Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 4 de Noviembre de 2010

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 21 de julio de 2010, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, por la abogada M.C.G.V., en su condición de co-apoderada judicial de la ciudadana M.T.P., contra el auto de fecha 22 de Junio de 2010, que riela al folio del 1 al 6, auto éste que decretó:

1. MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los siguientes bienes: Un (01) inmueble constituido por un apartamento distinguido con la letra y número (0) cero raya doscientos dos (202), situado en la segunda planta del edificio C, Tercera Etapa del conjunto Esturión, ubicado en el complejo turístico el Morro en jurisdicción del Distrito Sotillo (hoy Municipio Sotillo) del Estado Anzoátegui de la Zona Centro Cultural Lago M.d.S. la Salina de la Ciudad de Puerto La Cruz, Segundo: Un puesto de embarcadero dentro del agua signado con la sigla y No. PL-03, Tercero: una parcela de terreno distinguida con el número dos (No. 2) y la cabaña en ella construida y que forma parte del lote de terreno de mayor extensión señalado con el número 211-A, zona sur, manzana doce (12) ubicado en la unidad de desarrollo 211, de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, y b) MEDIDA INNOMINADA sobre los siguientes particulares: 1) que se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (I.N.A.C.), solicitando se sirva informar a ese Tribunal a la brevedad posible, que si existe registrada ante esa institución una aeronave que responde a las siguientes características: SIGLAS 337T-YV, de igual manera se informe que si de existir registrada la aeronave en referencia la indicación exacta de personas naturales o jurídicas a quienes ha pertenecido y pertenece actualmente dicha aeronave; 2) requerir a las Autoridades Judiciales de los Estados Unidos de América, informe al Tribunal de la causa a la brevedad posible sobre las cuentas Bancarias y los correspondientes estados de las mismas, que tengan registradas los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C., mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.971.759 y 3.662.083, respectivamente, en entidades Bancarias de los Estados Unidos de América, así como también se sirvan informar sobre cualquier tipo de bienes que tengan registrado ante ese país los ciudadanos anteriormente nombrados; 3) solicitar a las Autoridades Judiciales de los Estados Unidos de América, informe al Tribunal de la causa a la brevedad posible sobre las persona o personas a quienes ha pertenecido o pertenece un inmueble que responde a las características siguientes: Duport Place 9203, Zip Code 33414, Wellington, Estado de Florida de los Estados Unidos de América; 4) solicitar a las autoridades judiciales de la República de Panamá, informe al Tribunal de la causa a la brevedad posible sobre las Cuentas Bancarias y los correspondientes estados de las mismas que tengan registradas los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C., supra identificados, en Entidades Bancarias de esa República; así como también se sirva a informar sobre cualquier tipo de bienes que tengan registrados ante ese país los prenombrados ciudadanos; 5) solicitar al SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN MIGRACIÓN Y EXTRANJERIA (SAIME), ubicado en la Av. Baralt, frente a la Plaza Miranda, Edificio 1000, Caracas, informe al Tribunal a la brevedad posible sobre los movimientos migratorios registrados por los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C., a partir del 15 de noviembre del 2007, (inclusive) hasta la presente fecha (inclusive); 6) De retención, solicitando se sirva oficiar y comunicar a la Sociedad Mercantil MASISA, S.A., y a sus filiales Fibranova, Oxinova y Terranova, que se encuentran ubicadas en la Zona Industrial Macapaima, Estado Anzoátegui, se abstengan de hacer entrega de cualquier cantidad de dinero correspondiente a pagos derivados de los Contratos de Transporte celebrados entre éstas y la Sociedad Mercantil TRANSPORTE ATLANTIS C.A., hasta tanto se resuelva judicialmente lo relativo al procedimiento que por RENDICIÓN DE CUENTAS, se tiene incoado en contra de los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C.; 7) solicitar al SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) Región Guayana, ubicado en la calle Cuchiveros de Puerto Ordaz, informe a este Tribunal a la brevedad posible sobre el contenido de la declaración Sucesoral presentada ante ese organismo por la sucesión C.P., contentiva de los bienes dejados por el causante quien en vida se llamare G.C.C., quien falleció ab-intestato en esta ciudad, en fecha 15-11-2008 y 8) la designación como Administrador Ad-Hoc, de las Sociedades Mercantiles TRANSPORTE ATLANTIS, C.A., ORINOCO EXPRESS, C.A., VIVIENDA PROGRESIVA, C.A., GUAYANA (VIPROCA); URBANIZADORA URCA S.A., y GRUPO CONSULTORES DEL SUR (GRUCONSUR) C.A., al ciudadano H.J.R.P., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 13.911.149, de profesión Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores de Venezuela bajo el No. 92.374, a quien se ordenó su notificación, para garantizar los derechos de la ciudadana Y.C.I.U.; cuya incidencia ha surgido en el juicio que por RENDICION DE CUENTAS, sigue la ciudadana Y.C.I.U. contra las empresas TRANSPORTE ATLANTIS, C.A., ORONOCO EXPRESS, C.A., URBANIZADORA URCA, S.A. y GRUPO CONSULTORES DEL SUR (GRUCONSUR) C.A., anotada en este Tribunal bajo el expediente Nº 10-3696.

Para decidir el fallo correspondiente, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1- Antecedentes:

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la co-apoderada judicial de la parte demandada, remitió a esta Alzada original del Cuaderno de Medidas correspondiente al expediente N° 18740, de la nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

• A los folios del 1 al 6, corre inserto el auto recurrido de fecha 22 de junio del año en curso, dictado por el a-quo, mediante el cual se decretaron: medida de prohibición de enajenar y gravar, y medida innominada sobre los particulares allí señalados.

• Consta al folio del 18, auto de fecha 30 de junio del 2010, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se subsana el error cometido, respecto a la designación como Administrador Ad-Hoc del ciudadano H.J.R.P., y en su lugar se designó como Co- Administrador Ad- Hoc de las referidas Sociedades Mercantiles.

• Cursa al folio 20 del presente Cuaderno de Medidas, auto de fecha 08/07/10 - complementario del auto de fecha 22 de junio del año en curso - mediante el cual, el a-quo ordenó librar cartas rogatorias a la República de Panamá y a los Estados Unidos de América, que por error involuntario obvió librar en fecha 22/06/10, las cuales rielan a los folios 21 y 22 de este Cuaderno.

• Riela al folio 25, diligencia de fecha 20 de julio de 2010, suscrita por la co-apoderada judicial de la parte demandada, donde apela del auto de fecha 22/06/10.

• Al folio 31 consta acta de juramentación del ciudadano H.J.R.P., debidamente identificado, para que acepte el cargo de Co- Administrador Ad-Hoc de las Sociedades Mercantiles TRANSPORTE ATLANTIS, C.A., ORINOCO EXPRESS, C.A., VIVIENDA PROGRESIVA, C.A., GUAYANA (VIPROCA); URBANIZADORA URCA, S.A., y GRUPO CONSULTORES DEL SUR (GRUCONSUR, C.A.).

• Por auto de fecha 21 de julio de 2010, el Tribunal de la causa dicta auto que riela al folio 32, mediante el cual oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la abogada M.C.G., contra el auto de fecha 22/06/10, citado ut supra.

Actuaciones realizadas en Alzada.

Consta a los folios del 35 al 39, ambos inclusive, escrito de pruebas presentado en fecha 02/08/10, por el abogado A.P., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.T.P.C., con recaudos anexos insertos del folio 40 al folio 197; y riela al folio 200, auto de fecha 06/08/10, mediante el cual esta Alzada se pronuncia sobre el aludido escrito de promoción de pruebas.

Cursa a los folios del 201 al 204, escrito de informes presentado en fecha 11/08/10, por la abogada Y.S.D.J., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, con recaudos anexos insertos a los folios 205 al 208.

A los folios del 210 al 221, corre inserto escrito de informes presentado en fecha 12/08/10, por el abogado A.P., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.T.P.C..

Riela al folio 222 del presente cuaderno de medida, diligencia de fecha 12/08/10, suscrita por la abogada Y.S.D.J., mediante la cual ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en fecha 11-08-2010, del mismo modo consignó copia simple de la documentación contentiva de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil VIVIENDA PROGRESIVA C.A., GUAYANA.

Cursa al folio 230, escrito de observaciones presentado en fecha 28-09-2010, por el abogado A.P., como apoderado judicial de la ciudadana M.T.P.C..

CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 25, por la abogada M.C.G.V., actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la ciudadana M.T.P., parte accionada; contra el auto inserto al folio 1, de fecha 22 de junio de 2010, que decreta la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes bienes inmuebles: Primero: un (01) inmueble constituido por un apartamento distinguido con la letra y número 0, RAYA DOSCIENTOS DOS (0-202), situado en la segunda planta del edificio C, Tercera Etapa del conjunto Esturión, ubicado en el complejo turístico el Morro en jurisdicción del Distrito Sotillo (hoy Municipio Sotillo) del Estado Anzoátegui de la Zona Centro Cultural Lago M.d.S.d.S. la Salina de la Ciudad de Puerto La Cruz. Segundo: Un puesto de embarcadero dentro del agua signado con la sigla y No. PL-03, ubicado en el primer segmento de muelle conformado por el grupo Oeste dispuesto en el sentido Este-Oeste, el cual tiene unas dimensiones de quince metros (15 mts) de largo por cuatro metros con cincuenta (4,50 mts) en el muelle. Tercero: una parcela de terreno distinguida con el número dos (No. 2) y la cabaña en ella construida, que forma parte del lote de terreno de mayor extensión señalado con el número 211-A, zona sur, manzana doce (12) ubicado en la unidad de desarrollo 211, de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, los linderos y demás especificaciones que caracterizan a los señalados inmuebles antes referidos, se encuentran señalados pormenorizadamente en el auto recurrido, lo cual se da aquí por reproducido para evitar tediosas e inútiles repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional. Y medida innominada sobre los siguientes particulares: 1) que se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (I.N.A.C.), solicitando se sirva informar a ese Tribunal a la brevedad posible, si existe registrada ante esa institución una Aeronave que responde a las siguientes características: SIGLAS 337T-YV, de igual manera se informe que si de existir registrada la aeronave en referencia la indicación exacta de personas naturales o jurídicas a quienes ha pertenecido y pertenece actualmente dicha aeronave; 2) solicitó a las Autoridades Judiciales de los Estados Unidos de América, informe al Tribunal de la causa a la brevedad posible sobre las cuentas Bancarias y los correspondientes estados de las mismas, que tengan registradas los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C., mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.971.759 y 3.662.083, respectivamente, en entidades Bancarias de los Estados Unidos de América, así como también se sirvan a informar sobre cualquier tipo de bienes que tengan registrado ante ese País los ciudadanos anteriormente nombrados; 3) solicitó a las Autoridades Judiciales de los Estados Unidos de América, informe al Tribunal de la causa a la brevedad posible sobre las persona o personas a quienes ha pertenecido o pertenece un inmueble que responde a las características siguientes: Duport Place 9203, Zip Code 33414, Wellington, Estado de Florida de los Estados Unidos de América; 4) solicitó a las Autoridades Judiciales de la República de Panamá, informe al Tribunal de la causa a la brevedad posible sobre las Cuentas Bancarias y los correspondientes estados de las mismas que tengan registradas los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C., supra identificados, en Entidades Bancarias de esa República; así como también se sirva informar sobre cualquier tipo de bienes que tengan registrados ante ese País los prenombrados ciudadanos; 5) solicitó al SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN MIGRACIÓN Y EXTRANJERIA (SAIME), ubicado en la Av. Baralt, frente a la Plaza Miranda, Edificio 1000, Caracas; informe al Tribunal a la brevedad posible sobre los movimiento migratorios registrados por los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C., a partir del 15 de noviembre del 2007, (inclusive) hasta la presente fecha (inclusive); 6) De retención, solicitando se sirva oficiar y comunicar a la Sociedad Mercantil MASISA, S.A., y a sus filiales Fibranova, Oxinova y Terranova, ubicadas en la Zona Industrial Macapaima, Estado Anzoátegui, se abstengan de hacer entrega de cualquier cantidad de dinero correspondiente a pagos derivados de los Contratos de Transporte celebrados entre estas y la Sociedad Mercantil TRANSPORTE ATLANTIS C.A., hasta tanto se resuelva judicialmente lo relativo al procedimiento que por RENDICIÓN DE CUENTAS, incoado en contra de los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C.; 7) solicitó al SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) Región Guayana, ubicado en la calle Cuchiveros de Puerto Ordaz, informe a este Tribunal a la brevedad posible sobre el contenido de la declaración Sucesoral presentada ante ese organismo por la sucesión C.P., contentiva de los bienes dejados por el causante quien en vida se llamare G.C.C., quien falleció ab-intestato en esta ciudad, en fecha 15-11-2008 y 8) se designó como Administrador Ad-Hoc, de las Sociedades Mercantiles TRANSPORTE ATLANTIS, C.A., ORINOCO EXPRESS, C.A., VIVIENDA PROGRESIVA, C.A., GUAYANA (VIPROCA); URBANIZADORA URCA S.A., y GRUPO CONSULTORES DEL SUR (GRUCONSUR) C.A., al ciudadano H.J.R.P., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 13.911.149, de profesión Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores de Venezuela bajo el No. 92.374, a quien se ordena su notificación, a los fines de garantizar los derechos de la ciudadana Y.C.I.U..

El apoderado judicial de la parte recurrente, abogado A.P., en escrito de promoción de pruebas presentado ante esta Alzada, en fecha 02-08-2010, el cual riela a los folio del 35 al 39, inclusive, promovió:

- En el Capítulo I, Copia del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil “GRUPO CONSULTOR DE SUR, C.A.”.

- En el Capítulo II, copia del registro Mercantil de la Sociedad Mercantil “TRANSPORTE ATLANTIS, C.A.”.

- En el Capítulo III, copia del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil ORINOCO EXPRESS, C.A.

- En el Capítulo IV, copia del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil “URCA, C.A.”.

- En el Capítulo V, copia del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil “VIVIENDA PROGRESIVA GUAYANA (VIPROCA)”.

Las cuales fueron admitidas por esta Alzada mediante auto de fecha 06/08/10, el cual riela al folio 200. Respecto a la prueba promovida en el Capítulo VI, referida a prueba de informes, al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, la misma no fue admitida, por cuanto la misma no corresponde a las permitidas por el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, así se desprende el citado auto.

En informes inserto al folio 201 al 204, inclusive, presentados en este Despacho Judicial, en fecha 12/08/10, por la abogada Y.S.D.J., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, alegó entre otras cosas que la apelación escuchada en un solo efecto por el Tribunal de la causa se refiere concretamente a un auto emanado de ese despacho en fecha 22/06/10, a través del cual se decretaron un conjunto de medidas nominadas e innominadas, sobre la cual recayó apelación ejercida mediante diligencia suscrita en fecha 20 de julio del 2010, es decir, 17 días de Despacho después de haber sido dictado el aludido auto. Del mismo modo aduce la mencionada representación judicial, que en el caso de la apelación se cercenó el debido proceso al otorgársele a una de las partes en el proceso un recurso que por cumplimiento preclusivo de los lapsos para su interposición debió declararse extemporáneo, lo cual no se hizo, y que a decir de la representación judicial de la parte actora, se abrió la posibilidad de una revisión de un auto que no estaba por ley autorizado. Que no obstante, a lo anterior, hace mención en dicho escrito de informes que consigna copia del documento de donación de terreno efectuada por la ciudadana M.T.P.D.C., actuando en representación de la compañía anónima VIVIENDA PROGRESIVA C.A., GUAYANA “VIPROCA GUAYANA”, a favor de la Diócesis de Guayana, a fin de demostrar sobre la existencia del riesgo manifiesto y la presunción grave de los demandados M.T.C.P. y M.T.P., de que sigan realizando actos de disposición de los bienes secuestrados que forman acervo hereditario dejado por el de cujus F.D.L.C.C.C., por cuanto tal donación de terreno fue ilegal, al no estar facultada para ello. Que finalmente solicita al tribunal declare sin lugar la apelación extemporánea. Mediante diligencia de fecha 12/08/10, inserta al folio 222, la abogada Y.S.D.J., en su carácter de autos ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de informes presentado en fecha 11/08/10; con dicho escrito consigna en copias simple constante de cinco (05) folios útiles documentación contentiva de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil VIVIENDA PROGRESIVA C.A., GUAYANA “VIPROCA GUAYANA”.

Asimismo en fecha 12/08/10, el abogado A.P., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.T.P.C., presentó escrito de informes, cursante del folio 210 al 222, inclusive, alegó que con respecto al procedimiento cautelar, específicamente en cuanto al cumplimiento de los requisitos periculum in mora y fommus bonis iuris, el juzgador debe hacer una apreciación apriorística sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y los documentos traídos a los autos, lo cual a decir del mencionado abogado, el a-quo no lo hizo, sino que de forma ligera, sin analizar los recaudos consignados, decretó medidas, cuando de una simple lectura de las copias de las actas constitutivas y estatutos de las empresas demandadas se evidencia que no todas son administradas por la ciudadana M.T.P.C. y su hijo. Que de las empresas demandadas, solo en la sociedad mercantil VIVIENDA PROGRESIVA GUAYANA (VIPROCA), ejerce el cargo de presidente según asamblea extraordinaria de fecha 07/03/08, la cual fue presenciada por la parte actora en representación de la sucesión de F.C.C., propietario de cien (100) acciones, por cuanto sobrevino la falta absoluta del presidente, y es por ello que la ciudadana M.T.P.C., queda en sustitución. Que de los dichos hechos por la parte actora, referidos a que nunca ha tenido acceso al acervo hereditario de su difunto esposo F.C., (Sic…) “si” ha sido invitada a la Asamblea Extraordinaria donde estuvo presente y no hizo oposición alguna a que se verificara el nombramiento de su mandante; alega además que en la sociedad mercantil GRUPO CONSULTOR DE SUR C.A., su poderdante ni su hijo son accionistas, aun cuando es cierto que forman parte del acervo hereditario de su difunto esposo y padre respectivamente del ciudadano G.C.C., quien era accionista de la misma, pero en ningún caso, a su decir, participan en la administración y disposición de dividendos de la misma. Asimismo señala que en la sociedad mercantil ORINOCO EXPRESS, C.A., su poderdante la ciudadana M.T.P.C., (Sic…) “es accionista”, aun cuando su difunto esposo si lo era y, a la fecha no se ha verificado asamblea alguna que permita cambiar la dirección de la misma, trayendo como consecuencia que no ha tenido actividad económica desde hace mucho tiempo a raíz del fallecimiento de los ciudadanos FELIPE y G.C.C., lo que trae a colación que el recurso de apelación debe ser necesariamente declarado con lugar, ya que el decreto de las medidas innominadas en contra de su poderdante no esta ajustada a derecho, y en ningún caso están dados los supuestos necesarios exigidos por el legislador que permitan pensar que se encuentran en riesgo la ejecución del fallo y que vulnera los derechos de la accionante. En cuanto a la sociedad mercantil “URCA, C.A.”, arguye la prenombrada representación judicial, que su poderdante en ningún caso es accionista, aún cuando si es cierto que su difunto esposo si lo era. Del mismo modo señala que el Juez no está facultado para emitir pronunciamiento sobre la existencia o no de las presuntas irregularidades denunciadas, así como tampoco puede imponer medidas, de lo contrario se estaría trasgrediendo el derecho constitucional a la libre asociación y adelantando como a su decir ya lo hizo la Jueza a-quo, opinión sobre el juicio en cuestión. En el mismo orden de ideas precisa que el presente proceso no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, por ende no puede existir la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares por cuanto en esos casos no hay derecho reclamado, no hay demanda ni por ende demandado, sino una denuncia de unas supuestas irregularidades y en el caso de que existiesen el Juez podrá acordar la convocatoria de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas siendo imposible el decreto de medidas cautelares típicas o innominadas, por último alega que se le está causando un perjuicio irreparable a su mandante cuando le decretó sólo medidas de su bienes personales, como también del ciudadano M.C.P. y, además pretenda que autoridades de otros países giren información patrimonial de ellos, por lo cual solicita se declare con lugar la apelación y se ordene el levantamiento de las medidas cautelares decretadas.

En observaciones presentadas en esta Alzada por el abogado A.P., supra identificado, que riela al folio 230, se excepcionó diciendo que dentro de las medidas innominadas que tuvo a bien decretar el tribunal a-quo, están las recaídas a bienes personales de su representada y de su hijo el ciudadano M.C.P., aún cuando ha quedado claro y evidenciado que ellos no son parte demandada en el juicio, de igual forma alega que en la empresa “GRUPO CONSULTORES DEL SUR C.A.”, ni su poderdante, ni su hijo son accionistas, solo ellos son parte del acervo hereditario del difunto G.C., y así sucesivamente lo puede determinar en las actas constitutivas y estatutos que se consignaron; además alegó que el Juez de la causa se extralimitó y por consiguiente (Sic…) “ordenar” que se levanten las medidas innominadas decretadas.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

Que es de suma importancia a.c.p.p., sobre la solicitud formulada por la abogada Y.S.D.J., apoderada judicial de la parte actora, en su escrito de informes cursante del folio 201 al 204, inclusive, atinente a que se declare la extemporaneidad de la apelación ejercida en la presente causa.

2.1. Punto Previo.

Como punto previo, esta Alzada debe pronunciarse sobre la solicitud formulada por la abogada Y.S.D.J., apoderada judicial de la parte actora, en su escrito de informes cursante del folio 201 al 204, inclusive, atinente a que se declare la extemporaneidad de la apelación ejercida en la presente causa, por cuanto el auto recurrido dictado en fecha 06/06/10 por el a-quo, fue apelado por la abogada M.C.G., el 20/07/10, según consta al folio 25, y dicho recurso de apelación fue oído por el a-quo en fecha 21/07/10. Que el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, establece que el término para intentar la apelación es de cinco (5) días, y que en tal sentido la Corte en sentencia de fecha 25/10/89, al no mencionarlo como aquellos que solamente son computables por días calendarios consecutivos, lo cinco días son de Despacho. Es así, que desde la fecha del auto de 22/07/10, hasta la fecha en que interpuesta la apelación, a decir de la representación judicial de la parte actora, han transcurridos diecisiete (17) días de Despacho. Que es obvio que es extemporánea la apelación incoada contra el auto que decreta las medidas.

En análisis de los planteamientos esbozados por la apoderada judicial de la parte actora, este juzgador destaca lo siguiente:

El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, contiene entre otros, el principio de veracidad y legalidad, el primero referido a que los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio, y el segundo comprendido en que las decisiones del juez debe atenerse a las normas de derecho, y a lo alegado y probado en autos.

En cuenta de tales principios se observa que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, prevé con respecto a la carga de la prueba que “las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago y el hecho extintivo de la obligación”.

En aplicación analógica de lo anterior, para establecer esta Alzada, si la apelación ejercida contra el auto recurrido que decreta las medidas, es extemporáneo, resulta pertinente que la representación judicial de la parte actora debió requerir o traer a los autos el cómputo de los lapsos procesales transcurridos ante el tribunal de la causa, pues sería la prueba demostrativa del cual se puede constatar, si la apelación en cuestión es extemporánea o no, aunado a ello, siendo las presentes actuaciones las que conforman el Cuaderno de Medidas, no puede establecer este juzgador el momento en que ocurrió la citación de la parte demandada en el juicio principal, o en todo caso la citación de la parte aquí hoy recurrente, para tomarse como punto de partida con respecto a la fecha del auto que decreta las medidas, y así establecer el lapso correspondiente, para el ejercicio del recurso de apelación, y en consecuencia determinar si efectivamente fue extemporáneo dicho recurso; por lo que siendo ello así, este Tribunal Superior, sin ningún elemento de juicio que obre en autos para crear convicción sobre tal planteamiento, mal podría considerar la declaratoria de extemporaneidad cuando ello implicaría violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, solo le resta a este juzgador desestimar la extemporaneidad de la apelación opuesta por la parte actora en su escrito de informes, y así se decide.-

2.2. De la apelación.

Decidido lo anterior este juzgador a los efectos de pronunciarse sobre la apelación aquí incoada, observa:

El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. P.B.L.)

A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

Omissis…

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Omissis…

(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H.. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

La doctrina ha señalado en análisis de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que de su contenido se desprende que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.

Cabe resaltar que las medidas, presentan una serie de características, referidas en primer lugar a la instrumentalidad y la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada. Ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal.

La provisionalidad de las providencias cautelares tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal.

El carácter de urgencia esta relacionada con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.

En lo relativa a la medida cautelar innominada es discrecional, pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancia, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del órgano Judicial queda limitada a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a la resulta del juicio. Cuando se habla de medida innominada esta puede tener una finalidad asegurativa cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida aun derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes. También puede tener una finalidad conservativa cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.

“… La jurisdicción al decidir sobre una pretensión cautelar lo realiza mediante un auto, que indistintamente los autores y los Jueces han calificado de modo distinto, bien de providencia, decreto, resolución sentencia, auto, etc, sin que tal circunstancia sea relevante sobre la consideración medular del problema en análisis, de la naturaleza de la institución cautelar o de la definición sustancial que esa institución les merece. Así vemos que nuestra propia ley procesal en un mismo artículo (el 588) les menciona primero como decreto y luego como providencia y la jurisprudencia además de los términos señalados habla, también indistintamente de resolución, decisión, auto, por lo que en criterio de quien suscribe y a los solos efectos cautelares tales expresión son sinónimos.

Por más que nuestro proceso se simplifique y la justicia se perfeccione, la cautela seguirá siendo el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma no se haga ilusoria. Nada se hace con una justicia declarativa, que declare el derecho, que de satisfacción al alegato de parte, si aquello que se peticiona no se puede materializar, mediante actos ciertos y efectivos de ejecución; y ello solo se logra con la existencia de una institución cautelar objetiva, definitiva y, obviamente justa.

Entre las formalidades de las medidas cautelares tenemos:

1. Evitar que se burlen decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.

2. Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

3. Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que tiene con una decisión judicial. La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, no materializable, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así mas que el derecho, la necesidad de la cautela que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado permita un proceso con final justo.

Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuvieren una cortapisa que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que a ello esta obligado legalmente. Si no existen bienes con que responder aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tiene la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser solo un derecho abstracto, inejecutable.

Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden su cumplimiento y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial que no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y autentico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.

La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y, por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.

Discutir en el tedioso procedimiento derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos. El artículo 588 en su encabezamiento establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa “con fundamento en el artículo 585” las medidas cautelares que enumera que son: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Igualmente se prevén las medidas complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado de la que hubiese decretado”.

Igualmente existe la previsión de las medidas innominadas en el parágrafo primero del mencionado artículo, relativas a “las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Subrayado de la Sala).

El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.

El legislador ha sido cauteloso en el uso de vocabulario jurídico utilizando la expresión “DECRETARA”, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “DECRETA” debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos referido.

El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido. Nunca en el aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto. (Subrayado de este Tribunal).-

Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. S.J.S.. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.)

Precisado grosso modo el ámbito de las medidas cautelares típicas e innominadas, esta Alzada resalta lo siguiente:

El a-quo en su auto dictado en fecha 22/06/10, cursante al folio 1 del Cuaderno de Medidas, decretó con base a los hechos señalados por la parte demandante en su libelo de demanda una serie de medidas cautelares tanto típicas como innominadas, y las mismas se circunscriben:

(Sic…)

Se abre el presente cuaderno de medidas, conforme a lo ordenado en el cuaderno principal. Vista la medida Preventiva de Embargo y de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitadas en el juicio de RENDICIÓN DE CUENTAS, incoado por la ciudadana Y.C.I.U., (…) representada por su apoderada judicial la ciudadana Y.S.D.J., (…) en contra de las Sociedades Mercantiles TRANSPORTE ATLANTIS, C.A., ORONOCO EXPRESS, C.A., URBANIZADORA URCA, S.A., y GRUPO CONSULTORES DEL SUR (GRUCONSUR), C.A., en la persona de su presidente ciudadano M.T.C.P., (…) y la empresa VIVENDA PROGRESIVA, C.A., en la persona de su presidenta ciudadana M.T.P.C.; Este Tribunal observando en el libelo de la demanda, en la RELACIÓN DE LOS HECHOS (…)

Igualmente de la existencia de los tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el artículo 585, parágrafo Primero, es decir:

A) la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra,

B) presunción grave del derecho que se reclama –FUMUS B.I., y

C) presunción grave del riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo-PERICULUM IN MORA-(sin que esto constituya un pronunciamiento al fondo de la causa).

Este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 588 en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decreta: Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los siguientes bienes inmuebles: PRIMERO: Un (1) Inmueble constituido por un Apartamento distinguido con la letra y número 0 raya DOSCIENTOS DOS (0-202), situado en la segunda planta del edificio C, Tercera Etapa del Conjunto Esturión, ubicado en el complejo turístico el Morro en Jurisdicción del Distrito sotillo (Hoy Municipio Sotillo ) del Estado Anzoátegui de la Zona Centro Cultural Lago M.d.s. La Salina de la Ciudad de Puerto La Cruz. El citado inmueble, tiene su acceso hacia el área de circulación del Nivel Dos (2) o Segundo (2do) Piso del Modulo Oeste del edificio C con una superficie aproximada de Ciento Cincuenta Metros Cuadrados (150 mts) y sus linderos son los siguientes: NORTE: con pasillo de distribución al apartamento, por donde tienen sus respectivo acceso; SUR: con la fachada sur del edificio; ESTE: con el apartamento 0-201, debidamente protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, en fecha 21 de Septiembre del 2006, bajo el No. 37, folios 311 al 359, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Octavo, Tercer Trimestre del año 2006; SEGUNDO: Un (1) puesto de embarcadero dentro del agua signado con la sigla y No. PL-03, ubicado en el Primer Segmento de Muelle conformado por el grupo Oeste dispuesto en sentido Este Oeste, el cual tiene unas dimensiones de Quince Metros (15 mts) de largo por Cuatro Metros con Cincuenta Metros (4,50 mts) en el Muelle y cuyos linderos son: NORTE: Con aguas del canal situado a un costado del conjunto, por donde tiene acceso de navegación; SUR: Con muelle de su ubicación; ESTE: con el puesto PL-02 y OESTE: Con el puesto PL-04. TERCERO: Una (1) parcela de terreno distinguida con el NUMERO DOS (No.2) y la cabaña en ella construida y que forma parte del loto de terreno de mayor extensión señalado con el número 211-A, Zona Sur, Manzana Doce (12) ubicado en la Unidad de Desarrollo 211, de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, los linderos, medidas y demás determinaciones del lote de mayor extensión No. 211-A, anteriormente señalado quedaron suficientemente determinadas en el documento de fecha 7 de Agosto de 1975, bajo el No. 46, Tomo Primero, que es el titulo de propiedad de la vendedora y del documento en el cual es representada dividió en veintitrés (23) parcelas de terreno, incluidas la parcela Numero dos vendida por este documento de fecha 30 de Septiembre de 1.976, bajo en No. 98, Tomo 1 Adicional, registrados ambos documentos en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní, Estado Bolívar, y se dan aquí por reproducidos.

Dicha parcela de terreno distinguida con el NUMERO DOS (No.2) y la vivienda sobre ella construida, vendida por este documento, tiene una superficie de OCHOCIENTOS METROS CUADRADOS (800 mts2), se encuentra alinderado así: NORTE: avenida Antillas; SUR: terrenos en la Corporación Venezolana de Guayana; ESTE: Parcela Número 3, y OESTE: Parcela Numero 1, la vivienda sobre ella construida tiene una totalidad de doscientos sesenta metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (260,50 mts.2.). Igualmente se decreta Medida Innominada sobre los siguientes particulares: 1) Que se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (I.N.A.C), solicitando se sirva informar a este Tribunal a la brevedad posible, que si existe registrado ante esta Institución una Aeronave que responde a las siguientes características: SIGLAS 337T-YV. De igual manera se informe, que si de existir registrada la Aeronave en referencia, la indicación exacta de Personas Naturales o Jurídicas a quienes a pertenecido y pertenece dicha aeronave; 2) solicitando a las Autoridades Judiciales de los Estado Unidos de América, informe a este Tribunal a la brevedad posible, sobre las Cuentas Bancarias y los correspondientes estados de las mismas, que tengan registradas los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C., (…) , en Entidades Bancarias de los Estados Unidos de América; así como también se sirvan informar sobre cualquier tipo de bienes que tengan registrado ante ese País los ciudadanos M.T.P. y M.T.P.D.C.; 3) solicitando a las Autoridades Judiciales de os Estados Unidos de América, informe a este Tribunal a la Brevedad posible, sobre las persona o personas a quienes ha pertenecido o pertenece un inmueble que responde a las características siguientes: Duport Place 9203, Zip Code 33414, Wellington, Estado de Florida de los Estados Unidos de América; 4) solicitando a las Autoridades Judiciales de la República de Panamá, informe a este Tribunal a la brevedad posible, sobre las Cuentas Bancarias y los correspondientes estados de las mismas, que tengan registradas los ciudadanos M.T.P. y M.T.P.D.C., (…), en Entidades Bancarias de esa República; así como también se sirvan informar sobre cualquier tipo de bienes que tengan registrados ante ese país los ciudadanos M.T.P. y M.T.P.D.C.; 5) solicitando al SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN MIGRACIÓN Y (sic…) EXTRANGERIA (El Saime), que se encuentra ubicado en Av. Baralt frente a la Plaza Miranda, Edificio 1000 Caracas, informe a este tribunal a la brevedad posible, sobre los movimientos migratorios registrados por los ciudadanos M.T.P. y M.T.P.D.C., (…) a partir del quince (15) de noviembre del año 2007, (inclusive) y hasta la presente fecha (inclusive); 6) De Retención, solicitando se sirva oficiar y comunicar a la Sociedad Mercantil MASISA S.A., y a sus filiales, Fibranova, Oxinova y Terranova, que se encuentran ubicadas en la Zona Industrial Macapaima, Estado Anzoátegui, se abstengan de hacer entrega de cualquier cantidad de dinero correspondiente a pagos derivados de los Contratos de Transporte celebrados entre estas y la Sociedad Mercantil TRANSPORTE ATLANTIS C.A., hasta tanto se resuelva Judicialmente lo relativo al Procedimiento que por RENDICIÓN DE CUENTAS, se tiene incoado en contra de los ciudadanos M.T.P. y M.T.P.D.C.; 7) solicitando al SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), Región Guayana, (…) informe a este Tribunal a la brevedad posible sobre el contenido de la Declaración Sucesoral presentado ante ese Organismo, por la Sucesión C.P., contentiva de los bienes dejados por el causante quien en vida se llamare G.C.C., quien falleció ab-intestato en esta Ciudad de Puerto Ordaz, en fecha 15-11-2008, y 8) se designa como administrador Ad-Hoc, de las Sociedades Mercantiles TRANSPORTE ATLANTIS, C.A., ORONOCO EXPRESS C.A., VIVIENDA PROGRESIVA, C.A., GUAYANA (VIPROCA), URBANIZDORA URCA S.A., Y GRUPO CONSULTORES DEL SUR (GRUCONSUR) C.A., (…) al ciudadano H.J.R.P., (…) a quien se ordena su notificación, a los fines de garantizar los derechos de la ciudadana Y.C.I.U.. (…) se ordena librar EXHORTO O CARTA ROGATORIA, a través de oficio dirigido al Ministerio de Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese Oficio y Cartas Rogatorias. Asimismo librar oficio al registro Subalterno del Municipio Caroní y Registro Subalterno del estado Anzoátegui.

En lo que respecta a las medidas innominadas decretadas por el a-quo, antes referidas, en cuenta de los postulados mencionados ut supra, este Juzgador extrae de su contenido, que las mismas, en su mayoría, específicamente las indicadas en los numerales 1), 2), 3), 4), 5), 7), transcrito precedentemente, se asemejan a los medios de pruebas permitidos por el Legislador, pero no propiamente al concepto que distingue a las medidas innominadas. Conviene señalar lo apuntado por el autor patrio R.O.- Ortiz, (1.999), en su obra ‘Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Tomo I. Paredes Editores. Pág. 11’, cuando refiere que las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta.

Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada.

Es así que en atención a las medidas innominadas decretadas por el Tribunal a-quo, en su mayoría, esta Alzada considera que no son idóneas, ni homogéneas con el derecho sustancial debatido en el proceso pues no previene algunos efectos que podría dar lugar la sentencia definitiva aunque no satisfagan la pretensión principal; ello por cuanto la demanda aquí incoada es contra las empresas TRANSPORTE ATLANTIS, C.A., ORINOCO EXPRESS, C.A., URBANIZADORA URCA, S.A., Y GRUPOCONSULTORES DEL SUR (GRUCONSUR), C.A., y VIVIENDA PROGRESIVA, C.A., según se extrae del mismo auto recurrido, cursante al folio 1, el cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y las medidas innominadas acordadas por el Tribunal de la causa, en los numerales 1), 2), 3), 4), 5), 7), según se extrae del auto de fecha 22 de Junio de 2.010, a los folios 4 y 5, fungen como medios de pruebas para obtener información sobre los bienes personales de los ciudadanos M.T.C.P. y M.T.P.D.C., no demandados personalmente según se obtiene del auto recurrido. Aquí es claro que la medida innominada no es suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad, sin que ello tenga que evidenciar una ejecución anticipada del fallo ni una opinión adelantada del Juez, y así se establece.

Aunado a lo precedentemente establecido esta Alzada observa de las medidas innominadas acordadas por el a-quo, que entre otros, designó como administrador Ad-hoc, denominado co-administrador Ad-Hoc mediante auto de fecha 30 de Junio del 2.010, cursante al folio 18, de las sociedades mercantiles TRANSPORTE ATLANTIS C.A., ORONOCO EXPRESS C.A., VIVIENDA PROGRESIVA C.A., GUAYANA (VIPROCA); URBANIZADORA URCA C.A., y GRUPO CONSULTORES DEL SUR (GRUCONSUR) C.A., al ciudadano H.J.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.911.149, de este domicilio, de profesión Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores de Venezuela, bajo el Nro. 92.374, a quien ordenó su notificación a los fines de garantizar los derechos de la ciudadana Y.C.I.U..

Con respecto a la señalada medida, esta Alzada observa el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación. (Negrillas de este Tribunal).

En cuenta de ello la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1153 de fecha 11 de Julio de 2.008, ya declarada en forma reiterada y pacifica recaída en la acción de amparo que intentó el ciudadano R.K.G., en su nombre y como administrador del CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO SAN IGNACIO C.A., y KGEMA ARRENDADORA C.A. contra el fallo que pronunció la Juez N.° 12 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de junio de 2007, dejó sentado que la Juez agraviante que emitió la providencia cautelar se excedió en el ejercicio de su poder cautelar, con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, injurió derechos de terceros ajenos al juicio de divorcio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables a través de la sentencia definitiva, en caso de que se hiciera un ejercicio desmedido de la función de Administrador.

Asimismo se destaca la sentencia Nro. 0193, de fecha 25/04/03 emanada de la Sala Casación Civil, caso: D.M.H. Vs. D.A. SOLARTE Y OTROS, Expediente Nro. 02-0251, que dejó sentado lo siguiente:

Uno de los problemas del juicio de cuentas, es que el actor no sabe cuál es el monto exacto del crédito adeudado por el demandado, y no puede pedir la condenatoria a una suma de dinero determinada, en cuyo caso deberá esperar que el accionado presente las cuentas o que el tribunal en su sentencia establezca el balance correspondiente, para que el actor pueda entonces emplear esas cuentas o esa sentencia como título y, en muchos casos, usando de la vía ejecutiva pueda obtener la satisfacción completa de su pretensión.

En consideración de las sentencias antes citadas y volviendo al caso sub examine, se observa que el juzgado a-quo, al designar al Contador H.J.R.P., como co-administrador Ad-hoc, para las empresas demandadas en el caso de autos, solamente con el argumento de garantizar los derechos de la ciudadana Y.C.I.U., sin establecer limitaciones ni parámetros en su actuación podría eventualmente alterar y violentar las funciones legales y estatutarias de los órganos por las cuales se encuentran integradas las empresas demandadas, infringiéndose de esta manera el derecho constitucional de asociación; a lo que se adiciona, que si en el juicio de rendición de cuentas no se pretende el reembolso de una cantidad especifica, sino que se rinda cuenta para establecer la certeza de su contenido, mal podría considerarse el riesgo de que se haga ilusorio el reclamo, pues no hay una estimación, que permita decretar una medida, y en tal sentido acordar la medida decretada sería un fin, careciendo de su carácter instrumental. Además, dicha medida fue dictada de manera genérica, por cuanto no se fijó el objeto de la misma y menos las facultades del administrador Ad-hoc, se desnaturalizó así el fin y el sentido de las medidas, por cuanto implica una extralimitación lesiva del derecho constitucional a establecer volitivamente las reglas asociativas, contenida en el artículo 52 Constitucional, ello a que debe haber un límite en el tiempo, y en sus facultades, máxime cuando ésta persigue demostrar el mal manejo de las cuentas que constituye el objeto final de la acción de rendición de cuentas, por lo la jueza a-quo en su decreto al no tomar en consideración los postulados a que se hacen mención lesiona el derecho de la recurrente, lo cual anula el decreto de medida cautelar innominada dictada por el a-quo, por inconstitucional el cual constituye el objeto de esta apelación, y así se establece.

De otra parte, este Tribunal Superior también destaca que aparte de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus b.i. y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del Juez de tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, que existe fundado derecho y que existe riesgo en la futura ejecución del fallo, debe existir la prueba de que efectivamente eso es así y la explicación sustancial del Juzgador.

Lo anterior refleja que el a-quo obvio el requisito de expresar los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido, solo se limitó a señalar textualmente parte de los hechos expuesto por la parte actora en su libelo de demanda, y mencionar la documentación contenida en el expediente principal de manera pormenorizada. Haciendo referencia al contenido de lo establecido en el artículo 585 Parágrafo Primero de la norma adjetiva, con respecto a los requisitos de procedencia, omitiendo todo análisis que relacione y vincule la cognición de todos éstos elementos, para determinar si hay cumplimiento de los requisitos señalados en el referido dispositivo legal, conjugados con las pruebas aportadas para probar los mismos.

Ciertamente no se colige un marco doctrinario o jurisprudencial, que sustente como base jurídica el auto así emanado por el juzgador-quo, además que hay ausencia de la motivación que conllevó al decreto de las medidas.

‘Es así, que, en toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible, tanto para las partes involucradas como para la comunidad.’ (Sentencia Nro.00772, de fecha 10/10/06. Sala de Casación Civil, Expediente Nro. AA20-C-2006-000296).

‘Toda sentencia, auto o providencia, debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al juez a dar una explicación del porque del rechazo o admisión de un hecho, y su apreciación. ‘

‘La exigencia del juez de motivar cualquier providencia, no es una garantía para una sola de las partes, sino que corresponde a todas las partes involucradas en el proceso – el juez motiva la procedencia de la medida acordada – pero no motiva la negativa de la misma – semejante desacierto son contrarios a los principios rectores del proceso, la motivación no puede ser obviada en ningún caso.’

En relación a lo anterior, cabe destacar que al motivarse la sentencia se evita la arbitrariedad del fallo, al ser una forma de manifestación de la tutela judicial efectiva, lo contrario evitaría alcanzar el valor superior del ordenamiento jurídico y constitucional democrático como lo es la justicia y el derecho.

Vale citar la sentencia No. 00058 de fecha 19 de Febrero de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el expediente No. AA20-C-2008-000589, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E.,Presidenta de la Sala de Casación Civil e Inspectora General de Tribunales, que con respecto a la motivación de los fallos cautelares, dejó sentado lo siguiente:

“En otro orden de ideas, la Sala observa que el demandante solicitó el decreto de ciertas medidas innominadas las cuales fueron acordadas por la juez incompetente, quien ordenó dejar sin efecto alguno, las revocatorias de los poderes conferidos por E.G.G. al ciudadano W.M.G., así como también notificar a las distintas entidades financieras autorizando a W.M.G., para girar las distintas cuentas corrientes de la empresa Transgar.

Ahora bien, las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes.

Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra.

Por lo que, una vez solicitadas las medidas, el juez acordará o negará las mismas mediante “decreto”, el cual obligatoriamente debe ser motivado, pues de lo contrario, este no pudiera ser impugnado con la oposición, por lo que la adecuada motivación del decreto cautelar es lo que permite a los justiciables el ejercicio de las defensas con conciencia y seguridad, constituyendo ello la razón de ser de tal exigencia, siendo que con esta se garantiza el derecho a la defensa de las partes.

Así lo ha indicado la Sala Constitucional en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, caso: L.E.H.G., exp. N° 04-1796, en la cual dejó establecido la obligación que tienen los jueces de motivar el decreto de medidas cautelares, expresando las razones de hecho y de derecho en las que se basaron para sustentar tal decisión, y expone:

…Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.

En el caso sub examine, la Juez Lisbeth M. Segovia Petit, a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, conducta ésta que desdice -por irracional y arbitraria- la propia juridicidad del acto y constituye, a juicio de esta Sala, una actuación fuera de su competencia, en tanto que inobservó de forma sustancial el artículo 49, cardinales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el artículo 243, cardinal 4, del Código de Procedimiento Civil, en clara y abierta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante, a quien le es imposible su control por las vías ordinarias …

. (Resaltado de la Sala).

En el sub iudice, se decretaron medidas en las que consta únicamente la narrativa de los hechos señalados por la parte actora, los cuales le sirvieron de fundamento para decretarlas, sin que exista motivación propia que permita controlar la legalidad de las mismas.

De modo que, siendo de carácter obligatorio la motivación del decreto cautelar, no consiente la Sala el desconocimiento de la ley y la jurisprudencia por parte de la jueza respecto al proceso cautelar, al haber acordado las medidas innominadas el 5 de junio de 2008, oportunidad en que se recibió y se admitió el libelo de la demanda, sin que mediara motivación alguna en el decreto que acordó las mismas, siendo su deber la exposición de las razones de hecho y de derecho que justifiquen la procedencia de las medidas solicitadas.

Así como tampoco realizó un análisis del libelo y las probanzas anexas que le permitieran decretar la medida, obviando que la providencia cautelar solo debe ser otorgada cuando existan en autos medios de pruebas que constituyan presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y el derecho reclamado, lo cual evidencia la violación de la ley y la jurisprudencia, y constituye un error grave al haberlas decretado sin motivación alguna y sin soporte probatorio básico que sustente su análisis.

Así pues, la jueza a través de las medidas decretadas generó la desposesión de las empresas del ciudadano E.G.G., mostrando con tal proceder el desconocimiento del proceso cautelar y la violación flagrante del derecho a la defensa, al debido proceso y a la propiedad, con lo cual colocó en desigualdad a las partes, cuando su deber es velar por la realización de la justicia; garantizando los derechos constitucionales y actuando como un juez imparcial e independiente.

De la misma manera, se constató que la juez excedió sus límites al decidir las medidas solicitadas, siendo que en el proceso cautelar, en ningún caso puede pretenderse, a propósito de la solicitud de una medida cautelar, un adelanto de opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, pues ello conlleva a que tal decisión sea nula, por lo que, en modo alguno las medidas innominadas pueden constituir un adelantamiento de la ejecución del fallo.

Por lo que la juez al haber decretado tales medidas, sustituyó lo peticionado en el libelo, lo cual constituye un adelanto de ejecución, desnaturalizado el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares(…)”

Para mayor abundamiento se observa la sentencia No. 2.531 de fecha 20 de Diciembre de 2.006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que dictaminó lo siguiente:

… Omissis…

Respecto a la denuncia referida a la falta de motivación de la sentencia impugnada, ya que, a criterio del accionante, la referida Corte no respondió a todos los puntos por él alegados, se observa lo siguiente:

La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(s)i bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Molvinet). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso.

Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por tanto, no comete injuria constitucional, el juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues èste –el juez- en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas, verifica su procedencia o no, sin necesidad de emitir un fallo que responda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia.

En definitiva, a criterio de la Sala, el juez que conoce de la apelación de la medida cautelar, tal como ocurrió en el caso objeto de la presente acción de amparo, puede emitir su pronunciamiento revocando la medida o acordando nuevas cautelares sin necesidad de resolver sobre todo lo alegado por el apelante, razón por la cual estima la Sala que la sentencia objeto de amparo no violó los derechos constitucionales del accionante, respecto al alegado vicio de inmotivación, y así se decide.

(Negritas del Tribunal).

La sentencia N0.00805, de fecha 8 de Diciembre de 2.008, Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

“… Omissis…

Este Alto Tribunal ha establecido en innumerables fallos que el requisito de motivación, contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión, mediante el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran (motivos de hecho) y la aplicación de los preceptos normativos y doctrinarios a los mismos (motivos de derecho). La finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido.

La doctrina de la Sala, de manera reiterada ha establecido que una sentencia es inmotivada cuando se encuentra inmersa en alguna de siguientes hipótesis:

…a) Si la sentencia no presenta materialmente ningún razonamiento;

b) Si las razones dadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la acción deducida o las defensas opuestas, o se refiere a materia extraña a la controversia planteada;

c) Si los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y, finalmente,

d) Si todos los motivos son falsos y se encuentra en evidencia la inutilidad de ellos…

(Sentencia N° 09 del 23 de enero de 2008, caso: Vermont Eversa, S.A. c/ Zurich Seguros, S.A., expediente: 07-617)

También ha dicho la Sala lo que a continuación se transcribe:

…Igualmente ha sido jurisprudencia reiterada que la inmotivación se produce: a) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; b) Cuando en la sentencia hay una falta absoluta de motivos tanto de derecho como de hecho; c) Cuando surge una contradicción entre los motivos y el dispositivo; y d) Cuando hay una contradicción en los motivos. Por el contrario, no existe inmotivación si el juez expresa las razones que fundamentaron su decisión, aunque éstas se tilden de escasas o insuficientes, siempre que ellas permitan conocer su proceso intelectivo. (Sentencia N° 373 del 30 de mayo de 2007, caso: Inversiones Ebevin, C.A. c/ Prenemca, C.A. y otro, expediente: 06-996)

Al respecto esta Sala determina que, de un análisis en conjunto de las jurisprudencias antes citadas, se puede concluir que existen cuatro (4) supuestos que configuran el vicio de inmotivación del fallo, a saber:

1.- Cuando el fallo no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho que pueda sustentar el dispositivo del fallo, existe inmotivación por falta absoluta de motivos, la cual constituye una de las modalidades del mencionado vicio.

2.- Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, estamos ante la modalidad de inmotivación por motivos vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos, que impiden conocer el criterio jurídico al que arribó el juez para dictar su decisión.

3.- Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables -vicio de motivación contradictoria-, es necesario distinguir entre dos modalidades: Inmotivación por contradicción entre los motivos e inmotivación por contradicción entre los motivos y el dispositivo.

4.- Por último, existe inmotivación cuando los motivos dados por el sentenciador son falsos.

La labor del juez para establecer los motivos de hecho de una decisión comienza con la determinación de los sucesos controvertidos en virtud de lo alegado tanto en el libelo de la demanda como en la contestación, para luego pasar a examinar todas las pruebas que se hayan producido en juicio.

Sin embargo, es necesario hacer una distinción entre el deber del juez de pronunciarse sobre la ilegalidad o impertinencia de la prueba, con su labor de examen del material probatorio que sustentará la decisión, pues para que exista motivación, basta con que el juez señale las razones por las cuales ha admitido o desechado una prueba, mientras que si el juez incumple con su tarea de examinar las pruebas que sirvieron de basamento para su decisión, es decir, si omite en forma absoluta toda mención a una prueba o a parte de ella sin analizarla y juzgarla, en ese caso incurriría en el vicio de silencio de prueba.

(Negritas del Tribunal).

En aplicación del texto anterior, se observa que el auto recurrido, inserto del folio 1 al 6, inclusive, parcialmente transcrito ut supra, no tiene ninguna operación lógica muy lejos de un razonamiento jurídico, incomprensible por demás para las partes involucradas, para el juez de alzada y para la comunidad general por lo que es contrario a la ley y, a la jurisprudencia, no expresa el porqué de tal decisión, las razones que la justifican, ello en cumplimiento del deber del juez de motivar las circunstancias aunque sea escuetamente que lo llevaron a decretar las medidas, limitándose a señalar que estaban dados los requisitos con la simple mención a los mismo, pero no el porque consideraba tales supuestos, que muy bien pudo haberlo hecho, como tantas veces se ha mencionado, que es de su soberanía decretar o no la medida. Tal actividad así desplegada de la juzgadora a-quo, es contrario a la seguridad jurídica, por lo que siendo ello así el auto recurrido debe ser declarado nulo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 Ordinal 4º eiusdem, con fundamento en los artículos 206 y 208 del mismo Código y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

No obstante lo anterior, esta Alzada no puede dejar pasar por alto, la tramitación del curso de esta incidencia, como es que luego de la anterior actuación se observa que es en fecha 20/07/10 que comparece por ante el Tribunal de la causa, la abogada M.C.G. en representación judicial de la ciudadana M.T.P., suscribiendo diligencia inserta al folio 25 mediante la cual ejerce el recurso de apelación contra el referido auto.

Lo anterior refleja que no se tramitó la presente incidencia en conformidad a la secuela del procedimiento, establecido en los artículos 602 y ss., del Código de Procedimiento Civil, pues una vez decretadas las medidas, el aludido dispositivo legal prevé:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición se entenderá abierta una articulación de ocho (8) días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. (…)

.

El artículo antes transcrito, ciertamente indica la oportunidad procesal para hacer oposición a la medida, y también señala el momento para abrirse la articulación probatoria de la oposición a la medida, esta articulación se entenderá abierta OPE LEGIS, de pleno derecho.

En el caso sub examine, observa esta Alzada que no puede distinguirse que se haya cumplido con la apertura de la articulación probatoria, por cuanto al cierre de esta etapa procesal debe producirse el fallo respectivo, a más tardar dentro de los dos (2) días siguientes a la finalización de dicha articulación. En tal sentido, es claro el artículo 603 de la norma adjetiva cuando establece que “Dentro de los dos días, a más tardar de haber expirado el término probatorio sentenciará el tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.”

En el caso de autos no consta el pronunciamiento de la sentencia respectiva que debió recaer en esta incidencia, además nada se aprecia de que haya habido contradictorio, y es de considerar que las normas contentivas del procedimiento se encuentra inmiscuido el orden público, pues su transgresión afecta el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes ante el proceso como garantías del debido proceso. La jueza a-quo subvirtió el proceso cautelar al no seguir lo pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En atención a lo anteriormente esbozado en el marco teórico doctrinario y jurisprudencial que encabeza esta motiva se obtiene que el articulo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció el procedimiento a seguir en materia cautelar estableciendo los lapsos a observar una vez trabada la litis a los efectos de hacer oposición de parte, lo que conlleva al análisis de que si en el caso planteado hubo o no oposición de parte y si el Tribunal se pronunció al respecto.

Ahora bien, ¿que ocurre si se formula la oposición o no se formula? El legislador al efecto previó una situación ope legis. El mismo artículo en comento señala en su aparte primero que “haya o no habido oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días, para que los interesados hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos” dándole así a cada una de las partes la posibilidad que ejercite su derecho, en cada uno de los actos que componen el proceso y aunque no lo formalice, en el tiempo dado, se le permita probar la ilegalidad, improcedencia e impertinencia de un acto realizado y el tribunal queda obligado a dictar su resolución dentro de los dos días, a más tardar de haber expirado el término probatorio, la cual podrá ser apelada y oída en un solo efecto, es así QUE TODA MEDIDA PREVENTIVA TRAE APAREJADA, HAYA O NO OPOSICION UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL QUE DEBERA REALIZARSE DENTRO DE LOS DOS DIAS SIGUIENTES AL UNDECIMO DE HABERSE EXPIRADO EL REFERIDO TERMINO PROBATORIO, pues así lo estableció en forma expresa el legislador.

En atención a las actas que conforman la presente incidencia como ya se señaló ut supra, es aperturado el Cuaderno de Medidas con el auto de fecha 22/06/10, mediante el cual el juez A-quo dictamina una serie de medidas típicas e innominadas, distinguiéndose al folio 17, una diligencia suscrita por la representación judicial de la parte actora en fecha 23/06/10, en la que hace constar que recibe la documentación contentiva de rogatorias y despachos a las que se contraen las medidas nominadas e innominadas acordadas por el tribunal en el aludido auto. Cabe resaltar que al folio 18 el tribunal de la causa dicta auto de fecha 30/06/10, mediante el cual nombra co-Administrador Ad-Hoc a las empresas demandadas, ordenando su notificación. Al folio 20, se observa auto complementario de fecha 08/07/10, mediante el cual el tribunal de la causa libra las cartas rogatorias dirigidas a la República de Panamá y a los Estados Unidos de América, en atención a las medidas decretadas en esta incidencia; al folio 25, se encuentra inserta diligencia suscrita el 20/07/10, por la abogada M.C.G., en representación judicial de la ciudadana M.T.P., mediante la cual apela del auto de fecha 22/06/10, que decreta las medidas innominadas en contra de su representada. En fecha 21/07/10, el juzgado de mérito dicta auto inserto al folio 32 en el que oye la apelación antes señalada en un solo efecto, ordenando remitir el presente Cuaderno de Medidas a esta Alzada.

En vista de las actuaciones antes señaladas, se destaca en consideración a lo dispuesto en el artículo 602 eiusdem, que la oposición resulta irrelevante, pero el tribunal a-quo luego de transcurrida la articulación probatoria debió emitir el fallo respectivo, cuya omisión distorsiona el orden procesal. Ante tales transgresiones, como son la falta de motivación del decreto de las medidas decretadas, y la falta de pronunciamiento del a-quo conforme al contenido de los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, lo procedente es ordenarse la reposición de la causa al estado que el Juez se pronuncie sobre las medidas peticionadas por la actora en su libelo de demanda, observando para su trámite lo dispuesto en el artículo 601 y ss, del Código de Procedimiento Civil y los argumentos de esta sentencia en cuanto a la improcedencia de las medidas señaladas, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Todo lo precedentemente establecido forzosamente nos lleva a concluir que la apelación de fecha 20 de Julio de 2.010, formulada por la abogada M.C.G., en contra del auto de fecha 22 de Junio de 2010, inserto al folio 1 de este expediente, evidencia que dicho auto debe ser declarado NULO, y en consecuencia se REPONE la causa al estado que el Juez, se pronuncie sobre la procedencia o no de las medidas peticionadas por la actora en su libelo de demanda, mediante auto debidamente motivado observando para su trámite lo dispuesto en el artículo 601 y ss, del Código de Procedimiento Civil y los argumentos de esta sentencia en cuanto a la ilegalidad e inconstitucionalidad detectada en el decreto de algunas de las medidas acordadas, conforme a los criterios jurisprudenciales transcritos, de conformidad con el contenido de los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, y 257 constitucional, por ser útil la reposición para lograr la estabilidad del juicio y evitar violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, de acuerdo a las previsiones del artículo 49 constitucional; quedando por consiguiente NULAS las actuaciones contenidas en el presente Cuaderno de Medidas, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Ahora bien establecido lo anterior, le es forzoso a esta Alzada llamar la atención a los jueces de instancia para que en lo sucesivo, en uso de su discrecionalidad en materia cautelar, se tenga mucha mesura y ponderación al decretar medidas en esta especialidad de juicios de rendición de cuenta, en el sentido, de que este procedimiento especial tiene como objeto lograr que los sujetos pasivos obligados a rendir cuentas puedan ser constreñidos por un periodo y un negocio determinado y su finalidad es obtener de la persona que por cualquier causa haya administrado o hubiere estado encargada de bienes ajenos, rinda el informe sobre su actuación, en consecuencia, al no pretender este procedimiento a priori el reembolso de una cantidad especifica, sino que rinda cuenta para obtener la certeza de su contenido no hay una estimación, que pudiera permitir decretar una medida limitada a la eventual deuda, porque sería muy difícil determinar el fundado derecho y mucho más que se haga ilusorio el reclamo a que se rinda cuenta, acordarla sería quitarle el carácter de instrumento de las cautelares y colocarle el carácter de ser un fin, y así se establece.

EN VISTA DE LO PRECEDENTEMENTE DECIDIDO, CUALQUIER OTRO ESTUDIO DE LOS ALEGATOS FORMULADOS EN AUTOS, ASI COMO DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN JUICIO RESULTA INOFICIOSO SU ANALISIS, Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR LA APELACIÓN de fecha 20 de julio de 2010, interpuesta por la abogada M.C.G., co-apoderada judicial de la ciudadana M.T.P., en contra del auto de fecha 22 de junio 2010, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la incidencia surgida en el juicio que por RENDICIÓN DE CUENTAS, tiene incoado la ciudadana Y.C.I.U., en contra de las sociedades mercantiles: TRANSPORTE ATLANTIS, C.A., ORONOCO EXPRESS, C.A., URBANIZADORA URCA, S.A., GRUPO CONSULTORES DEL SUR, C.A. (GRUCONSUR C.A.), y VIPROCA GUAYANA C.A., suficientemente identificados ut supra; en consecuencia se REPONE LA CAUSA al estado que el Juez, se pronuncie sobre la procedencia o no de las medidas peticionadas por la actora en su libelo de demanda, mediante auto debidamente motivado, observando para su trámite en caso de su decreto, lo dispuesto en el artículo 601 y ss, del Código de Procedimiento Civil y los argumentos de esta decisión.

Queda NULO EL REFERIDO AUTO DE FECHA 22 DE JUNIO DE 2010, proferido por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte accionada. Asimismo se declaran NULAS todas las actuaciones recaídas en el cuaderno de medidas del presente juicio.

Todo ello de conformidad con las disposiciones legales doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del código de procedimiento civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los cuatro (04) días del mes de Noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

JFHO/LA/ym

Exp. N° 10-3696.