Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 18 de Julio de 2007

Fecha de Resolución18 de Julio de 2007
EmisorCorte de Apelaciones 3
PonenteRubén Gutierrez
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 03

Exp. N°: 2746-07

PONENTE: Dr. R.D.G.R.

Las presentes actuaciones ingresan a esta Sala por vía de distribución de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, procedentes de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del fallo dictado en fecha 10 de Abril de 2007, mediante el cual de oficio DECLARA CON LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por el profesional del derecho P.G.M., en su carácter de defensor del acusado E.J.F. y en consecuencia, ANULA LA SENTENCIA proferida por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Agosto de 2006, Ordenando la Reposición de la Causa al estado en que otra Sala de la Corte de Apelaciones, previa distribución se pronuncie sobre los puntos planteados por el recurrente en su escrito de apelación.-

Recibidas las presentes actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Dr. R.D.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites procedimentales, se procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA

ACUSADO: E.J.F.J., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació el 27-01-86, de 21 años de edad, de profesión u oficio estudiante, hijo de V.A.F. (f) y de C.L.J. (v), residenciado en Carapita, subida el Caballo, casa N° 3, Antímano y titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.222.423.-

DEFENSA: Dr. F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto Penal del Área Metropolitana de Caracas.-

MINISTERIO PÚBLICO: Dra. Y.M.R., Fiscal Quincuagésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.-

VICTIMA: B.J.C. (occiso).-

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El presente proceso tuvo su génesis en fecha 12 de Mayo de 2004, a raíz del Acta de Transcripción de Novedades Diarias llevadas por la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por el secretario de dicho Despacho, donde se dejó constancia del ingreso al Hospital M.P.C., del cuerpo sin vida de una persona, a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles, disparados presumiblemente por un arma de fuego, motivo por el cual se inició la correspondiente averiguación penal, ordenada por la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En fecha 01 de Diciembre de 2004, la Dra. I.M.R.R., en su carácter de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta ante el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acusación formal contra el imputado E.J.F.J., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal reformado, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1°, en relación con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, al estimar que la investigación les proporcionaba fundamentos serios para su enjuiciamiento, basándose en los siguientes elementos de convicción:

  1. - Acta de Transcripción de Novedades de fecha 12 de Mayo de 2004, suscrita por el funcionario VIEIRA R.L., adscrito a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.-

  2. - Acta Policial de Levantamiento de Cadáver, suscrita por los funcionarios M.G., A.F. y S.A., adscritos a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 12 de Mayo de 2004.-

  3. - Inspección Ocular N° 0501 de fecha 12-05-04, realizada en el sitio donde ocurrieron los hechos, por los funcionarios G.M., A.F. y S.A., adscritos a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.-

  4. - Acta de entrevista de fecha 12 de Mayo de 2004, realizada por la ciudadana M.B., ante la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.-

  5. - Acta de entrevista de fecha 15 de Septiembre de 2004, realizada por la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, ante la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.-

  6. - Acta de entrevista de fecha 12 de Mayo de 2004, rendida por la ciudadana J.C.L., ante la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas.-

  7. - Inspección de Cadáver N° 1951 de fecha 12 de Mayo de 2004, realizada al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B., por los funcionarios A.R., W.C., M.R. y J.D., adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.-

  8. - Acta de Enterramiento de fecha 14 de Junio de 2004, expedida por la Administración del Cementerio General del Sur, donde se deja constancia del lugar de inhumación de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B..-

  9. - Acta de Defunción de fecha 16 de Julio de 2004, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Paraíso, donde se deja constancia de las causas del fallecimiento de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B..-

  10. - Reconocimiento Médico Legal N° FMP 54°-0930-04 de fecha 12 de Noviembre de 2004, practicado a la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, por el Médico Forense, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, Dirección Nacional de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia del tipo y gravedad de las lesiones sufridas por dicha ciudadana.-

    11) Acta de Levantamiento de Cadáver N° 136-112912, de fecha 28 de Julio de 2004, suscrito por el Médico Forense Dr. A.J.R., adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, Dirección Nacional de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia de las señas particulares que presentaba el cadáver de J.C.B..-

  11. - Protocolo de Autopsia de fecha 02 de Julio de 2004, practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B., por el Dr. F.P., adscrito a la División General de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia de la causa de la muerte del mencionado ciudadano.-

  12. - Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9.700-018-3229, de fecha 30 de Junio de 2004, practicada a un proyectil colectado del cuerpo de la víctima, por los expertos en balística J.C. y F.Q., adscritos al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.-

  13. - Acta de Reconocimiento Legal y Experticia Hematológica N° 9700-035-2631-AB-1619, de fecha 08 de Junio de 2004, practicado por el Experto S.C.J.A., adscrito a la División de Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.-

    Así mismo, a los efectos del Juicio Oral ofrecen los siguientes medios de pruebas:

  14. - Testimonios de los funcionarios A.F., G.M. y S.A., adscritos a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber sido quienes practicaron la Inspección Técnica y Ocular del sitio del suceso.-

  15. - Testimonio del Dr. A.J.R., Médico Forense, adscrito a la División de Anatomía Patológica Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de demostrar el estado en que se encontraba el cadáver del hoy occiso J.C.B..-

  16. - Testimonio del Dr. F.P., Médico Anatomopatólogo Forense, adscrito a la División de Anatomía Patológica Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de demostrar el estado en que se encontraba el cadáver del hoy occiso J.C.B..-

  17. - Testimonio del Médico Forense, adscrito a la División de Anatomía Patológica Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de demostrar las lesiones sufridas por la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO.-

  18. - Testimonio de los funcionarios A.R., W.C., M.R. y J.D., adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber participado en la investigación del homicidio de J.C.B..-

  19. - Testimonios de los funcionarios J.C. y F.Q., adscritos al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber participado en la investigación del homicidio de J.C.B..-

  20. - Testimonios de los funcionarios RENNY MARTÍNEZ. M.G., C.O. y M.G., adscritos a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber participado en la investigación de la muerte de J.C.B..-

  21. - Testimonio de la ciudadana M.B., por ser testigo presencial de los hechos.-

  22. - Testimonio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, por ser testigo presencial y víctima de los hechos.-

    Así como varias pruebas documentales para su exhibición y lectura, consistentes en el Acta de Levantamiento del Cadáver de J.C.B.; las Inspecciones Oculares practicadas en el sitio de los hechos y al cadáver de J.C.B.; Protocolo de Autopsia practicada al mismo; Reconocimiento Médico Legal practicado a la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, Actas de Enterramiento y Defunción correspondientes al mencionado occiso; Experticia de Reconocimiento Técnico practicada al proyectil colectado y el resultado de la Necrodactilia practicada al cadáver de J.C.B..-

    En fecha 17 de Julio de 2005, tuvo lugar la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la acusación formal presentada por la Dra. I.M.R.R., en su carácter de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 eiusdem, en contra el imputado E.J.F.J., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal reformado, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1°, en relación con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, donde la Representación Fiscal desistió de esta última calificación jurídica y luego de haber concluido la misma en presencia de las partes, el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal emitió los siguientes pronunciamientos: Admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del mencionado ciudadano, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal reformado, en agravio de J.C.B., admite las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por la Representación Fiscal y la Defensa, mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenando la apertura a juicio.

    En fecha 19 de Enero de 2006, siendo el día y la hora fijado para que tuviera lugar el juicio oral y público, se constituyó el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, procediendo a verificar la presencia de las partes y demás personas llamadas a intervenir en el acto, dándosele apertura al debate, donde la Representación Fiscal indicó que presentaba formal acusación en contra del ciudadano E.J.F.J., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, siendo suspendido para el día 27 de Enero de 2006; llegado el día y la hora fijados se reanudó el debate oral y público, siendo suspendido para el día 01 de Febrero de 2006, fecha en la cual se reanudó, siendo suspendido nuevamente para el día 10 del mismo mes y año, donde luego de reanudado el debate oral y público fue suspendido para el día 20 de Febrero de 2006, fecha en la cual fue diferido para el día 23 del mismo mes y año y posteriormente para el día 08 de Marzo de 2006, donde la Representación Fiscal solicita se cambie la calificación por la de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A TÍTULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y COOPERADOR INMEDIATO EN EL HOMICIDIO CALIFICADO, por lo que luego de clausurado el debate, la Juez de Juicio procedió a pronunciar el dispositivo de la sentencia, mediante la cual condenó al mencionado acusado, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDIO, por haber sido encontrado autor responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal vigente, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 426 (sic) eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, procediendo a darle lectura al acta, con lo cual las partes quedaron debidamente notificadas, reservándose el lapso previsto en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal para la publicación del texto íntegro de la sentencia.-

    En fecha 17 de Marzo de 2006, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia, mediante la cual condenó al acusado E.J.F.J., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDIO, por haber sido encontrado autor responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal vigente, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 424 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO.-

    Contra dicho fallo los profesionales del derecho P.G.M. y LAURIS KENELMA ZAPATA CASTILLO, otrora defensores del acusado E.J.F.J., interpusieron recurso de apelación, el cual fue contestado por la Dra. I.M.R.R., en su carácter de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.-

    En fecha 16 de Mayo de 2007, se reciben las presentes actuaciones por vía de distribución, provenientes del Tribunal Supremo de Justicia.-

    En la misma fecha, comparece ante esta Sala, la ciudadana C.L.J., quien en el carácter de madre del acusado E.J.F.J., solicita el traslado del mismo, a los fines de que designe un defensor público, lo cual fue acordado de conformidad.-

    En fecha 07 de Junio de 2007 y provisto de defensor el acusado E.J.F.J., esta Sala procedió a dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y procedió a fijar el décimo (10º) día hábil siguiente, para que tuviera lugar el acto de la Audiencia Oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.-

    En fecha 25 de Junio de 2007, siendo el día y la hora fijados por esta Sala para que tuviera lugar el acto de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se anunció dicho acto con las formalidades de Ley, compareciendo previo traslado de la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, el acusado E.J.F.J. y su actual defensor, Dr. F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto Penal, quien expuso sobre el fundamento del recurso de apelación interpuesto por los otrora defensores del mencionado acusado, declarándose concluido el acto.-

    Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales y dentro del lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado Texto Penal Adjetivo y a tal efecto se observa:

    PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

    Los profesionales del derecho P.G.M. y LAURIS KENELMA ZAPATA CASTILLO, otrora defensores del acusado E.J.F.J., con fundamento en el artículo 452 ordinales 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 Marzo de 2006, cuya publicación se llevó a efecto en fecha 17 del mismo mes y año, mediante la cual condenó al acusado E.J.F.J., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDIO, por haber sido encontrado autor responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal vigente, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 424 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, bajo los argumentos siguientes:

    ...PRIMERO: Por falta, contradicción, o ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia, y además por estar fundamentada en una prueba incorporada con violación a los principios del Juicio Oral y Público, según lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2, del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión de la sentencia, específicamente en la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimo acreditados, el tribunal estimo que F.J.E.J., participo en la comisión del HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de J.C.B., y en la lesión sufrida, que casi le cuesta la vida, a la ciudadana MARGELYS COROMOTO BLANCO; en esta parte de la sentencia recurrida procede a transcribir un extracto del artículo 406, del Código Penal, del artículo 17 del Código Civil y del artículo 10 ordinal 2 de la Ley Sobre Transplantes de Órganos, explica también en esta parte de la sentencia el elemento subjetivo y objetivo. Por otro lado la recurrida manifiesta que el cuerpo del delito quedo demostrado con las pruebas que fueron transcritas en la Audiencia del Juicio Oral, y en relación al homicidio en perjuicio de J.C.B., transcribe la declaración de MARGELYS COROMOTO BLANCO, igualmente transcribe la declaración de M.B., y de A.S.F.D.; con la declaración del Medico Anatomopatólogo F.J.P.N., establece en esa parte de la sentencia lo siguiente:…seguidamente transcribe la declaración de la ciudadana C.A.R., Medico Forense, señala que esta prueba era fundamental, junto con el Reconocimiento Medico Legal, suscrito por la misma, lo cual constituía el ASERVO PROBATORIO, de que no solo nuestro defendido no solo le ocasiono la muerte a J.C.B., sino que también le disparo MARGELYS COROMOTO BLANCO, causándole a la misma una Lesión gravísima. De toda esta transcripción se puede evidenciar que la recurrida no hizo un análisis, ni circunscribió cada una de las pruebas testimoniales, señalando el análisis de cada una de las pruebas, y de este análisis, concatenado unas con otras, poder concluir que efectivamente se encontraba acreditada la comisión de los delitos que el tribunal demostrados; el texto de la sentencia no es otra cosa que una transcripción de los medios de pruebas , sin que esto constituya a nuestro criterio una verdadera motivación, ya que por esta razón al condenar a nuestro defendido, por los hechos que están acreditados, no permite una verdadera defensa, ya que por supuesto la juez recurrida no realizó un análisis armónico…Por otro lado, la declaración de la experta C.A.R., con posterioridad a la Audiencia Preliminar , no constituye una prueba, tal como señala el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no constituye hechos o circunstancias nuevas, y el tribunal al admitirlas, reemplazo la actuación de las partes, ya que esta experticia fue practicada con posterioridad a la Acusación, en la etapa de juicio, trayendo como consecuencia con su admisión una situación de desigualdad, por la simple razón de que ni siquiera el tribunal de Control, en el Auto de pase a juicio, habría admitido la Acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de MARGELYS COROMOTO BLANCO, por el cual, si había acusado la representación Fiscal; no permitiéndosele la posibilidad de que el propio acusado hubiera utilizado el Procedimiento de Admisión de los Hechos, y posteriormente se adiciona un hecho nuevo, violentando lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la congruencia que debe existir entre la Sentencia y la Acusación, no pudiendo nuestro defendido, ser condenado en virtud de un precepto distinto al señalado en el Auto de pase a juicio, y mucho menos cuando la recurrida considera la existencia de un concurso real de delitos, ya que se trata de dos hechos distintos, de los cuales uno de ellos no había sido admitida Acusación ya que si bien es cierto que la Fiscalía no realizo una ampliación de la Acusación, sino que solo ratifico la misma Acusación que presentara en la Audiencia Preliminar, en la cual solo se había admitido en el Auto de pase a juicio, un solo delito y no dos, por los cuales fue condenado nuestro defendido, siendo la incorporación del resultado del Reconocimiento Medico Legal, practicado a MARGELYS COROMOTO BLANCO, una situación que a nuestro criterio causa indefensión…SEGUNDO: Otro motivo para fundamentar el recurso de Apelación, es el establecido en el artículo 452, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal…Considera la defensa que cuando se anuncia Recurso de Apelación, se anuncia contra la Sentencia, pero para poder llegar el Tribunal de Juicio a la elaboración de la misma, debió tomar el dicho de los testigos, expertos y auxiliares, todo lo expuesto por ellos, lo cual debió ser colocado y trascrito en el Acta de Juicio…como puede verse, en las Actas del Debate del Juicio Oral y Público de fecha 10-02-2006, 23-02-2006, y 8-03-2006, la recurrida se limito a transcribir solamente las respuestas dada por los órganos de pruebas, sin señalan (sic), ni transcribir cuales fueron las preguntas hechas por las partes y por el tribunal, que originaron dichas respuestas ; situación que a nuestro criterio constituye una violación a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente se puede evidenciar al revisar el texto de la sentencia, de que la recurrida incurrió en el mismo error, ya que solo trascribió la declaraciones de los órganos de pruebas, señalando solamente las respuestas dadas por estos, sin mencionar las preguntas realizadas por las partes y por el tribunal que dieron lugar a dichas respuestas, no permitiendo esta situación que las partes tuvieran control de lo allí trascrito, porque no fue transcrito en forma textual , lo cual incide directamente en la valoración, pues no se puede valorar un medio de prueba, ya que no se señala de manera textual lo dicho por este; situación que a nuestro criterio causa indefensión, por la simple razón de que si efectivamente los testigos entraron en contradicción no se puede dejar constancia de esta situación…TERCERO: Otro motivo es el establecido en el artículo 452 orinal 4, del Código Orgánico Procesal Penal…En este caso por errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la valoración de las testimoniales de las ciudadanas MARGELYS COROMOTO BLANCO y M.B.; es el caso ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que en el texto de la sentencia la recurrida se limita a transcribir lo dicho por estas ciudadanas, referente al señalamiento de nuestro defendido, en el sentido de que este fue la persona que de manera intencional, conciente, cometió el delito que imputo la Representación Fiscal , pero en este caso la recurrida debió proceder de manera aislada, a la valoración de estos órganos de pruebas, el cual al no realizarlo, aplico erróneamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y que de haberlo hecho, hubiera considera de que fueron los otros ciudadanos y no nustro defendidos la persona que ocasiono la muerte y las lesiones; por que efectivamente MARGELYS COROMOTO BLANCO, la recibir el impacto de bala que trajo como consecuencia la perdida de su ojo izquierdo, se desmayo, quedó inconsciente, por lo (sic) no pudo observar lo acontecido en relación a la muerte de J.C.B., ya que esto sucedió en el mismo momento, pero con posterioridad; y además M.B., quien manifestó haber visto los hechos, no pudo señalar quien de los sujetos le ocasiono la muerte a su sobrino y las lesiones a su hija, y si nuestro defendido disparo, ya que ella señala que los tres dispararon, pero del resultado del análisis del Medico Anatomopatologo, el cual tampoco fue valorado por la recurrida, estaríamos en presencia de lo que se conoce como la duda razonable, de que efectivamente, fue el sujeto que tenia la escopeta y no nuestro defendido, quien le ocasionó la muerte a J.C.B.; en caso de que la recurrida hubiera hecho la valoración correcta, hubiese traído como consecuencia de que el juez de juicio hubiese absuelto a nuestro defendido y no considerarlo como que este actuó como cómplice correspectivo; por lo antes expuesto solicitamos al tribunal de alzada, dicte una sentencia propia, en base a las comprobaciones de hecho ya fijadas, ya que hubo una errónea valoración de las pruebas testimoniales, y en consecuencia declare absuelto a nuestro defendido de los cargos fiscales por los hechos cometidos en perjuicio del ciudadano J.C.B., también lo declare absuelto en relación a los hechos cometidos en perjuicio de MARGELYS COROMOTO BLANCO, ya que esta no pudo determinar con su dicho, quien de los sujetos fue la persona que le causo las lesiones. Finalmente para el caso de que se declare sin lugar las denuncias anteriores, invocamos que la recurrida aplico erróneamente las reglas relativas a la aplicación de la pena. En primer lugar el delito establecido en el Código Penal vigente para el momento de los hechos, era el artículo 408 ordinal 1, el cual tenía una pena de Quince a Veinticinco años de presidio, en grado de complicidad correspectiva, esta pena debe ser disminuida de un tercio a la mitad. Ahora bien como quiera que las lesiones en perjuicio de MARGELYS COROMOTO BLANCO, las cuales fueron consideradas como un delito propio, constituye un concurso ideal de delito, señalado en el artículo 99 del Código Penal , esta pena solo debía ser aumentada de una sexta parte a la mitad, no indica la recurrida cual de estos supuestos aplica, si existen circunstancias agravantes o atenuantes, si impone la pena en su limite superior inferior circunstancia que vas desmedro del derecho a la defensa ; razón por la cual , solicitamos a este tribunal de alzada tome en consideración los razonamiento ya expuesto y las circunstancias ya atenuantes establecidas en el artículo 74 ordinal 1 del Código Penal, por ser nuestro defendido menor de 21 años al momento de cometer el hecho, y además encontrándonos en presencia de un delito en grado de complicidad correspectiva, por lo cual, solicitamos que se practique la rectificación de la pena correspondiente...

    CONTESTACIÓN DEL RECURSO

    La Dra. I.M.R.R., en su carácter de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad legal correspondiente, le dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la otrora defensa del acusado E.J.F.J., en los términos siguientes:

    …CAPITULO I FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN Rechazo de manera categórica los alegatos esgrimidos por el accionante al ejercer el recurso de apelación que nos ocupa…En tal sentido paso a contestar las tres (03) denuncias formuladas por la defensa: 1ro En cuanto a la primera denuncia formulada por la defensa…al respecto observa esta Representación Fiscal, que los recurrentes realizan una apreciación equivoca de la recurrida ; a través de la cual la juzgadora; al contrario del vicio denunciado; fundamenta ampliamente su decisión, a través del desarrollo de la sentencia, en el capitulo denominado DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS , así como lo explanado en el Capitulo identificado como DEL DEBATE PROBATORIO, cumpliendo de esta manera con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus numerales 3° y 4°…haciendo la determinación precisa, clara y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados y al exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho correspondientes que le sirvieron de basamento para dictar la decisión…Como se puede observar, ciudadanos Magistrados,…con la decisión no se ha silenciado ninguna prueba. Toda vez que la decisión recurrida no solo se limita a analizar por separado los elementos personales y técnicos debatidos, sino que los compara y sintetiza expresamente entre si, para concluir finalmente con el establecimiento de la responsabilidad penal del acusado E.J.F. JIMÉNEZ…En tal sentido la juzgadora además de examinar por separado cada una de las pruebas presentadas por el Ministerio Público y la Defensa, expuso en su sentencia la valoración del cúmulo probatorio presentado, fundamentando su decisión; y las cuestiones de hecho que alegan los recurrentes en su escrito respecto a su apreciación parcial de las declaraciones de los expertos y de los testigos presentados por esta Representación Fiscal, no significa que estemos ante el vicio denunciado. Asimismo la juez A quo, estima y a.l.d.q. fueron incorporados al debate mediante su lectura, así como los que fueron debidamente reconocidos por los Expertos que acudieron al llamado de la autoridad; entre las cuales se destaca:…Es el caso, Ciudadanos Magistrados , que los recurrentes como estrategia de debate y de apelación, pretenden crear una duda que no existe en la presente causa, pues en el desarrollo de la controversia oral y pública, se reconstruyo el hecho típico y/o la acción penal cometida por el acusado; ello respetando toda las garantías de principios procesales vigentes, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con el fin último del proceso, el cual no es otro que el establecimiento de la verdad a través de las vías jurídicas y de la sana critica…nunca fueron desvirtuados los testimonios de las ciudadanas M.B., quien fue la ÚNICA TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS, de la totalidad de los acontecimientos, pues su hija MARGELYS BLANCO, resulto lesiona y solo alcanzó a ver al acusado armado y disparando, tal como lo afirmó en sala, aunado al señalamiento expreso que cada una de ellas hizo de E.J.F.J., no dudaron nunca; ni a preguntas del Ministerio Público, de la Defensa y del Tribunal; en señalar al acusado como responsable de haber dado muerte a J.C.B., en compañía de otros dos sujetos…quedó demostrado el móvil de los hecho, al señalar las testigos que su familiar muerto, ya había tenido problemas con sus agresores en otras oportunidades, por problemas de domino de zona. En el escrito de apelación la defensa, pretende adjudicarse la función jurisdiccional, atribuida constitucionalmente y legalmente a los Tribunales de justicia, de acuerdo con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal…por lo cual este recurso es infundado y debe ser declarado SIN LUGAR…2do En cuanto a la segunda denuncia formulada por el recurrente, con base al ordinal 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual e alega el vicio de falta de motivación de la sentencia, caben los mismo argumentos desarrollados en el punto por ser infundada la solicitud por lo cual este recurso debe ser declarado SIN LUGAR…El recurrente, al indicar que el A quo, incurre en violación, por falta de motivación, miente pues la recurrida, refleja fielmente el resultado del proceso, de basta por si misma, y resulta un instrumento del cual nace la convicción de la participación del acusado…la juez valora, analiza y compara las pruebas existentes en autos y establece los hechos que de ella dimanan, con lo cual resulta lógica y determinada la participación de E.J.F.J., asimismo la sentencia expresa de forma congruente las pruebas existentes y el grado de participación del acusado, tan resulta cierto esto, que el Ministerio Público presentó acusación por el delito de Homicidio Calificado consumado y Frustrado, en grado de autos, sin embargo en el devenir del juicio no pudo ser determinado que el tiro que lesiono a MARGELIS BLANCO y el tiro que dio muerte a J.C.B., fue del arma que portaba el acusado. La ciudadana Juez, al no poder determinarse la autoría ajustada derecho acoge el pedimento del Ministerio Público, quien en su cierre señala que efectivamente existe responsabilidad penal por parte del acusado, pero que sin embargo al participar tres personas en este sangriento hecho, no puede peticionar una condena como autor, sino lo previsto en el artículo 426 del Código Penal…3ero En cuanto a la tercera denuncia formulada por el recurrente, con base al ordinal 4 del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal …esta Representación del Ministerio Público no entiende el fundamento del mismo, pues refiere que la Juez de Juicio erró al aplicar el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las demostraciones de la responsabilidad penal de E.J.F.J., al valorar exclusivamente los testimonios de las ciudadanas M.B. y MARGELIS BLANCO, cabe señalar este caso y recordar a los ciudadanos Defensores que estas dos personas fueron, como ya se señalo LAS DOS ÚNICAS TESTIGOS PRESÉNCIALES DE LOS HECHOS, en consecuencia pregunta esta Fiscal, Cómo debía ser valoradas?. No debían ser adminiculadas sus deposiciones con el resto del cúmulo probatorio?. Ciertamente resulta incompresibles pedimento de los recurrentes en cuanto a este punto de su exposición. Estimo que resultaría reiterativo señalar alguna observación en cuanto a este punto, pues se ciñe al resto de los argumentos, que a lo largo de su escrito a explanado los Defensores del acusado E.J.F.J., por lo que los mismo argumentos desarrollados en los puntos anteriores cabe en este momento, y por ser infundida la solicitud, es por lo cual este recurso debe ser declarado SIN LUGAR…En este mismo orden de ideas, los Ciudadanos Defensores manifiestan, que el presente caso existe un error en cuanto al calculo de la pena, pues en el caso de marras se estaba en presencia de un concurso ideal de delitos, previsto en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, pero es el caso del mencionado artículo se refiere al tipo de Delito Continuado, por lo que no puede entenderse el pedimento de los recurrente, aunado a la redacción del escrito, que no permite descifrar la idea de lo explanado, sin embargo, es menester señalar que el caso de marras estamos en presencia de dos homicidios, uno consumado y otro en grado de frustración…En sintonía con lasa anteriores exposiciones y ratificando lo que señala nuestra M.C., en su artículo 257, lo siguiente:…y siendo que en el caso que nos ocupa, la defensa alega una serie de situaciones totalmente fuera de lugar, que solamente buscan dilatar la justicia…por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado denunciando omisiones y faltas que no existen, siendo que además, de las investigaciones llevadas a cabo por el Ministerio Público, y del debate oral y público, de los cuales nace el elemento suficiente para estimar la participación del acusado, en el delito que se le imputa…por ello es que la conducta desplegada por los Defensores P.G.M. y LARIS KENELMA CASTILLO, resultan contrario a la defensa de la verdad y de los intereses del ciudadano que representan, además el escrito de apelación presentado, resulta confuso, sin lógica alguna, no apoyando su pedimento en la norma jurídica; pues el estilo de redacción, no se ajusta a la técnica jurídica, de las apelaciones de Sentencias Definitivas, tal como se refirió por ello estimo que es pertinente en este punto, referir lo señalado en el artículo 22 del Código de Ética del Abogado Venezolano, el cual indica…De igual formal resulta sorprendente, la forma en que la defensa pone en duda las actuaciones judiciales, al manifestar que a su defendido se le han violados sus derechos que lo asisten cuando desde la primera etapa del proceso, siempre se ha encontrado asistido por su defensor, desde la g.d.p.; pues de todas y cada una de las actuaciones, solo se verifica que se actuó sujeto al orden jurídico establecido. PETITORIO En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano E.J.F. JIMÉNEZ…y solicito…que sea declarado SIN LUGAR, confirmando la sentencia del Tribunal 11°…

    SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

    El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Marzo de 2007, al pronunciar sentencia en los términos permitidos en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual Condena al acusado E.J.F.J., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDIO, por haber sido encontrado autor responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal vigente, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 424 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, cuya publicación de su texto íntegro se llevó a efecto el 17 del mismo mes y año, fundamentó en los términos siguientes:

    …valorando las pruebas practicadas en el debate, las declaraciones de los testigos, expertos y así como los documentales, debidamente ratificado por sus suscritores que han rendido declaración testifical o de expertos, han evidenciado que todos estos medios de prueba ha dado fe de un hecho cierto por parte del acusado ciudadano E.J.F.J., que es el de haber participado en la perpetración del HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio de quien vida respondiera al nombre de J.C.B. y la lesión sufrida que casi loe (sic) quita la vida, ala ciudadana B.M.C., al llegar a la residencia de los ciudadanos arriba mencionados ubicada en el callejón Pinto Salinas, Casa 164, Carapita, Parroquia Antemano al momento de esperar al proveedor de de (sic) chucheria que surtía la bodega y sin mediar palabra alguna este ciudadano en compañía de dos personas mas sorprendieron a los mismos y sin mediar palabra procedieron a disparar hecho esté que produjo la muerte del ciudadano B.J.C., y le causo una lesión que dejo minusválida a la ciudadana B.M.C., en la cara específicamente a la altura del ojo, la cual casi le produce la muerte…Tenemos que efectivamente el ciudadano E.J.F.J., en fecha 12 de Mayo del 2.004, siendo las 2:30 horas de la tarde, no solo causo la muerte del ciudadano J.C.B., sino que con su conducta y en compañía de otras personas uno de ellos portando escopeta y le dispararon, al ciudadano J.C.B. e igualmente le dispararon a la ciudadana MARGELYS COROMOTO BLANCO, ocasionándole lesiones grave, que casi causan la muerte y dejándola en estado de minusvalía, incurriendo en un concurso real de delitos como el HOMICIDIO CALIFICADO, PUESTO COMO SE HA EVIDENCIADO, el acusado no actuó solo sino en compañía de dos sujetos más los cuales estaban armados de manera sorpresiva, y con alevosía, estar sobre seguro por cuanto sus tres victimarios ciudadanos J.C.B. (OCCISO) MARGELYS BLANCO (LESIONADO) M.B. (ILESA), estaba desarmados, y que dicho HOMICIDIO CALIFICADO ES GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, puesto que el hoy occiso recibe un disparo de escopeta y disparos de arma de fuego, siendo que el acusado de autos portaba arma de fuego y los otros sujetos portaban escopeta uno y arma de fuego otro desconociendo quien fue de los tres el agresor, pero con la certeza y sin duda alguna puesto que de las pruebas antes transcritas evidencian la participación e incluso que el mismo acciono arma de fuego. Igualmente, incurre con la misma acción el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de la ciudadana MARGELYS COROMOTO BLANCO, y como bien se constato por tanto la acción desarrollada por el acusado que consiste en reproducir la acción castigada por el legislador en el artículo 406 en relación con el ordinal 2 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, y la cual se produce y consuma en perjuicio de J.C.B. y esa misma acción la reproduce en grado de FRUSTRACIÓN, en perjuicio de MARGELYS BLANCO, lo cual es un elemento amplificador de la acción. A tal efecto una la acción, la cual requirió de dos fases, una interna, en donde el sujeto activo, cuando conocía la acción ilícita que realizaba, no hizo pues oposición sino que continuo la resolución iniciada decisión interna de producir la muerte del ciudadano J.C.B.. Y la lesión de MARGELYS BALANCO (sic). Luego se esto vino la fase externa de la acción, la cual fue la realización de ese fin en el mundo exterior, entonces podemos señalar que la acción supone la voluntad y esta implica la finalidad, teniendo a esta última como la capacidad de volunta de prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente este, conforme a un plan, a la consecución de un fin, la espina dorsal de la acción final es la voluntad conciente del fin, rectora del acontecer causal, dado como resultado que la acción acometida por el ciudadano E.J.F.B. (sic), hizo todo lo necesario conforme el artículo 80 en su encabezamiento, como en su segundo aparte del Código Penal, para que se consumaran los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA. La acción desarrollada es castigada por el legislador, tipificando dicha acción como un delito, y entonces se concluye que la antijuridicidad de la acción era conocida por el agente activo, y este no impidió realizarla, situación que lleva como consecuencia la realización de un juicio de reproche que hace considerar a quien aquí suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al ciudadano E.J.F.J., por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previstos y sancionados en el (sic) artículos 406 ordinal 2 en relación con el artículo 424, en perjuicio de J.C.B. y los mismos dispositivos legales en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARGELYS COROMOTO BLANCO…

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Los profesionales del derecho P.G.M. y LAURIS KENELMA ZAPATA CASTILLO, otrora defensores del acusado E.J.F.J., con fundamento en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, sin señalar tácitamente en cuál de los supuestos encuadra su pretensión, denuncian violación del artículo 363 eiusdem, entiende esta Sala que los mismos se refieren a contradicción en la sentencia.-

    Al estimar, que existe incongruencia entre la sentencia y la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del mencionado acusado, pues el Tribunal de Control no admitió la acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 424 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, no obstante el mismo fue condenado por ese delito.-

    Sostienen, que la sentenciadora no dio cumplimiento a la norma de incorporación de los medios de prueba a la audiencia del juicio oral y público, ni advirtió tampoco la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, lo que en su criterio constituye el vicio de falta de motivación en la sentencia.-

    Ahora bien, esta Sala pasa a analizar los puntos argüidos por los recurrentes, a fin de constatar si efectivamente la sentencia recurrida adolece del vicio que se le atribuye.-

    Así tenemos, que ciertamente la Juzgadora en el capítulo que titula “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, establece lo siguiente:

    …valorando las pruebas practicadas en el debate, las declaraciones de los testigos, expertos y así como los documentales, debidamente ratificado por sus suscritores que han rendido declaración testifical o de expertos, han evidenciado que todos estos medios de prueba ha dado fe de un hecho cierto por parte del acusado ciudadano E.J.F.J., que es el de haber participado en la perpetración del HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio de quien vida respondiera al nombre de J.C.B. y la lesión sufrida que casi loe (sic) quita la vida, ala ciudadana B.M.C., al llegar a la residencia de los ciudadanos arriba mencionados ubicada en el callejón Pinto Salinas, Casa 164, Carapita, Parroquia Antemano al momento de esperar al proveedor de de (sic) chuchería que surtía la bodega y sin mediar palabra alguna este ciudadano en compañía de dos personas mas sorprendieron a los mismos y sin mediar palabra procedieron a disparar hecho esté que produjo la muerte del ciudadano B.J.C., y le causo una lesión que dejo minusválida a la ciudadana B.M.C., en la cara específicamente a la altura del ojo, la cual casi le produce la muerte…Tenemos que efectivamente el ciudadano E.J.F.J., en fecha 12 de Mayo del 2.004, siendo las 2:30 horas de la tarde, no solo causo la muerte del ciudadano J.C.B., sino que con su conducta y en compañía de otras personas uno de ellos portando escopeta y le dispararon, al ciudadano J.C.B. e igualmente le dispararon a la ciudadana MARGELYS COROMOTO BLANCO, ocasionándole lesiones grave, que casi causan la muerte y dejándola en estado de minusvalía…

    Más adelante expresa:

    ...incurriendo en un concurso real de delitos como el HOMICIDIO CALIFICADO, PUESTO COMO SE HA EVIDENCIADO, el acusado no actuó solo sino en compañía de dos sujetos más los cuales estaban armados de manera sorpresiva, y con alevosía, estar sobre seguro por cuanto sus tres victimarios ciudadanos J.C.B. (OCCISO) MARGELYS BLANCO (LESIONADO) M.B. (ILESA), estaba desarmados, y que dicho HOMICIDIO CALIFICADO ES GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, puesto que el hoy occiso recibe un disparo de escopeta y disparos de arma de fuego, siendo que el acusado de autos portaba arma de fuego y los otros sujetos portaban escopeta uno y arma de fuego otro desconociendo quien fue de los tres el agresor, pero con la certeza y sin duda alguna puesto que de las pruebas antes transcritas evidencian la participación e incluso que el mismo acciono arma de fuego...

    Para concluir:

    ...Igualmente, incurre con la misma acción el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de la ciudadana MARGELYS COROMOTO BLANCO, y como bien se constato por tanto la acción desarrollada por el acusado que consiste en reproducir la acción castigada por el legislador en el artículo 406 en relación con el ordinal 2 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, y la cual se produce y consuma en perjuicio de J.C.B. y esa misma acción la reproduce en grado de FRUSTRACIÓN, en perjuicio de MARGELYS BLANCO, lo cual es un elemento amplificador de la acción. A tal efecto una la acción, la cual requirió de dos fases, una interna, en donde el sujeto activo, cuando conocía la acción ilícita que realizaba, no hizo pues oposición sino que continuo la resolución iniciada decisión interna de producir la muerte del ciudadano J.C.B.…dando como resultado que la acción acometida por el ciudadano E.J.F....hizo todo lo necesario conforme el artículo 80 en su encabezamiento, como en su segundo aparte del Código Penal, para que se consumaran los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA. La acción desarrollada es castigada por el legislador, tipificando dicha acción como un delito, y entonces se concluye que la antijuridicidad de la acción era conocida por el agente activo, y este no impidió realizarla, situación que lleva como consecuencia la realización de un juicio de reproche que hace considerar a quien aquí suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al ciudadano E.J.F.J., por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA...en perjuicio de J.C.B. y... la ciudadana MARGELYS COROMOTO BLANCO...

    Dejando así asentado, tanto la materialidad del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 424 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, como la culpabilidad del acusado E.J.F.J., en el mismo.-

    Ahora bien, como se puede advertir del acta de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 17 de Junio de 2005 (f-165 al 190, pieza I), la Representante del Ministerio Público, luego de exponer los fundamentos de su acusación, desiste de la calificación de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por cuanto no contaba con el reconocimiento médico legal, que le ordenara practicar a la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, petición esta acogida por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien ordenara el pase al juicio oral y público, únicamente por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio de J.C.B.; no obstante, en el acta de apertura del debate oral y público de fecha 19 de Enero de 2006 (f-51 al 54, pieza II), la Representación Fiscal señala que presenta formal acusación en contra del ciudadano E.J.F.J., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, entendiendo esta Sala que se trata de una ampliación de la acusación, pues como ya se dijo, este último delito no había sido admitido en la audiencia preliminar.-

    El 08 de Marzo de 2006, fecha en la cual culminó el debate oral y público y se profirió el dispositivo del fallo recurrido (f-138 al 144, pieza II), la Fiscal del Ministerio Público manifestó su deseo de cambiar la calificación por la de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A TÍTULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y COOPERADOR INMEDIATO EN EL HOMICIDIO CALIFICADO; acto seguido la sentenciadora procedió a leer el dispositivo del fallo, mediante el cual condena al acusado E.J.F.J., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDIO, por haber sido encontrado autor responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal vigente, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 424 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO.-

    A tal respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...

    (subrayado y negrillas de la Sala)

    Por su parte, el Legislador prevé:

    Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. (subrayado y negrillas de la Sala)

    Artículo 351. Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

    El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

    En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando éste derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

    Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

    (subrayado y negrillas de la Sala)

    De las normativas anteriormente transcritas, se desprende con meridiana claridad, que si en el curso de la celebración del juicio oral y público, surge la posibilidad de un cambio de calificación jurídica o se plantea la ampliación de la acusación, el Juez de Juicio está en la obligación de advertir al imputado y recibirle nueva declaración respecto a tales circunstancias e informar claramente a las partes, para que éstas de ser el caso, soliciten la suspensión del juicio para preparar sus defensas, lo cual debe concederse por un lapso prudencial que no degenere la finalidad del proceso.-

    | En el caso de marras, la Representante del Ministerio Público, al momento de celebrarse la audiencia preliminar, desistió de la acusación por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por lo que al aperturarse el debate y ratificar su acusación comprendiendo este ilícito, el cual no fue admitido por el Juez de Control, la Juez de Juicio debió advertirlo al imputado y recibirle nueva declaración al respecto e informarle claramente a las partes, para que éstas de estimarlo necesario, solicitaran la suspensión del juicio para preparar sus defensas, tal omisión se reiteró en la audiencia de clausura del debate, cuando la Representación Fiscal manifestó su voluntad de cambiar la calificación jurídica por la de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A TÍTULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, la cual en definitiva fue cambiada por la sentenciadora al condenar al acusado E.J.F.J., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal vigente, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 424 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO.-

    De la relación histórica acotada se evidencia, que la recurrida incurrió en franca violación al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber infringido los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conllevó a un grave vicio in procedendo, el cual influyó de manera decisiva en el resultado del proceso y la consiguiente búsqueda de la verdad histórica de los hechos, principio contenido en el artículo 13 ejusdem, violentándose así normas del debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Texto Penal Adjetivo, elementos fundamentales en un sistema de derecho, el cual atenta contra el principio acusatorio actualmente vigente en nuestro proceso penal. Todo lo cual conduce a la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación fundamentado en la causal prevista en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la contradicción en la motivación de la sentencia, interpuesto por los profesionales del derecho P.G.M. y LAURIS KENELMA ZAPATA CASTILLO, otrora defensores del acusado E.J.F.J.. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR el fallo proferido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Marzo de 2007, mediante la cual Condena al mencionado acusado a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDIO, por haber sido encontrado autor responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal vigente, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 424 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, cuya publicación de su texto íntegro se llevó a efecto el 17 del mismo mes y año y consecuencialmente, se ordena la celebración del juicio oral y público ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal distinto al que la pronunció, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad y ASÍ SE DECLARA.-

    Por cuanto la declaratoria anterior produce la nulidad total del fallo, la Sala se abstiene de conocer las restantes denuncias presentadas por los recurrentes.-

    DISPOSITIVA

    En base a las anteriores observaciones, ESTA SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL DISTRITO METROPOLITANO DE LA CIUDAD DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación fundamentado en la causal prevista en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la contradicción en la motivación de la sentencia, interpuesto por los profesionales del derecho P.G.M. y LAURIS KENELMA ZAPATA CASTILLO, otrora defensores del acusado E.J.F.J. y en consecuencia, ANULA el fallo proferido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Marzo de 2007, mediante el cual Condena al mencionado acusado a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDIO, por haber sido encontrado autor responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal vigente, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio de J.C.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, en relación con los artículos 80 y 424 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGELIS COROMOTO BLANCO, cuya publicación de su texto íntegro se llevó a efecto el 17 del mismo mes y año y consecuencialmente, ordena la celebración del juicio oral y público ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal distinto al que la pronunció, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad.-

    Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes, líbrese el traslado correspondiente y remítase el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a los fines de su remisión a un Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en su debida oportunidad.-

    Queda de esta forma RESUELTO el Recurso de Apelación interpuesto y CUMPLIDO lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.-

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los días del mes de Julio del año DOS MIL SIETE. 197º DE LA INDEPENDENCIA Y 148º DE LA FEDERACIÓN.-

    EL JUEZ PRESIDENTE

    Dr. R.D.G.R.

    Ponente

    EL JUEZ EL JUEZ

    Dr. JUAN CARLOS GUTIERREZ GÓMEZ Dr. MANUEL G. RIVAS DUARTE

    LA SECRETARIA

    Abg. CAROLINA RODRÍGUES DELGADO

    En esta misma fecha, siendo las 11:30 de la mañana, se publicó y registró la anterior sentencia. Se libraron las boletas de Traslado y Notificación correspondientes.-

    LA SECRETARIA

    Abg. CAROLINA RODRÍGUES DELGADO

    RDGR/JCGG/MGRD/ramón.-

    Exp. N°: 2746-07.-

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