Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 14 de Junio de 2010

Fecha de Resolución14 de Junio de 2010
EmisorTribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito
PonenteJuan Alberto González Morón
ProcedimientoTacha

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

200° y 151°

  1. Identificación de las partes

    Parte actora: Sociedad Mercantil Inversiones Yamile, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 19-02-1988, bajo el N° 93, tomo 01, adicional 2, domiciliada en Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta, en la persona de su director gerente N.D.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.166.156, domiciliado en la calle Fraternidad, edificio Residencias Yamile, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

    Apoderado judicial de la parte actora: Abogado P.H., titular de la cédula de identidad Nº 2.8312.384, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 6.723.

    Parte demandada: Fayez Mahmoud Kamal Sayim, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.221.113, con domicilio procesal en el Centro Comercial Shopping Plaza, local Nº 08, Avenida 4 de Mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

    Apoderada judicial de la parte demandada: Abogada M.S., titular de la cédula de identidad Nº 4.002.975, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 9.344.

  2. Breve reseña de las actas del proceso

    Mediante oficio N° 0970-6117 de fecha 21-01-2004 (f. 83) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior constante de ochenta y tres (83) folios útiles el expediente N° 20.788 (cuaderno separado), contentivo de la incidencia de tacha surgida en el juicio que por cobro de bolívares sigue el ciudadano Nassib Kassem Elneser contra el ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto dictado por el juzgado de la causa en fecha 20-12-2004.

    Por auto de fecha 02-02-2005 (f. 84) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

    En fecha 15-02-2005 (f. 85) la apoderada judicial de la parte demandada, suscribe diligencia por la cual solicita al tribunal determine si es necesario oficiar al juzgado de la causa a objeto de corregir los errores señalados en el cómputo realizado por el tribunal de la causa y en el caso afirmativo provea lo conducente a tales fines.

    En fecha 22-02-2005 (f. 86 al 91) el abogado P.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 6.723, apoderado judicial de la parte actora, Inversiones Yamile C.A., consigna escrito de informes en la causa.

    En fecha 22-02-2005 (f. 92 al 162) la abogada M.S., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, consigna constante de catorce (14) folios útiles y cincuenta y seis (56) folios anexos escrito de informes en la causa.

    Por auto de fecha 22-02-2005 (f. 163 y 164) el tribunal por cuanto observa efectivamente la existencia de errores en la secuencia de fechas y días correspondientes al mes de febrero 2003; considera necesario oficiar al tribunal de la causa a los fines que remita el cómputo correcto de los días de despacho transcurridos desde el 31-01-2003 (exclusive) hasta el 19-02-2003 (inclusive). El oficio respectivo está agregado al folio 165 del presente expediente.

    Consta al folio 166 de este expediente, el oficio Nº 0970-6188 de fecha 01-03-2005, mediante el cual el tribunal de la causa informa a este juzgado superior que desde el día 31-01-2003 (exclusive) hasta el día 19-02-2003 (inclusive) trascurrieron diez (10) días de despacho en ese tribunal.

    Mediante diligencia de fecha 09-03-2005 (f. 167 al 388) el ciudadano Yadim Dallauk Cheik, en su condición de director gerente de la sociedad mercantil Inversiones Yamile C.A., asistido por los abogados P.H. e Y.P., consignan escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada y anexos.

    Mediante diligencia de fecha 09-03-2005 (f. 389 al 397) la abogada M.S., apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora.

    Por auto de fecha 10-03-2005 (f. 398) el tribunal declara que en fecha 09-03-2005, venció el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha (10-03-2005), de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 11-04–2005 (f. 399) el tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia en la causa para dentro de los treinta (30) días siguientes al día 10-04-2005 (inclusive).

    Mediante diversas diligencias las partes solicitan a este tribunal proceda a dictar sentencia en la presente causa.

    Mediante auto de fecha 17-07-2007 (f. 410 de la 1ª pieza) el tribunal ordena cerrar la primera pieza por encontrándose muy voluminosa, y ordena abrir nueva pieza la cual será signada con el N° 2. En esa misma fecha se abrió la pieza Nº 2.

    Mediante diversas diligencias las partes solicitan a este tribunal proceda a dictar sentencia en la presente causa.

    En fecha 12-03-2008 (f. 05 de la 2ª pieza) la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente del juicio principal presenta diligencia donde solicita el abocamiento del nuevo juez.

    Por auto de fecha 31-03-2008 (f. 6 de la 2ª pieza) el juez temporal de este tribunal de alzada se aboca al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes a los fines de la continuación del juicio, de conformidad con los artículos 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Las respectivas boletas de notificación fueron agregadas a los folios 7 y 8.

    En fecha 21-04-2008 (f. 9 de la 2ª pieza) el alguacil de este tribunal consignó por medio de diligencia, boleta de notificación debidamente firmada por el representante legal de la sociedad mercantil Inversiones Yamile, C.A.

    Mediante diligencia de fecha 23-04-2008 (f. 11 de la 2ª pieza) la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente del juicio principal solicita se deje sin efecto la boleta de notificación ordenada a su representado por cuanto este se encuentra a derecho.

    Mediante diligencia de fecha 07-05-2008 (f. 12 de la 2ª pieza) la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente del juicio principal ratifica la diligencia suscrita en fecha 23-04-2008.

    Por auto de fecha 12-05-2008 (f. 13 de la 2ª pieza) el tribunal deja sin efecto la boleta de notificación librada al abogado Nassib Kassem Elneser y aclara a las partes que el lapso establecido en el auto dictado en fecha 31-03-2008 comenzó a computarse a partir del día 21-04-2008.

    Mediante diversas diligencias la parte demandada reconviniente solicita a este tribunal proceda a dictar sentencia en la presente causa.

    En la oportunidad legal este tribunal no dictó el fallo correspondiente, por lo que pasa hacerlo ahora en los siguientes términos:

  3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

    Consta al folio 1 del presente expediente, auto de fecha 29-09-2004, mediante el cual el tribunal a los fines de tramitar la incidencia de tacha surgida en el juicio, abre el cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil.

    Consta a los folios 2 al 9 de este expediente, escrito de proposición y formalización de la incidencia de tacha, presentado por el ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, asistido por la abogada M.S..

    Mediante auto de fecha 11-02-2003 (f. 10) el tribunal de la causa de conformidad con los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, ordena notificar al Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. La boleta está agregada al folio 11 del presente expediente.

    Por diligencia de fecha 18-02-2003 (f. 12 y 13) el alguacil titular del tribunal de la causa, consigna la boleta firmada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado.

    Mediante diligencia de fecha 20-02-2003 (f. 14), el abogado C.R.P., en su condición de Fiscal VI del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, solicita al tribunal provea lo conducente a los efectos de la continuidad del procedimiento.

    En fecha 20-02-2003 (f. 15) el ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, asistido por la abogada M.S., solicita cómputo de los días de despacho que han transcurrido desde el 10-02-2003 (exclusive) hasta el 19-02-2003 (inclusive).

    Mediante diligencia de fecha 24-02-2003 (f. 16), el ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, asistido por la abogada M.S., con fundamento en el último aparte del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el numeral 1º del artículo 442 eiusdem, que sancionan la falta de insistencia de hacer valer el instrumento objeto de la tacha, pide al tribunal declare formalmente terminada la incidencia y desechado del proceso el instrumento objeto de la tacha. Asimismo ratifica la diligencia suscrita el fecha 20-02-2003, y solicita se aplique y quede abierta la situación jurídica a que se refiere los ordinales 2º y 3º del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, en el supuesto negado que el tribunal no considere conducente el pedimento.

    En fecha 27-02-2003 (f. 17 y 18) el ciudadano Nassib Kassem Elneser, parte actora, solicita al tribunal desestime la solicitud hecha por la parte demandada, por cuanto la letra de cambio presentada por la demandante se encuentra ratificada en todas y cada una de sus partes. Asimismo solicita al tribunal abra el lapso probatorio a fin de promover el cotejo de las firmas contenidas en la letra de cambio.

    Mediante diligencia de fecha 05-03-2003 (f. 19 al 28) el ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, asistido por la abogada M.S., consigna escrito por el cual solicita al a quo desestime los argumentos planteados por la parte actora en la diligencia de fecha 27-02-2003.

    En fecha 05-03-2003 (f. 29) el abogado Nassib Kassem Elneser, ratifica en todas y cada una de sus partes la diligencia suscrita en fecha 18-02-2003.

    Por auto de fecha 06-03-2003 (f. 30) el tribunal de la causa ordena oficiar al Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto de la revisión de las actas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible. El respectivo oficio fue agregado al folio 31 del presente expediente.

    Consta a los folios 32 al 45 del presente expediente, escrito presentado por el abogado Nassib Kassem Elneser, en su carácter de autos, mediante el cual solicita al tribunal admita la contestación a la formalización de la tacha de falsedad de documento privado por vía incidental propuesta por la parte demandada, ordene la apertura de la incidencia y provea lo conducente para la apertura del cuaderno separado respectivo. Asimismo solicita al tribunal ordene la continuidad del proceso; desestime la solicitud realizada por la parte demandada, de dar por terminada la tacha y desechar la letra de cambio; y ordene la apertura de la incidencia.

    Mediante diligencia de fecha 07-03-2003 (f. 46) el ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, asistido por la abogada M.S., solicita al tribunal aclare en forma precisa, sólo en lo que respecta a la paralización de la causa, si esta abarca además de la reconvención, las incidencias de tacha de falsedad y las medidas preventivas, por ser estas incidencias autónomas, que se tramitan independientemente en cuaderno separado.

    Por auto de fecha 04-10-2004 (f. 47) el tribunal de la causa ordena desglosar del cuaderno separado de tacha el escrito original de contestación a la demanda e insertarlo en el cuaderno principal.

    Mediante diligencia de fecha 05-10-2004 (f. 48 y 49) el alguacil titular del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta.

    En fecha 13-10-2004 (f. 50) la abogada A.P.H., en su carácter de Fiscal VIII del Ministerio Público, en aras de resguardar el principio de la unidad del Ministerio Público, solicita al tribunal de la causa que la notificación que le fuere hecha sea dejada sin efecto y se ratifique la notificación hecha al Fiscal VI del Ministerio Público de este Estado.

    Por auto de fecha 13-10-2004 (f. 51) el tribunal ordena librar boleta de notificación al Fiscal VI del Ministerio Público a los fines que comparezca ante ese tribunal dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, a la constancia de haberse practicado su notificación, de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. La respectiva boleta de notificación está inserta al folio 52 del presente expediente.

    En fecha 18-10-2004 (f. 53 y 54) el alguacil titular del tribunal de la causa consigna la boleta de notificación firmada por el Fiscal VI del Ministerio Público de este Estado.

    Mediante diligencia de fecha 08-11-2004 (f. 55 al 68) el ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, asistido por la abogada M.S., consigna escrito de alegatos sobre la tacha incidental de falsedad documental y mediante el cual solicita al tribunal se practique cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 31-01-2003 (exclusive) hasta el día 10-02-2003 (inclusive); y desde el día 10-02-2003 (exclusive) hasta el día 19-02-2003 (inclusive); asimismo solicita se declare con lugar la tacha incidental de falsedad documental que propuso contra la supuesta letra de cambio, presentada por la parte actora reconvenida, con base a la confesión ficta en que incurrió el presentante de dicho documento, cuando no dio contestación a la formalización de la tacha, en el término fijado en la parte in fine del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación de la regla primera del artículo 442 eiusdem.

    En fecha 09-11-2004 (f. 69 al 73), el ciudadano N.D.C., asistido por el abogado P.H., consigna escrito en la presente causa.

    En fecha 11-11-2004 (f. 74 al 76) el ciudadano N.D.C., en su condición de Director General de la empresa Inversiones Yamile, C.A., asistido por el abogado P.H., consigna escrito de promoción de pruebas en la causa, en el cual promueve, entre otras las siguientes:

    (…) Capítulo III. Experticia.

    Solicito que de conformidad con los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.422 y siguientes del Código Civil, se practique por expertos con conocimientos especiales, una experticia sobre la presunta letra de cambio presentada por la parte demandada reconviniente, la cual riela (sic) al folio 83 del cuaderno principal de esta causa. Esta experticia versará sobre los siguientes puntos de hechos:

    A.- Determinar si las dos firmas que aparecen en el referido instrumento: la que está en el lugar correspondiente al aval, fueron suscritas por el ciudadano Fayez Mamhoud (sic) Kamal Sayim, identificado e autos. B.- Determinar si toda la redacción de ese formato, en lo concerniente al lugar y fecha de emisión de esa presunta letra; en lo referente al monto de la misma, tanto en cifras como en letras ($ 32.000,00); en lo concerniente al valor entendido, y a los datos y dirección del que aparece como librado aceptante (Fayez Kamal S.), fue realizada por el mismo Fayez Mamhoud (sic) Kamal Sayim. C.- Determinar si la palabra CANCELADO que aparece dos veces en la presunta letra de cambio: una vez en la parte anterior y otra vez en la parte posterior de la misma, fueron escritas por el ciudadano Fayez Mamhoud (sic) Kamal Sayim. D.- Determinar si las dos figuras que en forma rectangular encuadran a las palabras CANCELADOS fueron realizadas por el ciudadano Fayez Mamhoud (sic) Kamal Sayim.

    Significo al tribunal y a los expertos que para la realización de esa experticia, pueden tomar, si lo consideran conveniente, como documentos indubitables, las firmas con las cuales el ciudadano Fayez Mamhoud (sic) Kamal Sayim, suscribe sus diligencias en este expediente, en todos sus cuadernos.

    Capítulo IV. Posiciones Juradas

    De conformidad con los artículos 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicito que el ciudadano Fayez Mamhoud (sic) Kamal Sayim, absuelva posiciones juradas, en la oportunidad que señale el tribunal; en tanto que yo, actuando como Director –Gerente de Inversiones Yamile, C.A. podré absolverlas recíprocamente, todo de conformidad con los artículos 404 y 406 del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, si yo no pudiese estar presente en la oportunidad en que mi representada deba absolver posiciones juradas, desde ya designo para que las absuelva, en ese caso, al DR. P.H.G., quien es apoderado de dicha compañía, de conformidad con lo establecido en el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil.

    Capítulo V. Nueva Experticia.

    Solicito, que de conformidad con los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.422 y siguientes del Código Civil, se practique una experticia sobre la letra de cambio presentada por mi representada, junto a su libelo de demanda y que riela (sic) al folio 7 del cuaderno principal, a fin de determinar los siguientes puntos de hecho.

    A.- Determinar si el lugar (PORLAMAR) y fecha de emisión de la letra de cambio (04/03/2001); beneficiaria de la misma (INVERSIONES YAMILE, C.A); monto de la cambial tanto en cifras como en letras ($ 32.000,00); la expresión valor ENTENDIDO; nombre y dirección del librado aceptante (FAYEZ KAMAL S. AV. 4 de mayo. C.C. Shoping Plaza Porlamar) fueron redactadas por el ciudadano Fayez Mamhoud (sic) Kamal Sayim. B.- Determinar si las dos firmas que aparecen estampadas en el lugar correspondiente a la aceptación y al avalista, fueron hechas por el ciudadano Fayez Mamhoud (sic) Kamal Sayim. C.- Determinar quien redactó las frases que se encuentran al dorso de esa letra de cambio y si el endoso respectivo aparece suscrito por mi. D.- Determinar en forma precisa si en ese instrumento que riela (sic) al folio 7 del cuaderno principal, hubo falsificación de firmas. E.- Determinar en forma precisa si en ese instrumento que riela (sic) al folio 7 del cuaderno principal, y que fuera presentado por mi representada, se hicieron alteraciones materiales capaces de variar el sentido de dicho instrumento.

    A los fines legales consiguientes, y para los efectos de esta experticia, y en el supuesto que el tribunal y los peritos que se han de designar lo considerasen pertinente, que en el expediente existen documentos y firmas indubitables de las personas que hasta ahora han intervenido en este proceso y que de una u otra manera pueden tener interés en el mismo, como son: Nassib Kassem Elneser, Fayez Mamhoud (sic) Kamal Sayim y el suscrito.

    Pido que estas pruebas sean admitidas conforme a derecho sustanciadas debidamente y declaradas con lugar en el (sic) definitiva. (…)

    .

    En fecha 20-12-2004 (f. 77 y 78) el tribunal de la causa, dicta auto mediante el cual admite las pruebas contenidas en los capítulos III, IV y V del escrito de promoción suscrito por el ciudadano N.D.C., por cuanto no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes y el promovente ha señalado el objeto a probar con las mismas, salvo su apreciación en la sentencia definitiva; en consecuencia, para la evacuación de la prueba de experticia contenida en los capítulo III y V, fija el 2° día de despacho siguiente a esa fecha para que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos; en cuanto a la prueba de posiciones juradas, fija el 2° día de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación de la parte actora en la incidencia las absuelva, y el día siguiente de ese acto a las 11:00 a.m para que la promovente las absuelva recíprocamente.

    Mediante diligencia de fecha 17-01-2005 (f. 80), la abogada M.S., apoderada judicial del ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim apela del auto dictado en fecha 20-12-2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y pide al tribunal ordene practicar por secretaría el cómputo desde el día 31-01-2003 (exclusive) hasta el día 10-02-2003 (inclusive); desde el día 10-02-2003 (exclusive) hasta el día 19-02-2003 (inclusive), con la finalidad de dejar establecido en el cuaderno de tacha los lapsos de formalización y contestación de la misma.

    Por auto de fecha 21-01-2005 (f. 81) el tribunal de la causa oye la apelación en un solo efecto y por cuanto la cuestión apelada se encuentra tramitándose en el cuaderno separado, ordena su remisión en original de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil al tribunal de alzada. Asimismo ordena expedir por secretaría el cómputo solicitado por la parte apelante.

    Consta al folio 82 del presente expediente nota de secretaría mediante el cual se deja constar que desde el día 31-01-2003 (exclusive) hasta el día 10-02-2003 (inclusive), transcurrieron seis (6) días de despacho y desde el día 10-02-2003 (exclusive) hasta el día 19-02-2003 (inclusive) transcurrieron seis (6) días de despacho.

  4. El auto apelado

    En fecha 20-12-2004 (f. 77 y 78) el juzgado a quo dicta un auto del siguiente tenor:

    Visto el escrito de promoción de pruebas, presentado por el ciudadano N.D.C., plenamente identificado en autos, con el carácter de parte actora reconvenida, asistido por el abogado P.H.G., con Inpreabogado Nº 6.723, en el expediente Nº 20.788, contentivo del juicio que por Tacha Incidental incoara el ciudadano Fayez Mahmuod Kamal Sayim contra la sociedad mercantil Inversiones Yamile, C.A.; este tribunal admite las pruebas contenidas en las capítulos III, IV y V, del escrito mencionado, por cuanto no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes y el promovente ha señalado el objeto a probar con las mismas, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, al efecto el tribunal fija el segundo (2do) día de despacho siguiente al de hoy, hora 12:00 a.m., para que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos, a fin de practicar las experticias promovidas en los Capítulos III y V del escrito de pruebas, de conformidad con el artículo 1.424 del Código Civil. En lo que concierne a la absolución de las posiciones juradas, promovidas en el Capítulo V del referido escrito, el tribunal fija el Segundo (2do) día de Despacho siguiente a que conste en autos haberse practicado la citación de la parte actora (en esta incidencia), ciudadano Fayez Mahmuod Kamal Sayim, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.221.113, domiciliado en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, para que absuelva las posiciones juradas que le sean formuladas por la parte demandada, a las 11:00 a.m. Asimismo, la parte demandada, ciudadano N.D.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.166.156, domiciliado en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo (sic) Mariño de este Estado, deberá comparecer al día de Despacho siguiente a las 11:00 a.m., de haberse absuelto las posiciones juradas por parte de la demandante, a objeto de que absuelva las posiciones juradas que le formulará la misma, de conformidad con los artículos 403 y 406 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase. En cuanto a lo expuesto en el Capítulo II del mencionado escrito, este Tribunal advierte que su pertinencia se determinará en la confesión de la parte demandante que sólo puede ser valorada en el fallo que resuelva el fondo del asunto. Así se establece. (…)

  5. Actuaciones en la Alzada

    Informes de la parte actora:

    En fecha 22-12-2005 (f. 86 al 91) el abogado P.H.G., en su carácter de autos, consigna escrito de informes en la causa, en el cual expresa lo siguiente:

    Que “…subió este expediente separado a esta alzada, en virtud de una apelación, propuesta por la contraparte alegando que se alteraron las reglas previstas en el artículo 412 (sic) del Código de Procedimiento Civil. Pero como quiera que la contraparte insiste, (…) en que se determine por secretaría los lapsos de formalización y contestación de la tacha propuesta, debo referirme al fondo de dicha tacha, dado que esta alzada ha asumido la jurisdicción plena sobre este cuaderno de tacha (…). Por lo tanto solicito al tribunal, respetuosamente se pronuncie sobre el fondo de la tacha propuesta y corrija cualquier anormalidad que pueda observar…”

    Que “…Dice el formalizante que el documento presentado por la sociedad que represento es: “falso, contrahecho, que no tiene ningún viso de veracidad, tacha que propuse de conformidad con el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 439 y 443, eiusdem y el artículo 1.381 del Código Civil, bajo el argumento que, es un documento falsificado, que no corresponde con el documento original que yo firmé, por que los elementos que conforman ese falso documento presentado por la parte demandante, no es auténtico, ni original, en cuanto a fechas, aceptación, monto y firmas en él contenidos”; así se expresa la formalización.

    Que “…El formalizante de la tacha, la fundamenta en dos (2) causales, de las previstas en el artículo 1.381 del Código Civil (…) el formalizante de la tacha no afirma en forma categórica que en el instrumento presentado por mi representada “haya habido falsificación de firmas”; y/o “cuando el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de que firmó el otorgante”. Sólo se concreta a decir que es un documento falsificado, que no es autentico, ni original, “en cuanto a fechas, aceptación, monto y firmas en él contenidos…”

    Que “…El formalizante no dice que hubo falsificación de firmas; y cuando se refiere al numeral 3º del artículo 1.381 del Código Civil, para fundamentar que en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante…”

    Que “…si en verdad el documento presentado por mí representada, fuese un documento falsificado, no auténtico, ni original, entonces no procedería la tacha de dicho instrumento porque el artículo 1.382 del Código Civil, señala: (…). Me apresuro a negar y a rechazar que mí representada haya falsificado, haya simulado, haya cometido fraude o dolo en la redacción del instrumento que presentó junto con su libelo de la demanda...”

    Que “…si un instrumento no contiene los registros señalados en el artículo 410 del Código de Comercio, no vale como tal letra de cambio (artículo 411 ejusdem). De tal manera, que ese instrumento que acompañó la parte demandada reconviniente, a su contestación a la demanda, marcada con la letra “A”, no vale como letra de cambio, y mucho menos sirve para probar que haya pagado en su totalidad, el monto adeudado que fue y es de treinta y dos mil dólares americanos ($32.000). Igualmente, manifiesto que es perfectamente normal y legal, que los datos señalados en el artículo 410 del Código de Comercio pueden quedar subsanados de la manera señalada en el artículo 411 del mismo Código; o pueden ser completados posteriormente a la fiema (sic). Se concluye pues, que lo que no se puede es falsificar las firmas de la letra de cambio o realizar alteraciones materiales que violente lo establecidos por los otorgantes…”

    Que “…En el supuesto negado que mi representada no hubiese insistido en hacer valer el mismo instrumento por ella presentado junto con su libelo de demanda, a que se refiere el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, no puede interpretarse que se declare terminada la incidencia de tacha y que quede el instrumento desechado del proceso…”

    Que “…Esa disposición del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, debe analizarse de conformidad con lo que establece el último aparte del artículo 440 ejusdem: (…). Es decir, que el presentante del instrumento debe declarar expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento. No se puede concluir que el presentante del instrumento no insiste por el simple hecho que no haya contestado la demanda. Tiene que haber una declaración expresa del presentante de insistir o no en hacer valer el instrumento presentado con el libelo de la demanda. De allí, que no es procedente la afirmación de la contraparte en su diligencia de fecha 24-02-2003, de que se declare formalmente la incidencia…”

    Que “…estando dentro del periodo correspondiente a la promoción de pruebas, la parte que represento presentó pruebas (…). El tribunal, las admitió el 20 de diciembre de 2004. La parte demandada reconviniente manifiesta que se alteraron las reglas en el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil…”

    Niega que “…el tribunal de la causa haya alterado las pautas establecidas en el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil. La contraparte no indica de que manera, de que forma se alteraron las reglas consagradas en el referido artículo 442; solo dice que se alteraron dichas reglas y que “deben entenderse siempre como de interpretación restrictiva”…”

    Por último solicita al tribunal emita su correspondiente decisión, y declare sin lugar la apelación propuesta, se condene en costas y al pago de honorarios profesionales.

    Informes de la parte demandada:

    En fecha 22-02-2005 (f. 92 al 162) la abogada M.S., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, consigna escrito de informes y anexos en la causa, en el cual expresa:

    Que “…Dentro de ese orden de actuaciones, tenemos que, la parte actora reconvenida, la empresa Inversiones Yamile, C.A., mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2004 (folios 74 al 76), promovió pruebas en esa incidencia de tacha, (…), de manera extemporánea, sin asidero jurídico y contraviniendo la materia que rige el procedimiento de tacha y el Tribunal de la causa, sin el análisis previo a que estaba obligado a realizar, en forma por demás sorpresiva “admitió” dichas pruebas, mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2.004, después de haber transcurrido quince (15) días de despacho, lapso éste, que no se corresponde con él (sic) establecido en la ley para la admisión de las mismas”.

    Que “…es contra ese auto de fecha 20 de diciembre de 2004 que (…) apelé (…) al considerar que el tribunal de la causa, en franca violación a las normas que regulan el procedimiento incidental de tacha, procedió a “admitir”, las pruebas presentadas por la empresa Inversiones Yamile, C.A., incurriendo con ello, en una subversión de ese procedimiento, al alterarse las reglas que lo rigen, consagradas en el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil. Y es precisamente con base a esa apelación, que le corresponde a esta Alzada conocer y decidir dentro del lapso legal correspondiente, sobre la validez y legalidad de ese auto apelado…”

    Que “…el núcleo de lo planteado o denunciado por mi representado, consiste en el hecho innegable que la parte actora reconvenida, no dio contestación a la tacha en la forma exigida por la ley, y que la insistencia que pretende hacer valer, aparte de no reunir las exigencias que debe tener para ser una declaración expresa, está cuestionada por denuncia de fraude procesal por la alteración que se hizo de la diligencia de fecha 18 de febrero de 2003 (cuaderno de medidas), donde únicamente había hecho oposición a la medida decretada contra un bien de su propiedad…”

    Que “…fijados los criterios que anteceden, se hace necesario particularizar, la forma como quedó planteada en el juicio, la tacha incidental que mi mandante propuso contra el cuestionado documento que anexó la parte actora reconvenida a su demanda, representado por una supuesta letra de cambio que fue tachada de falsedad, por los razonamientos expuestos en el escrito de contestación a la demanda…”

    Que “…en una actuación irracional, caprichosa, por ilusoria y riesgosa, donde privó la insensatez, en forma fraudulenta alteró, en su contenido, la diligencia de fecha 18 de febrero de 2003, suscrita por el abogado Nassib Kassem Elneser, en el cuaderno de medidas, con ocasión de haber hecho oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar que había decretado el mismo tribunal, en fecha 11 de febrero de 2003, sobre un inmueble, propiedad de la parte actora reconvenida. ¿En qué consistió la alteración a esa diligencia de fecha 18 de febrero de 2003? En agregarle tres (03) (sic) líneas, que no las tenía su diligencia original, conforme consta de las copias que cursan en autos, cuando le añadió posteriormente el siguiente texto: “Hago valer e insisto en hacer valer el instrumento presentado por mi…, por tanto, en base a esta ratificación…”

    Que “…con esa fraudulenta actuación pretendió el representante de la empresa Inversiones Yamile, C.A., suplir su carga procesal de dar contestación a la formalización de la tacha y la insistencia en hacer valer el documento, que fue objeto fundamental de la demanda…”

    Que “…La frase añadida, en forma fraudulenta, que contiene la insistencia en hacer valer el supuesto instrumento, se hace en forma aislada, dentro de un marco no idóneo para ello, al realizarlo en el cuaderno de medidas y no en el cuaderno principal, por resultarle imposible hacerlo este en este último, ya que con fecha 20 de febrero de 2003, mi mandante había solicitado al tribunal un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 10 de febrero de 2003, exclusive, fecha en que se formalizó la tacha hasta el día diecinueve de febrero de 2003, inclusive, fecha en que en forma inexorable debía contestar la tacha. Y por algo más grave aún, que lo fue el hecho de haber solicitado mi representado en fecha 24 de febrero de 2003, se declarará formalmente terminada la tacha, que fue el verdadero motivo que lo indujo a alterar la mencionada diligencia, incurriendo con esa desacertada actuación en un evidente fraude procesal…”

    Que “…No se indica, en forma precisa, en la frase agregada cuál es el documento que se insiste en hacer valer, ni se señala que esa insistencia esté referida a la formalización de la tacha, lo que hace deducir que se le hizo imposible, porque en la diligencia suscrita no le quedaba espacio suficiente para agregarle algo mas…”

    Que “…En el supuesto evidentemente negado, que se pudiera considerar que es cierto que no se alteró la diligencia del 18 de febrero del 2003, y es válida la existencia de las tres líneas agregadas a la misma, ¿podría considerarse que con esa ambigua e ininteligible frase, se dio estricto cumplimiento a los requisitos, contenidos en la última parte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, en su obligación de dar contestación a la formalización de la tacha?

    Evidentemente que no, porque la última parte de esa norma, no admite torcidas interpretaciones y de la misma se infiere, de manera indubitable, la obligatoriedad del presentante del instrumento de cumplir con los requisitos, que la misma establece…”

    Que “…De la lectura de la última parte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que son dos los requisitos procesales que, impretermitiblemente deben ser cumplidos para que pueda seguir su curso la incidencia de tacha, los cuales son: La contestación a la formalización de la tacha, y la declaración expresa de que se insiste en hacer valer el instrumento tachado. No cabe la menor duda, que estas dos formalidades deben ser necesariamente cumplidas y su inobservancia lleva aparejada la sanción que establece la última parte del artículo 441 eiusdem…”

    Que “…De lo anterior, resulta una verdad inobjetable, que no basta únicamente con insistir en hacer valer el instrumento tachado, porque debe necesariamente también contestarse la tacha y al no hacerse de esa forma, se determina el fin del procedimiento de esa incidencia de tacha, que debe culminar con el fallo que dicte el tribunal en ese sentido, como producto de esa omisión; en consecuencia, el cuaderno separado para la tramitación de la tacha sólo se abre cuando se contesta la formalización a la misma, y es por ello, que en el presente asunto, indudablemente no podrá tomarse como válida la actuación realizada en el cuaderno de medidas con motivo de la alteración de la diligencia del 18 de febrero de 2003, porque en caso, de ser procedente, la misma ha debido realizarse en el cuaderno principal…”

    Que “…el desenfreno con que ha actuado la parte actora reconvenida a través de todo proceso, recurriendo a artilugios jurídicos con el objeto de evadir, eludir o reducir la grave situación en que se encuentra, cuando en forma reiterada, a través de sus escritos, trata de hacer valer el documento que anexó al libelo de la demanda, a pesar de constar en los autos que se trata de una fotocopia a color del instrumento que, original, anexó mi mandante a su escrito de contestación a la demanda, con el agravante de haberse denunciado la alteración de actas del proceso, en la forma como ha quedado aquí reseñado, por lo que se puede estar incurso, en la comisión de un delito sancionado por nuestra normativa penal…”

    Que “…Dentro de esas contradictorias actuaciones, merece especial atención el escrito de pruebas presentado por la parte actora reconvenida en fecha 11 de noviembre de 2004, porque aparte de ser contrario a derecho, impertinente y extemporáneo, en los capítulos que lo conforman, se hacen señalamientos que definen una actitud opuesta a toda lógica jurídica, en lo que al procedimiento de tacha incidental se refiere…”

    Que “…En el Capítulo I, que denomina Período de pruebas, a pesar de la forma dolosa en que ha actuado en el proceso, la parte actora reconvenida, manifiesta que tanto la parte demandada reconviniente e impugnante, como la parte que él representa, coinciden en que la sanción por la falta de insistencia en hacer valer el documento, es la confesión ficta de quien lo haya presentado, y aduce que por mandato de los artículos 440, aparte único, en concordancia con el artículo 442, primera regla y 362, del Código de Procedimiento Civil, había quedado abierto en su oportunidad el período ordinario de pruebas”.

    Que “…aparte de la actitud contumaz de seguir sosteniendo que hubo insistencia en hacer valer el documento tachado de falsedad, a sabiendas que no fue así, y que además no cumplió con el requisito de haber dado contestación a la tacha, lo que debilita y agrava su posición jurídica en este proceso, en forma deliberada, omite señalar las reglas segunda y tercera del artículo 442 ejusdem, que difiere de la lealtad procesal que deben guardar las partes en el proceso, pretendiendo alterar las normas legales que rigen el trámite en cuanto a la materia probatoria en el procedimiento de tacha, que como hemos anotado anteriormente es especial y de interpretación restrictiva, al presentar pruebas violando las disposiciones que hemos señalado, contenidas en las reglas segunda y tercera del mencionado artículo, lo que originó que el a quo, incurriera en subversión del procedimiento de tacha, infringiendo normas que están vinculadas estrechamente al derecho a la defensa de las partes, y que por supuesto, afectan el orden público…”

    Que en el capítulo II del escrito de pruebas “…la parte actora reconvenida hace alarde, una vez más, de su inagotable capacidad de manipular los hechos, al hacer consideraciones contrarias a derecho, que no se ajustan al conocimiento que debe tener sobre la materia debatida en el proceso, porque sostener que existe confesión de parte del demandado reconviniente, por su alegato que el documento que presentó con su contestación de la demanda, no vale como letra de cambio, por faltarle dos de los requisitos establecidos en el artículo 410 del Código de Comercio; constituye, por decir lo menos, una aberración jurídica, demostrativa de una ignorancia supina en el conocimiento de esa materia, que se traduce en una fatal contradicción, en su contra, para mantener la legalidad de la supuesta letra de cambio que anexó a su libelo de la demanda, por estar demostrado en los autos que es una fotocopia a color del documento original, que presentó mi mandante con la contestación de la demanda, porque si esta última carece de valor ¿Cómo queda la reproducción o fotocopia presentada por la parte actora reconvenida como objeto fundamental de su demanda?...”

    Que “…en el caso que nos ocupa, mi representada no ha negado haber firmado el documento original que anexó cuando dio contestación a la demanda, así como tampoco negó la existencia de la deuda, por lógica lo que hizo fue excepcionarse, con ocasión a su contestación a la demanda, por haber cancelado en su oportunidad la deuda de treinta y dos mil dólares ($32.000,00), que había contraído con la empresa Inversiones Yamile, C.A.; pero lo que si resulta inaudito es que, después de haber pagado dicha deuda, fuera demandado con una copia o reproducción fotostática a color, mediante una acción cambiaria y con la misma, lograr, además, una medida preventiva, que le ha causado graves daños y perjuicios a mi representado…”

    Que “…en lo que se refiere a los capítulos III, IV y V que se refieren a las supuestas experticias y posiciones juradas solicitadas, (…), se observa que la parte promovente, a pesar de que fueron admitidas, en forma contraria a derecho, por el a quo, abandonó el trámite de las mismas, convencido de la impertinencia de las mismas, ya que el írrito auto de admisión, se señalo la oportunidad para su evacuación…”

    Que “…El auto de fecha 20 de diciembre de 2004, por el cual el juzgado de la causa admite las pruebas presentadas por el representante legal de la empresa Inversiones Yamile, C.A., es totalmente contrario a derecho, subvierte el debido proceso, cercena la debida tutela jurídica y crea una desigualdad procesal en contra de mi representado, por estar en contraversión (sic) a lo regulado en el procedimiento de tacha incidental, previsto en los artículos 440, segunda parte, y 441 del Código de Procedimiento Civil, y no dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 442 eiusdem…”

    Que “…la parte actora reconvenida no dio contestación a la formalización de la tacha, dentro de la oportunidad legal correspondiente y como consecuencia de ello no podía seguir adelante el procedimiento de tacha…”

    Que “…es sólo cuando se contesta la formalización y se insiste en hacer valer el documento, en forma conjunta, cuando se abre la situación a que se refieren los ordinales transcritos (ordinal 2º y 3º del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil) y los supuestos de hecho allí establecidos, están orientados a conferirle al juez, en un primer momento, la potestad de determinar si efectivamente los hechos que se alegan como fundamento de la falsedad del instrumento, se corresponden o subsumen con aquellos supuestos que están tipificados como jurídicamente relevantes para considerar que un instrumento es falso. De ser así, es decir, de adecuarse la conducta o tipo legal establecido como causal de tacha con algunos de los hechos aludidos para fundamentar la misma, debe el juez entonces, pues es su obligación, determinar con toda precisión sobre cuáles hechos ha de recaer la prueba de una u otra parte…”

    Que “…La referida obligación del juez está íntimamente vinculada a la pertinencia de la prueba, pues como es lógico, si se concibe que los hechos alegados se encuadran en algunos de los supuestos legales de tacha, entonces también es lógico, que deba demostrarse con los medios de prueba idóneos para ellos, la falsedad o no del instrumento…”

    Que “…Es evidente, que la ciudadana juez a-quo, no se percató que no podía abrirse el lapso probatorio, por la falta de contestación, ya que dicho lapso en materia de tacha incidental, se abre al tercer día siguiente después de que el tribunal señale las pruebas o determine los hechos sobre las cuales las admite, conforme a la regla tercera del mencionado artículo 442...”

    Que “…ni cuando la ciudadana juez avocada ordena abrir el cuaderno de tacha, tan siquiera constató, si los actos procesales en ese procedimiento de tacha se efectuaron en los términos legales, que señalan las normas que la regulan. Cabe señalar, en ese sentido, que con ocasión de haberse practicado el cómputo solicitado sobre los días de despacho transcurridos en ese procedimiento de tacha, el mismo se hizo en forma equivocada, tal como lo advertí ante esta Superioridad en diligencia de fecha 16 de febrero de 2005, situación que debe corregirse conforme a lo allí explanado, a los fines de que queden bien establecidos los lapsos de formalización y contestación de este procedimiento de tacha…”

    Que “…no cabe la menor duda de que esas disposiciones relativas a esa materia tan especial (…), no fueron acatadas por la Juez a-quo, pues su única actividad, se concretó a abrir el cuaderno de tacha y admitir las pruebas presentadas, en forma ilegal, por la parte actora reconvenida. Este proceder, es violatorio del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a las reglas antes explicadas, ya que no podía el Tribunal entrar a considerar la admisión de esas pruebas, sino que era su deber, simplemente pronunciarse, en la oportunidad legal, en caso de haber contestación, por auto razonado, sobre la procedencia o no de los hechos alegados como fundamento de la tacha y desecharlo si consideraba que aún probado no fueren suficiente para invalidar el documento.”

    Que “…le observo, la necesidad urgente de corregir la grave situación procesal que se ha propiciado en este procedimiento de tacha, cuando el tribunal de la causa, después de haber transcurrido 15 días de despacho de haber la parte actora reconvenida promovido sus ilegales pruebas, las “admite” mediante el írrito auto de fecha 20 de diciembre de 2004, el cual pido sea anulado, en la sentencia que se dicte en esta incidencia, por haber creado el a-quo, en esta tacha incidental, un procedimiento no previsto en la ley…”

    Que “…el desespero con que actúa la parte actora reconvenida cuando, con su extrañas actuaciones, agrava la situación al poder estar incurso en la comisión de un delito, al haberse alterado actas del proceso como ha quedado aquí explicado, e insistir, en forma reiterada, en hacer valer un instrumento que fue tachado por falso y en relación al cual, ya existen elementos que arrojan la evidencia de que se demandó con una fotocopia del documento original, conforme se desprende del informe de experticia, de fecha 18 de enero de 2005, rendido por los expertos nombrados a tales efectos, que fue firmado unanimente (sic) por ellos y que deben tomarse en consideración en relación a las denuncias que cursan en la Fiscalía III del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial…”

    Solicita que se “…declare con lugar el recurso de apelación que, en nombre de mi mandante, ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, antes identificado, interpuse en fecha 20 de diciembre de 2004, en razón de los vicios aquí denunciados, y en consecuencia se decrete la nulidad de dicho auto, y se ordene al Tribunal de la causa dar cumplimiento a lo establecido en la última parte del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de dar por terminada la incidencia de tacha, por la actitud contumaz de la parte actora reconvenida, al no haber dado contestación a la formalización de la tacha incidental, propuesta contra el falso documento que anexó al libelo de la demanda…”

    Observaciones a los informes presentados por la parte demandada:

    En fecha 09-03-2005 (f. 182 al 211) mediante diligencia el ciudadano Yadim Dallauk Cheik, en su carácter de director gerente de Inversiones Yamile C.A., asistido por los abogados P.H. e Y.P., consigna escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada, en los siguientes términos:

    Solicita que “…con fundamento en el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, ordene testar las siguientes expresiones: “la parte actora reconvenida hace alarde, una vez más, de su inagotable capacidad de manipular los hechos, al hacer consideraciones contrarias a derecho…”. E igualmente, solicito que sea testada la frase que a continuación señalo: “…constituye, por decir lo menos, una aberración jurídica, demostrativa de una “ignorancia supina” en el conocimiento de esa materia…” (…).

    Que “…son expresiones injuriosas e indecentes, que atentan contra mi dignidad y decoro profesional, sin que se valga decir, que se está refiriendo a la parte actora reconvenida y no a los abogados apoderados asistentes…”

    Que “…En ese Cuaderno de Medidas, el tribunal de Alzada, podrá precisar los siguientes hechos:

    1.1 Que el decreto de prohibición de enajenar y gravar sobre inmueble (sic) propiedad de mi representada, fue dictado por el Juez accidental J.R.G., el 11 de febrero de 2003.

    1.2 Podrá comprobar el tribunal, por la certificación de despachos solicitadas y acordadas, en ese cuaderno de medidas, que desde el 12 de febrero de 2003, hasta el 6 de marzo de 2003, transcurrieron en ese tribunal de la causa – (sic) días de despachos.

    1.3 Aparece de ese cuaderno de medidas que el demandante-endosatario a título de procuración de mi representada, hizo oposición al tercer día de despacho contado desde el 12 de febrero de 2003. Es decir, hizo la oposición establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada de la manera indicada, en tiempo hábil.

    1.4 Aparece también de ese cuaderno de medidas que la contraparte, con fecha 06 de marzo de 2003, presentó escrito de pruebas.

    1.5 Aparece del cuaderno de medidas, un escrito de mi representada donde después de referir los hechos y aplicarle las disposiciones legales pertinentes (artículos 267 y siguientes del Código de Procedimiento Civil); solicité al Tribunal de la causa, decretará la perención de la instancia en este Cuaderno de Medidas, por haber transcurrido mas de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes.

    1.6 Como quiera que la perención, es un instinto de orden público que puede ser decretada por el tribunal competente que conozca de la causa, sea por vía principal o por conocimiento de una incidencia surgida en esa causa, o por apelación; es por lo que, con fundamento en los argumentos legales y fácticos, vengo a solicitarle formalmente declare la perención de la instancia en este cuaderno de medidas, por el transcurso de mas de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes, como lo tiene establecido el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil…”

    Que “…con esa fraudulenta actuación pretendió el representante de la empresa Inversiones Yamile, C.A., suplir su carga procesal de dar contestación a la formalización de la tacha y la insistencia en hacer valer el documento que fue objeto fundamental de la demanda…”

    Solicita “…que en vista de las graves violaciones que se han cometido en este cuaderno de medidas contra mi representada, restablezca en forma inmediata la situación jurídica infringida, y suspenda provisionalmente la prohibición de enajenar y gravar decretada en forma írrita en el cuaderno de medidas, por el abogado y juez provisional…”

    Que “…Esta solicitud de suspender en forma provisional, esa medida de enajenar y gravar, la fundamento, principalmente en que hay una violación flagrante, grosera, directa a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que discierno con las siguientes razones de hecho y de derecho:

    1. - En que todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias, están obligados a asegurar la integridad de la Constitución por mandato del artículo 334 de la Carta Magna.

    2. - Que esa prohibición de enajenar y gravar, decretada el 11 de febrero de 2003, es inconstitucional, porque atenta contra el derecho de propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución Nacional, (…). Y es ilegal porque no cumple las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (...) De tal manera, que al decretarse esa ilegal medida precautelativa, se impide a mi representada ejercer el atributo de disposición, que es la base esencial de toda propiedad (posibilidad de vender y/o gravar una propiedad).

    3. - Que esa prohibición de enajenar y gravar, fue decretada ante una reconvención (nueva demanda), intentada por mi contraparte, en la oportunidad en que dio contestación a la demanda incoada por mi representada. (…) produzco el escrito de contestación a mi demanda y la consiguiente reconvención. La ciudadana juez de Alzada, podrá precisar, en lo concerniente a la reconvención que la parte contraria, se concreta a pedir la indemnización de unos perjuicios materiales y unos daños morales. Es una simple solicitud de daños materiales y morales; una expectativa sin ningún fundamento, y el juez provisorio decretó esa medida, sin pedir fianza y sin estar llenos los extremos del artículo 585 del mencionado Código de Procedimiento Civil. (…) ¿No se dio cuenta el juez provisorio (…) cuando decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, el 11 de febrero 2003, que la esencia de la reconvención de la parte demandada era la solicitud de unos daños materiales y morales; es decir, que el derecho requerido estaba representado en unos daños eventuales, virtuales; y que la contraparte, si bien hizo esa solicitud temeraria, era preferible esperar el desarrollo del proceso; o en todo caso debió, el juez pedir caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiere ocasionarle? El juez no hizo lo sensato, simplemente, dictó la prohibición de enajenar y gravar sobre unas presunciones…”

    4. - (…) que no se trata de una cobranza contra mi representada contenida en un instrumento cambiario, como una letra de cambio o un cheque; ni se trata de una deuda contenida en un documento público o privado. Al contrario, el libelo de la reconvención solicita unos presuntos daños materiales y morales, no probados.

    5. - (…) en este cuaderno de medidas, que contiene la prohibición de enajenar y gravar que afecta bienes de mi representada, se han transgredido o violado normas y garantías constitucionales, en forma directa y flagrante; y son:

    5.1- La que establece que toda persona tiene derecho a una tutela efectiva de sus derechos e intereses; y a que el Estado le garantice una justicia idónea, transparente, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos inútiles; como está previsto en el artículo 27 de la Constitución Nacional. (…) Es por ello, que este tribunal de alzada, (…), en la materia referida en esta apelación, debe suspender provisionalmente esa prohibición de enajenar y gravar decretada de la manera indicada. Así lo solicito formalmente, con el ruego que esa suspensión se haga de manera inmediata, para que no se continúe violando la Carta Magna.

    5.2- (…) A que toda persona tiene derecho a solicitar del Estado, el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados; como lo tiene establecido el ordinal 8 del artículo 49 de la Constitución Nacional. Es evidente que en este cuaderno de medidas, se ha producido un retardo que incide en una sana administración de justicia.

    5.3- Vinculado con los alegatos de una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos y con el derecho a la justicia; responsable y expedita a que se refiere el artículo 26 de la Constitución Nacional; y a que toda persona, por mandato del artículo 49, ordinal 8° de la misma Constitución, tiene derecho al restablecimiento de la situación jurídica lesionada, por retardo u omisión injustificados; oportunamente presenté (…) esta reiterada omisión, retardo y dilación indebida, del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Nueva Esparta, de emitir su sentencia en la incidencia contenida en este cuaderno de medidas debe ser corregida por usted, y suspender provisionalmente la aludida prohibición de enajenar y gravar.

    5.4- Esa suspensión provisional de la medida precautelativa que nos ocupa, encuentra también, asidero en que se está violando el derecho de propiedad, entendido como el derecho que tiene una persona al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes; a tenor de lo establecido artículo 115 de la Constitución Nacional. (…) Ciertamente que cuando se impide al propietario, a través de esa medida, disponer de sus bienes, porque no puede venderlo, ni puede gravarlo, se violenta el derecho de propiedad. Y si esa medida no cumple con los requisitos señalados en la ley adjetiva procesal, la situación se hace insostenible. (…) el juez provisorio que decretó esa medida no examinó si estaban cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

    5.5- En que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y que ésta (la justicia) no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales, como lo tiene establecido el artículo 257 de la Constitución Nacional. (…) de allí que, no podrá argumentarse que la apelación se refiere a una tacha de falsedad; a la pruebas promovidas en una tacha de falsedad. Lo que hay que considerar es que, la parte informante, en sus informes, se refirió varias veces al cuaderno de medidas que es donde consta ese supuesto fraude procesal presuntamente cometido por el anterior endosatario en procuración. (…) De tal manera, que por estar produciéndose esa violación a la Constitución a la que nos estamos refiriendo, en el Cuaderno de Medidas, es que debe el Tribunal de Alzada, proceder a decretar la suspensión provisional de la tantas veces comentada prohibición de enajenar y gravar. Se trata, de una injuria constitucional. Es una violación constitucional, que puede constatar este tribunal de alzada, al revisar el cuaderno de medidas, y proceder en consecuencia a suspender provisionalmente esa prohibición.

    5.6- Que todos los jueces de la República en el ámbito de su competencia están en la obligación de asegurar la integridad de la constitución, garantizando su supremacía. En efecto, la importancia de las Leyes en un país, en nuestro país, alcanza su mayor predominio y ejercicio en el hecho que el Estado y las personas están sujetas a las leyes, que en suma integran el llamado estado de derecho (…) El control difuso, se dispara cuando el juez, cualquiera sea su Jerarquía, constata, de cualquier forma, que un proceso hay una agresión contra la Constitución. Ese juez, entra a asegurar la integridad de la Carta Magna. Por las razones indicadas, y en conocimiento, este tribunal de alzada que, en este cuaderno de medidas, cuyas copias certificadas se producen junto con este escrito de observaciones, se está violando la Constitución Nacional, por los hechos señalados; debe proceder en forma inmediata a suspender provisionalmente el decreto de prohibición de enajenar y gravar de fecha 11 de febrero de 2003…”

    Que “…en este cuaderno de tacha, podrá constatar que no se han comprobado ninguno de los dos hechos alegados por el demandado reconviniente, en su escrito de formalización de la tacha. Ni ha probado, que haya falsificación de firmas, no ha probado, que en el cuerpo de la escritura se hubiese hechos alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante…”

    Que “…Los dictámenes presentados por los expertos, y que fueron aportados a los autos por el informante, no demuestran, no prueban, no evidencian, que se haya producido el instrumento presentado por mi representada, ninguno de los dos hechos ya relacionados y resaltados…”

    Que “…Entonces, ¿Cómo puede prosperar la tacha de un instrumento privado, sin ninguna de las dos causales aducidas por el impugnante, han sido comprobados?...”

    Que “…el informante contrario ha dicho que el instrumento presentado por mi representada, s una fotocopia a color del original que presuntamente ella presentó junto con su contestación a nuestra demanda. Los peritos coinciden en que se trata de una fotocopia a color del original. Esa es la verdad…”

    Que “…la realidad es que su representada, actuando de buena fe, recibió de la parte demandada reconviniente esa fotocopia a color, sin pensar que dicha persona, el demandado, con premeditación y alevosía, elaboró la presunta letra de cambio, le sacó la copia a color y nos entregó esa copia a color quedándose con el original. Ese original es el que presentó con las notas de cancelado, por ambos lados…”

    Que “…si estamos en presencia de una fotocopia a color, no puede hablarse ni de falsificación de firmas ni de alteraciones materiales, en la acepción que establecen los ordinales 1º y 3º del artículo 1.381 del Código Civil…”

    Solicita que “por las razones indicadas declare improcedente la tacha propuesta por la parte demandada reconviniente...”

    Que “…un argumento fundamental de la parte demandada reconviniente y que reitera en sus informes (…) debo referir que si bien es cierto, que la insistencia no se realizó en el Cuaderno Principal, sino en el Cuaderno de Medidas, ello no le quita eficacia jurídica a esa insistencia; al fin y al cabo el proceso es uno solo.

    Que “…El hecho que el endosatario en procuración, se haya equivocado, y en lugar de diligenciar en el Cuaderno Principal, lo hizo en el cuaderno de medidas, no le quita contundencia ni efecto a su intención de hacer valer el instrumento. (…). En todo caso, esa diligencia del endosatario en procuración, insistiendo en hacer valer el documento presentado junto con nuestro libelo de demanda, evidencia que el actor tenía intenciones de continuar en hacer valer ese instrumento…”

    Que “…En el caso que nos ocupa, el ordinal 1º del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, establece que la falta de contestación al escrito de tacha, producen el efecto que da ese Código de Procedimiento Civil, a la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda. Es decir, la confesión ficta, del artículo 362 ejusdem, pero el mismo código le permite al demandado inasistente, utilizar el periodo de promoción de pruebas…”

    Que “…Sólo si el demandado ausente no promoviere pruebas es que se procederá a sentenciar la causa sin más dilación. Por lo tanto, es inaceptable la afirmación del informante contrario, que la juez no podía abrir el lapso probatorio por falta de contestación…”

    Que “…Junto con las argumentaciones anteriores, debo referirme a la falta de contestación al escrito de tacha. No es verdad lo que dice el informante contrario, que la falta de contestación al escrito de formalización de la tacha, sea de desechar el instrumento del proceso. Eso no es cierto. El ordinal 1º del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, dice (…omissis…). Ante la falta de contestación del escrito de formalización de la tacha, promoví las pruebas que estime conveniente. La parte impugnante no presentó pruebas, y ante esa incertidumbre es que insiste en que el instrumento debe ser desechado del proceso…”

    Que “…Ese dispositivo es muy concreto: si el impugnado no contesta el escrito de formalización de la tacha, es sancionado con la confesión ficta, pero tiene derecho de promover las pruebas que crea conveniente para evitar las consecuencias de esa confesión ficta….”

    Solicita al tribunal se pronuncie “…sobre los pedimentos de este escrito de observaciones, y los cuales resumo de la manera siguiente: Primero: que el tribunal, haciendo uso del control difuso de la Constitución, por las razones indicadas, debe proceder a suspender provisionalmente la prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado, con fecha 11 de febrero de 2003, por la flagrante, directa y grosera violación constitucional que esa medida esta produciendo a mi representada. Segundo: que declare procedente la tacha de las expresiones injuriosas que contiene el informe de la contraparte. Tercero: que declare la perención de la instancia, en la incidencia abierta con motivo del cuaderno de medidas, por haber transcurrido mas de un (1) año sin que se haya realizado un acto de procedimiento por las partes, tal y como lo tiene establecido los artículos 267 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Sobre todo porque se trata de una cuestión de orden público. Cuarto: Que es improcedente la solicitud de la parte demandada reconvenida, en el sentido que le ordene al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado, de dar por terminada la incidencia de tacha por no haber dado contestación a la formalización de la tacha incidental propuesta. Quinto: que no se puede considerar terminada la incidencia de la tacha porque el impugnado no haya dado contestación a la formalización de la tacha, porque lo que origina la inasistencia es la confesión ficta del impugnado presentante del instrumento. Sexto: que a tenor de lo que dice el aparte único del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, la inasistencia de hacer valer o no el instrumento, por parte del presentante, tiene que ser en forma expresa. Séptimo: que la tacha propuesta no encuadra en ninguno de los dos ordinales del artículo 1.381 del Código Civil (1 y 3), por la (sic) razones fácticas e ilegales aducidas por las partes; y que por lo tanto, esa tacha debe declararse sin lugar. Octavo: que se condene en costas y costos a la parte demandada reconviniente y al pago de honorarios profesionales…”

    Observaciones a los informes presentados por la parte actora:

    En fecha 09-03-2005 (f. 389 al 397) la abogada M.S., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, en el cual alega lo siguiente:

    Que este tribunal “…debe pronunciarse sobre la apelación que se interpuso en fecha 17 de enero de 2005, contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2004, dictado por el a-quo, que admitió las extemporáneas pruebas presentadas por el representante legal de la empresa Inversiones Yamile C.A., de donde se colige, que el tribunal debe desechar todos los argumentos contenidos en los mencionados capítulos, y así pido sea de decidido en la sentencia que recaiga en esta incidencia…”

    Que “…El contenido del capítulo VII de ese escrito de informes, objeto de estas observaciones, dictaminan en forma definitiva las razones que asisten a mi representado para sostener, que en el presente caso se cometió un fraude procesal concertado y dirigido por la parte demandante, cuando sin ningún recato sostiene que si hizo valer el documento presentado por ella junto con su libelo de la demanda, a sabiendas que esa supuesta insistencia fue el producto de la alteración que se hizo de la diligencia de fecha 18 de febrero de 2003 (cuaderno de medidas), donde únicamente había hecho oposición a la medida decretada sobre un bien de su propiedad; punto éste que fue suficientemente razonado en el capítulo III del escrito de informes, que en nombre de mi mandante presenté en fecha 22 de febrero de 2005, por ante esta superioridad, y que doy aquí integramente (sic) por reproducido…”

    Que “…En el capítulo VIII de su escrito de informes, en forma reincidente, trata el apoderado de la parte actora reconvenida, de hacer valer su extemporáneo escrito de pruebas que presentó en fecha 11 de noviembre de 2004, que son las que a-quo admitió, en flagrante violación a las reglas contenidas en el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que es precisamente sobre la única materia que debe pronunciarse esta alzada, con ocasión de la apelación que, en nombre de mi mandante, interpuse en fecha 17 de enero de 2005, contra el referido auto de fecha 20 de diciembre de 2004, que como ya se señaló fue el auto que admitió, las pruebas presentadas, en forma extemporánea, por la demandante reconvenida…”

    Que “….es precisamente por los razonamientos que anteceden, lo que nos permite entender la posición contumaz que mantiene la parte actora reconvenida en este juicio, de tratar de hacer valer el documento que presentó con su libelo de demanda, a sabiendas que el mismo, es un fotocopia o reproducción a color del documento original, que verdaderamente firmé, tal como ha quedado demostrado en los autos con la experticia y cotejo realizado a tales efectos y por la propia confesión de la parte actora reconvenida…”

    Que esta alzada “…no debe pasar por alto, los eventos constitutivos del fraude procesal que desarrolla y mantiene la parte demandante reconvenida, la empresa Inversiones Yamile, C.A., en la secuela de este juicio, y es por ello, que debe solicitarse a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, los resultados de la averiguación que ordenó abrir el tribunal de la causa, en referencia a la alteración de la diligencia de fecha 18 de febrero de 2003, suscrita por el abogado de la mencionada empresa, con el objeto de que se establezcan las responsabilidades a que haya lugar…”

    Que “…De igual modo, si este órgano jurisdiccional lo considera pertinente, debería oficiarse al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados de este Estado, a fin de que se tomen los correctivos, al no actuarse en el proceso con lealtad y probidad, al no exponerse los hechos conforme a la verdad, hacer uso en forma reiterada de defensas maliciosa e infundadas, que tienen como único objetivo obstaculizar el normal trámite de este proceso, en flagrante violación a lo establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil…”

    Solicita que a este juzgado “…declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de enero de 2005, contra el auto de admisión de fecha 20 de diciembre de 2004, conforme a los razonamientos expuesto en mi escrito de informes y en este escrito, y en consecuencia, decrete la nulidad de dicho auto y se ordene al tribunal de la causa dar cumplimiento a lo establecido en la última parte del artículo 441 ejusdem, en el sentido de dar por terminada la incidencia de tacha, por cuanto la parte actora reconvenida no dio contestación a la formalización de la tacha, propuesta contra el falso documento que anexó a su demanda…”

    VI.-Motivaciones para decidir

    En el juicio por Cobro de Bolívares (Intimación) incoado por el abogado Nassib Kessem Elneser actuando en su condición de endosatario en procuración de la empresa Inversiones Yamile, C.A, contra el ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim, éste último en la oportunidad de dar contestación a la demanda, impugnó la validez del instrumento fundamental de la demanda, proponiendo a tales efectos la Tacha de Falsedad contra la letra de cambio consignada, todo de conformidad con los artículos 438, 439 y 443 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.381 del Código Civil.

    Revisadas las actas procesales, se observa que la actuación objeto de apelación la constituye el auto dictado en fecha 20 de diciembre de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que admitió las pruebas promovidas por la parte actora –reconvenida, en la incidencia de tacha y el motivo de la apelación explanado en informes, se relaciona con la supuesta extemporaneidad de dichas pruebas, por cuanto las mismas fueron promovidas fuera del lapso de quince (15) días establecido por la ley (sic).

    A los fines de emitir un pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto, debe esta alzada determinar si ciertamente dichas pruebas fueron promovidas fuera del lapso legal tal como lo sostiene la recurrente, y luego de hacer una minuciosa revisión de las actas procesales dentro de la incidencia de tacha, se destaca específicamente lo siguiente:

    - En fecha 31-01-2003, la parte accionada propuso de conformidad con los artículos 438, 439 y 443 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.381 del Código Civil, tacha de falsedad en forma incidental, del documento que la parte actora presentó con el libelo de la demanda, constituido por una presunta letra de cambio.

    - Mediante escrito de fecha 10-02-2003, fue formalizada la tacha.

    - Por auto de fecha 11-02-2003 se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, y en fecha 20-02-2003 compareció el Fiscal VI Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y solicitó al tribunal de la causa proveyera lo conducente a los fines de la continuidad del procedimiento de Tacha.

    - En fecha 20-02-2003 la parte demandada asistido de abogado, solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos en ese juzgado desde el día 10-02-2003 (exclusive) fecha en que fue formalizada la tacha, hasta el día 19-02-2003 (inclusive) día en que venció el lapso para dar contestación a la incidencia.

    - En fecha 24-02-2003, la parte demandada solicitó que se declarara terminada la incidencia de tacha, y en consecuencia desechado del proceso el instrumento privado impugnado, en virtud que la accionante no dio contestación a la formalización de la tacha en el quinto día que le señala la ley.

    - En fecha 27-02-2003, el apoderado de la accionante solicitó al tribunal de la causa, desestimara la petición del accionado de desechar el instrumento cambiario objeto de tacha, por cuanto dicha letra de cambio fue ratificada en todas y cada una de sus partes, en su diligencia de fecha 18-02-2003 suscrita en el cuaderno de medidas, y solicita que se apertura el lapso probatorio a los fines de promover el cotejo de las firmas contenidas en dicha letra de cambio.

    - Por auto de fecha 06-03-2003, el tribunal de la causa emitió un auto por el cual ordenó oficiar al Fiscal Superior del Ministerio Público de este Estado, a los fines que se iniciara una averiguación, al evidenciarse de autos la presunta comisión de un hecho punible, y en tal sentido se suspendió el curso de la causa.

    - En fecha 29-09-2004 el tribunal de la causa ordenó abrir cuaderno separado de tacha a los fines de tramitar la incidencia de conformidad con el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil.

    - Finalmente en fecha 09-11-2004, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas en la incidencia de tacha, pruebas que fueron admitidas mediante auto dictado en fecha 20-12-2004, hoy recurrido.

    La parte demandada-reconviniente, en su escrito de informes presentado ante esta alzada, al fundamentar su apelación sostiene que dichas pruebas a todas luces resultan extemporáneas, por cuanto el tribunal de la causa sin el análisis previo al que estaba obligado realizar, admitió dichas pruebas después de haber transcurrido quince (15) días de despacho, lapso éste que –según su decir- no se corresponde con el establecido en la ley para la admisión de las mismas.

    En el caso bajo estudio, se observa que se trata de una tacha incidental de un instrumento privado, referido a la letra de cambio que sirvió de fundamento a la demanda de cobro de bolívares, y en la oportunidad de la contestación de la demanda verificada el día 31 de enero de 2003, la parte demandada procedió a tachar de falso dicho instrumento cambiario, formalizando la tacha mediante escrito presentado en fecha 10 de febrero de 2003. Luego de la revisión del cómputo inserto al folio 166 de la 1ª pieza de este expediente, remitido por el a quo a esta alzada a petición de la parte recurrente, se observa que al verificarse la formalización el día 10-02-2003, a partir de esa fecha (exclusive) iniciaba el lapso de cinco (5) días para que la parte presentante del instrumento tachado, diera contestación a la formalización de la tacha, lapso que estaba comprendido desde el 11-02-2003 hasta el 19-02-2003 (ambos inclusive).

    De autos se observan una serie de escritos y diligencias suscritas por la parte demandada-reconviniente, solicitando al a quo la aplicación en el caso de autos de la consecuencia jurídica contenida en la parte final del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, que no es otra que declarar terminada la incidencia de tacha y desechar del proceso el instrumento tachado, por considerar que la parte actora-reconvenida no cumplió en su oportunidad con la carga probatoria de manifestar su insistencia en hacer valer dicho instrumento. Asimismo se observan varias actuaciones realizadas por el apoderado actor, mediante las cuales expresa su desacuerdo con el anterior pedimento, y sostiene que efectivamente en su diligencia de fecha 18-02-2003, suscrita en el cuaderno de medidas, manifestó su insistencia en hacer valer el instrumento tachado de falso.

    Luego la parte demandada-reconviniente, pone en duda la validez de la anterior diligencia de fecha 18-02-2003, y la denuncia de fraudulenta, por contener una inserción agregada en fecha posterior, acusando al apoderado actor de alterar dicha diligencia ante el desespero de no haber dado cumplimiento en su oportunidad con la carga de insistir en hacer valer el documento tachado de falso y expresa que éste “en una actuación irracional, caprichosa, ilusoria y riesgosa, agregó en fecha posterior al 18-02-2003, tres (3) líneas “que no las tenía la diligencia original”, añadiéndole el siguiente texto:”Hago valer e insisto en hacer valer el instrumento presentado por mi (...)...”

    Así las cosas, se observa que la otrara jueza del tribunal de la causa Dra. M.M. y R.S., en el auto emitido en fecha 06-03-2003 suspendió el curso de la causa luego de oficiar al Fiscal Superior del Ministerio Público de este Estado solicitándole que aperturara una averiguación, por haber constatado de autos la comisión de un hecho punible. Luego sorpresivamente en fecha 29 de septiembre de 2004, la otrora jueza del Tribunal de Instancia Dra. V.V.G., por auto emitido en esa fecha, ordenó abrir cuaderno separado de tacha, a los fines de tramitar la incidencia, sin constar en autos las resultas de la averiguación ordenada a la Fiscalía del Ministerio Público, actuaciones que por demás resultaban determinantes para la continuación del presente proceso, ya que precisamente la averiguación ordenada tenía como finalidad verificar la autenticidad del contenido de la diligencia de fecha 18-02-2003 suscrita en el cuaderno de medidas por el abogado de la parte actora en la oportunidad de hacer oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el juicio principal de cobro de Bolívares, ya que dicha diligencia según el decir de la parte demandada- fue alterada en su contenido por el abogado Nassib Kassem Elneser.

    En atención a lo anterior, coincide quien aquí decide con los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, sobre la violación por parte del a quo de las normas que regulan el procedimiento incidental de tacha, ya que al ordenar la apertura del cuaderno separado de tacha, aceptó como válido el contenido de la diligencia de fecha 18-02-2003 y como efectuada -por parte del accionante- su insistencia en hacer valer el documento tachado, lo cual deviene del contenido del auto recurrido de fecha 20-12-2003, a través del cual fueron admitidas las pruebas promovidas en fecha 09-11-2004 por la parte actora-reconvenida; sin haberse emitido con anterioridad un pronunciamiento sobre la validez o no de la diligencia denunciada como fraudulenta, la cual –se insiste- resultaba de suma importancia para la prosecución de la incidencia, ya que de resultar no válida la presunta insistencia, el efecto jurídico de dicha omisión, no era otra que la contenida en la parte final del artículo 441 del texto legal adjetivo, es decir la terminación de la incidencia y la consecuente exclusión del proceso del documento tachado. Así se declara.-

    Ahora bien, al versar el caso de autos sobre una tacha incidental de instrumento, cuyo trámite legal se encuentra establecido en las reglas estatuidas en el artículo 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, al implicar dicha incidencia un procedimiento especial, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia reiterada y pacífica “ dichas normas deben entenderse como de interpretación restrictiva por tratarse de normas de orden público, por lo que la violación de alguna forma esencial, constituye obligatoriamente, en la reposición del procedimiento al estado en el cual se de el cumplimiento a la regla quebrantada u omitida. Estando tales infracciones íntimamente vinculadas al derecho a la defensa de las partes...”

    Observa esta alzada en el caso de autos, una evidente subversión de las formas procesales que envuelven el procedimiento de tacha, así tenemos que la parte final del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil indica que cuando la tacha sea propuesta de manera incidental, el tachante debe al quinto día siguiente de propuesta, presentar escrito formalizando la misma, con la obligación de señalar los motivos y hechos circunstanciados en que la funda, y le impone la misma norma al presentante del instrumento, la carga procesal de contestar en el quinto día siguiente la formalización de la tacha, declarando expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento, y señalando además los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.

    De allí que, como lo ha establecido la ley, en el procedimiento de tacha indicental deben verificarse tres actos procesales de suma importancia para su trámite y posterior sustanciación, como lo son: la proposición de la tacha en cualquier estado y grado del proceso, la formalización de la misma al quinto día siguiente, y la contestación de la formalización en un lapso igual de cinco días.

    Luego el artículo 441 de la ley adjetiva dispone las consecuencias jurídicas del cumplimiento o no del último de los actos antes señalados y al respecto dispone:

    Artículo 441.- “Si en el segundo caso del artículo precedente, quien presente el instrumento manifestare que insiste en hacerlo valer, seguirá adelante la incidencia de tacha, que se sustanciará en cuaderno separado. Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal.

    La norma anterior es clara, y de manera categórica señala la sanción que le acarrea al presentante del instrumento si no cumple con el deber de insistir en hacer valer el mismo en su oportunidad, que no es otra que: declarar terminada la incidencia y desechar del proceso el instrumento tachado.

    Necesario es transcribir el contenido de la sentencia N° 208 de la Sala Constitucional, de fecha 04 de Abril de 2000, que señala lo siguiente:

    “…esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse “formalidades” per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica).”

    A la luz del anterior criterio jurisprudencial, se infiere que las partes acuden al órgano jurisdiccional por el interés que tienen en que sus pretensiones se han (sic) resueltas de manera oportuna, pero para ello deben cumplir con los términos o lapsos determinados por el legislador, y los cuales no fueron establecidos de manera caprichosa, sino que van a constituir un límite para el juez y las partes, debido a que están concebidos como ordenadores lógicos del proceso, evitando que éste se disgregue, retroceda o se interrumpa indefinidamente; de allí, que ninguna actuación pueda llevarse fuera de su oportunidad legal, lo cual confiere seguridad jurídica a la relación jurídico procesal y una correcta administración de justicia.

    Asimismo en una sentencia de reciente data, la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, estableció:

    “... la Sala considera importante aclarar que a pesar de que en el proceso civil venezolano tienen plena vigencia los principios procesales de concentración, celeridad, brevedad y simplificación, es también criterio de este Alto Tribunal que la observancia de los trámites esenciales del procedimiento se encuentra íntimamente vinculada al principio de legalidad de las formas procesales. De allí, que no les está permitido a los jueces de instancia relajar la estructura, secuencia y desarrollo del procedimiento, esto es, el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, ya que las garantías del debido proceso, de defensa de las partes y el de tutela judicial efectiva incumbe al orden público, pues el Estado es garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso.

    Con fundamento en las anteriores consideraciones, este Alto Tribunal declara la subversión procesal de la incidencia de tacha, la cual tiene influencia de forma determinante en las resultas del juicio por ser los instrumentos tachados los documentos fundamentales de la demanda, por tal motivo, casa de oficio el fallo recurrido, al haber omitido el juez superior el error en la sustanciación de la incidencia, con lo cual creó incertidumbre e impidió que las partes pudieran promover las pruebas con el objeto, no ya de desvirtuar o hacer valer los instrumentos cambiarios objeto de tacha sino los alegatos esgrimidos en el juicio principal.(...).

    Dicho esto, en el presente caso no puede, a juicio de este tribunal superior admitirse las pruebas mediante auto dictado en fecha 20-12-2004, por cuanto no consta en autos respuesta requerida al Fiscal Superior del Ministerio Público, mediante auto de fecha 06-03-2003 ordenado por el a quo, a los fines de iniciar averiguación por la presunta comisión de un hecho punible suspendiendo el curso de la causa, y en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, mal puede el mencionado Juzgado de Primera Instancia ordenar la apertura del cuaderno separado de tacha, sin constar como bien se ha dicho antes si se cumplió o no con lo previsto en el artículo 440 y 441 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en base a los razonamientos de los hechos y del derecho aplicado, se declara la nulidad del auto dictado en fecha 20-12-2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y se repone la causa al estado que se de cumplimiento al quebrantamiento omitido referente a la suspensión del curso de la causa por la espera, en respuesta de la averiguación solicitada al Fiscal Superior del Ministerio Público, declarando en consecuencia con lugar la apelación ejercida por la abogada M.S., apoderada judicial de la parte demandada. Así se decide.

    Por las razones expresadas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Con lugar la apelación ejercida por la abogada M.S., apoderada judicial del ciudadano Fayez Mahmoud Kamal Sayim contra el auto de fecha 20-12-2004 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Segundo

Se anula el auto de fecha 20-12-2004 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en consecuencia se repone la cusa al estado que se de cumplimiento al quebrantamiento omitido referente a la suspensión del curso de la causa por la espera, en respuesta de la averiguación solicitada al Fiscal Superior del Ministerio Público de este Estado.

Tercero

No ha lugar a la condenatoria en costas por la índole de la decisión.

Cuarto

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil por haberse dictado el presente fallo fuera de la oportunidad legal.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente en su forma original al juzgado de la causa en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. J.A.G.M.

La Secretaria,

Luimary Campos Caraballo

Exp. Nº 06759/05

JAGM/lcc

Interlocutoria.

En esta misma fecha (14-06-2010) siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

La Secretaria

Luimary Campos Caraballo

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