Decisión nº 1443 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Junio de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AF45-U-2000-000164

ASUNTO ANTIGUO: 1429 Sentencia No. 1443

Vistos los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario, por las ciudadanas E.D. y B.A.R. titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.532.569 y V-11.044.817, respectivamente, Abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 21.057; y 66.275, también respectivamente, procediendo en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil denominada INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II C.A; inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) número J-00296831-1 sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 46, Tomo 41-A-Pro en fecha 05 de mayo de 1989, de conformidad con los Art. 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal, contra la Providencia Nº MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/181, de fecha 08 de diciembre de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) mediante la cual se declara improcedente la compensación opuesta provenientes de créditos fiscales originados por el pago en exceso del Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1996 al 30 de noviembre de 1997, por la cantidad de veintisiete millones quinientos veintiséis mil ciento setenta y cinco bolívares (Bs. 27.526.175), contra el monto de la Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y Novena porción de los dozavos del Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1997 al 30 de noviembre de 1998 por un monto total de seiscientos seis mil seiscientos noventa y un bolívares (Bs. 606.691); Planilla de Liquidación Nº 01-10-01-2-20-000033 de fecha 22 de diciembre de 1999, en la cual se liquida la cantidad de seiscientos seis mil seiscientos noventa y un bolívares (Bs. 606.691) por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1997 al 30 de noviembre de 1998, así como contra las respectivas Planillas para Pagar; Providencia Nº MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/182 de fecha 8 de diciembre de 1999, mediante el cual se declara improcedente la compensación opuestas originados por pago en exceso del Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1997 al 30 de noviembre de 1998, ascendente a la cantidad de veintiséis millones seiscientos cuarenta y un mil seiscientos ochenta y siete; contra la Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y Novena porción de los dozavos del Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1998 al 30 de noviembre de 1999, para un total de seiscientos sesenta y seis mil setecientos treinta y ocho bolívares (Bs. 666.738); la Planilla de Liquidación Nº 01-10-01-2-20-000034 de fecha 22 de diciembre de 1999, por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1997 al 30 de noviembre de 1998 en la cual se liquida la cantidad de seiscientos sesenta y seis mil setecientos treinta y ocho bolívares (Bs. 666.738), así como las Planillas para Pagar correspondientes a las porciones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y Novena porción del mencionado impuesto.

Capitulo I

Parte Narrativa

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario en fecha 03 de febrero de 2000, siendo recibido en este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en esa misma fecha. En fecha 08 de febrero de 2000 se le dio entrada bajo el número 1.429, en cuya oportunidad se ordenaron las notificaciones de Ley. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó el número AF45-U-2000-000164.

En fecha 04 de marzo de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación, ello de conformidad con lo pautado en los artículos 192 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal.

Mediante auto de fecha 29 de marzo de 2000, se dejó constancia en el expediente de la apertura del lapso probatorio, de conformidad con el Art. 193 eiusdem. Mediante auto de fecha 2 de mayo de 2000 este Despacho admitió las pruebas promovidas. En fecha 02 de junio de 2000, mediante auto se dejó constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio y se fijó el décimo quinto días de despacho para que tuviera lugar el acto de Informes, de acuerdo a lo establecido en el Art. 193 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis. El día fijado para dicho acto comparecieron ambas partes a presentar escrito a tales fines, en consecuencia, se apertura el lapso para las observaciones pertinentes.

Vencido el lapso precedente, este Tribunal, mediante auto de fecha 12 de julio de 2000, dictó auto dejando constancia de la preclusión del mencionado lapso, y así dijo “Vistos”.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La compañía INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., luego de identificar los actos administrativos contra el cual interpuso el Recurso Contencioso Tributario, explanó los antecedentes suscitados en la presente causa, para luego argüir, en resumen lo siguiente:

1. De la Incompetencia:

   Arguyen las apoderadas judiciales de la contribuyente que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales es manifiestamente incompetente a tenor de lo dispuesto en el numeral 4º del Art. 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En efecto, la presunta incompetencia del Gerente de la Región Capital del SENIAT, deviene porque el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario nombra al ciudadano Gerente conforme la Resolución Nº 031 de fecha 23 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.651 de fecha 01 de marzo de 1999, conforme a la cual se otorgan “(…) las facultades que se transcriben a continuación “… En consecuencia, el mencionado ciudadano queda facultado para ejecutar las atribuciones consagradas en los artículos 81, 93 y 94 de la resolución Nº 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-SENIAT, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario, del 29 de marzo de 1995” (…)”.

   Que la incompetencia denunciada es motivada a que la Resolución 32 que le sirve de fundamento, también está viciada de nulidad por ilegalidad. Al decir de las apoderadas de la que se siente lesionada, la nulidad de la mencionada Resolución 32 deviene por el hecho de que fue dictada por funcionario incompetente, a saber el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario.

   Así, señalan que como “(…) consecuencia de la nulidad absoluta de la antedicha Resolución, mal podía el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, ejercer válidamente las facultades que le fueron otorgadas, contenidas en los Artículos 81, 93, 94 y 99 de la misma, disposiciones legales, como todas las demás contenidas en dicha Resolución Nº 32 de fecha 24 de marzo de 1995, nulas de nulidad absoluta, lo que acarrea por vía de consecuencia, la nulidad de los actos administrativos impugnados (…)”.

   Que de conformidad con los Art. 225 y 227 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, solo el Ejecutivo Nacional podía “(…) adoptar las medidas y establecer las normas reglamentarias de ejecución, a los fines de la aplicación de los Artículos 225 y 226 (…)” del Código adjetivo. En tal sentido indican, que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario no es el Ejecutivo Nacional a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Administración Central en concordancia con la Constitución de 1961, vigente al momento de los periodos investigados.

   Que el Ministerio de Hacienda no podía delegar en el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario la facultad de dictar las normas sobre organización, atribución y funciones, pues por disposición expresa del Código Orgánico Tributario de 1994 estaba atribuida al Ejecutivo Nacional –al Presidente de la República actuando separada o conjuntamente con sus Ministros-.

   Que, igualmente los Decretos números 310 y 363 disponían que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) debía ser creado y organizado por el Ejecutivo Nacional. Así concluyen, que “(…) la presunta competencia del Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, por lo que en consecuencia, resulta obligado declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados en este Recurso Contencioso Tributario anteriormente identificado, lo cual solicitamos respetuosamente sea declarado por el Tribunal. (…)”.

   Que el Ejecutivo Nacional no tenía facultad para delegar la atribución de crear y organizar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de acuerdo a lo estatuido por el Código Adjetivo especial tributario. Citan jurisprudencia y doctrina sobre la materia.

2. De la A.d.P.:

   Arguye INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., que la Administración Tributaria Regional al rechazar la compensación opuesta contra los dozavos del Impuesto a los Activos Empresariales, simplemente se limitó a declarar improcedente la compensación, tal como puede detallarse de las Providencias impugnadas sin realizar la verificación a que se refiere el Art. 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al momento de emisión de los actos impugnados.

   Que la Gerencia Regional “(…) debió proceder de conformidad con lo establecido en el Capítulo IV del Código Orgánico Tributario en la Sección Cuarta, “Determinación por la Administración Tributaria y aplicación de sanciones” esto es, debió proceder al levantamiento de un Acta de conformidad con el Artículo 144 del Código Orgánico Tributario, debidamente notificada a nuestra representada, en la cual se expusieren los motivos que en su criterio hacen improcedente la compensación opuesta (…)”. Así concluyen que las decisiones administrativas están viciadas de nulidad absoluta por violar los numerales 1 y 4 del Art. 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como su Derecho a la Defensa, establecido tanto en la Constitución de 1961 como la de 1999. Al respecto, cita las disposiciones constitucionales referentes al mencionado derecho así como doctrina.

   Que la “(…) garantía del derecho a la defensa resulta más evidente en los procedimientos restrictivos de los derechos e intereses de los administrados, por cuanto los efectos de una merma en su esfera jurídico-patrimonial resultan, en la mayoría de los casos, de difícil o imposible reparación, con la consecuente alteración de una serie de derechos constitucionales (…)”. Y así solicitan se declare la nulidad absoluta de las Providencias impugnadas así como las Planillas de Liquidación, de conformidad con los ordinales 1º y 4º del Art. 19 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

3. Del Falso Supuesto:

   Que el ente exactor incurre en falso supuesto al dar los motivos por los cuales rechaza la compensación opuesta, pues no existe norma legal que prohíba compensar la deuda tributaria por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales. Así indican que los anticipos de impuesto no pueden considerarse ajenos a la obligación principal y, en consecuencia, se cumple con los requisitos exigidos por el Art. 46 del Código Orgánico Tributario. Al respecto cita doctrina sobre la materia.

   Que “(…) tal y como también lo reconoce la Administración tributaria, el Impuesto a los Activos Empresariales “es, por esencia, un tributo complementario del Impuesto Sobre la Renta”, por lo que dada la naturaleza de este impuesto, resultaría totalmente ilógico, así como contrario a criterios de eficacia y justicia tributaria como se expresó anteriormente, que un contribuyente con créditos fiscales originados por el pago en exceso del Impuesto sobre la Renta, deba asumir el pago de los dozavos,(…)”. Que tal compensación opera según lo dispone el Art. 1332 del Código Civil.

   Que no es necesaria la existencia de un pronunciamiento administrativo previo, para que se reconozca el derecho de compensar de la contribuyente como pretende la Gerencia Regional, interpretándose erróneamente el Art. 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub judice.

   Que de conformidad con los Art. 1332 del Código Civil en concordancia con el mencionado Art. 46 del Código Adjetivo “(…) resulta contradictorio que si la compensación opera de pleno derecho, en el momento mismo de la existencia simultánea de las dos deudas, se requiera de un pronunciamiento administrativo previo que reconozca el derecho (…)”.

   Que de acuerdo a la Resolución Nº 39 relativas a las regulaciones en materia de compensación, la verificación debe ser posterior a la compensación previamente opuesta. A tal efecto, cita doctrina y jurisprudencia sobre la compensación. Por último, en lo que se refiere al falso supuesto denunciado, la justiciable hace referencia a lo que debe entenderse por falso supuesto y así concluye que dicho vicio afecta al acto administrativo de nulidad.

4. De la Contradicción de los Actos Administrativos:

   Que la Administración Fiscal al emitir su voluntad incurre en una contradicción “(…) en sí misma, así como con la motivación del acto. …Omissis… por una parte la Administración Tributaria señala que declara improcedente la compensación, en razón de no existir deuda alguna líquida y exigible que pueda ser objeto de compensación, y por la otra, declara que se abstiene de emitir pronunciamiento alguno en cuanto a la existencia y liquidez de los créditos fiscales sobre los cuales se fundamenta el petitorio de compensación, argumentos éstos total y absolutamente contradictorios y que se destruyen mutuamente (…)”. Siendo que tal contradicción manifiesta un vicio en la motivación del acto administrativo, causando indefensión a INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A.

5. De la Procedencia de la Compensación:

   Que en la compensación opuesta al Fisco Nacional se dan los presupuestos por esta institución, a saber: simultaneidad de las obligaciones, homogeneidad del objeto, la liquidez, la reciprocidad de deudas entre las mismas personas y la no prescripción de los créditos exigidos a la República, ello según lo dispone en los Art. 46 y 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos.

   C.-Antecedentes y Actos Administrativo

   • Providencia Nº MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/181, de fecha 08 de diciembre de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT).

   • Providencia Nº MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/182 de fecha 8 de diciembre de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT).

   D.-Opinión Del Fisco Nacional:

   En la oportunidad legal para presentar los Informes en el presente juicio, compareció el Abogado V.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.667, en su carácter de Representante del Fisco Nacional, y a tal efecto consignó escrito constante de veinticinco (25) folios útiles.

   La Representante de la Hacienda Pública Nacional, luego de identificar el acto administrativo recurrido, los antecedentes de dicho acto y los alegatos de la recurrente, manifiesta en su escrito, en resumen, lo siguiente:

   Opinión del Fisco Nacional:

1. De la Incompetencia alegada: sostiene el Representante del Fisco Nacional que es la Ley Orgánica de Administración Central la que distribuye y asigna competencias genéricas de los diversos Ministerios y establece su estructura orgánica “(…) sin especificar cuál será el órgano, dirección o unidad administrativa que dentro de cada Ministerio ejercerá, en concreto, una competencia específica de esa asignación genérica, lo cual deja en manos del jerarca de cada Ministerio determinar el número de las direcciones y demás dependencias que lo integrarán (…)”.

   Que el legislador facultó al Ejecutivo Nacional para crear, reestructurar, fusionar o extinguir a los servicios autónomos sin personalidad jurídica, y en atención a dicha facultad “(…) y los artículos 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 16 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y en el artículo 1º del Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, en C.d.M. dictó el Decreto No. 310 del 10 de agosto de 1994, mediante el cual se crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (…)”.

   Que mediante Decreto Nº 1510 publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.064 de fecha 14 de octubre de 1996 se incorporó al SENIAT dentro de la estructura administrativa del Ministerio de Hacienda y en la Gaceta Oficial Nº 35.558 se publicó el estatuto reglamentario del ente administrativo tributario.

   Que mediante la Resolución Nº 2802 se dictó el Reglamento interno del SENIAT, cuyas disposiciones autorizaron al Superintendente Aduanero y Tributario para dictar las normas necesarias sobre organización y asignación de competencias en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

   Que “(…) existe una normativa por la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, se encuentra enmarcadas dentro de la estructura del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SENIAT), la cual atribuye la competencia necesaria para actuar dentro de los que se considera una “eficiente administración, atención y control especializado de los sujetos pasivos” (…)”.

   Que los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario no tienen competencia para conocer de las impugnaciones contra los actos administrativos que regulen el ente administrativo tributario, por lo que mal podría “(…) asumir el conocimiento de un acto para cuya revisión carece de competencia, subvirtiendo de esta forma el orden jurídico de rango constitucional que rige la jurisdicción contencioso-administrativa, al pretender que, por esta vía, se modifique el régimen de las competencias naturales para la revisión de los actos dictados por la administración (…)”. Y que “(…) de producirse un pronunciamiento como el que por este medio se persigue, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario incurriría en una manifiesta incompetencia por exceso de poder y extralimitación de atribuciones, toda vez que actuaría competencias distintas a las que le han sido asignadas por Ley (…)”. Al respecto cita jurisprudencia sobre la competencia de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario.

2. De la Denuncia de Violación al Debido Proceso: contra el argumento de INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., en dicho sentido, el Representante de los intereses de la República señala que se incurre en un error de conceptos, al confundir el debido proceso con el procedimiento legalmente establecido, y que lo que pretende denunciar la justiciable es la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a tenor del ordinal 4º del Art. 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto cita doctrina y jurisprudencia sobre el vicio denunciado por la contribuyente.

   Que la contribuyente se limitó a afirmar que se omitió el procedimiento legalmente establecido pues no se le permitió ejercer su Derecho a la Defensa. Sin embargo, el Derecho a la Defensa no le fue negado, pues simplemente la Administración Tributaria procedió de acuerdo al Art. 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de marras, artículo este que establece la omisión del levantamiento del Acta en el caso de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales. Ello así, el Fisco Nacional solicita a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario sea desestimado el alegato de ausencia del procedimiento legalmente establecido, ya que como se indicó, la Gerencia Regional se basó en el Art. 145 eiusdem.

3. Con respecto al Falso Supuesto: el Abogado Fiscal, luego de realizar un análisis doctrinario y jurisprudencial del denunciado vicio, manifiesta que contra los actos administrativo de segundo grado a quien le corresponde destruir la apariencia legítima del acto es al particular, conforme el principio de legitimidad y veracidad del proveimiento administración, conforme lo disponen los Art. 137 y 144 del Código Orgánico Tributario aplicable al caso autos. Cita jurisprudencia sobre la materia y además señala que la recurrente solo realizo afirmaciones lo que no alteró el contenido y efectos de la voluntad administrativa.

4. De la Inmotivación alegada: arguye el Representante de la Administración Tributaria Nacional que no es necesario una motivación extensa en la manifestación de la voluntad administrativa y que en todo caso los motivos de la negativa de compensación fueron conocidos por la contribuyente con anterioridad a su emisión, conclusión esta a la que se llega “(…) no sólo por le hecho, de que con ocasión al ejercicio del presente recurso se planteó argumentos de fondo contra los mismos que hacen suponer que conoció en toda su extensión la causa de su dictado, sino también, por el hecho de que las mismas no son más que el resultado de una solicitud expresa de su destinatario (…)”.

   Que la denunciante incurre en una contradicción al denunciar la inmotivación y el falso supuesto, motivo este que “(…) fuerza al juzgador a desechar la acción, toda vez que los alegatos se enervan entre sí, resultándole imposible determinar cual de ambos argumentos enfrentados es preferible o debe escoger al momento de pronunciar su fallo; dicho en otras palabras, no le está dado al juez de la causa suplir la carga del actor de señalar con precisión sus pretensiones (…)” razón por la cual debe ser declarado inadmisible.

   E.- Documentos Probatorios existentes en autos

1. Proveimientos administrativos impugnados, a saber: Providencia Nº MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/181 y MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/182, ambas de emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT).

2. Comunicación enviada por INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, recibida por esta en fecha 20 de marzo de 1998.

3. Planilla de Pago del Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al primer doceavo del año 1998.

4. Comunicación enviada por INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, signada con le número 02746.

5. Expediente Administrativo.

   Capitulo II

   Parte Motiva

   1. Delimitación de la Controversia.

   Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar la procedencia o improcedencia de la compensación opuesta. Sin embargo como puntos previos este Tribunal determinará: 1) la incompetencia alegada; 2) la ausencia del procedimiento legalmente establecido; 3) el falso supuesto; y 4) la inmotivación.

   Puntos de Previo Pronunciamiento:

   1. De la Incompetencia:

   Aducen las Apoderadas Judiciales de INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., que los proveimientos administrativos recurridos está dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, pues dicha incompetencia es motivada a que la Resolución 32 que le sirve de fundamento, también está viciada de nulidad por ilegalidad. Al decir de la que se siente lesionada, la nulidad de la mencionada Resolución 32 deviene por el hecho de que fue dictada por funcionario incompetente, a saber el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario.

   Por su parte el Fisco Nacional indica que el legislador facultó al Ejecutivo Nacional para crear, reestructurar, fusionar o extinguir a los servicios autónomos sin personalidad jurídica, y en atención a dicha facultad “(…) y los artículos 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 16 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y en el artículo 1º del Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, en C.d.M. dictó el Decreto No. 310 del 10 de agosto de 1994, mediante el cual se crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (…)”. Igualmente señala, que este Juzgado no tiene competencia para pronunciarse sobre la Resolución 32.

   Para decidir, este Tribunal observa:

   El nacimiento del lo que hoy se conoce como el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) se remonta a la reforma parcial que sufrió el Código Orgánico Tributario mediante Decreto Nº 189 publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.727 de fecha 27 de mayo de 1994.

   En el referido Decreto mediante los Art. 225, 226 y 227, se facultó al Ejecutivo Nacional para otorgarle autonomía funcional y financiera a la Administración Tributaria así como prever el Sistema Profesional de Recursos Humanos y establecer las normas reglamentarias de ejecución necesarias para tales fines.

   Tales disposiciones establecían:

   Artículo 225.- Se faculta al Ejecutivo Nacional para otorgar a la Administración Tributaria, autonomía funcional y financiera, para lo cual se destinará directamente de los ingresos que generen los tributos que ella administra, un mínimo de tres por ciento (3%) hasta un máximo del cinco por ciento (5%), con exclusión de los ingresos provenientes de la explotación de hidrocarburos y actividades conexas, para atender el pago de las erogaciones destinadas al cumplimiento de sus funciones. Al respecto, el Ejecutivo Nacional creará, y en su caso, reestructurará, fusionará o extinguirá Servicios Autónomos sin personalidad jurídica para asegurar la administración eficiente de la tributación interna y aduanera.

   PARAGRAFO UNICO: Para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se asignará en la Ley de Presupuesto de cada año, el monto equivalente al porcentaje que el Ejecutivo Nacional determine para cada Servicio Autónomo creado.

   Artículo 226.- A los efectos de cumplir con lo establecido en el artículo anterior, el Ejecutivo Nacional establecerá en los Servicios Autónomos que se creen, un sistema profesional de recursos humanos, que incluya normas sobre ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación; sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos; asistencia, traslados, licencias, normas disciplinarias, cese de funciones y régimen de estabilidad laboral para el personal de los Servicios.

   Omissis

   Artículo 227: El Ejecutivo Nacional adoptará todas las medidas y establecerá las normas reglamentarias de ejecución que sean necesarias para la aplicación de lo dispuesto en los artículos 225 y 226 de este Código. Para ello efectuar las adecuaciones correspondientes a la ejecución presupuestaria que se requiera en el ejercicio en curso.

   De tales normas se evidencia que el legislador otorgó o bien facultó al Ejecutivo Nacional para otorgar a la Administración Tributaria autonomía funcional y financiera y así crear o bien fusionar, reestructurar o extinguir los Servicios Autónomos necesarios para cumplir su cometido, ello con el fin de asegurar la administración eficiente de la tributación interna y aduanera. Asimismo, el legislador previó la obligación de crear un sistema profesional de recursos humanos para regir la relación laboral de las personas dependientes de la institución o ente a crear.

   Igualmente, se le impuso al Ejecutivo Nacional adoptar todas las medidas necesarias y establecer las normas reglamentarias de ejecución para la creación del ente que administrará los tributos internos y aduaneros.

   Ello así, mediante el Decreto Nº 310 de fecha 10 de agosto de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, el Presidente de la República haciendo uso de la faculta otorgada en el mencionado Decreto 189, crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en C.d.M..

   En este orden de ideas, el Art. 1 del Decreto Nº 310 fecha 10 de agosto de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, estableció:

   Artículo 1º Se crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía funcional y financiera, el cual se organizará como una entidad de carácter técnico, dependiente del Ministerio de Hacienda, cuyo objeto es la administración del sistema de los ingresos tributarios nacionales. En consecuencia, se procederá a la reestructuración y fusión en dicho Servicio de la Dirección General Sectorial de Rentas y Aduanas de Venezuela, Servicio Autónomo (AVSA).

   (Cursivas de esta Juzgadora)

   Por su parte los Art. 4 y 6 eiusdem establecen:

   Artículo 4º: El Ministro de Hacienda, a los fines de los previsto en el artículo 226 del Código Orgánico Tributario y para reglamentar el funcionamiento del SENIAT, elaborará, para la consideración del Ejecutivo Nacional, el proyecto del Sistema Profesional de Administración de Recursos Humanos para el SENIAT y el estatuto reglamentario de dicho Servicio.

   (Cursivas Resaltado y Subrayado de este Despacho Judicial)

   Artículo 6º: El Ministro de Hacienda dictará las normas para que la Coordinación General de Programas de Modernización del Sistema de las Finanzas Públicas y Reestructuración del Ministerio de Hacienda proceda, conjuntamente con el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, a organizar técnica, funcional y administrativa y financieramente el referido Servicio.

   (Cursivas Resaltado y Subrayado de este Despacho Judicial)

   El Presidente de la República no solo- en virtud de mandato expreso- creó el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sino que también dictó las pautas para que dicho ente se desarrollara. Por ello en el Artículo 2 del Decreto 310 se establece la figura de quién dirigirá la Administración Tributaria, y también en el Art. 3 le asigna un presupuesto.

   Igualmente designa una tarea para el Ministro de Hacienda- recién trascrito Art. 4- cual es que elabore un proyecto de Sistema Profesional de Administración de Recursos Humanos y el estatuto reglamentario del Servicio para que ser considerado por el Ejecutivo Nacional.

   En el recién trascrito Art. 6 el Ejecutivo, también, hizo un mandato para el Ministro de Hacienda, consistente en dictar las normas para que la Coordinación General de Programa de Modernización del Sistema de las Finanzas Públicas y Reestructuración de dicho Ministerio, conjuntamente con el Superintendente del Servicio se proceda a la organización técnica, funcional, financiera y administrativa del ente recién creado. Ello es completamente lógico si recordamos que la administración de los tributos estaba a cargo de una Dirección del Ministerio de Hacienda, siendo ellos los más idóneos para elaborar el proyecto del Sistema Profesional de Recursos Humanos así como para dictar las normas para que la Comisión de Reestructuración de aquél entonces, en conjunto con la máxima autoridad jerárquica del Servicio otorgarán vida a dicho ente.

   De lo hasta aquí expuesto, insistimos, se evidencia que el Ministro de Hacienda tenía dos mandatos por cumplir, cuales eran el proyecto del Sistema Profesional de Administración de Recursos Humanos para el SENIAT y el Estatuto Reglamentario de dicho Servicio el cual quedaba a consideración del Ejecutivo, y dictar las normas para que la Comisión de Coordinación del Programa de Reestructuración conjuntamente con el Superintendente procedieran a organizar al ente sin personalidad jurídica.

   A mayor abundamiento el Art. 10 del Decreto Nº 363, de fecha 28 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 de fecha 30 de septiembre de 1994, estableció:

   Artículo 10: EL Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desarrollará sus funciones con un nivel central o normativo y uno operativo, conformado este por los Servicios de Administración Tributaria. Al efecto, el Ministro de Hacienda, mediante resolución y de conformidad con el Artículo 6º del Decreto 310 del 10 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 del 16 de agosto de 1994, dictará las normas necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera del Servicio “ (Subrayado y Cursivas de este Despacho).

   De lo que se concluye que el Ejecutivo ratifica el mandato establecido en el Art. 6 del Decreto Nº 310 fecha 10 de agosto de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, referente a la organización del entones recién creado ente sin personalidad jurídica. Incluso le coloca una fecha límite cuando dispone en su Art. 14 que “Para el 30 de junio de 1995 deberá estar organizado técnica, funcional, administrativa y financieramente el Servicio, de acuerdo a las normas, reglamentos y demás actos administrativos que se dicten para tal efecto”.

   Luego mediante Decreto 364 de fecha 28 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 Extraordinario de fecha 30 de septiembre de 1994, el Presidente de la República, de conformidad con el Decreto 310 antes mencionado, dicta el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, estableciéndose todo el sistema de ingreso, ascenso, carrera tributaria etc, así como faculta al Superintendente -en su Art. 36- para dictar las normas internas y adoptar las medidas que correspondan en todo lo relacionado con el estatuto de los profesionales de la Administración Tributaria.

   Así, es promulgada la primera Resolución sobre el Reglamento Interno del SENIAT Nº 2.684, de fecha 29 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 de fecha 30 de septiembre de 1994, emanado del Ministerio de Hacienda Despacho del Ministro, y en cual se otorga al Superintendente, en varios ordinales del Art. 3 la facultad de modificar la normativa aplicable al SENIAT; delegar en otros funcionarios del SENIAT; crear, unificar o eliminar las áreas funcionales que requiera el Servicio, establecer su organización y asignar las respectivas funciones y se le faculta en su Art. 5 para organizar técnica, funcional, administrativa y financieramente al ente que preside. En tal virtud, mediante Resolución Nº 5 del SENIAT de fecha 19 de octubre de 1994, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.570 de la misma fecha se dicta el Instructivo Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

   En esta orden de ideas, fue modificada la primera, mediante Resolución Nº 32 de fecha publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995, dictándose las normas sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT, de lo que se concluye, que el Superintendente siempre ha tenido facultad para dictar normas en esta área.

   Igualmente, se evidencia que el Ejecutivo Nacional –Presidente de la República- cumplió con el mandato legislativo de crear o en su caso extinguir, fusionar o reestructurar a servicios autónomos con el fin de cumplir su tarea impuesta y adoptó las normas reglamentarias de ejecución a fin de crear al ente administrativo tributario.

   También la Sala Político Administrativa sobre el punto denunciado se pronunció, estableciendo:

   Ahora bien, de las actas procesales se desprende que la contribuyente recurrente solicita la desaplicación de la Resolución No. 32 que fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario del SENIAT, porque, a su decir, éste no tenía la facultad para nombrar ni atribuir competencia en materia organizacional a las dependencias o gerencias que intervinieron en la formación de los actos administrativos objeto de este recurso, por lo cual las considera incompetentes.

   Cabe al respecto observar, que la mencionada Resolución No. 32 fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas) cuando dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante Resolución No. 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial No. 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, donde se dictan en forma genérica normas de organización, facultándose al Superintendente para que organice técnica, administrativa, funcional y financieramente el mencionado Servicio. De manera que la potestad del Superintendente en esta materia deviene de un conjunto de normas que le atribuyen competencia organizativa y funcional, inicialmente provenientes de los diversos decretos que para desarrollar la potestad de organización administrativa, ha dictado el Presidente de la República en ejercicio del Poder Ejecutivo y de las leyes, reglamentos y resoluciones dictadas por el mencionado Ministerio en ejercicio de esa potestad organizacional administrativa.

   Por todo lo cual, esta Sala estima que la mencionada Resolución No. 32 no contraría directamente una norma constitucional, que amerite su desaplicación por inconstitucional, pues fue dictada –se repite- por mandato del Ministro de Hacienda, en atención al Reglamento Orgánico de ese Ministerio, y es en razón de esa facultad que el funcionario (Superintendente) actúa y emite tal resolución, no vulnerándose norma alguna constitucional que haga procedente su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que a los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control. Así se decide.

   Declarada la improcedencia de la desaplicación de la Resolución No. 32 por inconstitucional, resulta igualmente improcedente el alegato de incompetencia, tanto de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira como de la Gerencia Jurídica Tributaria, denunciado por la recurrente. Así también se declara.

   (Subrayado de este Tribunal Superior) (Sentencia 756 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de mayo de 2002, caso Preparados Alimenticios Internacionales PAICA, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa.)

   Sin embargo, el alegato de las Abogadas Apoderadas se centra en indicar que “(…) no podía el Ministro de Hacienda, que es parte del Poder Ejecutivo Nacional (pero que no conforma al Ejecutivo por sí solo), delegar en el Superintendente, la facultad de dictar las normas sobre organización, atribución y funciones, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, las cuales, por mandato expreso del Código Orgánico Tributario, estaban atribuidas exclusivamente al Poder Ejecutivo (esto es, el Presidente de la república actuando solo, o conjuntamente con todos o algunos de sus Ministros) (…)”, deviniendo en una incompetencia tanto del Superintendente como del Gerente Regional de Contribuyentes Especiales del SENIAT al emitir las providencias impugnadas, todo ello citando la Constitución de 1961 así como su predecesora de 1999 y la Ley de Administración Central.

   Sin embargo, este Despacho al detallar las normas contenidas en la Ley Orgánica de Administración Central detalla que los Art. 19 y 20 tipificaban: Artículo 19.- “Son órganos superiores de la Administración Central, el Presidente de la República, el C.d.M., los Ministros y los Ministros de Estado. También son órganos de la Administración Central, los Viceministros, los Consejos Nacionales, las Comisiones Presidenciales, los Comisionados Presidenciales, las Autoridades Únicas de Área y las Oficinas Nacionales.

   El Presidente de la República contará con las dependencias y servicios de apoyo técnico y de asesoría necesarios

   . Artículo 20.- “Corresponde a los órganos superiores de la Administración Central la planificación, formulación, supervisión, coordinación y evaluación de las políticas públicas, así como el seguimiento de su ejecución.” De tales normas se evidencia, que los Ministros también son parte de la Administración Central y a ellos corresponde la formulación, supervisión, coordinación y evaluación de las políticas referentes a la materia de cada uno.

   El Ministro de Hacienda –ahora denominado Ministro del Poder Popular para las Finanzas- detenta entre sus competencias las de cumplir y hacer cumplir las órdenes que le comunique el Presidente de la República, a quien deberán dar cuenta de su actuación, correspondiéndole específicamente la regulación, formulación y seguimiento de políticas, la planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional en materia financiera y fiscal, la participación en la formulación y aplicación de la política económica y monetaria; lo relativo al crédito público, interno y externo; el régimen presupuestario; la regulación, organización, fiscalización y control de la política bancaria y crediticia del Estado; la intervención y control de las actividades aseguradoras; la regulación y control del mercado de capitales; el régimen de registro, inspección y vigilancia de las cajas de ahorros, fondos de empleados y similares; la Tesorería Nacional; la recaudación, control y administración de todos los tributos nacionales y aduaneros; la política arancelaria; la contabilidad pública; así como las demás competencias que le atribuyan las leyes, todo ello según la Ley de la referencia, encontrando este Despacho que siendo el Ministro de Finanzas un órgano superior de la Administración Central, parte del Ejecutivo Nacional conforme a la Ley –Art. 181 de la Constitución de 1961-, y como tal apoya al Presidente en la gestión de la materia que le es asignada, por lo que no advierte este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario que conforme a la disposición de los Art. 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con la Constitución de 1961 y la Ley Orgánica de Administración Central, aplicables al caso de autos en razón de su vigencia temporal, así como los Decreto que autorizaron, en definitiva al Superintendente Aduanero y Tributario a la organización administrativa y funcional del ente sin personalidad jurídica, haya una incompetencia que devenga en nulidad de los actos administrativos impugnados, en consecuencia se desecha el alegato de INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., en tal sentido. Así se Declara.

   II. De Falso Supuesto denunciado:

   Aducen las Apoderadas Judiciales de INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., que “(…) tal y como también lo reconoce la Administración tributaria, el Impuesto a los Activos Empresariales “es, por esencia, un tributo complementario del Impuesto Sobre l Renta”, por lo que dada la naturaleza de este impuesto, resultaría totalmente ilógico, así como contrario a criterios de eficacia y justicia tributaria como se expresó anteriormente, que un contribuyente con créditos fiscales originados por el pago en exceso del Impuesto sobre la Renta, deba asumir el pago de los dozavos,(…)”. Que tal compensación opera según lo dispone el Art. 1332 del Código Civil, por lo que no es necesario un pronunciamiento previo para que proceda el derecho a compensar.

   Por su parte el Representante de la Hacienda Pública Nacional manifiesta que contra los actos administrativo de segundo grado a quien le corresponde destruir la apariencia legítima del acto es al particular, conforme el principio de legitimidad y veracidad del proveimiento administración, conforme lo disponen los Art. 137 y 144 del Código Orgánico Tributario aplicable al caso autos. Cita jurisprudencia sobre la materia y además señala que la recurrente solo realizo afirmaciones lo que no alteró el contenido y efectos de la voluntad administrativa.

   Para decidir este Despacho observa:

   El vicio de falso supuesto, muy someramente, se configura cuando la Administración hierra en la apreciación de los hechos acaecidos en el caso concreto, o bien siendo apreciados correctamente por la Administración, no fueron de la manera descrita por esta. En este caso estamos ante el denominado falso supuesto de hecho, pues es sobre los hechos que recae el vicio al concretarse la voluntad del órgano. Otras veces, siendo apreciados correctamente los hechos suscitados, son subsumidos en una norma jurídica no aplicable a ese caso, o bien se le otorga a la norma una significación jurídica que no contiene. En este caso se configura el vicio de falso supuesto de derecho, pues la incongruencia al concretarse la voluntad administrativa ya no son los hechos sino el derecho aplicable a esa situación.

   Esta Juzgado, como en muchas ocasiones lo ha sostenido, cuando se alega el vicio de falso supuesto de hecho o derecho, debe siempre remitirse a las pruebas existentes en autos, pues de ellas emanara si el denunciado vicio de falso supuesto se ha configurado.

   Así las cosas, quien decide detalla que los proveimientos administrativos impugnados, en ambos términos, sostienen como motivo para negar la compensación opuesta por INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., lo que de seguidas se trascribe:

   Providencia Nº MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/181: “(…) En tal sentido, la figura de los dozavos establecida en el artículo in comento, no constituye una deuda tributaria aún determinada, sino un adelanto de la deuda tributaria que se causará y se hará exigible al final del ejercicio, es decir cuando se perfecciones el hecho imponible (…)”

   Omissis

   (…) De la norma trascrita se infiere que si bien el sujeto pasivo del tributo puede oponer la compensación en cualquier momento, su procedencia se encuentra supeditada a la existencia de un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho (…)

   Omissis

   (…) En efecto, de conformidad con lo señalado por el legislador tributario, la compensación requiere reciprocidad para que opere efectivamente, en especial en lo referido a la exigibilidad, la cual debe ser verificada mediante esa actuación administrativa previa (…)

   .

   Omissis

   “(…) Ahora bien, analizada como ha sido la compensación opuesta por la contribuyente, y en virtud a que la deuda tributaria que se pretende compensar no puede ser objeto de compensación, por cuanto como se indicó anteriormente, “el mecanismo del pago de los dozavos establecidos en el artículo 12 del reglamento de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales constituye solo un anticipo del impuesto a pagar al final del ejercicio” (…)”.

   Providencia Nº MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/182: “(…) En tal sentido, la figura de los dozavos establecida en el artículo in comento, no constituye una deuda tributaria aún determinada, sino un adelanto de la deuda tributaria que se causará y se hará exigible al final del ejercicio, es decir cuando se perfecciones el hecho imponible (…)”

   Omissis

   (…) De la norma trascrita se infiere que si bien el sujeto pasivo del tributo puede oponer la compensación en cualquier momento, su procedencia se encuentra supeditada a la existencia de un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho (…)

   Omissis

   (…) En efecto, de conformidad con lo señalado por el legislador tributario, la compensación requiere reciprocidad para que opere efectivamente, en especial en lo referido a la exigibilidad, la cual debe ser verificada mediante esa actuación administrativa previa (…)

   .

   (…) Ahora bien, analizada como ha sido la compensación opuesta por la contribuyente, y en virtud a que la deuda tributaria que se pretende compensar no puede ser objeto de compensación, por cuanto como se indicó anteriormente, “el mecanismo del pago de los dozavos establecidos en el artículo 12 del reglamento de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales constituye solo un anticipo del impuesto a pagar al final del ejercicio” (…)”.Resaltado de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales y Cursivas del Tribunal)

   De los parcialmente trascritos proveimientos se evidencia que la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital rechazó la compensación opuesta por considerar que los dozavos del Impuesto a los Activos Empresariales no son deudas tributarias determinadas, y por otra parte, porque según su criterio, la compensación está supeditada a un pronunciamiento previo que reconozca el derecho de su acreedor-deudor.

   Ello así, quien decide considera de relevante importancia para el caso de autos, analizar la compensación bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al presente caso en razón de su vigencia temporal.

   A tal efecto, el Art. 46 eiusdem establece:

   Artículo 46.- La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente por concepto de tributos, así como de intereses, multas, costas procesales y cualesquiera otros accesorios, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por los más antiguos, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo.

   El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas, costas y otros accesorios o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos. En tales casos, la Administración Tributaria deberá proceder a verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de dicho crédito y a pronunciarse sobre la procedencia o no de la compensación opuesta. Por su parte, la Administración podrá oponer la compensación, frente al contribuyente, responsable o cesionario, a fin de extinguir, bajo las mismas condiciones, cualesquiera créditos invocados por ellos. En ambos casos, contra la decisión administrativa procederán los recursos consagrados en este Código.

   Parágrafo Primero: La compensación no será oponible salvo disposición en contrario, en los impuestos indirectos, cuya estructura y traslación prevea la figura del denominado crédito fiscal.

   Parágrafo Segundo: En los casos de impuestos indirectos, cuyas normas prevean la devolución del impuesto, por la exportación de bienes muebles o prestación de servicios, la compensación sólo será oponible previa autorización de la Administración Tributaria.

   Artículo 47.- Los créditos líquidos y exigibles del contribuyente o responsable por concepto de tributos y sus accesorios, podrán ser cedidos a otros contribuyentes o responsables, al solo efecto de ser compensados con deudas tributarias del cesionario con el mismo sujeto activo

   (Cursivas y Subrayado de este Despacho)

   El primer Artículo trascrito contiene los supuestos de procedencia para que la compensación opere, a saber, en primer lugar se puede oponer esta figura de extinción de obligaciones tributarias, cuando las deudas no estén prescritas en base a los plazos establecidos en el propio Código Orgánico Tributario. En segundo lugar tales créditos deben ser líquidos y exigibles, indicando la norma que la compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia las deudas por concepto de tributos así como intereses, multas, costas procesales y cualquier otro accesorio, siempre que por supuesto provenga de una relación jurídica tributaria

   La institución de la compensación exige que la deuda del acreedor tampoco esté prescrita y a su vez sea líquida, ello por cuanto pudiera ser que aún cuando la deuda del contribuyente no esté prescrita, la del Fisco haya prescrito o bien no esté líquida.

   Sigue la norma indicando, que la compensación podrá ser opuesta en cualquier momento en que se deba cumplir con la obligación tributaria, ya sea principal o accesoria –tributos, intereses, multas o incluso otros accesorio- cuando la Administración bien en vía no judicial o judicial pretenda reclamar lo que se le debe. Tal derecho se le otorga, también, al cesionario.

   Opuesta la compensación, la Administración Tributaria procederá a verificar la existencia del crédito a favor del contribuyente-deudor. Lógico es pues, que una vez opuesta la compensación el acreedor proceda a constatar la existencia de tal crédito, así como su liquidez, exigibilidad y prescripción. Tal proceder no es más que el que deviene en cualquier operación donde dos sujetos son recíprocamente deudores y acreedores, pues que acreedor al serle opuesta un crédito por su deudor, no procede a revisar dicha acreencia, así como su monto, su determinación y el momento en que fue contraída la deuda opuesta. Sin embargo, en el ámbito administrativo tal constatación o verificación está sujeta al procedimiento que prescribe la Ley, ya que bien es sabido que toda la actividad administrativa está regida por el presupuesto de legalidad.

   Igualmente, se otorga la posibilidad al Fisco de que oponga su crédito, frente a la pretensión del particular de reintegro o devolución de una cantidad supuestamente adeudada por la Hacienda Pública Nacional.

   La norma contenida en el Art. 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, establece una excepción, cual es que no procede la compensación cuando se trate de impuestos indirectos, cuya estructura y traslación prevea la figura del crédito y débito fiscal, salvo que la Ley –Ley especial- disponga lo contrario.

   El legislador colocó en una posición privilegiada a la Administración Tributaria, al indicar que la compensación solo será oponible previa autorización de esta, pero en los casos de impuestos indirectos, cuyas normas prevean la devolución del impuesto por exportación de bienes o prestación de servicios. Ello se debe a la facultad de control del ente tributario, ya que es necesario constatar la definitiva exportación de un bien o servicio y por otra parte, la utilización de bienes y servicios para producir aquellos que serán exportados.

   Se permite, igualmente, con la tenencia de créditos contra el Fisco, que estos sean cedidos, ya que el legislador ha querido privilegiar el tráfico de bienes en el comercio –propio de esta actividad- y por otra parte la celeridad y eficacia que debe regir la Administración Activa, recordando nuevamente, que solo es necesario que el crédito opuesto por el cesionario sea líquido, exigible y por supuesto no prescrito, pero además que se trate del mismo sujeto activo.

   Todo lo anterior evidencia que la compensación es un derecho de aquellos recíprocamente deudores y acreedores, que solo está supeditado a que la deuda sea líquida, exigible y no prescrita.

   Necesario es entonces, constatar si el Impuesto a los Activos Empresariales constituye un deuda líquida exigible y no prescrita.

   Así las cosas, la expresión liquidez ha sido definida por la recurrente al señalar que se trata de un crédito líquido cuando “(…) se conoce exactamente el monto a pagar (…)”. A lo que cabe agregar que de conformidad con el Art. 1333 del Código Civil “(…) La compensación no se efectúa sino entre dos deudas que tienen igualmente por objeto una suma de dinero, o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, que pueden en los pagos sustituirse las unas a las otras, y que son igualmente líquidas y exigibles (…)”.

   Igualmente, al tratar una de las características de la cosa debida se habla de los efectos que surgen de la obligación tributaria la cual no es otra que actividades u obligaciones de dar y de hacer, las cuales se traducen en la determinación de la cuota obtenida a través de la interpretación de la norma expresada en números, el pago en dinero y el cumplimiento de deberes formales, características que están presentes en el Impuesto a los Activos Empresariales y su Reglamento.

   En otras palabras, la naturaleza de la obligación tributaria principalmente es de dar, por que consiste en la entrega de una cantidad de dinero determinada por el contribuyente en los casos de autoliquidación, o por la Administración según el tipo de impuesto.

   En el presente caso no queda duda de que las obligaciones generadas por la aplicación de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales son deudas provenientes de la aplicación de sus normas y que arrojan como resultado una estimación en dinero de las cuotas que deben pagarse durante un año fraccionadas en doce, tomando en cuenta como base de esa estimación lo que se hubiere pagado con anterioridad, debiendo posteriormente ajustarse dicho monto en más o en menos al cierre del ejercicio fiscal, de lo que deviene su determinación y liquidez.

   Ahora bien, ¿Qué naturaleza tienen las obligaciones derivadas de los dozavos de la Ley y Reglamento a los Activos Empresariales? Es pues una obligación de dar accesoria que se realiza a cuenta de la obligación principal.

   Así es necesario que tales anticipos no estén prescritos, lo cual en el caso de autos, dicha prescripción no se ha cumplido por cuanto el período fiscal de la cual obtuvo el crédito proviene del ejercicio comprendido entre el 01-12-1997 al 30-11-1998 y para el momento de la compensación y hasta la fecha del rechazo de la misma no han transcurrido cuatro años conforme al Código Orgánico Tributario. Además es una deuda estimada en dinero, de aquellas donde predominan las actividades de dar y que fue determinada con base al ejercicio anterior por el propio contribuyente cumpliendo los deberes formales correspondientes, observándose en consecuencia, los requisitos necesarios para que opere el derecho a compensar.

   Cada una de estos dozavos conforme a la Ley que los rige y su Reglamento, tienen una oportunidad para su pago, pago que debe hacerse en moneda de curso legal o que puede dicha obligación extinguirse por los medios establecidos en el Código Orgánico Tributario, en otras palabras dichos adelantos constituyen una deuda tributaria líquida y exigible que puede ser intimada o demandada por la Administración a través del Juicio Ejecutivo en caso de omisión en los pagos por parte de cualquier contribuyente, por cuanto se sabe su cuantía y momento de pago.

   La doctrina señala que el Impuesto a los Activos Empresariales es un castigo para aquellos contribuyentes cuyas declaraciones de Impuesto sobre la Renta no originan ningún crédito a favor de la Administración, de modo que si no llegan a contribuir con este impuesto tendrán forzosamente que pagar por los activos el uno por ciento (1%).

   En el caso sublite, del análisis de los documentos probatorios existentes en autos así como el expediente administrativo consignado por la Representación de la República en la etapa probatoria, no se desprende que sea de aquellos contribuyentes que no cumplen sus obligaciones, por el contrario, de la declaración número 0100243110-2 correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01-12-96 al 30-11-97 y declaración número 0100332302-8, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre 01-12-97 al 30-11-98, presentada, se evidencia el crédito fiscal por operaciones conforme a interpretaciones de la ley, y en consecuencia está haciendo uso de la compensación por el ejercicio del derecho que le otorga la ley tributaria. Igualmente, se detalla la solicitud de compensación realizada al SENIAT, aportando todos los datos o elementos para que el Fisco procediere a verificar la existencia del crédito.

   De la misma forma, se incorporó a los autos, cartas enviadas a la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales a fin de informar la oposición del crédito contra el Fisco con respecto a la exigencia de los dozavos del Impuesto a los Activos Empresariales. Sin embargo, se detalla a fojas doscientos sesenta y cuatro (264) y doscientos sesenta y cinco (265) del expediente judicial, omisiones de anticipos por parte del contribuyente, pero tales anticipos son contra los cuales se quiere oponer la compensación rechazada por la Administración deudora. Igualmente, se observa a fojas doscientos sesenta (260) la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01-12-97 al 30-11-98 el cual refleja un impuesto por compensar o reintegrar por la cantidad de veintiocho millones ochocientos trece mil trescientos sesenta y uno (Bs. 28.813.361) o su equivalente de acuerdo a la actual Reconversión Monetaria.

   La compensación es un método de simplificación de pago por deudas recíprocas, y se aplica en materia tributaria por lo complicado en el proceso de reintegro de pagos en exceso, y además porque es la consagración del Principio de Igualdad de las partes en la relación jurídica tributaria, negarle pues la compensación al contribuyente en el presente caso es negarle el derecho al contribuyente a utilizar su crédito fiscal en la oportunidad de pago a su libre albedrío, lo cual de ser así lesiona sus derechos subjetivos y coloca al Fisco Nacional en una situación de supremacía frente al particular, supremacía esta que ha sido desechada por el derecho, la jurisprudencia y la doctrina, cabe entonces, hacernos la siguiente interrogante, ¿si la contribuyente no opone la compensación cuál será su situación fiscal para el siguiente ejercicio?

   Pagará los dozavos y al final del ejercicio opondrá el crédito fiscal por concepto de Impuesto sobre la Renta, y se sumarán dos créditos fiscales haciendo que aumente en detrimento de su patrimonio, para que luego en una especie de círculo vicioso se repita su situación y se desplace en el tiempo en forma indefinida los créditos que a lo largo de los ejercicios vaya adicionando, sin poder compensarlos, por cuanto siempre tendrá créditos.

   Cuando la norma se refiere al pronunciamiento sobre la procedencia, dice relación no sólo con que la Administración Tributaria analice, la prescripción, la liquidez o exigibilidad desde el punto de vista formal, sino determinar si verdaderamente existe un crédito fiscal. El sistema de rentas internas se basa en la autoliquidación y por supuesto la Administración Tributaria en uso de su facultades de control del impuesto, debe conocer si ese crédito fiscal que se le opone es cierto, si está debidamente calculado y si se trata de una deuda de plazo vencido, ella no debería contrariar la letra del Artículo 46 o a.b.s.r. netamente superficial, debe pronunciarse sobre el fondo de la compensación el cual es un acto de verificación fiscal.

   El Representante del Fisco Nacional se ha limitado en su escrito de Informes a indicar que el contribuyente no ha aportado prueba alguna que avale sus dichos, y en consecuencia no ha destruido la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Sin embargo, este Despacho ha detallado las pruebas incorporadas al proceso por la parte recurrente, incluso por la propia Administración al traer a los autos el expediente administrativo, que han evidenciado la existencia de un crédito a favor de INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., ampararse pues en la presunción de legalidad de los actos administrativos no exime a la Administración de avalar sus dichos, más aún cuando en el proceso contencioso tributario las partes están en un plano de absoluta igualdad, y menos aún cuando la impugnación se base en un falso supuesto de derecho que en todo caso merece que ante este Órgano Jurisdiccional se exponga la interpretación jurídica de los hechos por parte de la Administración o bien que no procedía la compensación por no existir tal crédito, porque está prescrito, es indeterminado o bien es ilíquido.

   En las Providencias impugnadas sólo se trata el punto de que la deuda tributaria aún no está determinada, por cuanto los dozavos están sujetos a un ajuste posterior, y esto no es lo que señala la ley, por el contrario se establece una oportunidad de pago no sujeta a condiciones. Señala la Gerencia Regional que la compensación opera previo pronunciamiento de su parte para reconocerle el derecho al deudor-contribuyente-acreedor cuestión que no indica la norma contenidas en el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, pues es este un derecho que puede oponerse en cualquier momento ante la pretensión de cobro de la Administración Tributaria, y la verificación de la deuda o crédito opuesta no es más que la constatación de la existencia de ese crédito, de su cuantía, liquidez, exigibilidad y prescripción. Sí supeditáramos la procedencia de la compensación a pronunciamiento del deudor se desnaturalizaría tal institución dejando, en consecuencia, de ser un derecho, atentando, por demás contra la exigencia de celeridad y eficacia que rige la actividad administrativa además del tráfico comercial, pues que cesionario querría comprar un crédito que está supeditado al pronunciamiento del acreedor, afectando por lo demás a los derechos subjetivos del contribuyente, por lo que queda suficientemente comprobado el vicio de falso supuesto por la errada interpretación de los artículos 17 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales y 12 de su Reglamento.

   Como se puede observar en la disposición reglamentaria en su Artículo 12, trascrita en los proveimientos administrativos, se establece un impuesto mensual y la oportunidad de su pago, estableciendo dicha norma, que “....los contribuyentes estarán obligados a efectuar pagos mensuales equivalentes a un dozavo (1/2) del Impuesto causado en el ejercicio anual inmediato anterior ....” y luego señala que le Impuesto correspondiente a dicho dozavo debe ser enterado: "...dentro de los primeros quince días continuos de cada mes calendario, a partir de iniciado el cuarto mes consecutivo del cierre del ejercicio anual”. Es decir, que la norma en comento no es facultativa, no le concede al contribuyente la posibilidad de efectuar a su elección, el pago anticipado del Impuesto mensual, sino todo lo contrarío, el pago del referido Impuesto constituye una obligación o deuda tributaria para el sujeto pasivo, que es líquida, porque se encuentra determinado en su monto por no estar sujeta ni a términos ni a condición.

   A su vez, el Artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al presente caso, como otrora se anoto, indica indubitablemente que la finalidad de la compensación es extinguir de “…pleno derecho hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente por concepto de tributos, con las deudas tributarias por los mismos conceptos; igualmente líquidas, exigibles y no prescritas... aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que, se trate del mismo sujeto activo", por ello se puede oponer “en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributo... o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos." y cuando la misma es opuesta "la administración tributaria deberá proceder a verificar la existencia liquidez y exigibilidad de dicho crédito y a pronunciarse sobre la compensación opuesta."

   Homogeneidad de los objetos de las obligaciones y carácter líquido, exigible y no prescrito de los mismos, insiste una vez esta Juzgadora, es lo que exige el legislador para que las obligaciones se extingan de pleno derecho.

   Así las cosas, y acogiendo plenamente el criterio sostenido por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario en Sentencia Nº 653 de fecha 26 de marzo 2001 y por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Sentencia de fecha 31 de mayo de 2000, el Tribunal observa que el sujeto pasivo puede por tanto oponer la compensación, manifestar su voluntad de valerse de ella y puede hacerlo en el formulario de la declaración correspondiente o mediante una comunicación dirigida a la Administración Tributarla y ante el hecho objetivo de la coexistencia de "débitos" y "créditos" entre los mismos sujetos, se extinguirá la obligación ex tunc; y por ello la verificación de existencia, liquidez y exigibilidad del crédito a que está obligada la Administración Tributaría no condiciona como interpreta la Gerencia Regional, la extinción de la obligación respecto de la cual es opuesta la compensación, ya que la Administración Tributaría en ejercicio de sus funciones que les son propias y respecto de todos los contribuyentes y en cualquier circunstancia, debe verificar no solo que el sujeto pasivo haya ingresado mas de lo debido y que por lo tanto el Fisco Nacional sea deudor de dicho sujeto, sino que debe verificar que se produjo realmente el hecho imponible y que el pago efectuado se encontraba ajustado a derecho; es por ello que se produce la extinción de la obligación tributaría pero la Administración Tributaría estará obligada a pronunciarse en forma debida y oportuna sobre la procedencia de la compensación que le fue opuesta. Así se declara.

   Ello, así como otrora se indicó y se ha desarrollado en el presente pronunciamiento, para este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario se ha evidenciado la configuración del falso supuesto de derecho en que incurrió la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al rechazar la compensación opuesta por INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., mediante los proveimientos administrativos números MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/181, y MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/182 ambos de fecha 8 de diciembre de 1999, ambas emanadas de la mencionada Gerencia por pagos en exceso de Impuesto sobre la Renta contra los dozavos de Impuestos a los Activos Empresariales.. Así se Declara.

   Visto el pronunciamiento que antecede, este Juzgado Superior Quinto considera inoficioso adentrarse a conocer de los demás alegatos y denuncias realizadas por INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A., así como las defensas opuesta por la Representación de la Hacienda Pública Nacional. Y así finalmente se Declara.

   Capitulo III

   Dispositiva

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por las ciudadanas E.D. y B.A.R. titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.532.569 y V-11.044.817, respectivamente, Abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 21.057; y 66.275, también respectivamente, procediendo en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil denominada INVERSIONES Y VALORES MERCANTIL II, C.A; inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) número J-00296831-1, contra la Providencia Nº MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/181, de fecha 08 de diciembre de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) mediante la cual se declara improcedente la compensación opuesta provenientes de créditos fiscales originados por el pago en exceso del Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1996 al 30 de noviembre de 1997, por la cantidad de veintisiete millones quinientos veintiséis mil ciento setenta y cinco bolívares (Bs. 27.526.175), contra el monto de la Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y Novena porción de los dozavos del Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1997 al 30 de noviembre de 1998 por un monto total de seiscientos seis mil seiscientos noventa y un bolívares (Bs. 606.691); Planilla de Liquidación Nº 01-10-01-2-20-000033 de fecha 22 de diciembre de 1999, en la cual se liquida la cantidad de seiscientos seis mil seiscientos noventa y un bolívares (Bs. 606.691) por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1997 al 30 de noviembre de 1998, así como contra las respectivas Planillas para Pagar; Providencia Nº MH-SENIAT-GRTICE-DR/99/182 de fecha 8 de diciembre de 1999, mediante el cual se declara improcedente la compensación opuestas originados por pago en exceso del Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1997 al 30 de noviembre de 1998, ascendente a la cantidad de veintiséis millones seiscientos cuarenta y un mil seiscientos ochenta y siete; contra la Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y Novena porción de los dozavos del Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre de 1998 al 30 de noviembre de 1999, para un total de seiscientos sesenta y seis mil setecientos treinta y ocho bolívares (Bs. 666.738); la Planilla de Liquidación Nº 01-10-01-2-20-000034 de fecha 22 de diciembre de 1999, por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1997 al 30 de noviembre de 1998 en la cual se liquida la cantidad de seiscientos sesenta y seis mil setecientos treinta y ocho bolívares (Bs. 666.738), así como las Planillas para Pagar correspondientes a las porciones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y Novena porción del mencionado impuesto.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   SARYNEL GUEVARA

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 03:30 pm.

   Asunto: AF45-U-2000-000164

   Antiguo: 2000-1429

   BEOH/ A.S.