOS SIN CENTIMOS (BsF. 1.900,00), cantidad equivalente a VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 UT), según lo previsto en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social.

2. Multa causa por Infracción Grave establecida en el literal B del numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRES MIL OCHOCIENTOS SIN CENTIMOS (BsF. 3.800,00), equivalente a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 UT), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social.

3. Multa causada por Infracción Grave establecida en el literal B, numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRES MIL OCHOCIENTOS SIN CENTIMOS (BsF. 3.800,00), equivalente a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 UT), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social.

4. Multa causada por Infracción Grave establecida en el literal B, numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SIN CENTIMOS (BsF. 22.800,00), equivalente a TRESCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (300 UT), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social.

   La Administración Tributaria del IVSS, le impuso a la contribuyente una multa total de CUATROCIENTOS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (425 UT) equivalente a la cantidad de TREINTA Y DOS TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs 32.300,00), por incumplimiento a la Ley del Seguro Social y su Reglamento, a saber. i) Por no poseer el Registro Patronal de Asegurados, incumpliendo con lo dispuesto en los artículos 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social de 1993; ii) Por la omisión de informar sobre el cambio de razón social y cambio de los miembros de la Junta Directiva de la empresa, incumpliendo con el numeral 2 del literal B del artículo 86 de la ley del Seguro Social; iii) Por omitir inscribir en el Seguro Social a un (1) trabajador dentro del lapso establecido en la ley, infringiendo con el numeral 3 literal b del artículo 86 de la Ley del Seguro Social; iv) La omisión de suministrar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas la variación en el salario de seis (6) trabajadores de la empresa recurrente, incumpliendo con el numeral 4, literal b del artículos 86 de la Ley del Seguro Social.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Prescindencia absoluta del procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario; ii) Violación al principio Solve Et Repete; iii) Violación al principio de la irretroactividad de la Ley y falso supuesto de derecho.

   i) Prescindencia absoluta del procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario.

   Observa esta juzgadora que la recurrente alega que el IVSS al dictar la resolución impugnada incurrió en prescindencia absoluta del procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario, por cuanto no indica los recursos que proceden y aplica normas legales erradas o que no hacen referencia a sus fundamentaciones contenidas parcialmente en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Seguro Social de 2010, por lo que se configura un vicio de nulidad previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Por su parte, la representante del IVSS manifiesta que el IVSS aplicó en todo el proceso de fiscalización el principio de legalidad consagrado en la Constitución de la República de Venezuela, por lo que no le negó a la recurrente el derecho a la defensa.

   Considera esta Juzgadora importante destacar la sentencia No. 1552 de fecha 04 de noviembre de 2009 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declara:

   Ahora bien, en cuanto al debido proceso la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente, que la ausencia de procedimiento entraña la inexorable nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en efecto, en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo.

   En efecto, la abundante jurisprudencia de esta alzada sobre el tema ha destacado que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste se halla iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, pudo verificar esta juzgadora que el contenido de la Resolución de Multa No. OACH-N-DGF-2011-000088, de fecha 18 de julio de 2011, se le informó a la recurrente de los medios recursivos que procedían en su contra (artículo 90 numeral 3 de la ley del Seguro Social del 24-05-2010), recurrir del acto administrativo ante la Junta Directiva del IVSS dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la notificación.

   Observa esta sentenciadora que la recurrente interpuso en sede judicial el recurso contencioso tributario en contra la Decisión de Multa No. OACH-D-DGF-2011-000088 (folios 25 al 27), de fecha 18 de julio de 2011, notificada el 25-08-2011, emanada de la Oficina Administrativa de Chacao adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   De esta forma, juzga este Tribunal que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que dio como resultado el incumplimiento de las obligaciones de la empresa conforme a los artículos 55, 57, 63, 72, 75, 76, 77, 87, 88, 89 del Reglamento de la Ley del Seguro Social, el cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica en la Ley del Seguro Social, tal circunstancia no puede, en opinión de esta sentenciadora, llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad el acta y la resolución impugnada.

   Por este motivo, estima esta juzgadora que en el presente caso, sí hubo un procedimiento que aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario vigente y frente a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Seguro Social, permitió a la sociedad mercantil INVERSIONES LIANA, C.A., conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el IVSS, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y presentar en su defensa los argumentos que estimara pertinentes, razón por la cual este Tribunal Superior considera que el IVSS no violentó el derecho constitucional a la defensa ni el debido proceso. Así se declara.

   ii) Violación al principio Solve Et Repete

   Observa esta juzgadora que la recurrente esgrime que la resolución impugnada viola el principio Solve Et Repete, por cuanto establece que de considerar que el acto administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá recurrir del mismo ante la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de su notificación, consignando previamente el monto de la cuantía adeudada o dando caución correspondiente.

   Por su parte, la abogada del IVSS manifiesta que dicho Instituto no violó el principio Solve Et Repete, por cuanto el ejercicio de los recursos administrativos es de carácter potestativo, a tenor de lo establecido en el artículo 7 de la ley Orgánica de la Administración Pública.

   En este sentido y a los fines debatidos, considera esta sentenciadora pertinente transcribir el contenido del numeral 3 del artículo 91 de la Ley del Seguro Social:

   …

1. Las competencias relacionadas con los procedimientos de recaudación y sancionador corresponden al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y serán ejercidas por la Jefa o el Jefe de la Oficina Administrativa respectiva. Las decisiones de la Jefa o del Jefe de la Oficina Administrativa deben ser recurridas ante la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto, consignando previamente el monto de la cuantía adeudada o dando caución correspondiente.

   También es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario que a continuación se transcribe:

   La interposición del Recurso suspende la ejecución del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código…

   En cuanto a la exigencia de pago de la obligación tributaria previo al ejercicio del recurso, debe observarse que el 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, faculta a la ley para que regule el derecho a la defensa, regulación que se ve atendida por el ordenamiento adjetivo. Ello en modo alguno quiere significar que sea disponible para el legislador el contenido del mencionado derecho, pues éste se halla claramente delimitado en las mencionadas disposiciones; sino que, por el contrario, implica un mandato al órgano legislativo de asegurar la consagración de mecanismos que aseguren el ejercicio del derecho de defensa de los justiciables, no sólo en sede jurisdiccional, incluso en la administrativa, en los términos previstos por la Carta Magna. De esta forma, las limitaciones al derecho de defensa en cuanto derecho fundamental derivan por sí mismas del texto constitucional, y si el Legislador amplía el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegítimas; esto es, la sola previsión legal de restricciones al ejercicio del derecho de defensa no justifica las mismas, sino en la medida que obedezcan al aludido mandato constitucional.

   Se observa que el referido artículo 91 numeral 3 de la Ley del Seguro Social, exige que para admitir los recursos administrativos en contra de un acto emanado de la Jefa o del Jefe de la oficina Administrativa, el recurrente deberá pagar la correspondiente obligación o en su defecto caucionarla suficientemente, con lo cual, constituye una limitación o restricción de las posibilidades de impugnación, atendiendo a un criterio de capacidad económica, que sólo permitiría el ejercicio de los recursos a aquellas personas que tengan disponibilidad para ese pago, mermando así la capacidad de impugnación de quienes -por cualquier motivo- no tengan igual situación patrimonial.

   En efecto, la vigencia del derecho a la defensa de los sancionados exige, que frente a la actuación del Poder Público se dispongan de mecanismos adjetivos cuyo acceso no suponga el cumplimiento de requisitos que pudieran eventualmente causar una lesión irreparable o de difícil reparación, o que de igual forma, establezcan una condición habilitante sustentada en la capacidad patrimonial de aquel a quien le ha sido impuesta la medida.

   Asimismo, conforme a la norma transcrita, el ejercicio del recurso jerárquico genera respecto de la reclamación administrativa un efecto suspensivo que opera a favor de los contribuyentes o responsables del tributo, que por disentir del acto determinativo o sancionatorio dictado a su cargo hubieren optado por recurrir del mismo, requiriendo del superior jerarca respectivo su anulación, revocación o corrección material, según sea el caso.

   Siendo ello así, con respecto al recurso jerárquico, la suspensión automática de efectos impide que el ente fiscal llevara a cabo todo tipo de actuación tendente a ejecutar los conceptos tributarios reclamados, hasta tanto fuera emitido el correspondiente pronunciamiento de ley, se produjera la denegatoria tácita en los términos dispuestos en el artículo 255 del citado Código Orgánico Tributario, o de ser el caso, se constatase la voluntad del afectado de desistir de esta vía recursiva, entre otros tantos supuestos. (Vid. Sentencia Nº 00079 del 27 de enero de 2010, caso: Glaxo Wellcome, C.A.).

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta juzgadora una vez analizada las actas que forman el expediente, aprecia que la recurrente interpuso el recurso contencioso tributario en vía jurisdiccional, pudo presentar los escritos y las pruebas que hubiera considerado prudente y de esa forma ejercer una adecuada defensa, razón por la cual este Tribunal Superior considera que el IVSS no se le violó el derecho constitucional a la defensa. Así se decide

   iii) Violación al principio de la irretroactividad de la Ley y falso supuesto de derecho.

   Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que el IVSS al dictar la resolución impugnada incurrió en violación al principio de la Irretroactividad de la ley y multas aplicadas, toda vez que de la resolución impugnada se evidencia la aplicación retroactiva de la ley del Seguro Social del 24-05-2010, norma en base a la cual se le determinan sanciones a la recurrente sobre hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho texto legal, sin hacer referencia a la norma aplicable rationae temporis, además de imponer multa por hechos que anteriormente no eran considerados ilícitos o no estaban considerados como tales, por lo que solicita la nulidad del acto administrativo recurrido por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho.

   Por su parte, la representación del IVSS, alega que el IVSS no violó el principio de Irretroactividad de la Ley por haber aplicado de manera retroactiva la ley del Seguro Social del 24-05-2010 por hechos ocurridos con anterioridad, por cuanto los ilícitos administrativos por los cuales fue objeto de multa la recurrente están tipificados en el Reglamento General de la Ley del Seguro Social del 22-09-1993 en sus artículos 55, 57, 63, 72, 75, 76, 77, 87, 88 y 89, además de ello, las multas establecidas en el artículo 86 se encuentra en la Ley de Seguro Social del 31-07-2008, casi 3 años antes de la fiscalización.

   En este sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de irretroactividad de la Ley, en los siguientes términos:

   Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron

   .

   Respecto a este principio, este Tribunal considera que la irretroactividad de la Ley está referida a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia.

   En este orden de ideas, cabe a.l.e.e. el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso de autos:

   Artículo 8.- Las Leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.

   Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aún en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

   Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

   Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo. (Destacado de este Tribunal)

   Asimismo, en cuanto al alegato del falso supuesto esgrimido por la contribuyente, el Tribunal, considera que el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

   A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   A los fines de resolver sobre la existencia del vicio del falso supuesto denunciado por la contribuyente y a la violación del Principio de Irretroactividad de la Ley, este Tribunal observa:

   De la lectura del acto administrativo impugnado se evidencia que mediante fiscalización, la Administración Tributaria del IVSS le impuso a la contribuyente una multa total de CUATROCIENTOS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (425 UT) equivalente a la cantidad de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs 32.300,00), por incumplimiento a la Ley del Seguro Social y su Reglamento, a saber: i) Por no poseer el Registro Patronal de Asegurados, incumpliendo con lo dispuesto en los artículos 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social de 1993; ii) Por la omisión de informar sobre el cambio de razón social y cambio de los miembros de la Junta Directiva de la empresa, incumpliendo con los artículos 55 y 57 del Reglamento de la Ley del Seguro Social de 1993 en concordancia con el numeral 2 del literal B del artículo 86 de la ley del Seguro Social; iii) Por omitir inscribir en el Seguro Social a un (1) trabajador dentro del lapso establecido en la ley, infringiendo con los artículos 63 y 72 del Reglamento de la Ley del Seguro Social de 1993 en concordancia con el numeral 3 literal b del artículo 86 de la Ley del Seguro Social; iv) La omisión de suministrar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas la variación en el salario de seis (6) trabajadores de la empresa recurrente, incumpliendo con el artículo 75 del Reglamento de la Ley del Seguro Social de 1993 en concordancia con el numeral 4, literal b del artículo 86 de la Ley del Seguro Social.

   En relación al incumplimiento de no poseer el Registro Patronal de Asegurados, esta sentenciadora observa que al folio 70 del expediente la Cédula del Patrono o Empresa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual tiene pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por el IVSS, en donde indica que la empresa recurrente se inscribió el 25-10-1996, por lo que se evidencia que la empresa recurrente está inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal considerar procedente el vicio de falso supuesto alegado por la abogada de la empresa recurrente y en consecuencia se declara la nulidad de la multa por la cantidad de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 UT). Así se declara

   En cuanto a la omisión de informar sobre el cambio de razón social y cambio de los miembros de la Junta Directiva de la empresa, incumpliendo con los artículos 55 y 57 del Reglamento de la Ley del Seguro Social de 1993 en concordancia con el numeral 2 del literal B del artículo 86 de la ley del Seguro Social, este Tribunal aprecia que consta a los folios 123 y 129 Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 16-09-1988, bajo el No. 78, Tomo 83-A Sgdo., el cual tiene pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por el IVSS, en la cual se evidencia la modificación de la denominación o razón social de llamarse INVERSIONES LIANA, SRL a INVERSIONES LIANA, C.A.

   Asimismo, se desprende de los autos a los folios 138 al 151 del expediente que el cambio de miembros de Junta Directiva se efectuó el 01-12-1999 según Acta de Asamblea General de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil antes mencionado, el 01-12-1999, bajo el No. 58, Tomo 331-A-Sgdo. Y según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20-11-2006, bajo el No. 37, Tomo 241 A-Sgdo.

   En este sentido, esta juzgadora observa que la Decisión de Multa No. OACH-D-DGF-2011-000088 (folios 25 al 27), de fecha 18 de julio de 2011, notificada el 25-08-2011, emanada de la Oficina Administrativa de Chacao adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le impone multa a la recurrente por la cantidad de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 UT), por la omisión de informar sobre el cambio de razón social y cambio de los miembros de la Junta Directiva de la empresa, incumpliendo con los artículos 55 y 57 del Reglamento de la Ley del Seguro Social de 1993 en concordancia con el numeral 2 del literal B del artículo 86 de la ley del Seguro Social.

   Precisado lo anterior, juzga este Tribunal que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al imponer la sanción establecida en la Ley del Seguro Social publicada en Gaceta oficial No. 39.555 del 18-11-2010, incurrió en falso supuesto de derecho y en violación del principio de irretroactividad de la ley, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario y artículo 24 de la Constitución, al aplicar una Ley que no se encontraba en vigencia para el momento tuvo lugar el supuesto de hecho previsto en la norma (año 1988 y 1999), razón por la cual esta juzgadora declara la nulidad de la multa por la cantidad de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 UT), por la omisión de informar sobre el cambio de razón social y cambio de los miembros de la Junta Directiva de la empresa. Así se decide

   Con respecto a la omisión de inscribir en el Seguro Social a un (1) trabajador dentro del lapso establecido en la ley, este Tribunal hace necesario el análisis de los artículos 87 y 88 de la Ley del Seguro Social de 2008 aplicable ratione temporis y 72 del Reglamento de la Ley del Seguro Social establecen:

   Artículo 87. Las infracciones de la Ley del Seguro Social se califican en leves, graves y muy graves, en atención a la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado.

   1. Son infracciones leves:

1. Incumplir con la obligación de informar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, la modificación, suspensión o extinción de la relación laboral por cualquier causa.

2. Incumplir con la obligación de llevar y mantener al día el registro del personal a su servicio en la forma exigida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   2. Son infracciones graves:

1. La falta de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales antes del inicio de su actividad.

2. La omisión de informar sobre la cesación de actividades, cambios de razón social, traspaso del dominio a cualquier título, y en general, otras circunstancias relativas a las actividades de la empresa, establecimiento, explotación o faena.

3. La omisión de inscribir a sus trabajadoras y trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo.

4. La omisión de suministrar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas toda variación en el salario de la trabajadora o el trabajador, así como, cualquier información que la empleadora o el empleador deba entregar para dar cumplimiento a esta Ley y su Reglamento.

   3. Son infracciones muy graves:

1. Efectuar retenciones por concepto de cotizaciones a las trabajadoras y los trabajadores, superiores a los establecidos en esta Ley y su Reglamento.

2. Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes.

3. Presentar documentos con enmendaduras o alteraciones que afecten sustancialmente la legalidad de los mismos.

4. Dejar de enterar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas cualquier cuantía que adeude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales distinta de las cotizaciones.

   Artículo 88. Las infracciones contempladas en el artículo 87 de esta Ley se sancionarán de la siguiente manera:

   a. Las leves: con multa de veinticinco unidades tributarias (25 UT).

   b. Las graves: con multa de cincuenta unidades tributarias (50 UT).

   c. Las muy graves: con multa de cien unidades tributarias (100 UT).

   En caso de reincidencia de la empleadora o del empleador en infracciones leves o graves se sancionará con la multa que corresponda más un cincuenta por ciento (50%) de la misma; en el caso de infracciones muy graves se sancionará con el cierre temporal del establecimiento por tres (3) días.

   Artículo 72.- Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al ingreso de un trabajador al servicio de un patrono, éste dará el correspondiente aviso de entrada al Instituto Venezolano de los seguros Sociales, utilizando a tal efecto el formulario que se le suministre. Aún cuando el patrono hubiese omitido el aviso, será responsable por las cotizaciones desde el momento en que comenzó la relación de trabajo sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. (Destacado por este Tribunal)

   Las normas anteriormente trascritas, establecen las reglas a seguir cuando los trabajadores son afectados por la falta de cumplimiento de las normas que rigen la seguridad social; lo cual a su vez constituye a todas luces una infracción a la responsabilidad que tienen los patronos frente al Fisco Nacional, por constituir las cotizaciones, contribuciones en beneficio del estado, quien ampara a los trabajadores contemplados en la Ley del Seguro Social.

   De la lectura de los actos administrativos impugnados se determinó que la sociedad mercantil INVERSIONES LIANA, C.A., había incumplido con su deber de inscribir a un (1) trabajador, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro de los 3 días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo. En tal sentido, el empleador que infrinja esa obligación, se encontrará incurso en una infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en el numeral “3” del literal “B” del artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, cuya infracción acarrea una sanción de 50 U.T por trabajador, esto de conformidad con la norma transcrita.

   Como puede apreciarse, todo patrono que tenga uno o mas trabajadores está en la obligación de inscribirlos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que las cotizaciones del seguro social se entienden causadas; lo cual no puede ser interpretado sino en base a la importancia social de la normativa Constitucional relativa a la Seguridad Social, lo que se traduce en que la empresa-patrono tiene la obligación de pagar las cotizaciones y aportes, por lo que el empleador retenga o no la cotización para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inscriba o no a los trabajadores en el IVSS debe enterar dichas cotizaciones y la empresa no puede posteriormente efectuar descuento alguno al trabajador, sin importar si la empresa-patrono está o no en mora, es decir, el empleador debe asumir el pasivo desde el primer día de trabajo de sus trabajadores, conforme al artículo 102 del Reglamento de la Ley del Seguro Social “Las cotizaciones al seguro social se deben desde el primer día de trabajo de cada semana y para el trabajador que, sin estar empleado, entre en servicio después, desde el primer día de su trabajo en la empresa o establecimiento…”.

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, pudo verificar el Tribunal de la documentación que corre inserta en el expediente al folio 73, Registro de Asegurado de la ciudadana A.J.P.V., en cuyo texto indica que la fecha de ingreso a la empresa fue el 01-10-2009 y la fecha de inscripción al IVSS fue el día 08-04-2010, por lo que se evidencia que la recurrente incurrió en el ilícito de no haber inscrito a un trabajador oportunamente, es decir, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al ingreso al trabajo conforme a la ley, motivo por el cual el IVSS determinó la sanción conforme al artículo 87 de la Ley del Seguro Social aplicable ratione temporis, razón por la cual esta sentenciadora considera y tiene por ciertas las actas fiscales toda vez que éstas se encuentran revestidas de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario, por tal motivo, este Tribunal considera que la resolución impugnada no adolece del vicio del falso supuesto de derecho ni violó del principio de irretroactividad de la ley y, en consecuencia se confirma la multa impuesta por la cantidad de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 UT) equivalente a la cantidad de Bs. 3.800,00, por la omisión de inscribir a sus trabajadores en el IVSS dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo. Así se decide

   En cuanto a la omisión de suministrar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas la variación en el salario de seis (6) trabajadores de la empresa recurrente, este Tribunal hace necesario el análisis de los artículos 87 y 88 de la Ley del Seguro Social de 2008 aplicable ratione temporis y 75 del Reglamento de la Ley del Seguro Social establecen:

   Artículo 87. Las infracciones de la Ley del Seguro Social se califican en leves, graves y muy graves, en atención a la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado.

   1. Son infracciones leves:

1. Incumplir con la obligación de informar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, la modificación, suspensión o extinción de la relación laboral por cualquier causa.

2. Incumplir con la obligación de llevar y mantener al día el registro del personal a su servicio en la forma exigida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   2. Son infracciones graves:

1. La falta de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales antes del inicio de su actividad.

2. La omisión de informar sobre la cesación de actividades, cambios de razón social, traspaso del dominio a cualquier título, y en general, otras circunstancias relativas a las actividades de la empresa, establecimiento, explotación o faena.

3. La omisión de inscribir a sus trabajadoras y trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo.

4. La omisión de suministrar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas toda variación en el salario de la trabajadora o el trabajador, así como, cualquier información que la empleadora o el empleador deba entregar para dar cumplimiento a esta Ley y su Reglamento.

   3. Son infracciones muy graves:

1. Efectuar retenciones por concepto de cotizaciones a las trabajadoras y los trabajadores, superiores a los establecidos en esta Ley y su Reglamento.

2. Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes.

3. Presentar documentos con enmendaduras o alteraciones que afecten sustancialmente la legalidad de los mismos.

4. Dejar de enterar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas cualquier cuantía que adeude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales distinta de las cotizaciones.

   Artículo 88. Las infracciones contempladas en el artículo 87 de esta Ley se sancionarán de la siguiente manera:

   a. Las leves: con multa de veinticinco unidades tributarias (25 UT).

   b. Las graves: con multa de cincuenta unidades tributarias (50 UT).

   c. Las muy graves: con multa de cien unidades tributarias (100 UT).

   En caso de reincidencia de la empleadora o del empleador en infracciones leves o graves se sancionará con la multa que corresponda más un cincuenta por ciento (50%) de la misma; en el caso de infracciones muy graves se sancionará con el cierre temporal del establecimiento por tres (3) días.

   Articulo 75.- El patrono está obligado a avisar al Instituto toda variación en el salario del trabajador. Se entenderá dado este aviso cuando en las planillas de relación aparezca el asegurado con un salario distinto al devengado por él anteriormente. (Resaltado de este Tribunal)

   Como puede apreciarse, todo patrono está en la obligación de suministrar al IVSS la variación en el salario de sus trabajadores, con lo cual el patrono que infrinja esa obligación, se encontrará incurso en una infracción grave, conforme a la Ley.

   De la lectura de los actos administrativos impugnados se determinó que la sociedad mercantil INVERSIONES LIANA, C.A., había incumplido con el deber de suministrar en el tiempo previsto toda variación en el salario de seis (6) trabajadores, a saber:

   Nombre y Apellido No. CI Fecha de Ingreso a la empresa Salario anterior Notificado al IVSS y Fecha Salario Actual

   D.J. V-4.428.220 01-11-1999 85,67 20-01-2000 328,37

   N.V. V-11.185.790 13-03-2000 67,95 03-04-2000 328,37

   B.S. V-11.811.532 12-11-2004 68,71 04-01-2005 328,37

   R.R. V-14.163.805 01-09-200 85,67 28-10-2002 328,37

   A.M. V-14.173.659 11-03-2002 85,67 09-05-2002 328,37

   A.P. V-14.362.441 01-10-2009 223,00 08-04-2010 328,37

   Al respecto, este Tribunal observa que corre a los folios 97 y 98 del expediente, Recibos de pago de salario, en los cuales consta que el salario para el momento de la verificación (Mayo 2011) de cada uno los trabajadores arriba mencionados tuvo una variación en el salario, por lo que esta juzgadora considera que la recurrente incumplió con el artículo 75 del Reglamento de la Ley del Seguro Social de 1993 en concordancia con en el literal B, numeral 4 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social, razón por la cual considera la resolución impugnada no adolece del vicio del falso supuesto de derecho ni violó del principio de irretroactividad de la ley y, en consecuencia se confirma la multa impuesta por la cantidad de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 UT) por cada trabajador haciendo un total de TRESCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (300 UT) equivalente a la cantidad de Bs. 22.800,00, por la omisión de suministrar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas toda la variación en el salario de la trabajadora o el trabajador. Así se decide

   IV

   DECISIÓN

   Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la recurrente “INVERSIONES LIANA, C.A.”, en contra de la Decisión de Multa No. OACH-D-DGF-2011-000088 (folios 25 al 27), de fecha 18 de julio de 2011, notificada el 25-08-2011, emanada de la Oficina Administrativa de Chacao adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   En consecuencia: