Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 2 de Octubre de 2007

Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2007
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCesar Felipe Reyes Rojas
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL

PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI

Barcelona 02 de Octubre de 2007

196° y 148°

RECURSO: BP01-R-2007-000202

PONENTE: DR. C.F.R.R.

Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por la DRA. IRASAL ACOSTA actuando en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, comisionada por la Fiscalia catorce(14) de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en contra la decisión dictada el 03 de Agosto del 2007 por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre mediante la cual decreta Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad de conformidad con los ordinales 3° Y 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en favor del Imputado L.B.E. a quien la representante del Ministerio Público le imputó el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 encabezamiento, en perjuicio de la ciudadana S.P.C.L..

Recibidas la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000 correspondió la Ponencia al Dr. C.F.R.R. quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 27 de Septiembre del 2007, se dicto auto acordando darle entrada al presente recurso de apelación interpuesto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La Abogada DRA. IRASAL ACOSTA, en su apelación entre otras cosas, alega lo siguiente:

…hago formal apelación en contra de la decisión dictada en esta misma fecha y en esta misma audiencia por el Juez DR. J.L.A. Juez tercero de control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre por considerar que de las actuaciones insertas en el expediente surgen suficientes elemento de convicción para considerar que el ciudadano L.B.E. se encuentran efectivamente incursos en la comisión del delito de Violación en grado de tentativa cuando se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios detective J.P., adscritos a la división de patrullaje a la policía Municipal de Anaco y A.P. donde se deja constancia de la aprehensión practicada dándose los supuestos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la flagrancia toda vez que en atención al clamor publico donde se deja constancia que en sector Araguaney donde tenia a un señor amarrado a un poste de alumbrado publico los aprehensores fueron los residentes ya que el mismo había intentado violar a una ciudadana y de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue impuesto de sus derechos. Así mismo consta en acta la denuncia formuladaza por la ciudadana S.P.C. quien manifiesta entre otras cosas volvió a ponerme las manos hasta ir bajándola poco a poco y ponerla en mi vagina y con sus dedos lo introdujo en mi vagina… me levante de la cama y salgo corriendo de mi casa y me fui para la casa de mi vecina Marta, lo ocasiono tal y como consta en actas redactado por el Tribunal que el mismo saliera corriendo y la ciudadana Marta en su declaración indica en que la ciudadana Sandra salio corriendo a su casa a contarme lo que había pasado y yo comienzo a pegar gritos y los vecinos y yo empezamos a correr detrás de el, constando en actas la declaración de la ciudadana F.L. madre de la victima, que llego el ciudadano a su casa para orar a su hija el cual estaba asustado e inquieto y salio de la casa corriendo y la hermana marta sale corriendo y empieza a gritar agarren a ese ladrón, considerando quien aquí apela que es encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el delito imputado por el Representante Fiscal merece pena privativa de libertada y su acción no se encuentra evidentemente prescrita hay elementos de convicción que hacen presumir la participación de un hecho esto esta dado en las declaraciones antes descritas una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización en la busquedaza de la verdad en virtud de la pena que llegara a imponerse, así mismo se presume el peligro de fuga previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en casos de hechos punibles de pena privativa cuyo termino máximo sea superior a los diez años como lo establece la pena del artículo 374 del texto adjetivo penal.

Solicitando se mantenga el efecto suspensivo de las medidas acordadas contemplado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal e invocado en la audiencia oral de presentación …

Notificado como fue a la Defensora Publica Penal Abg. M.S., en la misma audiencia de presentación, procedió a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

…La Defensa Publica no esta de acuerdo con el recurso interpuesto por la representación Fiscal en este acto, en virtud de que el Tribunal en su decisión decidió seguir el procedimiento ordinario no estamos en un procedimiento abreviado en donde se aplica todas estas circunstancias alegadas por la representación Fiscal en su apelación, estamos en un delito de precalificado de grado de tentativa y no es la misma pena que ella a mencionado en sus alegatos es por lo que esta defensa observa que la decisión esta ajustada a derecho dentro de los parámetros legales solicitando no sea admitida dicha apelación y se ratifique la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 03 Extensión El Tigre.

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DE LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…este TRIBUNAL DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EXTENSION EL TIGRE ADMINISTRADO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, oída la exposición de las partes, así como del imputado de autos, hace los siguientes pronunciamientos PRIMERO: DEL HECHO ACREDITADO. Oída las exposiciones de las partes y analizadas las actuaciones presentadas por el Fiscal del Ministerio Publico, este Tribunal aprecia que en la presente causa se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 374 en concordancia con el articulo 82 del Código Penal, todo de conformidad con los hechos que se narran en el acta policial que suscriben los funcionarios J.P., A.P. y J.A. todos adscritos a la policía del Municipio Anaco, donde se desprende algunas evidencias que hacen presumir la participación la perpetración antes mencionado siendo estas la siguiente: Siendo las 12:00 horas del mediodía se recibió llamada radiofónica informando que residentes en el sector de araguaney mantenían a un ciudadano amarrado ocasionándole lesiones físicas por cuanto se presumía que el referido ciudadano estaba involucrado en una presunta violación a una ciudadana residente del sector procedimos a trasladarnos, al lugar una vez en el sitio llamo a nuestra atención que por el clamor publico tenia a un ciudadano amarrado a un poste, de alumbrado publico, propinándole varios golpes, siendo señalado por varios residentes del sector que había intentado violar a una ciudadana en horas tempranas, intervenimos a fin de evitar la acción de los vecinos en contra del ciudadano L.B.E., en cuanto a los elementos de convicción: riela al folio 5, denuncia rendida por la victima ciudadana: S.P.C.L., victima, quien expone: Yo estaba en el mercado Municipal me encontré con el señor Luis de allí fuimos para mi casa empezamos a orar en ese fui hasta el cuarto de mi mama Francisca , ella y el señor Luis el le dijo a mi mama que se quedara acostadaza luego me pregunta donde queda mi cuarto el me dice que me acueste en la cama, y me quite la correa y me desbrochara la falda, en eso pone sus manos en mi vientre sale en la sala haciendo gestos de oración, regreso al cuarto se hecho aceite en la mano, me la puso en el vientre hasta ponerla en mi vagina, y con sus dedos lo introdujo en mi vagina, yo me levante de la cama me abroche la falda y salí para la casa de mi vecina Marta a quien le cuento lo que el Señor Luis me hizo, el sale corriendo y los muchachos del taller lo agarraron, a la segunda pregunta DIGA USTED QUE TIEMPO TIENE CONOCIENDOLO A ESTE CIUDADANO. CONTESTO: como una semana aproximadamente. A la cuarta pregunta DIGA USTED SI EL CIUDADANO QUE MENCIONA COMO LUIS LOGRO MATARLA CON GOLPES O SOMETERLA AL MOMENTO DE OCURRIR LOS HECHOS CONTESTO no en ningún momento, solo me toco y me introdujo los dedos en mi vagina, con intención de violarme. SEXTA PREGUNTA DIGA USTED SI OPUSO RESISTENCIA AL MOMENTO DE DEVESTIRLA CONTESTO. No opuse resistencia por que el estaba orando… pero me di cuenta que el pretendía abusar de mi, y salí del cuarto inmediatamente a la octava pregunta: DIGA USTED SI EL CIUDADANO LUIS LLEGO A TENER RELACIONES EXUALES CONTESTO: no paso de mis partes. Cuando iba a pasar algo me pare y salí corriendo, OTRA DIGA USTED SI HA TENIDO RELACIONES SEXUALES. CONTESTO: No soy virgen OTRA DIGA USTED EL SEÑOR LUIS LLEGO SOLO A SU CASA O LE HABIA DADO LA DIRECCION. CONTESTO: yo misma lo lleve a mi casa porque me dijo que el era pastor. Analizados los supuestos del numeral 1º y 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga este juzgador aprecia que analizados los elementos de convicción en cuanto a la precalificación del delito en la presente causa es el articulo 374 del Código Penal, en el supuesto expresado en actas en razón a la tentativa y considerando que no existe el examen médico forense que permita determinar el grado el grado de responsabilidad del imputado por cuanto no existen elementos de convicción pues tan solo existe la declaración de la victima lo procedente es decretar una medida Cautelar sustitutiva de libertad articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3º y 4º del texto adjetivo penal. SEGUNDO Se decreta con lugar las solicitud de la defensa publica penal. TERCERO el procedimiento a seguir es por la vía ordinaria. CUARTO: de conformidad con el artículo 175 quedan las partes notificadas del presente acto.

LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Incumbe a este Órgano Colegiado conocer de la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por la Abogada I.A., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui comisionada por la Fiscalía catorce(14) mediante el cual recurre de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión El Tigre en fecha 03 de Agosto del 2007 en la celebración de la Audiencia Especial de Presentación de Detenido, en la que acordó al ciudadano L.B.E. Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 256 ordinales 3° y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, apelación interpuesta de conformidad con el artículo 374 Eiusdem, por cuanto consideró que de las actuaciones cursantes en el asunto, como se puede observar con meridiana claridad procesal el artículo in comento se encuentra dentro del Título II del Libro Tercero que trata de los Procedimientos Especiales y específicamente ser refiere al Procedimiento Abreviado.

De modo que, antes de solucionar el recurso de apelación este Tribunal Superior considera útil repasar las presentes actuaciones y en tal sentido observa: De los folios 17 al 22 ambas inclusive, cursa acta de audiencia especial de presentación de detenido del 03-08-2007, donde la ciudadana Fiscal del Ministerio Público del Estado Anzoátegui interpone el efecto suspensivo y el Tribunal se pronuncia en los términos siguientes:

“…Este Tribunal…pasa a decidir ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DEL HECHO ACREDITADO. Siendo las 12:00 horas del mediodía se recibió llamada radiofónica informando que residentes en el sector de araguaney mantenían a un ciudadano amarrado ocasionándole lesiones físicas por cuanto se presumía que el referido ciudadano estaba involucrado en una presunta violación a una ciudadana residente del sector procedimos a trasladarnos, al lugar una vez en el sitio llamo a nuestra atención que por el clamor publico tenia a un ciudadano amarrado a un poste, de alumbrado publico, propinándole varios golpes, siendo señalado por varios residentes del sector que había intentado violar a una ciudadana en horas tempranas, intervenimos a fin de evitar la acción de los vecinos en contra del ciudadano L.B.E., en cuanto a los elementos de convicción: riela al folio 5, denuncia rendida por la victima ciudadana: S.P.C.L., victima, quien expone: Yo estaba en el mercado Municipal me encontré con el señor Luis de allí fuimos para mi casa empezamos a orar en ese fui hasta el cuarto de mi mama Francisca, ella y el señor Luis el le dijo a mi mama que se quedara acostadaza luego me pregunta donde queda mi cuarto el me dice que me acueste en la cama, y me quite la correa y me desbrochara la falda, en eso pone sus manos en mi vientre sale en la sala haciendo gestos de oración, regreso al cuarto se hecho aceite en la mano, me la puso en el vientre hasta ponerla en mi vagina, y con sus dedos lo introdujo en mi vagina, yo me levante de la cama me abroche la falda y salí para la casa de mi vecina Marta a quien le cuento lo que el Señor Luis me hizo, el sale corriendo y los muchachos del taller lo agarraron, a la segunda pregunta DIGA USTED QUE TIEMPO TIENE CONOCIENDOLO A ESTE CIUDADANO. CONTESTO: como una semana aproximadamente. A la cuarta pregunta DIGA USTED SI EL CIUDADANO QUE MENCIONA COMO LUIS LOGRO MATARLA CON GOLPES O SOMETERLA AL MOMENTO DE OCURRIR LOS HECHOS CONTESTO no en ningún momento, solo me toco y me introdujo los dedos en mi vagina, con intención de violarme. SEXTA PREGUNTA DIGA USTED SI OPUSO RESISTENCIA AL MOMENTO DE DEVESTIRLA CONTESTO. No opuse resistencia por que el estaba orando… pero me di cuenta que el pretendía abusar de mi, y salí del cuarto inmediatamente a la octava pregunta: DIGA USTED SI EL CIUDADANO LUIS LLEGO A TENER RELACIONES EXUALES CONTESTO: no paso de mis partes. Cuando iba a pasar algo me pare y salí corriendo, OTRA DIGA USTED SI HA TENIDO RELACIONES SEXUALES. CONTESTO: No soy virgen OTRA DIGA USTED EL SEÑOR LUIS LLEGO SOLO A SU CASA O LE HABIA DADO LA DIRECCION. CONTESTO: yo misma lo lleve a mi casa porque me dijo que el era pastor. Analizados los supuestos del numeral 1º y 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga este juzgador aprecia que analizados los elementos de convicción en cuanto a la precalificación del delito en la presente causa es el articulo 374 del Código Penal, en el supuesto expresado en actas en razón a la tentativa y considerando que no existe el examen médico forense que permita determinar el grado el grado de responsabilidad del imputado por cuanto no existen elementos de convicción pues tan solo existe la declaración de la victima lo procedente es decretar una medida Cautelar sustitutiva de libertad articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3º y 4º del texto adjetivo penal. SEGUNDO Se decreta con lugar las solicitud de la defensa publica penal. TERCERO el procedimiento a seguir es por la vía ordinaria. CUARTO: de conformidad con el artículo 175 quedan las partes notificadas del presente acto.

Al folio 29 aparece inserto auto de fecha 27 de Septiembre del 2007 en el cual, se le da la respectiva entrada a la presente recurso quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica BP01-R-2007-000202, correspondiendo la ponencia previo sorteo, al Juez Superior Dr. C.R.R. quien con ese carácter pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LA ADMISIBILIDAD:

Encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.A., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, comisionada por la Fiscalía catorce (14) de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal se impone:

Con respecto a la legitimación esta alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido Fiscal se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

De igual forma se verifica que, el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil es decir, finalizada la audiencia de constatación de flagrancia tal y como lo ordena el referido artículo 374 ejusdem.

Asimismo, se desprende de las actuaciones que la decisión apelada no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez verificada por esta Alzada que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Irazal Acosta en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, comisionada por la Fiscalía catorce(14) en contra del dispositivo de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional Extensión El Tigre, en fecha 03 de Agosto del 2007 que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad conforme lo dispone el artículo 256 ordinales 3° y 4º del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano L.B.E. y así se decide.

Esta Superioridad para decidir observa: Corresponde resolver lo inherente a la medida cautelar sustitutiva otorgada al Ciudadano LUIS BELTRÀN ESPARRAGOZA acorde con lo previsto en los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa que del estudio de las actas procesales el ciudadano previamente aludido fue detenido en virtud del procedimiento de flagrancia, conforme lo prevé el artículo 373 ejusdem. Una vez detenido fue llevado ante el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre con la finalidad de consumar lo previsto en el artículo 44.1 constitucional decretándosele en la respectiva audiencia especial de presentación de detenido, la preseñalada medida cautelar sustitutiva de libertad.

En el caso sub iudice, el mencionado ciudadano fue presentado ante el referido Tribunal de Control por la Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, comisionada por la Fiscalía catorce (14) y la precalificación típica señalada por la nombrada representante de la vindicta pública fue por el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 encabezamiento, en perjuicio de la ciudadana S.P.C.L..

Así las cosas la audiencia de constatación de flagrancia está encuadrada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción exhibidos por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario. 3.- La imposición de medida cautelar o la libertad del aprehendido.

Ahora bien, considera esta Instancia que el Fiscal del Ministerio Publico ciertamente basa su petición en el hecho de que el imputado L.B.E. debían ser impuesto de una medida privativa de libertad en ocasión de haber sido a su criterio aprehendido en flagrancia con todos los supuestos requeridos contenidos en los articulo 250 al 252 del Código Orgánico Procesal Penal solicitando la continuación del procedimiento por la Vía Ordinaria.

Es por lo que, si bien la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela así como el Código Orgánico Procesal Penal se encuentran inspirados en Principios Garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad así como el principio estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el Principio de Presunción de Inocencia dejando el Legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todos a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

En este orden de ideas luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo que señala el artículo 250 del citado Texto Adjetivo Penal al considerar: Que no consta examen medico forense que permita determinar fehaciente el grado de responsabilidad del imputado, no hay suficientes elementos de convicción ya que solo existe la declaración de la victima, aunado a que el imputado no reside cerca de la casa de habitación de la víctima, asimismo tomando en cuenta el principio de la afirmación de libertad que reza que la privación o restricción de esta tiene carácter excepcional. Es por ello que el Tribunal en funciones de Control considera que lo procedente y ajustado a derecho es otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente la prevista en los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye en la presentación cada 25 días por ante la oficina de alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Anzoátegui.

Ahora bien en la celebración de la Audiencia de calificación de flagrancia una vez el Tribunal acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del imputado de autos, la representación fiscal solicitó el derecho de palabra para interponer el efecto suspensivo con fundamento en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal manifestando no estar de acuerdo con la decisión del Tribunal, por considerar que sí están dados los tres requisitos exigidos por el artículo 250 y 251 ambos del COPP para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, y que la instancia juzgadora debió acordar con lugar su solicitud, por tanto solicitó no se haga efectiva la medida cautelar sustitutiva hasta tanto la Corte de Apelaciones decida lo conducente.

A los efectos de dictar la presente decisión, es de suma importancia destacar el referido artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es preciso cuando concibe la interposición del recurso contra la decisión que en Audiencia de calificación de aprehensión o no en situación de flagrancia acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario y c) ordena la libertad del imputado.

“…El referido artículo 374 trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar: 1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia, al momento de la lectura de la decisión.

2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.

Esta Superioridad aprecia que ciertamente se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo son los señalados por la precalificación Fiscal, cuya acción no está prescrita asimismo existen fundados elementos de convicción necesarios para considerar que el ciudadano L.B.E. participó en la comisión del delito imputado, lo cual se evidencia de las actas consignadas por la Fiscalia del Ministerio Publico y del desarrollo de la audiencia oral y que no fue demostrado en autos argumento alguno que desvirtúe el peligro de fuga, o el de obstaculización, elementos estos como son: 1.- acta policial que suscriben los funcionarios J.P., A.P. y J.A. todos adscritos a la policía del Municipio Anaco, donde se desprende algunas evidencias que hacen presumir la participación en la perpetración del delito antes mencionado siendo estas la siguiente: Siendo las 12:00 horas del mediodía se recibió llamada radiofónica informando que residentes en el sector de araguaney mantenían a un ciudadano amarrado ocasionándole lesiones físicas por cuanto se presumía que el referido ciudadano estaba involucrado en una presunta violación a una ciudadana residente del sector procedimos a trasladarnos, al lugar una vez en el sitio llamo a nuestra atención que por el clamor publico tenia a un ciudadano amarrado a un poste, de alumbrado publico, propinándole varios golpes, siendo señalado por varios residentes del sector que había intentado violar a una ciudadana en horas tempranas, intervenimos a fin de evitar la acción de los vecinos en contra del ciudadano L.B.E.. 2.- riela al folio 5 denuncia rendida por la victima ciudadana: S.P.C.L., victima quien expone: Yo estaba en el mercado municipal me encontré con el señor Luis de allí fuimos para mi casa empezamos a orar en ese fui hasta el cuarto de mi mama Francisca, ella y el señor Luis el le dijo a mi mama que se quedara acostada luego me pregunta donde queda mi cuarto y el me dice que me acueste en la cama, y me quite la correa y me desbrochara la falda, en eso pone sus manos en mi vientre sale en la sala haciendo gestos de oración, regreso al cuarto se hecho aceite en la mano, me la puso en el vientre hasta ponerla en mi vagina, y con sus dedos lo introdujo en mi vagina, yo me levante de la cama me abroche la falda y salí para la casa de mi vecina Marta a quien le cuento lo que el Señor Luis me hizo, el sale corriendo y los muchachos del taller lo agarraron. 3.- la ciudadana Marta en su declaración indica en que la ciudadana Sandra salio corriendo a su casa a contarme lo que había pasado y ella comenzó a pegar gritos y los vecinos empezaron a correr detrás de el constando en actas la declaración de la ciudadana F.L. madre de la victima, que llegó el ciudadano a su casa para orar a su hija el cual estaba asustado e inquieto y salio de la casa corriendo y la hermana Marta sale corriendo y empieza a gritar agarren a ese ladrón, todo ello respectivamente en su conjunto pudieran hacer ver fundados elementos de convicción, aunado a ello consta en las actuaciones traídas a esta Instancia, acta y declaración de la victima S.P.C.L., donde se deja constancia que el ciudadano L.B.E. le introdujo los dedos en su vagina. Además vista la precalificación hecha por el Ministerio Público hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, dado a la magnitud del daño causado todo ello conforme lo preestablece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

El autor O.M.R., en su libro sobre las Cuarta Jornadas de Derecho Procesal Penal, compartiendo la postura de J.M.A.M., sostiene que la prisión provisional aparece como un mal necesario, si se toma en cuenta que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de la penas (Pág. 77)

Ahora bien, J.T.S.S., en el libro “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal” Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello Pág.156 dejo establecido:

Por su parte, las medidas de coerción personal no buscan los fines antes dichos de la pena es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser así se convertirán en una pena anticipada sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y se agraven los daños del cometido…

Siendo ello así, considera esta Alzada que la decisión por medio de la cual se ordena una provisión cautelar o una medida cautelar menos gravosa, debe ajustarse al principio de proporcionalidad dispuesto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del articulo 254 del citado Código y motivada de conformidad con lo estipulado en los artículos 246, 254, 256 y 173 los cuales prevén la exigencia que establece el Código Adjetivo Penal al Juez de Control que las decisiones en las cuales decrete cualquier medida cautelar, sea privativa o sustitutiva deben estar debidamente motivadas so pena de nulidad y que las circunstancias para que proceda las mismas no solo deben ser razonadas y probadas por quien la solicita, sino que también requiere como condición sine qua non el razonamiento de las mismas en la decisión que las resuelva, exigencias estas que no fueron satisfechas por el tribunal a quo.

Por todos los motivos antes señalado esta Corte de Apelaciones de este Estado llega a la conclusión de que se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 y 251 ordinales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad como lo es el señalado en la precalificación Fiscal en el presente asunto, así mismo el artículo 374 del Código Penal en su Parágrafo Único establece los siguiente: …Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuesto expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” Aunado a ello esta Instancia hace del conocimiento a los jueces de control que en la fase preparatoria del proceso (fase de investigación) le esta vedado hacer cálculo de pena de cualquier delito solicitado por la Vindicta Publica, como también sumatoria al criterio dado por esta Superioridad en cuanto al efecto suspensivo en el recurso signado bajo el Numero R-2007-53 ponencia Dra. G.C.M.C., en consecuencia se revoca el dispositivo de la decisión del Juzgado Tercero de Control Circunscripcional Extensión El Tigre, dictada el 03 de Agosto del 2007 mediante la cual decreta Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad de conformidad con los ordinales 3° Y 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en favor del Imputado L.B.E. a quien la representante del Ministerio Público le imputó el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 encabezamiento, en perjuicio de la ciudadana S.P.C.L.. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la DRA. IRASAL ACOSTA actuando en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, comisionada por la Fiscalia catorce (14), en contra de la aludida decisión dictada en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenido, recurso de apelación éste interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano plenamente identificado en actas, ordenándose al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre ejecutar el presente fallo, y una vez verificado ello se proseguirá con el proceso de rigor. Así se decide. Asimismo observa esta Instancia que el recurso interpuesto por el Ministerio Público en la audiencia de constatación de flagrancia oponiéndose a la medida cautelar sustitutiva que se le acuerda al imputado, es un recurso de apelación (vid. artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal) con efecto suspensivo.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la DRA. IRASAL ACOSTA actuando en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, comisionada por la Fiscalia catorce(14) de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en contra la decisión dictada el 03 de Agosto del 2007 por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre mediante la cual decreta Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad de conformidad con los ordinales 3° Y 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en favor del Imputado L.B.E. a quien la representante del Ministerio Público le imputó el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 encabezamiento, en perjuicio de la ciudadana S.P.C.L.. SEGUNDO: Se revoca el dispositivo de la decisión del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre en fecha 03 de Agosto del 2007, en la celebración de la audiencia especial de Presentación de Detenido, en la que acordó al ciudadano L.B.E. Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano L.B.E. plenamente identificado en actas, ordenándose al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre ejecutar el presente fallo y una vez verificado ello, se proseguirá con el proceso de rigor. CUARTO: Se ordena el cese del Efecto Suspensivo. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

Los Jueces Integrantes de esta Corte de Apelaciones

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.C.M.C.

EL JUEZ SUPERIOR (PONENTE) LA JUEZA SUPERIORA

DR. C.R.R. DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

ABG. R.B.

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