Sentencia nº 581 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Mayo de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 11-1097

El 11 de agosto de 2011 fue recibido por esta Sala Constitucional Oficio N° 10.490, proveniente del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de la acción de amparo interpuesta por el ciudadano J.A.G.A., quien está cedulado bajo el número 4.355.917 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.436, actuando en representación de la sociedad Inversiones SMARBI, C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 30 de julio de 1986, bajo el número 39, Tomo 31-A Sdo.; acción que se ejerció contra la fiscalización que devino en los actos administrativos: P.A. N° 2011-03128, Informe N° 2011-03128, Resolución N° 1850-2011, Acta de Notificación y Acta de Requerimiento, todas de fecha 26 de julio de 2011, dictadas por funcionarios adscritos a la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SUMAT), que llevaron al cierre temporal del establecimiento donde realiza sus actividades económicas la empresa en cuestión. Dicha acción de amparo fue declarada con lugar por el mencionado Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante sentencia N° 63 del 3 de agosto de 2011, decisión que fue apelada el día 4 de agosto de 2011 por la representación de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SUMAT).

El 1 de septiembre de 2011 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La defensa de la parte accionante planteó la pretensión de amparo constitucional en los siguientes términos:

Que “[e]n el marco de la verificación del cumplimiento de deberes formales y de obligaciones tributarias de los contribuyentes del Impuesto sobre Actividades Económicas, funcionarios de la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, se presentaron en las oficinas de mi representada el pasado 26 de julio de 2011, preguntando el nombre de la empresa que operaba allí”.

Que “[a]nte las objeciones que les fueron formuladas a los funcionarios presentes respecto de su forma de proceder, por cuanto no traían una providencia ‘ad hoc’ para requerir información alguna, se inició un intercambio de palabras, que llevó a la supervisora del grupo (innecesariamente) a solicitar la intervención de la policía”.

Que “[e]n el interín (sic), los funcionarios irrumpieron en diversos espacios de las oficinas, tomando información, sin autorización, ni, repito, providencia alguna, al tiempo que el ciudadano R.A. (sic) m. (sic), titular de la cédula de identidad número 14.358.447, funcionario adscrito supuestamente a la Gerencia de Fiscalización, completaba dicha p.a. (documento pre-impreso, identificado con el número 2011- 03128) con espacios en blanco, suscrita con una firma ‘estampada en serie’ del Superintendente Municipal de Administración Tributaria, (…), mediante la cual se le autorizaba para actuar en consecuencia”.

Que “[a]l reiterarle a los funcionarios presentes la ilegalidad de sus actuaciones y luego de un intenso intercambio de palabras, el ciudadano R.A. (sic) M., antes identificado levantó el Informe N° 2011-03128 (documento pre-impreso)(…), mediante el cual le impone a mi representada la medida de ‘CIERRE TEMPORAL DEL ESTABLECIMIENTO’”. (Mayúsculas del texto).

Que “[l]a razón de este ‘CIERRE TEMPORAL DEL ESTABLECIMIENTO’, según las propias palabras del funcionario actuante, “no presentó ninguna documentación necesarias (sic) para el procedimiento”. (Negrillas y subrayado del texto).

Que “(…) mi representada no se oponía a la fiscalización, mas (sic) sí objetaba la forma abrupta e irregular del procedimiento que se estaba llevando a cabo, el cual es ilegal, tal y como se videncia, con base, entre otros argumentos, en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (caso ‘Licorería E1 Imperio’, en apelación del fisco ante sentencia con ocasión del recurso contencioso tributario, en Sala Político Administrativa, del 15 de junio de 2010) (…)”.

Que “[p]ara completar esta inusual actuación administrativa, la actuación fiscal, procedió a rellenar de su puño y letra la Resolución 1852-2011 (documento pre-impreso) la cual tiene también una firma ‘estampada en serie’ del Superintendente Municipal de Administración Tributaria, ciudadano J.A.A. (sic), (…)(notificada según consta en el Acta de Notificación que se anexa marcada ‘D-1’) mediante la cual se ordena el cierre temporal del establecimiento y se impone una multa por Bs. 26.980 (355 UT) con base en los artículos 79.2, 79.5 y 79.6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas. Al respecto es importante resaltar que ambas sanciones fueron escritas a mano por el funcionario antes identificado”. (Negrillas del texto).

Que “[p]aralelamente, nos era consignada un ‘Acta de Requerimiento’, (…), solicitando serie de documentos”.

Que “[a]l día siguiente, 27 de julio de 2011, acudí a la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, según se evidencia en el sello de esa oficina, (…), el cual reza: ‘ATENDIDO’. Solicité hablar con el Jefe del área, ciudadano Alicain Monasterios, a fin de plantearle las arbitrariedades ocurridas, incluyendo la eventual desviación de poder ejercido, con la esperanza de reiniciar el proceso de fiscalización con buena voluntad y dentro del marco legal”. (Mayúscula del texto).

Que “(…) el señor Monasterios me hizo saber a través de la persona que me atendía que ‘hasta que no presentara los recaudos exigidos el local permanecería cerrado’”.

Que “(…) el negocio de mi representada se encuentra a puertas cerradas como consecuencia de actos administrativos arbitrarios suscritos por funcionarios de la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia de (sic) Municipal de Administración Tributaria de la alcaldía del municipio Libertador, lo que motiva la presente acción de amparo”.

Que “esta solicitud no pretende descalificar el legítimo derecho de la Administración Tributaria de fiscalizar a los contribuyentes. Simplemente, aspiro que se levante una medida ilegal, arbitraria e inútil, siendo este procedimiento especial de amparo, la única vía judicial viable que tiene mi representada para la efectiva defensa de sus derechos constitucionales conculcados, no existiendo en este caso otro medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional requerida”. (Negrillas del texto).

Que “(…) invocando asimismo los artículos 322 y 326, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito al Honorable Tribunal ADMITA y declare CON LUGAR la presente ACCION DE AMPARO, intentada en resguardo de los intereses de mi representada, inmersos dentro de los derechos e intereses colectivos y difusos, por la inminente amenaza de violación a los derechos constitucionales ya denunciados, previstos entre otros, en los artículos 112 y 115, todos contenidos en el Capítulo III, De (sic) los Derechos Civiles, de la Constitución; notificando al ente agraviante, así como al Ministerio Público de la misma, en este último caso a fin de que se abra una investigación en la que se determine si en el presente caso se ha producido desviación de poder”.

II

DEL FALLO ACCIONADO

El fallo N° 63 del 3 de agosto de 2011, dictado por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señaló lo siguiente:

A los fines de emitir pronunciamiento sobre la protección constitucional solicitada, el Tribunal hace las siguientes consideraciones.

Primer Punto Previo.

Teniendo en cuenta que la parte agraviante no hizo acto de presencia en la audiencia oral, tampoco se hizo representar en la misma, el Tribunal aprecia como cierto los hechos que le son incriminados, por aplicación del artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Segundo Punto Previo.

En virtud de las circunstancias jurídicas y fácticas que rodean al presente caso, tal como se explicará, el Tribunal considera que los derechos constitucionales denunciados como violados se verían disminuidos, una vez más, de no permitirse el ejercicio de una vía que garantice la protección de esos derechos, de manera inmediata, en razón de lo cual, obvia, en este caso, el principio de la extraordinariedad del amparo constitucional.

Decisión sobre la acción de amparo:

El primer derecho constitucional que se denuncia como violado es el consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido es el siguiente. (…)

Ahora bien, vista la forma y manera como la superintendencia Municipal de Administración Tributaria impuso la medida de cierre temporal de establecimiento, el Tribunal se ve en la imperiosa necesidad de entrar al análisis de la normativa legal administrativa municipal para poder llegar a la definición y conclusión de sí, en el presente caso, el cierre temporal de establecimiento impuesta a la agraviada, viola el derecho constitucional a la libertad económica y la propiedad, tal como han sido denunciados.

En ese sentido, acepta el Tribunal la posibilidad de análisis de normas legales, para luego circunscribirse a la revisión de los hechos y a las normas consagratorias de los derechos constitucionales que se dicen violados (artículos 115 y 112 de la Constitución), acogiendo así el criterio de la Sala Constitucional.

En el presente caso, la accionante presenta un esquema en el cual denota, en primer lugar, que la acción es contra un acto administrativo de cierre de establecimiento, emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, situación prevista en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. En segundo lugar, el escrito de amparo desarrolla la violación de derechos constitucionales, a través del acto administrativo dictado por la mencionada Superintendencia, con el cual se cierra temporalmente el establecimiento de la agraviada, por lo que no se trata entonces del análisis de la mencionada ordenanza, sino de un acto que, en razón del principio de legalidad, fue dictado en base al ejercicio de la potestad fiscalizadora de la mencionada Superintendencia, acto que a su vez, a decir de la quejosa, es violatorios de sus derechos constitucionales.

A ese respecto, la Sala Constitucional ha sostenido en decisiones recientes: (…) (Sentencia No. 828 de 27-07-2000 (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

En la sentencia número 467 de fecha 06 de abril de 2001 sostuvo que:

(…)

En consecuencia, entiende este Tribunal Constitucional que, en materia de fiscalización de tributos y de cumplimiento de deberes formales y materiales por parte de los contribuyentes, puede perfectamente analizar la normativa legal, o tomando palabras de la sentencia anteriormente transcrita ‘…resulta necesario…’ toda vez que como se trata de una acto basado en la norma se pueden violentar los derechos constitucionales sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución.

En razón de lo anteriormente expuesto este Tribunal considera que, en el presente caso, no existen limitaciones para el análisis de normas legales por lo que entra a la revisión de la normativa legal conforme a la cual se dictó el acto administrativo presuntamente violatorio de los derechos constitucionales denunciados.

En ese sentido, con respecto al acto administrativo de cierre de establecimiento, éste se produce como consecuencia de una fiscalización que, en ejercicio de esa facultad fiscalizadora, adelantaba la agraviante en el establecimiento de la agraviada, pero que a decir de esta última, los funcionarios actuantes no presentaron la P.A. que se requiere en estos casos, sino que procedieron a llenar, en forma manuscrita, un formato pre-impreso de P.A..

Ahora bien, reitera el Tribunal que en el presente caso se ventila una acción de amparo y no la nulidad de un acto administrativo, y de lo que se trata es del análisis de la situación fáctica y jurídica en torno a la violación de derechos constitucionales, porque nada impide que los actos previos a la imposición de la medida de cierre no puedan ser revisados.

En ese sentido, constata el Tribunal que la P.A. P.A – No. 2011-03128 de fecha 26 de julio de 2011, firmada por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria (E), de la Alcaldía de Caracas, ciudadano J.A.Á., presenta los siguientes espacios rellenado en forma manuscrita: nombre y Registro de Información Fiscal (RIF) de la empresa a ser fiscalizada; nombre del funcionario autorizado para realizar la fiscalización, dirección de la empresa donde se realiza la fiscalización.

Lo anterior significa que el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, al momento de firmar la mencionada p.a., dejó en blanco los espacios que luego fueron rellenados en forma manuscrita.

Ahora, advierte el Tribunal que en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, Industria y Comercio, Servicios o de Índole Similar, en su artículo 58 establece las amplias facultades de fiscalización de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria y enumera todas las actividades que en ejercicio de esas facultades puede realizar; sin embargo, en el parágrafo único de dicho artículo, se indica:

PARAGRAFO ÚNICO: La realización de las actuaciones comprendidas en las facultades señaladas, será autorizada en cada caso por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) o en su defecto por el Gerente de Fiscalización y Auditoría. La autorización de fiscalización y/o Auditoría se efectuará mediante P.A. debidamente notificada al sujeto pasivo y en la cual se indicará con toda precisión identificación del o la contribuyente o responsable, razón social o denominación comercial, RIF, número de la Licencia de Industria y Comercio, Servicios o Índole Similar y/o registro de Contribuyente sin licencia si lo posee, dirección, tributos, períodos a fiscalizar y/o auditar, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

Los hechos evidenciados (omisión del nombre y Registro de Información Fiscal (RIF) de la empresa a ser fiscalizada; nombre del funcionario autorizado para realizar la fiscalización, dirección de la empresa donde se realiza la fiscalización.) son indicativos que en la emisión y firma de la P.A. P-A-2011-03128 se omitieron requisitos esenciales para su validez, tal como lo proviene el parágrafo único del artículo 58 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

Al ser así, es evidente para este Tribunal que la mencionada Providencia carece de las formalidades o requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 58 eiusdem, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Municipal y su inobservancia podría ser sancionada con la nulidad del acto.

Toca entonces a este Tribunal analizar si la medida de cierre temporal del establecimiento viola los derechos constitucionales denunciados.

Encuentra el Tribunal que la medida de cierre del establecimiento, efectuada en forma temporal, pero sin señalar un límite del tiempo de cierre es violatorio del derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, de acuerdo con el siguiente análisis:

En la Resolución de cierre no se específica hasta que fecha precisa estará cerrado el establecimiento, es decir, no se señala la cantidad de días meses o años durante los cuales se mantendrá la medida de cierre, por lo que da a entender que se trata de una medida de cierre temporal indefinido.

Esta situación permite al Tribunal la siguiente consideración, a manera de ejemplo: supongamos que la entrega de los documentos, su revisión y la culminación de ese procedimiento de fiscalización se extienda, por decir lo menos, a tres meses, durante ese tiempo el establecimiento estará cerrado, con lo cual Inversiones Samarbi, C.A, se le estaría violentando el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, con una limitante impuesta con fundamento en el resultado de una fiscalización que habrá tardado uno dos o tres meses, según sea el tiempo transcurrido, en el caso de este ejemplo.

Ahora, visto de otra manera: en el supuesto que el resultado de la fiscalización no implica formulación reparo o multas para la agraviada, de mantenerse la medida, la agraviada habrá permanecido cerrada con la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución.

Tal perjuicio, de grandes proporciones, además estaría fundamentado en una actuación antijurídica de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, violatoria de ese derecho constitucional.

En ese sentido, aprecia el Tribunal: el cierre temporal del establecimiento, en los términos expuestos, tiene carácter indefinido, por cuanto no está ordenado por un número determinado de días.

La medida de cierre temporal de establecimiento, lo aprecia así el Tribunal, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.

En el Código Orgánico Tributario, por ejemplo, se prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero restringiéndola a un límite máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, en los artículos 101 y 102 de dicho Código, se prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente, además de no condicionar dicha medida al pago del impuesto o la multa.

Observa este Tribunal que con el cierre temporal del establecimiento de la empresa accionante, por oponerse a una actuación fiscal, respecto a la cual consideró que los funcionarios actuante no tenían la autorización o providencia correspondiente, para practicar dicha actuación, constituye violación del derecho constitucional de la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por lo tanto, aprecia este Tribunal que dicha violación debe ser detenida porque la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas pretendería aplicar un cierre temporal de establecimiento que, en la práctica sería indefinida, pues no se señala el plazo del eventual cierre, sino que el cese de ese cierre estaría condicionado a que la contribuyente entregue determinados documentos. Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para denunciar violación de su derecho constitucional de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sino también la ilegalidad de la actuación fiscal ante la ausencia de una providencia que así lo autorice y que fue llenada a mano en el establecimiento de la empresa.

Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de amparo constitucional. Así se Decide

.

Transcrita parcialmente la decisión apelada, y por no haber consignado la parte actora escrito de fundamentación de la apelación, pasa esta Sala a verificar su competencia para conocer de la misma.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente apelación y al respecto observa que, en virtud de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y de lo dispuesto en el cardinal 19 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a esta Sala Constitucional conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas en materia de amparo por los Tribunales Superiores de la República, salvo las emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, cuando ellos conozcan la pretensión de amparo en primera instancia.

En el caso de autos, se somete al conocimiento de la Sala la apelación interpuesta por la representación de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SUMAT), contra la sentencia N° 63 del 3 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; motivo por el cual, esta Sala, congruente con lo dispuesto en las normas mencionadas anteriormente, se declara competente para decidir la presente apelación.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el respectivo expediente, esta Sala observa que la presente apelación fue ejercida contra la sentencia N° 63 del 3 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de amparo ejercida por la sociedad Inversiones SMARBI, C.A. contra la fiscalización que devino en los actos administrativos: P.A. N° 2011-03128, Informe N° 2011-03128, Resolución N° 1850-2011, Acta de Notificación y Acta de Requerimiento, todas de fecha 26 de julio de 2011, dictadas por funcionarios adscritos a la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SUMAT), que llevaron al cierre temporal del establecimiento donde realiza sus actividades económicas la empresa en cuestión.

En primera instancia, debe esta Sala revisar la tempestividad de la apelación ejercida por la representación de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SUMAT).

En tal sentido, tenemos que la decisión apelada fue dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 3 de agosto de 2011, siendo apelada por la parte accionada en primera instancia el 4 de agosto de 2011, por lo que fue realizada de forma tempestiva, en consideración a lo estipulado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece un lapso de tres (03) días para el ejercicio de la misma.

Revisada la tempestividad de la presente apelación, y dado que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación, pasa esta Sala a analizar la sentencia N° 63 del 3 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Como se señaló anteriormente, la acción de amparo ejercida en primera instancia por la sociedad Inversiones SMARBI, C.A., tienen como pretensión la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida por la fiscalización que devino en los actos administrativos: P.A. N° 2011-03128, Informe N° 2011-03128, Resolución N° 1850-2011, Acta de Notificación y Acta de Requerimiento, todas de fecha 26 de julio de 2011, dictadas por funcionarios adscritos a la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía de Caracas (SUMAT), que llevaron al cierre temporal del establecimiento donde realiza sus actividades económicas la empresa en cuestión, con lo que, señalaron, se violaron los derechos consagrados en los artículos 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, tenemos que la acción de amparo fue ejercida contra la fiscalización que devino en los actos administrativos dictados en ejercicio de una potestad fiscalizadora, que condujo al cierre de un establecimiento, emanados de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SUMAT), situación que está prevista en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador.

Dicho esto, tenemos que en cuanto a la admisibilidad de la acción, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en su sentencia N° 63 del 3 de agosto de 2011, señaló que:

En virtud de las circunstancias jurídicas y fácticas que rodean al presente caso, tal como se explicará, el Tribunal considera que los derechos constitucionales denunciados como violados se verían disminuidos, una vez más, de no permitirse el ejercicio de una vía que garantice la protección de esos derechos, de manera inmediata, en razón de lo cual, obvia, en este caso, el principio de la extraordinariedad del amparo constitucional

.

Al respecto, en diversas oportunidades la Sala Constitucional ha reiterado el carácter extraordinario de la acción de amparo, ya que ésta no se encuentra supeditada únicamente a la denuncia de violación de los derechos constitucionales, sino que debe verificarse la inexistencia de otro medio procesal ordinario que permita la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida; ya que de lo contrario, al ser el amparo un remedio judicial expedito, ello podría conducir a un uso irracional del mismo, que vacíe de contenido o reduzca a la mínima expresión el resto de los procesos ordinarios y especiales establecidos en el ordenamiento jurídico, produciendo un grave perjuicio en el sistema procesal de la República. Por lo que resulta de suma importancia mantener un adecuado equilibrio entre esta acción y el resto de los mecanismos judiciales para avanzar en el buen funcionamiento del sistema de administración de justicia. (Ver entre otras la Sentencia de esta Sala N° 1533/2011 del 13 de octubre)

En este sentido, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece en el cardinal 5 del artículo 6, que no se admitirá la acción de amparo: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (...)”.

Por su parte, esta Sala Constitucional, en sentencia 2369/2001 del 23 de noviembre, indicó que:

...la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado ‘amparo sobrevenido’, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar

.

Puntualizando a su vez la Sala, en sentencia Nº 1496/2001 del 13 de agosto, que en lo “(…) relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”.

En el presente caso, dado el carácter restitutorio de la acción de amparo, la pretensión final de los accionantes sería la nulidad de dichos actos administrativos, y por tanto, la reapertura del establecimiento donde desarrollaba sus actividades la sociedad Inversiones SMARBI, C.A., ya que en base a dichos actos se aplicó la sanción de cierre del establecimiento comercial, lo cual consideraron cercenó sus derechos constitucionales, específicamente los artículos 112 y 115 de la Constitución.

Por ello, de acuerdo a la jurisprudencia antes señalada, los accionantes en amparo tenían a su disposición recursos ordinarios de carácter eficaz, como lo sería el recurso contencioso tributario, que pudo incoarse conjuntamente con acción de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos que consideraron presuntamente lesivos de sus derechos.

En tal sentido, esta Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:

Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: H.C.R.) señalo lo siguiente:

‘Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas’.

No obstante lo anterior, esta Sala, en prudente ejercicio de la jurisdicción constitucional, con base en los artículos 257 y 335 de la Carta Magna, vista la afectación del orden público constitucional, como resultado de la recaudación de un tributo en violación a los derechos y garantías constitucionales de propiedad y legalidad tributaria, lo cual vulnera, además, principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado (cfr. fallo n° 1419 del 10 de agosto de 2001, caso: G.A.B.C.), la Sala, cautelarmente, mantendrá los efectos del fallo apelado, esto es, la ineficacia de la liquidación de porcentajes correspondientes a la contribución por concepto de paro forzoso, de los meses marzo y siguientes de 2003, contenida en la planilla de liquidación n° 07056703, suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión

.

Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, y, por su parte, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:

Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.

Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

(…)

Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).

Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.

Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.

(…)

Ahora bien, no obstante la decisión anterior debe la Sala pronunciarse respecto a lo dicho por el a quo acerca de la inepta acumulación de pretensiones cautelares formuladas en el presente caso, al ser ejercidas en forma conjunta y sin carácter subsidiario tanto la acción de amparo cautelar objeto de la presente apelación como la medida innominada de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido la Sala disiente del pronunciamiento del a quo, en virtud de que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la circunstancia conforme a la cual cuando se hubiere solicitado ambas protecciones cautelares sin darles a éstas un carácter subsidiario la una respecto de la otra, el amparo cautelar resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; ello en atención a que la accionante hizo uso de dos vías procesales alternas para tutelar sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, esta Sala revoca el fallo apelado en lo que concierne al referido punto. Así se declara

.

Por tanto, se insiste, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un Estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer esta Sala Constitucional de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo.

Así las cosas, por cuanto esta Sala Constitucional constató que el fallo denunciado como lesivo se encuentra incurso en el supuesto contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declara con lugar la apelación ejercida por la representación de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, contra la sentencia N° 63 del 3 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Superior Segundo de la Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de amparo ejercida por la sociedad Inversiones SMARBI, C.A. contra la fiscalización que devino en los actos administrativos: P.A. N° 2011-03128, Informe N° 2011-03128, Resolución N° 1850-2011, Acta de Notificación y Acta de Requerimiento, todas de fecha 26 de julio de 2011, dictadas por funcionarios adscritos a la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía de Caracas (SUMAT), por cuanto dicho Tribunal Superior no se atuvo a los criterios reiterados de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, revoca la mencionada sentencia y declara inadmisible la acción de amparo ejercida en primera instancia por haber incurrido en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1. - CON LUGAR la apelación ejercida por la representación de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SUMAT), contra la sentencia N° 63 del 3 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Superior Segundo de la Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de amparo ejercida por la sociedad Inversiones SMARBI, C.A. contra la fiscalización que devino en los actos administrativos: P.A. N° 2011-03128, Informe N° 2011-03128, Resolución N° 1850-2011, Acta de Notificación y Acta de Requerimiento, todas de fecha 26 de julio de 2011, dictadas por funcionarios adscritos a la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía de Caracas (SUMAT).

2. - REVOCA la sentencia N° 63 del 3 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

3. - INADMISIBLE la acción de amparo propuesta por la sociedad Inversiones SMARBI, C.A., ya identificada, contra los actos administrativos producidos el 26 de julio de 2011 por parte de los funcionarios adscritos a la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SUMAT), que llevaron al cierre temporal del establecimiento donde realiza sus actividades económicas la empresa en cuestión.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T. DUGARTE PADRÓN

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M. JOVER

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N º AA50-T-2011-1097

LEML/