Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

200° y 151°

Parte recurrente: Sociedad Mercantil Inversora Rio Cataniapo, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital (anteriormente Distrito Federal) y Estado Miranda, bajo el documento Nº 72, inscrito en el Tomo 20-A Segundo, de fecha 16 de abril de 1994.

Apoderados judiciales de la parte recurrente: F.J.V.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 91.434.

Parte Recurrida: República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Motivo: Recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-06-00103, de fecha 5 de septiembre de 2006 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual resolvió: i) Declarar ilegales la áreas construidas sin notificación de aviso de obra, ii) Sancionar con una multa a la Sociedad Mercantil Inversora Rio Cataniapo, C.A.; y iii) Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales.

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre del 2006, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, por el profesional del derecho F.J.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 91.434, quien obrando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-06-00103, de fecha 5 de septiembre de 2006 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual resolvió: i) Declarar ilegales la áreas construidas sin notificación de aviso de obra, ii) Sancionar con una multa a la Sociedad Mercantil Inversora Rio Cataniapo, C.A.; y iii) Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales.

En fecha 14 de diciembre del 2006 se realizó la distribución correspondiente de la causa, siendo recibida por la Secretaría de este Juzgado en fecha 18 de diciembre del 2006, y anotada en el libro respectivo bajo el Nº 1776-06.

En fecha 19 de diciembre de 2006, este Juzgado mediante auto ordenó solicitar antecedentes administrativos de dicha Resolución, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que en el lapso de veinte (20) días continuos fuesen consignados por ante este Tribunal, y se libró en la misma fecha oficio N° 2033/06 al ciudadano Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Posteriormente, en fecha 26 de febrero del 2007 fueron agregados a los autos por piezas separadas, copias certificadas del expediente administrativo.

Posteriormente, en fecha 12 de Diciembre de 2007, la empresa recurrente consignó escrito de promoción de pruebas y subsiguientemente, en fecha 19 de diciembre de 2007 los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda consignaron la oposición a las pruebas promovidas por la empresa recurrente, particularmente de la “Prueba de Informes” y la “Prueba de Reproducción cinematográfica”, considerando a la primera, inconducente puesto que del vuelo aerofotográfico no es posible determinar el área que ocupan las supuestas construcciones ilegales realizadas por la parte recurrente y no demuestra el exceso del porcentaje de ubicación de las construcciones que fueron declaradas ilegales; y a la segunda, considerándola igualmente inconducente, por cuanto la promoción de una película DVD, es un medio ineficaz para demostrar el hecho que se desea probar.

Subsiguientemente, en fecha 7 de enero de 2008, este Órgano Judicial se pronunció acerca de la oposición a las pruebas promovidas declarándola admitida, por cuanto considera que tanto la prueba de informes como la de reproducción cinematográfica no son los medios de pruebas idóneos para demostrar lo que se pretende en el juicio. En consecuencia, la parte recurrente apeló de dicha sentencia interlocutoria.

Es así, que en fecha 25 de marzo de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció acerca de la apelación, revocando parcialmente el auto dictado por este Tribunal en fecha 7 de enero de 2008, en lo que se refiere a la prueba de informes conformó la declaratoria de inadmisibilidad y en lo concerniente a la prueba de reproducción cinematográfica, ordenó la admisión de la misma y ordenó proceder a indicar al promovente la forma y oportunidad en que sería evacuada.

Por lo que, este Despacho en fecha 21 de septiembre de 2011 efectuó la reproducción cinematográfica del video promovido en el escrito de promoción de pruebas presentado por la empresa recurrente.

Por ultimo, en fecha 22 de Septiembre de 2011, de conformidad con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional mediante auto ordenó presentar al Trigésimo Segundo (32) día de despacho siguiente, informes por escrito, a tenor del artículo 85 de la mencionada Ley.

Siendo evacuadas las pruebas respectivas en la presente causa, presentados los informes escritos, y cumplidas todas las formas del procedimiento, este Tribunal, encontrándose en la oportunidad de dictar sentencia, resuelve la controversia elevada a su conocimiento bajo la exposición de los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la empresa recurrente fundamentó su pretensión de nulidad en base a los siguientes argumentos de hechos y de derecho:

Expuso que en fecha 9 de febrero de 1995, la empresa recurrente adquirió un inmueble denominado Quinta Coi-Coi, ubicado en la calle S.B.d. la Urbanización La Floresta del Municipio Chacao Estado Miranda, según se evidencia de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de Chacao en fecha 9 de febrero de 1995, bajo el N° 4, tomo 8, protocolo Primero.

Remarcó que casi de inmediato al adquirir el inmueble, es decir hace más de diez (10) años aproximadamente, la empresa recurrente realizó una serie de modificaciones y ampliaciones consistentes principalmente en la construcción de: 1) Un inmueble techado situado en la Planta Baja, 2) Una terraza destechada ubicada en la Planta Alta, todo ello con un área aproximada de 28,67 mts2; y adicionalmente con la finalidad de comunicar los referidos ambientes y tener mejor acceso a ellos, se construyó 3) Una escalera metálica con un área aproximada de 3,70 mts2, todo lo cual totaliza un área de ampliación de 32,37 mts2, realizadas hace más de diez (10) años dentro del inmueble antes identificado, siendo estas modificaciones o ampliaciones el objeto de las sanciones impuestas a la empresa recurrente por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Argumentó que en fecha 21 de abril de 2006, el ciudadano L.E.S.G., en su carácter de Inspector de Obras de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, practicó una Inspección en el referido inmueble propiedad de la empresa recurrente, en el cual se dejó constancia de: “(…) la existencia de una escalera metálica entre los niveles PB y PA ubicada sobre el retiro de fondo, también se pudo observar la existencia de un área situada en parte sobre el retiro de fondo, lo cual conforma un ambiente techado en PB y terraza destechada en PA, a misma no se encuentra señalada en los planos aprobados, (Permiso N° 2230 de fecha 25/8/1959), se procedió a efectuar un levantamiento métrico y fotográfico de dichos espacios (…)”.

Expresó que en fecha 28 de abril de 2006 el ciudadano L.E.S.G., en su carácter de Inspector de Obras de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con fundamento en la inspección practicada en fecha 21 de abril de 2006, elaboró Informe Técnico o Informe de Inspección, mediante el cual se amplió con mayor detalle técnico la inspección realizada.

Relató que en fecha 13 de junio de 2006, la empresa recurrente fue notificada del acto administrativo contenido en el oficio de notificación N° OIS-06-0892, de fecha 5 de junio de 2006; y especialmente del acto administrativo contenido en el oficio N° 001062 de fecha 5 de junio de 2006, ambos dictados por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual: i) Se le imputó a la empresa recurrente un presunto incumplimiento a lo establecido en los artículos 84 y 87 numeral 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, e incurrir en la infracción prevista en el artículo 26 numerales 1 y 2 literal (d) y (e) de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por cuanto, según señala, el porcentaje de ubicación presentado en el permiso de construcción clase B N° 2230 de fecha 25 de agosto de 1959 es de cuarenta y un por ciento (41%) y el porcentaje que resulta del análisis es de cuarenta y seis punto ochenta y seis por ciento (46,86%); ii) Se le concedió a la empresa recurrente un plazo de diez (10) días hábiles para formular y exponer sus alegatos y pruebas; y iii) Se le ordenó a la empresa recurrente abstenerse de realizar trabajos de construcción mientras se decida el procedimiento.

Esgrimió que en fecha 19 de junio de 2006, encontrándose dentro del lapso otorgado por la Administración, la empresa recurrente presentó escrito de alegatos y pruebas dentro del supuesto procedimiento sancionatorio, en el cual señaló, entre otras cosas que las acciones o sanciones que la autoridad urbanística municipal pueda imponer con ocasión a las presuntas infracciones derivadas de la construcción de la escalera de estructura metálica y terraza supuestamente ubicadas sobre el retiro de fondo, se encuentran sobradamente prescritas, toda vez que tienen mas de doce (12) años de construidas.

Adujo que en fecha 19 de septiembre de 2006, la empresa recurrente es notificada de la Resolución N° R-LG-06-00103, de fecha 5 de septiembre de 2006 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual resolvió: i) Declarar ilegales las áreas construidas sin notificación de Inicio de Obra, en el inmueble antes mencionado, consistentes en la construcción de una escalera de estructura metálica ubicada sobre parte del retiro de fondo y que comunica un ambiente techado situado en Planta Baja con una terraza destechada situada en Planta Alta, ii) Imponer sanción de multa a la empresa recurrente por la cantidad de Veintitrés Millones Cuatrocientos Noventa y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 23.492.851,02); y iii) Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales que se encuentran en el referido inmueble.

Expuso que el acto de inicio y el acto de trámite debe forzosamente tomarse como actos definitivos, en virtud que causaron indefensión y afectaron los derechos subjetivos de la empresa, y en el cual se estableció que en ningún momento fue otorgada la oportunidad adecuada para que la empresa recurrente alegara y probara lo que considerara pertinente respecto a sus intereses y en función de los cargos o imputaciones que se hubiesen formulado en su contra, igualmente, resalta que el derecho a la defensa no queda satisfecho con cualquier iter procesal o trámite, en el cual se cree la apariencia de que el interesado ha podido acudir ante la Administración a formular aquello que considerará adecuado a sus intereses.

Adujo que el acto recurrido contraviene el Principio de Culpabilidad en materia sancionatoria, según el cual la Administración esta obligada a probar y demostrar la culpabilidad del administrado, esto es, la atribuibilidad de la conducta típica, expresada de otra manera, la infracción administrativa. Dicho principio se encuentra consagrado en conjunción con el Debido P.A. en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es así que en el caso del Principio de Culpabilidad, constituye a su vez una forma o expresión de la presunción de I.C..

Indicó que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad en materia sancionatoria, toda vez, que la Dirección de Ingeniería Municipal fundamentó el acto recurrido únicamente en una ilegal prueba extra – procedimental de carácter indiciario, como lo es la inspección, la cual carece de valor probatorio porque nace antes y fuera del procedimiento y por ello no demuestra la infracción de los cargos que le son imputados a la empresa recurrente con fundamento en los artículos 84 y 87 numerales 4° y 5° de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con la infracción prevista en el artículo 26 numerales 1° y 2° literal (d) de la Ordenanza Sobre el Control y fiscalización de Obras de Edificación, de modo que, las inspecciones realizadas por la Administración Urbanística Municipal, en este caso previas a un procedimiento sancionatorio, simplemente tenían la finalidad de verificar en prima facie, si existían indicios suficientes para iniciar tal procedimiento administrativo.

Resaltó que es la Administración quien tiene la carga de probar la ocurrencia efectiva de los hechos e infracciones que se imputan, lo cual debe ser sólo durante el procedimiento administrativo sancionatorio y nunca antes el inicio del mismo.

A los efectos de enervar la validez del acto administrativo lesivo, el apoderado judicial de la empresa recurrente presentó las siguientes delaciones:

Denunció la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, y la transgresión del derecho de presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud que desde el propio acto de inicio, la Administración Urbanística Municipal prejuzgó con carácter definitivo a la empresa recurrente, asumiendo desde ese momento y sin que mediara procedimiento previo que había incurrido en incumplimiento de los artículos 84 y 87 numerales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en la infracción prevista en el artículo 26 numerales 1 y 2 literal (d) y (e) de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

Denunció la violación del derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que impone limitaciones y cargas en el contenido y atribuciones de éste derecho específicamente en cuanto al ius aedificandi, y a las construcciones realizadas que forman parte de su propiedad, a través de un acto administrativo que se fundamentó en una prueba de inspección con valor indiciario extraprocedimental, lo cual se configura en una flagrante violación a la propiedad de la empresa recurrente en función de que se obstaculiza de forma arbitraria e inconsulta continuar disfrutando de manera pacífica la titularidad de éste derecho.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que se encuentra fundado en hechos falsos y erróneos, basados en la prueba indiciaria y extra procedimental, carente de valor probatorio, por tal razón conforme a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Resolución se encuentra incursa dentro de los actos administrativos de nulidad absoluta.

Denunció la prescripción de las acciones contra las infracciones, toda vez que las modificaciones realizadas a los inmueble son de mediados del año 1995, que con lo cual se constata la prescripción del acto de multa y orden de demolición de las construcciones declaradas ilegales por la Administración, que a efectos del artículo 117 parágrafo único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece la prescripción de 5 años en concordancia con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la prescripción en sus artículos 70 y 71, para fundamentar este argumento expuso que la Administración procedió a realizar su primera actuación urbanística el 21 de abril de 2006, por lo cual no había lugar a la misma, en virtud de que para ese momento ya había operado la prescripción.

II

DEL INFORME PRESENTADO POR LOS APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

En la oportunidad fijada para los informes escritos los profesionales del derecho A.G.A., M.B.A.S., R.O.P., Nayibis Peraza y M.A.A.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número Nº 84.382, 49.057, 105.500, 104.933 y 129.957, respectivamente, obrando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, expusieron:

Respecto a la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y principio de presunción de inocencia indicaron que la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, previo a la imposición de una sanción debe permitir la oportuna y adecuada defensa del interesado, así como la libre presentación de las pruebas, además de la participación de los interesados en el procedimiento, entendiéndose en la etapa de promoción y evacuación de pruebas. Por lo que, la Dirección de Ingeniería Municipal de una revisión a los antecedentes administrativos, evidenció que se cumplió a cabalidad con el procedimiento previsto en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, garantizando así la participación activa de la parte recurrente en todas las fases que integran el procedimiento administrativo.

Igualmente, adujeron que la parte actora participó activamente en el procedimiento administrativo, ejerciendo su derecho a la defensa e incluso definiendo la estrategia para su mejor defensa en la que decidió acudir directamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, sin ejercer los recursos administrativos.

Señalaron que la Administración Municipal indicó con claridad los supuestos hechos urbanísticos que pudieran haber incumplido la normativa jurídica local, sin entrar a prejuzgar sobre el fondo del procedimiento y otorgándole a la parte recurrente un lapso de diez (10) días hábiles para que consignara sus alegatos y pruebas por escrito que considerase pertinentes, todo ello con el artículo 12 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

En relación a la denuncia referida a la trasgresión del derecho de presunción de inocencia, los representantes de la parte recurrida indicaron que como quiera que este procedimiento administrativo sancionatorio se inicia de oficio, corresponde en principio a la Administración llevar a los autos los elementos probatorios esenciales para el esclarecimiento de los hechos, pero esto no es impedimento para que el presunto infractor coopere y traiga al procedimiento administrativo iniciado en su contra, aquellas pruebas idóneas que estime conveniente para desvirtuar y probar su inocencia, sobre aquellos hechos que se le imputan y que lo señalan como presunto infractor, por lo que expresaron que la Administración efectuó una exhaustiva investigación con el objeto de determinar la procedencia o no del alegato de la parte recurrente, que en consecuencia arrojó la inexistencia de documentos que permitieran determinar la prescripción de las construcciones.

Resaltaron que la inspección como única prueba en el procedimiento administrativo, tiene por finalidad dejar constancia del estado de la construcción, por lo que no se trata de un acto definitivo sancionador como tal, sino de un acto de trámite que no pone fin a en procedimiento, no imposibilita su continuación, no causa indefensión ni prejuzga como definitivo, y el cual es completamente legal, ya que así lo establecen la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

En cuanto a la denuncia realizada en cuanto a la violación del derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alega la parte recurrida que si bien a nivel Nacional la autoridad Urbanística es el Ejecutivo Nacional; y sus competencias de establecer las normas, las políticas y los procedimientos técnicos referidos a la ordenación y desarrollo urbanístico se ejercen por órgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, el control de la legalidad de la actuación de los particulares en cuanto a crecimiento urbanístico se refiere corresponde a la Autoridad Municipal, de allí que la misma pueda imponer penas o sanciones ante las infracciones detectadas; de manera que la Dirección de Ingeniería Municipal tiene competencia para inspeccionar, fiscalizar y sancionar las presuntas construcciones ilegales detectadas en inmuebles determinados.

En lo referente al vicio de falso supuesto de hecho la representación judicial de la parte recurrida expone que este vicio se configura cuando la Administración para dictar al acto administrativo fundamenta su decisión en hechos falsos, inexistentes o que no guardan relación con el asunto planteado, por lo que contravienen con el argumento de la empresa querellante, toda vez que la Dirección de Ingeniería Municipal apreció todos y cada uno de los hechos existentes que se desprenden del expediente administrativo, valorándolos en forma correcta y sancionándolos conforme a derecho, tales como: i) La construcción de una escalera de estructura metálica ubicada sobre parte del retiro de fondo, la cual presenta un área aproximada de 3,70 mts2 y comunica un ambiente techado situado en la Planta baja con una terraza destechada situada en la Planta Alta, el precitado ambiente en Planta Baja presenta un área aproximada de 25,67 mts2 de los cuales 5,65 mts2 se ubican sobre el retiro de fondo, ii) Acta de fiscalización levantada en fecha 21 de abril de 2006, suscrita por funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal y por la representante de la empresa recurrente; y iii) Oficio N° 0255 de fecha 15 de mayo de 2006, mediante el cual se realizó estudio técnico sobre las construcciones supuestamente ilegales pertenecientes al inmueble bajo estudio.

Arguyen que no existe fundamento legal alguno que haga procedente la nulidad del acto recurrido, pues dicho acto fue dictado por una autoridad competente, garantizándole al recurrente el debido proceso y el derecho a la defensa en todo momento, motivo por el cual esta representación judicial considera que no se encuentran presentes los presupuestos que regulan el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la empresa recurrente, y así solicitan que sea decidido en la sentencia definitiva.

Por ultimo, referente a la delación referida a la prescripción de las acciones contra las infracciones, indicaron que la parte recurrente en su escrito libelar alegó que las modificaciones realizadas a los inmueble son de mediados del año 1995, constatándose la prescripción del acto de multa y orden de demolición de las construcciones declaradas ilegales por la Administración, pero es el caso que la potestad sancionatoria que goza la Administración como una manifestación del ius puniendi, se concreta en la posibilidad de ante una conducta ilegal, imponer al administrado una sanción; y debe ser el fruto de la instauración de un procedimiento administrativo que se ajuste a los preceptos normativos que garantizan los derechos fundamentales de los administrados, asimismo, hacen referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, con ponencia de H.J.L.R., de fecha 25 de noviembre de 1999.

Explicaron que en materia urbanística resulta de suma importancia, a los efectos de la declaratoria de la prescripción, que las áreas ilegales se encuentren intangibles por un periodo no menor de cinco (5) años, pues las modificaciones o remodelaciones efectuadas sobre el inmueble fueron tan severas que dieron lugar a nuevas construcciones no probadas en el permiso original, por lo cual el lapso de prescripción comienza a correr nuevamente a partir de la fecha de las nuevas construcciones.

Adujeron que las construcciones en referencia violan las Variables Urbanas Fundamentales previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que consisten en una ampliación compuesta por la construcción de una escalera de estructura metálica ubicada sobre la parte del retiro de fondo la cual presenta un área aproximada de 3,70 mts2 y comunica un ambiente techado situado en la Planta Baja con una terraza destechada situada en la Planta Alta, el precitado ambiente situado en Planta Baja presenta un área aproximada de 28,67 mts2 de los cuales 5,65 mts2 se ubican sobre el retiro de fondo; asimismo señalan que estas construcciones violentan el artículo 84 de la Ley antes mencionada.

Indicaron que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística fue declarado de interés nacional la ordenación urbanística, y que las normas que componen a esta rama del derecho administrativo son de eminente orden público, por ende ni admiten interpretaciones analógicas, ni pueden ser relajadas por los particulares.

Expusieron que las construcciones ejecutadas por la empresa recurrente violan los numerales 4 y 5 del artículo 87 y el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con el artículo 26 numeral 1 y 2 literal d de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por lo cual no opera la prescripción alegada, ya que no se trata de construcciones prescritas que permanecieron invariables durante el transcurso del tiempo, y así solicitan que sea declarado.

III

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción de nulidad fue interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-06-00103, de fecha 5 de septiembre de 2006 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual resolvió: i) Declarar ilegales la áreas construidas sin notificación de aviso de obra, ii) Se impone la sanción de multa a la Sociedad Mercantil Inversora Rio Cataniapo, C.A., iii) Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales.

En tal sentido y en acatamiento a lo establecido en el numeral 3º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que le otorga la competencia a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (todavía Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo) conocer: “Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo. En virtud de ello, este Juzgado ratifica su competencia para conocer y decidir la presente acción. Y así lo declara.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que la presente controversia tiene por objeto lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-06-00103, de fecha 5 de septiembre de 2006 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual resolvió: i) Declarar ilegales la áreas construidas sin notificación de aviso de obra, ii) Imponer la sanción de multa a la Sociedad Mercantil Inversora Rio Cataniapo, C.A.; y iii) Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales.

Para sustentar el ejercicio de su acción, la representación judicial de la parte recurrente denunció: La violación del derecho a la defensa y el debido proceso, y la trasgresión del derecho de presunción de inocencia; la violación del derecho a la propiedad; la prescripción de las acciones contra las infracciones; y el vicio de

Ahora bien, visto que se alegó la prescripción de las acciones contra las infracciones, este Órgano Jurisdiccional estima conveniente resolver de manera preeminente este punto:

La representación en juicio de la parte recurrente denunció la prescripción de las acciones contra las infracciones, en virtud que a su decir, transcurrieron más de diez (10) años desde la fecha en la cual se realizaron las modificaciones y ampliaciones que supuestamente violan las Variables Urbanas Fundamentales de ordenación urbanística hasta el 21 de abril de 2006, fecha en que la Autoridad Urbanística procedió a realizar la Inspección a dichas construcciones, el cual consta de: la construcción de una escalera de estructura metálica ubicada sobre el retiro de fondo con un área aproximada de 3,70 mts2; y comunica un ambiente techado situado en la Planta Baja con una terraza destechada ubicada en la Planta Alta, todo ello con un área aproximada de 28,67 mts2 de los cuales 5,65 mts2 se ubican sobre el retiro de fondo; modificaciones éstas que se realizaron al interior del inmueble denominado Quinta Coi-Coi, ubicado en la calle S.B.d. la Urbanización La Floresta del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Ahora bien, para resolver dicho punto, se hace necesario realizar algunas consideraciones sobre la oportunidad en la que opera dicha figura:

El Código Civil Venezolano establece en su artículo 1.952 que la prescripción es un medio para adquirir un derecho o liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley. Sobre esta premisa, se deduce que la prescripción alude esencialmente al paso del tiempo, es decir, que la temporalidad es un elemento necesario para que se materialice la adquisición de un derecho o se exima de un deber, así observamos que aunque éstos son los elementos fundamentales de esta norma jurídica, existen otras condiciones que deben cumplirse según el ámbito material en el cual se verifique.

De ello se desprende que la prescripción es ambivalente, ya que, en un sentido es una vía jurídica que sirve para adquirir derechos (prescripción adquisitiva) y en otro sentido extingue las obligaciones (prescripción extintita). Es relevante para el caso que nos ocupa, aclarar el segundo sentido del concepto normativo de prescripción y proyectarlo a la materia Contencioso Administrativa.

Es el caso, que en materia urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en su Parágrafo Único del artículo 117 dispone que: “las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.”

Es así, que una vez realizadas las modificación o remodelaciones que quebrantan a las Variables fundamentales de ordenación urbanística, y transcurrido el lapso de cinco (5) años sin que la Autoridad Urbanística ejerza sanción alguna sobre estas construcciones, se entenderá como prescrita dicha sanción que la Autoridad Urbanística intente imponer contra las mismas.

En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo respecto a la noción de prescripción, en sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009, realizó una distinción conceptual de la prescripción en el ámbito de las infracciones y las sanciones:

(…) La Prescripción, como ya se ha dicho, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que establece la Ley, que según los autores españoles J.G.P. y F.G.N., puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente:

- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:

• Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se [sic] acordar que no hay lugar a iniciar el procedimiento.

• Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictara el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones.

En uno u otro caso, el acuerdo o resolución se notificara a los interesados.

- Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones

.

(GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y F.G.N.. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985”.

Son infracciones urbanísticas, como se dijo anteriormente, las acciones u omisiones que vulneran las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos, tipificadas y sancionadas en aquélla. Toda infracción urbanística llevará consigo la imposición de sanciones a los responsables, todo ello con independencia de las medidas previstas en los artículos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística. En el supuesto de infracciones continuadas, el plazo de inicio comienza con el cese efectivo de la misma.

En estos casos, el plazo se interrumpe con la notificación de la incoación de expediente administrativo.

En el caso de las sanciones, el plazo de prescripción comenzará a computar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción.

Ahora bien, la norma trascrita supra expone que la acción contra las infracciones se consideran prescritas, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, no significa que por no sancionar, la actuación cuestionada sea legal, sólo que ha transcurrido el lapso de cinco (05) años (tal y como lo establece la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora.(…)”

Del criterio antes transcrito, se deduce que la Administración tiene dos conductas a seguir para determinar la procedencia de esta figura, la primera es, constatar antes de iniciar el procedimiento respectivo que no haya prescrito la acción contra la misma por el transcurso del tiempo y su inactividad, y en el segundo caso, constatar la prescripción después de iniciado el procedimiento sancionatorio, en cuyo caso, deberá dar por concluido dicho procedimiento y archivar las actuaciones. En otro sentido, la doctrina señala, en caso de la prescripción de la sanción, que debe computarse el plazo de prescripción una vez que adquiere firmeza la resolución por la que se impone.

Ahora bien, el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala la forma de computar la prescripción de las infracciones, la cual, deberá computarse desde la fecha en que se cometió la infracción o el quebrantamiento de las variables fundamentales establecido en el ordenamiento jurídico vigente relativo a esta materia hasta el inicio del procedimiento sancionatorio aperturado, con el fin de verificar la acción u omisión de las medidas urbanísticas establecidas para la construcción de obras dentro de un determinado Municipio.

Entonces, la Administración Municipal se encuentra en la obligación de verificar si transcurrió o no el lapso de cinco (5) años desde la fecha de la infracción, todo ello utilizando las herramientas necesarias, entre otros, los estudios técnicos y especializados dirigidos a establecer la data de las construcciones que vulneran las Variables Urbanas Fundamentales, pues la Administración es quien posee instrumentos y recursos idóneos para verificar cada uno de los elementos necesarios para determinar la prescripción o no de la sanción.

Aunado a ello, en proporción con la obligación que tiene la Administración de constatar los elementos que fundamentan la apertura del procedimiento administrativo sancionador, está la presunción de inocencia consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para sea en juicio desvirtuado con todas las garantías procesales a la orden de ambas partes, con ello la presunción de inocencia se erige previa la apertura del procedimiento sancionatorio de la Administración o en el proceso en sede jurisdiccional, situación que indica que en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, la Autoridad Administrativa debe desvirtuar con pruebas la realización de la acción u omisión que quebrante las Variables Urbanas Fundamentales y el ordenamiento jurídico vigente y en sentido inverso, verificar o no la prescripción de la infracción, garantizando la presunción de inocencia de la parte que presuntamente violó la norma.

Es importante aclarar que la Administración, incluso de oficio, debe realizar todas las actuaciones probatorias necesarias para la comprobación de los hechos y el mejor conocimiento del asunto, en este caso, la Autoridad Urbanística tenía el deber de obtener elementos probatorios que permitieran corroborar la prescripción de su potestad sancionatoria respecto a las construcciones realizadas hará más de diez (10) años, ya que, ésta prescripción establece un lapso de tiempo dentro del cual la Autoridad Urbanística debe ejercer su potestad sancionatoria, en virtud de que busca la seguridad jurídica de los administrados, pues no pueden existir potestades sancionatorias ilimitadas en el tiempo.

Para el caso de marras, esta Juzgadora verificó que no constan en los autos los Estudios Técnicos elaborados por la Dirección de Ingeniería Municipal, siendo la Autoridad Administrativa competente para ello, donde conste que se hayan realizados las diligencias pertinentes para demostrar la edad de las construcciones, sobre los cuales se haya concluido positivamente que no había operado la prescripción de la infracción a las Variables Urbanas Fundamentales imputadas a la empresa recurrente, a sabiendas que constituye una carga obligatoria para la Administración demostrar que las obras nuevas no se encontraban prescritas.

Pero es de acotar, que dentro de los elementos probatorios de autos, existe una prueba de reproducción cinematográfica cuya data pudiera ser utilizada como punto de partida para computar la prescripción, la cual fue evacuada en fecha 21 de septiembre de 2011, donde se observó: i) Una terraza destechada ubicada en la parte alta, donde se encontraban dos (2) personas montando una piñata; y ii) En la parte baja una sala de estar y un patio donde se encontraban dos (2) niños golpeando la piñata, cuya fecha de captación del video es de 24 de junio de 1995, lo que evidencia que las modificaciones o ampliaciones observadas en la Quinta Coi-Coi, ubicada en la calle S.B.d. la Urbanización La Floresta del Municipio Chacao del Estado Miranda, tenían más de diez (10) años de construidas para la fecha en que la Administración Urbanística realizó la fiscalización y posterior apertura del procedimiento sancionatorio que dio lugar a la imposición de la sanción de demolición y multa, toda vez, que el video promovido fue grabado en el año 1.995, en razón de ello, debe determinarse que había operado la prescripción de la infracción cometida por la empresa recurrente, puesto que transcurrió con creces el lapso de cinco (5) años, establecido en el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística, por lo que se tiene como prescrita la sanción contra la infracción imputada.

Sin embargo, es importante advertir que ese límite de cinco (5) años, no implica que una vez transcurrido el lapso, deje de ser ilegal la construcción, puesto que viola el porcentaje de ubicación, de construcción y el retiro de fondo previstos en el artículo 87 numerales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; y siempre será contraria al ordenamiento jurídico, lo que se extingue es la posibilidad de que la Administración sancione al particular.

Igualmente, considera este Órgano Jurisdiccional importante aclarar que si bien es cierto que las normas de carácter urbanístico son de eminente orden público y que no pueden ser relajadas por los particulares, también es cierto que la Autoridad Urbanística antes de dictar las acciones sobre las infracciones que quebranten las Variables Urbanas Fundamentales, tenga presente la verificación de la data de dichas construcciones a fin de evitar en un futuro los múltiples conflictos judiciales que se suscitan en razón a ello.

En base a las premisas anteriores, y de conformidad con el articulo 259 del Texto Constitucional que prevé la potestad de los Jueces de los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de disponer de lo necesario para reestablecer las situaciones jurídicas sujetivas lesionadas por la actividad de la Administración; y por cuanto se evidenció la prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración, éste Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar NULO el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-06-00103, de fecha 5 de septiembre de 2006, mediante el cual resolvió: i) Declarar ilegales las áreas construidas sin notificación de Inicio de Obra, en el inmueble denominado Quinta Coi-Coi, ubicado en la calle S.B.d. la Urbanización La Floresta del Municipio Chacao del Estado Miranda, consistentes en la construcción de una escalera de estructura metálica ubicada sobre parte del retiro de fondo y que comunica un ambiente techado situado en Planta Baja con una terraza destechada situada en Planta Alta, ii) Imponer sanción de multa a la empresa recurrente por la cantidad de Veintitrés Millones Cuatrocientos Noventa y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 23.492.851,02); y iii) Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales que se encuentran en el referido inmueble. Así se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer las otras denuncias atribuidas al mismo. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la Sociedad Mercantil Inversora Rio Cataniapo, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital (anteriormente Distrito Federal) y Estado Miranda, bajo el documento Nº 72, inscrito en el Tomo 20-A Segundo, de fecha 16 de abril de 1994, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-06-00103, de fecha 5 de septiembre de 2006 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual resolvió: i) Declarar ilegales las áreas construidas sin notificación de Inicio de Obra, en el inmueble denominado Quinta Coi-Coi, ubicado en la calle S.B.d. la Urbanización La Floresta del Municipio Chacao del Estado Miranda, consistentes en la construcción de una escalera de estructura metálica ubicada sobre parte del retiro de fondo y que comunica un ambiente techado situado en Planta Baja con una terraza destechada situada en Planta Alta, ii) Imponer sanción de multa a la empresa recurrente por la cantidad de Veintitrés Millones Cuatrocientos Noventa y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 23.492.851,02); y iii) Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales que se encuentran en el referido inmueble.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, al Alcalde del Municipio Chacao, al Fiscal General de la República, y al Director de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Municipio Chacao del Estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil doce (2012).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

En esta misma fecha, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil doce (2012), siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m), se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

FLCA/TGL/mycd

Exp. 1776-06