Decisión nº PJ074200900000089 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 26 de Octubre de 2009

Pretende la accionante —conforme lo planteado en el escrito de demanda— que se le cancelen beneficios tanto de la CCR, como de la CCN.

De la CCR, pretende: i) vacaciones (cláusula 41); ii) bono nocturno (cláusulas 48 y 60); iii) p.d.a.r. (cláusula 54); iv) p.d.m. (cláusula 61); v) prima por hijos (cláusula 64); vi) prima de antigüedad (cláusula 65); vii) p.d.p. (cláusula 79); viii) p.d.t. (cláusula 81); ix) uniformes y zapatos (cláusula 82); y x) intereses generados por la antigüedad acumulada (cláusula 88).

De la CCN, aspira: i) aportes para útiles escolares (cláusula 25); ii) becas para estudios de los hijos de los funcionarios (cláusula 27); iii) prima por hijos (cláusula 30); iv) transporte (cláusula 38); v) escala de sueldos (cláusula 39); vi) compensación por eficiencia y productividad (cláusula 40); vii) bono nocturno (cláusula 42); viii) vacaciones anuales, disfrute y bonos (cláusula 43); ix) bonificación de fin de año (cláusula 44); x) prima por antigüedad (cláusula 47); xi) pago de suplencias (cláusula 49); y bono único por discusión de la convención (cláusula 70).

Por ser punto controvertido en causa, debe este sentenciador resolver si a la pretensora de autos le son aplicables o no las estipulaciones ambas convenciones colectivas.

Establece la LOT:

Artículo 528. La convención colectiva de trabajo por rama de actividad puede ser acordada en una Reunión Normativa Laboral, especialmente convocada o reconocida como tal, entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, con el objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una misma rama de actividad (énfasis agregado).

Artículo 533. Si la solicitud resultare ajustada a los extremos establecidos en el artículo 529 el Ministerio ordenará la convocatoria de la Reunión Normativa Laboral para la rama de actividad de que se trate, mediante una Resolución que se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela y en diarios de amplia circulación, para dentro del plazo improrrogable de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la publicación en la Gaceta. La Resolución contendrá:

1. Día y hora en que se instalará la Reunión Normativa Laboral y sede de la misma;

2. Nómina de los convocados y de los solicitantes;

3. Rama de actividad de que se trate;

4. Alcance local, regional o nacional que se proponga darle a la Reunión Normativa;

5. Anuncio de que a partir de la publicación se suspenderá la tramitación de los proyectos de convenciones colectivas o pliegos de peticiones en curso, sean de carácter conciliatorio o conflictivo, en los cuales sea parte alguno de los patronos convocados; y

6. Advertencia de que desde el día y hora de la solicitud de la Reunión, ningún patrono podía despedir, trasladar ni desmejorar a ningún trabajador sin causa justificada debidamente calificada por la autoridad competente mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II de este Título, ni podrá hacerlo mientras la Reunión no hubiere concluido (énfasis agregado).

   Artículo 534. Se considerará legalmente obligado por la convención colectiva suscrita en la Reunión Normativa Laboral, al patrono o sindicato de patronos y a los sindicatos, federaciones y confederaciones sindicales de trabajadores que, convocado de conformidad con el artículo 530 de esta Ley, no hubiere concurrido a dicha reunión. Quienes hubiesen concurrido están en la obligación de asistir regularmente a las deliberaciones.

   Cuando alguno o algunos de los asistentes que hayan concurrido a más del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones no estuviere de acuerdo con el convenio a que hayan llegado los demás, lo hará constar en acta, pudiendo abstenerse de firmar la convención colectiva y quedar en situación análoga a la de los no convocados y tendrá el derecho a oponerse a la extensión de la convención.

   La constancia en acta a que se refiere el aparte anterior deberá contener la especificación de las cláusulas con las que no esté de acuerdo y las razones que tuviere para su oposición (énfasis agregados).

   Artículo 535. Los convocados a una Reunión Normativa Laboral que dejaren de asistir a más del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones, quedarán legalmente obligados por la convención colectiva suscrita en la Reunión (énfasis agregado).

   Artículo 539. Uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, o uno o varios patronos, que no hubieren sido convocados a una Reunión Normativa Laboral podrán adherirse a ella siempre que así lo manifiesten mediante escrito dirigido al funcionario que presida la Reunión. A tales fines deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Cuando el adherente fuere una o varias organizaciones sindicales de trabajadores, deberán acompañar la nómina de los trabajadores sindicalizados que presten servicio al patrono o patronos requeridos a negociar colectivamente; y

2. Cuando el adherente fuere uno o varios patronos o sindicatos de patronos, deberá anexar la nómina de los trabajadores correspondientes (énfasis agregado).

   Artículo 541. Los adherentes a una Reunión Normativa Laboral quedan sujetos a las mismas obligaciones y derechos que corresponden a los que hayan sido legalmente convocados (énfasis agregado).

   Artículo 542. En toda Reunión Normativa Laboral intervendrá directamente el Ministerio del ramo por órgano del Ministro o del funcionario que éste designe.

   Artículo 553. La convención colectiva suscrita en una Reunión Normativa Laboral o el laudo arbitral podrán ser declarados por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para los demás patronos y trabajadores de la misma rama de actividad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a solicitud de la propia Reunión Normativa o de cualquiera de los sindicatos, Federaciones o Confederaciones de sindicatos de trabajadores o de cualquier patrono o sindicato de patronos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral (énfasis agregado).

   Artículo 556. El Decreto que declare la extensión de la convención colectiva o del laudo a toda la respectiva rama de actividad, debe ser aprobado en C.d.M., previo informe razonado del Ministro del ramo.

   Artículo 559. Cuando la convención colectiva no pudiere ser extendida por no llenar los requisitos exigidos en el artículo 555, bastará sin embargo, que uno o varios patronos y uno o varios sindicatos de trabajadores de una misma actividad, extraños a aquella convención colectiva, como resultado de un acuerdo previo, manifiesten ante el Ministerio del ramo su voluntad de adherirse a esa convención colectiva para que surta todos sus efectos entre los adherentes, a partir de las fechas en que manifestaren su adhesión.

   Si por efecto de posteriores adhesiones la convención colectiva llegase a cubrir los requisitos del artículo 555, se podrá pedir la extensión, siempre que el término respectivo no hubiere vencido.

   Por su parte, el Reglamento de la LOT 1999, establecía:

   Artículo 159.- De la publicidad de la Reunión Normativa Laboral: La publicación a que refiere el artículo 533 de la Ley Orgánica del Trabajo deberá hacerse, a expensas de los solicitantes, en dos (2) diarios de amplia circulación en el ámbito territorial de la Reunión Normativa Laboral.

   Y el Reglamento vigente, en norma de igual en su redacción, dispone:

   Artículo 131.- De la publicidad de la Reunión Normativa Laboral: La publicación a que refiere el artículo 533 de la Ley Orgánica del Trabajo deberá hacerse, a expensas de los solicitantes, en dos (2) diarios de amplia circulación en el ámbito territorial de la Reunión Normativa Laboral.

   Conforme las normas transcritas: i) la convención colectiva de trabajo que abarque una rama de actividad, puede ser acordada en una reunión normativa laboral que se convoque de manera especial por el Ministerio del ramo (actualmente el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo) o reconocida como tal por las representaciones sindical y patronal; ii) la convocatoria para la reunión normativa laboral debe ordenarse por resolución ministerial; iii) debe publicarse en la Gaceta Oficial de la República y en dos diarios de amplia circulación en el ámbito territorial de la reunión (local, regional o nacional); iv) en la convocatoria se deberá expresar la nómina de los convocados y de los solicitantes, quienes quedan obligados a concurrir a la instalación y desarrollo de la reunión.

   Aprobada la convención colectiva en el marco de la reunión normativa, será obligatoria: i) para quienes fueron convocados; ii) para los convocados que hayan concurrido a más del 50% de las sesiones y no hayan hecho constar en acta su desacuerdo con todo o parte del convenio aprobado; iii) para los convocados que dejaren de asistir a más del 50% de las sesiones; iv) para quienes se adhieran con posterioridad a la aprobación; y vi) para quienes el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto, haga extensiva la aplicación. De lo dicho se concluye que la convención colectiva aprobada en el marco de la reunión normativa laboral solo obliga a esos sujetos de derecho, no a quienes no fueron convocados, ni a quienes no se han adherido, ni tampoco a quienes no se les ha extendido la aplicación.

   Con respecto al caso bajo decisión, no obra en autos ningún medio de prueba que permita a este sentenciador concluir que la CCN (cuya aplicación a su favor pretende la accionante) obliga al ISPEB, pues no hay constancia en causa que el Instituto fue convocado por el Ministerio del ramo a la reunión normativa laboral en cuyo marco se aprobó, o que se adhirió a la misma luego de su aprobación o que se le hizo extensiva por Decreto del Ejecutivo Nacional. En razón de ello, no puede prosperar la pretensión de la demandante en cuanto a la aplicación en su beneficio de la mencionada convención colectiva, siendo de precisar que el ISPEB es un ente creado por la Ley de S.P.d.E.B., la cual fue sancionada por el órgano legislador de la entidad regional. Así se deja resuelto.

   Por tanto, yerra la recurrente cuando sostiene que al ISPEB se le debe aplicar la CCN, pues —como se dijo— no consta en autos prueba alguna que apoye tal aserto. Haciendo los folios 181 al 206 del expediente aparece una copia de esa convención colectiva, en cuya cláusula primera (definiciones) aparecen señalados con exactitud los empleadores obligados por la convención: i) el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y la Seguridad Social) y sus institutos autónomos adscritos: Instituto Autónomo Hospital Clínico Universitario de Caracas, Instituto Nacional de Higiene "Dr. R.R.", el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, el Instituto Autónomo Hospital Clínico Universitario de Caracas, Instituto Nacional de Nutrición, el Instituto Altos Estudios "Dr. A.G.", Instituto Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, Instituto de Biomedicina; ii) el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al el Ministerio del Trabajo (hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo); y iii) el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), adscrito al extinto Ministerio de Educación y Deportes (hoy dividido en tres Ministerios).

   Como se aprecia, no fue parte el ISPEB de la reunión normativa laboral en la cual se discutió, aprobó y suscribió la CCN que aspira la demandante se le aplique, razón por la que desecha este sentenciador el alegato de la recurrente en cuanto a que el mencionado Instituto está obligado por dicha convención. Así queda decidido.

   En cuanto al empleo de la CCR, la misma sí es aplicable a la demandante, porque: i) el ISPEB suscribió la convención; ii) la demandante presta servicios para el Instituto; y iii) de acuerdo con lo establecido por la cláusula 40 del convenio, «a los efectos del pago de personal suplente, el Instituto de S.P.d.E.B., se compromete a reconocerle el mismo sueldo de que disfruta el titular, además de todos los beneficios de esta convención que le sean aplicables». Así se resuelve.

Establecido lo anterior y como punto de previa fijación, debe precisar este juzgador que: i) aunque la pretensora afirmó que ingresó a prestar servicios para el ISPEB el 1 de marzo de 1998, el ente accionado, al dar contestación a la demanda, negó esta afirmación, estando evidenciado en autos, con los medios instrumentales que hacen los folios 126 y 130 del expediente —ya apreciados y valorados en su vigor probatorio por este sentenciador—, que la fecha cierta de ingreso fue el 1 de noviembre de 2001 y no la señalada por la demandante, razón por la cual, para todos los efectos de esta decisión, será esta la fecha desde la cual partirán los cálculos que más adelante se ordenarán. Así se establece; ii) está ella contratada como suplente en el ISPEB, desempeñándose como enfermera I en el Ambulatorio U.t. II de Los Aceiticos (La Sabanita) de esta ciudad; iii) labora de lunes a domingos en jornada nocturna de 7:00 p. m. a 7:00 a. m.; y iv) por ser suplente, aplica para ella la cláusula 40 CCR. Así se deja decidido.

La mencionada cláusula 40 CCR 1997 es del tenor siguiente:

A los efectos del pago de personal suplente, el Instituto de S.P.d.E.B., se compromete a reconocerle el mismo sueldo de que disfruta el titular, además de todos los beneficios de esta convención que le sean aplicables.

Omissis

Ahora bien, en el escrito de demanda está pretendido, con fundamento en esa convención colectiva, el pago de los siguientes conceptos y cantidades: i) previo detalle mes a mes, la suma total de Bs. F. 846,20 por concepto de prima de antigüedad (cláusula 65); ii) también previo detalle mes a mes, la suma total de Bs. F. 696,00 por concepto de p.d.t. (cláusula 81); iii) igualmente, previo detalle mes a mes, la suma total de Bs. F. 819,00 por concepto de p.d.m. (cláusula 61); iv) previa discriminación por años, a partir de 1998, la cantidad total de Bs. F. 1.336,00 por concepto de uniformes y zapatos (cláusula 82); v) previa discriminación mensual, la suma total de Bs. F. 2.092,16 por concepto de bono nocturno (cláusulas 48 y 60); vi) previa discriminación mensual, la suma de Bs. F. 98,00 por concepto de p.d.p. (cláusula 79); vii) previa discriminación mensual, la suma total de Bs. F. 434,00 por concepto de p.d.a.r. (cláusula 54); y viii) previa discriminación por períodos, contando desde 1998, la cantidad total de Bs. F. 28.942,20 por concepto de vacaciones (cláusula 41).

Precisado lo anterior, observa quien sentencia —con respecto a lo pretendido y decidido por el a quo— lo siguiente:

1. PRIMA DE ANTIGÜEDAD.

   Pretende la demandante el pago de este concepto con fundamento en lo establecido por la cláusula 65 CCR, totalizando una suma —mes a mes desde octubre de 1998, hasta junio de 2008— de Bs. F. 846,20.

   El sentenciador de primer grado, en la motiva de la sentencia apelada, argumentó:

   En tal sentido tenemos que la actora…

   1. ) Reclama la Prima de Antigüedad (sic), de conformidad al contenido y alcance de la cláusula Nº 65, de la Convención Colectiva de Trabajo Regional (SUNEP-SAS-BOLÍVAR), que establece: “El Instituto de S.P.d.E.B., conviene en pagar a todos los trabajadores por concepto de Antigüedad la cantidad de Seiscientos Bolívares (600,00), por cada año de servicio prestado…”.

   En tal sentido, le adeuda desde el 01[sic]-11-2002 hasta el 30-06[sic]-2008, calculados de la siguiente manera: 68 meses X 0,66 = Bs.F 44,88.

   En el dispositivo de la sentencia se condenó al ISPEB a cancelar esa cantidad, partiendo correctamente de la verdadera fecha de inicio de la relación de trabajo que —como ya estableció este sentenciador— fue el 1 de noviembre de 2001 y no el 1 de marzo de 1998, como lo alegó la demandante. Dado que la accionante aún presta servicios para el ente demandado, se le debe cancelar la cantidad de Bs. F. 0,60 por cada año de servicio prestado por la accionante desde el 1 de noviembre de 2001, hasta la fecha en que se dé cumplimiento al mandato de condena contenido en esta sentencia, en el entendido que mientras la accionante sea trabajadora al servicio del Instituto, se le deberá cancelar el beneficio de prima por antigüedad regulado en la cláusula 65 CCR que entró en vigencia el 1 de enero de 1997, o por la cláusula correspondiente de cualquiera otra convención que esté vigente luego de la fecha de ejecución de esta sentencia. Así se deja establecido.

   La determinación de lo que deberá cancelar el ISPEB por este concepto se hará mediante la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta decisión, dentro de los parámetros señalados en el párrafo anterior. Así queda decidido.

2. P.D.T..

   Con fundamento por lo establecido en la cláusula 81 CCR 1997, pretende la accionante se le cancele la suma total de Bs. F. 96,00, contando desde octubre de 1998, hasta diciembre de 2005. Desde este mes, hasta junio de 2008, pretende se le cancele por la CCN, la que —como ya fue establecido por este sentenciador— no es aplicable al ente demandado. En razón de ello, este sentenciador aplicará la CCR al período comprendido entre el mes de enero de 2006 y el mes de junio de 2008.

   El iudex a quo, en la motiva de la sentencia impugnada, expresó:

   En tal sentido tenemos que la actora…

   Omissis

   Reclama P.d.T. (sic), de conformidad con el contenido de la cláusula Nº 81, de la Convención Colectiva de Trabajo Regional (SUNEP-SAS-BOLÍVAR), que establece: “El Instituto de S.P.d.E.B., se compromete a cancelar la cantidad de Ocho Mil Bolívares (8.000,00, Bs.), mensuales, a los empleados que no reciban lo dispuesto en el Decreto Presidencial de Transporte y Alimentación…”. En tal sentido le adeuda desde el 01 (sic) de Noviembre (sic) del 2001 hasta el 30 de Junio (sic) del 2008, la suma de Bs.F 720,00, y así se establece.

   En el dispositivo de la sentencia apelada se condenó al ISPEB a cancelar esa cantidad, partiendo correctamente de la verdadera fecha de inicio de la relación de trabajo que —como ya estableció este sentenciador— fue el 1 de noviembre de 2001 y no el 1 de marzo de 1998, como lo alegó la demandante.

   La cláusula 81 CCR 1997, establece:

   El Instituto de S.P.d.E.B., se compromete a cancelar la cantidad de ocho mil bolivares (sic) (8.000,00) mensuales, a los empleados que no reciban lo dispuesto en el Decreto Presidencial de transporte y alimentación.

   Omissis

   El ente demandado no aportó a la causa ningún medio probatorio que permitiera a este sentenciador dar por demostrado que la demandante recibió el beneficio excluyente de lo pactado en la cláusula transcrita, razón por la que se tiene por cierto que nunca canceló lo correspondiente a la p.d.t.. En consecuencia, se estima la pretensión de la accionante con respecto a este concepto. Así se deja decidido.

   Ahora, dado que la pretensora aún presta servicios para el ente demandado, se le debe cancelar la cantidad de Bs. F. 8,00 por cada mes de servicio laborado por ella desde el 1 de noviembre de 2001, hasta la fecha en que se elabore el informe de la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta decisión, en el entendido que mientras la accionante sea trabajadora al servicio del Instituto, se le deberá cancelar la p.d.t. regulada por la cláusula 81 CCR 1997, o por la cláusula correspondiente de cualquiera otra convención que esté vigente luego de la fecha de ejecución de esta sentencia. Así se deja establecido.

3. P.D.M..

   Con base en lo establecido por la cláusula 61 CCR 1997, pretende la demandante se le cancele la suma total de Bs. F. 819,00, contando desde octubre de 1998, hasta junio de 2008.

   En la motiva de la decisión impugnada se dice:

   En tal sentido tenemos que la actora…

   Omissis

   Reclama la P.d.M. (sic), de acuerdo a lo previsto en la cláusula Nº 61, de la Convención Colectiva de Trabajo Regional (SUNEP-SAS-BOLÍVAR), que establece: “El Instituto de S.P.d.E.B., cancelará la cantidad de Siete Mil bolívares (7.000,00, Bs.), mensuales a los trabajadores que por la índole de las funciones deban realizar labores de campo, entiéndase por dichas funciones el trabajo de comunidades urbanas, sub urbanas y rurales…”.

   La actora se desempeña como ENFERMERA I, en el Departamento de Emergencias del Ambulatorio U.T. II, Los Aceiticos, adscrito al INSTITUTO DE S.P.D.E.B., en un horario de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., de Lunes a Domingo (sic); no existe medios de prueba en autos que determinen que la demandante realice funciones fuera de su lugar de trabajo, por lo que se considera que dicho reclamo no es procedente, y así se decide.

   Está pactado en la cláusula 61 CCR 1997:

   El Instituto de S.P.d.E.B., cancelará la cantidad de siete mil bolívares (7.000,00 Bs.) mensuales a los trabajadores, que por la indole (sic) de las funciones deban realizar labores de campo, entendiendose (sic) por dichas funciones el trabajo de comunidades urbanas, sub-urbanas y rurales.

   Omissis

   Luego de analizar el pacto precedente, comparte este sentenciador la posición del sentenciador de primer grado al negar la pretensión de pago de la p.d.m., razón por la que ratifica —asumiéndola como suya— la posición en cuestión. En consecuencia, no habiendo demostrado la accionante que realizó labores de campo en comunidades urbanas, suburbanas y rurales, carece del derecho a reclamar p.d.m., siendo improcedente su pretensión con respecto a dicha prima. Así se deja resuelto.

4. DOTACIÓN DE UNIFORMES Y ZAPATOS.

   Este concepto está pretendido con fundamento en lo establecido por la cláusula 82 CCR 1997. La pretensión se concreta a que el ente demandado cancele la suma de Bs. F. 1.336,00 por la mencionada convención, desde el año 1998 hasta el año 2005. De 2006 a 2007 pretende la aplicación de la CCN, la cual —ya ha sido establecido— no es aplicable al ISPEB, razón por la que este sentenciador extenderá a esos años la convención regional, que sí es aplicable, como antes se dijo.

   En la motiva de la sentencia impugnada se lee:

   En tal sentido tenemos que la actora…

   Omissis

   Reclama la Dotación de Uniformes y Zapatos (sic), de acuerdo a la cláusula Nº 82, de la Convención Colectiva Regional y cláusula Nº 31, de la Normativa Laboral 2006; no aplica al INSTITUTO DE S.P.D.E.B., por no ser signataria de la misma, y así se establece.

   Ahora bien, dispone la cláusula Nº 82, de la Convención Colectiva de Trabajo Regional (SUNEP-SAS-BOLÍVAR), lo siguiente: “El Instituto de S.P.d.E.B., se compromete a dotar semestralmente dos pares de zapatos y dos uniformes para enfermeras”.

   Tomando en consideración que la actora presta sus servicios como suplente, en forma ininterrumpida para el Instituto desde el 01 (sic) de Noviembre (sic) del 2001, y no existe en autos medios de pruebas que determinen que el Instituto dotó a la actora de uniformes y zapatos, se considera procedente dicho reclamo, y así se establece.

   En tal sentido le adeuda la suma de Bs.F 835,00.

   En el dispositivo de la sentencia se condenó al ISPEB a cancelar esa cantidad, partiendo correctamente de la verdadera fecha de inicio de la relación de trabajo que —como ya estableció este juzgador— fue el 1 de noviembre de 2001 y no el 1 de marzo de 1998, como lo alegó la demandante; y negando, acertadamente, la aplicación de la CCN. Así se establece.

   La cláusula 82 CCR 1997 es del tenor siguiente:

   El Instituto de S.P.d.E.B., se compromete a dotar semestralmente dos pares de zapatos y dos uniformes para las enfermeras… De no hacerse la dotación se considerará el monto correspondiente en la actualidad para los casos de las dotaciones en referencia.

   No consta en autos que el ente demandado no ha cumplido con esta obligación a lo largo de la prestación de servicio de la demandante, razón por la cual concluye este sentenciador que se le debe cancelar el valor de las dotaciones semestrales no suministradas, con base en el valor actual en el mercado de cada par de zapatos y de cada uniforme. Así se decide.

   Ahora, dado que la pretensora aún presta servicios para el ente demandado, se le debe cancelar dicho valor sobre dos pares de zapatos y dos uniformes cada semestre cumplido entre el 1 de noviembre de 2001, hasta la fecha en que se dé cumplimiento al mandato de condena contenido en esta sentencia, en el entendido que mientras la accionante sea trabajadora al servicio del Instituto, se le deberá cumplir con lo establecido por la cláusula 82 CCR 1997, o con lo establecido por la cláusula correspondiente de cualquiera otra convención que esté vigente luego de la fecha de ejecución de esta sentencia. Así se deja resuelto.

   La determinación del monto de lo que se adeuda a la demandante por este concepto se hará a través de la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia, debiendo tener presente el perito el cumplimiento por equivalente que esté establecido en la CCR 1997 o en otra convención colectiva aplicable. En este último supuesto (caso de existir una o varias convenciones colectivas que sustituyeron la que entró en vigencia el 1 de enero de 1997), el ISPEB deberá facilitar al perito que habrá de realizar la experticia complementaria del fallo un ejemplar de dicha convención o convenciones, en el entendido que si no facilitare dichos instrumentos, el perito realizará el cálculo con fundamento en lo pactado en la convención de 1997. Así queda resuelto.

5. BONO NOCTURNO.

   Con fundamento en lo establecido por las cláusulas 48.F y 60 CCR 1997, pretende la accionante se le cancele, como diferencial, la suma total de Bs. F. 2.092,16, contando desde febrero de 2006, hasta marzo de 2007.

   En la motiva de la sentencia apelada está expresado:

   En tal sentido tenemos que la actora…

   Omissis

   Reclama la diferencia del Bono Nocturno (sic), a tenor de las estipulaciones contractuales previstas en el literal F, cláusula Nº 48 y 60, de la Convención Colectiva de Trabajo Regional (SUNEP-SAS-BOLÍVAR), por la suma de Bs.F 2.092,16, por diferencia correspondiente a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2006, y los meses de Enero, Febrero y Marzo del año 2007; no existe medios de pruebas que el Instituto canceló el Bono Nocturno, en los meses que se le reclama, por lo que se considera procedente dicho reclamo, y así se decide.

   En el dispositivo de la sentencia se condenó al ente demandado a cancelar la cantidad pretendida.

   La cláusula 48 de la convención colectiva de trabajo regional 1997, a la letra dice así:

   El Instituto de S.P.d.E.B., se obliga a respetar la siguiente jornada: Se seguirá aplicando el horario de 8:00am a 4;00pm con cuarenta y cinco minutos de descanso.

   Omissis

   F.– JORNADAS NOCTURNAS: Serán realizadas por el empleado de 7 pm. a 7 am., y como mínimo de dos (2) profesionales técnicos por especialidad con su respectivo personal auxiliar, a fin de garantizar el descanso obligatorio de cuatro (4) horas.

   Omissis

   Y la cláusula 60 establece:

   El Instituto de S.P.d.E.B., ajustará el sueldo mensual aquellos (sic) trabajadores que desempeñan labores nocturnas con un recargo del cuarenta por ciento (40%) sobre el sueldo básico mensual, queda entendido que este beneficio lo disfrutarán todos y cada uno de los trabajadores que laboren en horario nocturno.

   No habiendo sido desvirtuado por el ente demandado que la accionante labora en jornada nocturna diaria de 7:00 p. m. a 7:00 a. m. y no constando que cumplió con la obligación de cancelar el bono nocturno reclamado, correspondientes a jornadas cumplidas en los meses febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, y enero, febrero y marzo de 2007, debe el ente demandado cancelar dicho bono en su totalidad. La cantidad a cancelar se determinará por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia, debiendo el ISPEB suministrar al perito que realizará la experticia, toda la documentación que él requiera para cumplir su cometido, en el entendido que si no la suministrare o suministrare información falsa, el perito tomará como referencia el sueldo básico señalado en la demanda. Así queda decidido.

   Ahora, dado que la pretensora aún presta servicios, el ente demandado deberá cancelarle el bono nocturno que esté pactado en la convención colectiva vigente mientras dure la relación de trabajo. Así se resuelve.

6. P.D.P..

   En lo que guarda referencia con esta prima, la demandante fundamenta su pretensión en lo establecido por la cláusula 79 CCR 1997 y por la cláusula 48 de la CCN. Ya estableció este sentenciador que esta última convención no es aplicable al ISPEB, razón por la que se le debe aplicar solamente la convención regional. Así se establece.

   En la sentencia recurrida se dice:

   En tal sentido tenemos que la actora…

   Omissis

   Reclama P.d.P. (sic), de acuerdo a la cláusula Nº 48, de la Convención Colectiva de Trabajo por Normativa Laboral 2006, no se considera procedente dicho reclamo, por cuanto el INSTITUTO DE S.P.D.E.B., no es signatario de dicha Convención Colectiva, y así se decide.

   A criterio de quien juzga, la sentencia de primer grado —en lo que a este concepto respecta— está viciada por incongruencia negativa, pues si bien acertó el sentenciador cuando declaró la inaplicabilidad de la convención colectiva nacional, silenció pronunciamiento sobre la pretensión con respecto a la convención colectiva regional. Así se deja resuelto.

   Establece la cláusula 79 CCR 1997:

   El Instituto de S.P.d.E.B., cancelará una p.d.p. mensual de la manera siguiente;

   (4.000,00) bolívares para los egresados de Universidades.

   (3.000,00) bolívares para los Técnicos Superiores.

   (2.000,00) bolívares para los Técnicos Medios.

   (2.000,00) bolívares para los Bachilleres con curso de 6 meses, debidamente acreditados.

   Hace los folios 140 y 141 del expediente, fondo negro de la copia certificada de registro de título —ya apreciada y valorada por este sentenciador. El instrumento en cuestión acredita debidamente que a la demandante se le otorgó el el 13 de septiembre de 1968, título de Bachiller Asistencial, mención Enfermería. Es evidente, entonces, que tiene derecho a la p.d.p. regulada por la cláusula 79 antes transcrita. Así queda decidido.

   En consecuencia, queda modificada la sentencia apelada en lo que se refiere a la negativa de conceder el derecho de la demandante a percibir la p.d.p., pues, contrariamente, tiene derecho a ella por poseer título de Bachiller Asistencial, mención Enfermería, antes de ingresar a pres¬tar servicios para el ISPEB. Por virtud de ello, el ente demandado debe cancelar a la accionante la prima en cuestión a partir de su ingreso a laborar el 1 de noviembre de 2001, en adelante, calculándola a razón de Bs. F. 2,00 mensuales, en el entendido que se cancelará dicha prima por la CCR 1997 hasta la ejecución de esta sentencia, salvo que exista otra convención sustituta de aquella que sea aplicable. La cantidad a cancelar se determinará por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia, debiendo el ISPEB suministrar al perito que realizará la experticia toda la documentación que él requiera para cumplir el cometido, en el entendido que si no la suministrare o suministrare información falsa, el perito tomará como referencia lo alegado en el escrito de demanda sobre el concepto bajo análisis. Así se establece.

   Ahora, dado que la accionante aún presta servicios para el ente demandado, éste deberá cancelarle la p.d.p. que esté pactada en la convención colectiva vigente mientras dure la relación de trabajo. Así se deja decidido.

7. P.D.A.R..

   Se pretende este concepto con fundamento en lo establecido por la cláusula 54 de la convención colectiva regional 1997. La pretensión se concreta a que el ente demandado cancele la suma de Bs. F. 434,00 por la mencionada convención, desde marzo de 1998 hasta junio de 2008.

   En la motiva de la decisión atacada está dicho:

   En tal sentido tenemos que la actora…

   Omissis

   De la P.d.A.R. (sic), a tenor de los establecido en la cláusula Nº 54, de la Convención Colectiva de Trabajo Regional (SUNEP-SAS-BOLÍVAR), que establece: “El Instituto de S.P.d.E.B., conviene en conceder a aquellos empleados en virtud de las funciones que realiza y de los riesgos a que están sometidos producto de su actividad, una P.d.A.R. cuyo monto será de 3,5 Bs.F mensuales”; la cláusula aplica para los empleados, este término se refiere a los funcionarios públicos que prestan sus servicios al INSTITUTO DE S.P.D.E.B., entendiéndose por funcionario o empleado público, el que ingresa a la Administración Pública, mediante concurso público; por lo que la cláusula no es compatible para el que presta servicio en calidad de suplente, en consecuencia no se considera procedente dicho reclamo, y así se establece.

   La cláusula 54 de la convención colectiva de trabajo regional 1997 es del tenor siguiente:

   El Instituto de S.P.d.E.B., conviene en conceder a aquellos empleados en virtud de las funciones que realizan y de los riesgos a que esten sic) sometidos producto de su actividad, una p.d.a.r. cuyo monto será de tres mil quinientos bolívares (3.500,00) mensuales, en este sentido la disfrutarán los empleados que estén expuestos a riesgos de contaminación biológica, química y/o física y quienes manipulen aparatos de radiaciones y/o sustancias radiactivas como son: Técnicos Radiólogos, enfermeras, bioanalistas, auxiliares de laboratorios clinicos (sic) Higienistas y Asistentes Dentales, Técnicos Cardiopulmonares y Fisioterapeutas, así como quienes manipulen plomo, pintura, mercurio, formol, xilol, talio, ácido y otras sustancias nocivas a la salud como es el caso de Citotecnólogos, Histotecnólogos y Terapeutas ocupacionales, Biológicas.

   A criterio de quien juzga se yerra en la sentencia apelada cuando niega la aplicación a la demandante de la p.d.a.r. con fundamento en que tal prima solo beneficia a empleados, equiparados en la sentencia a los funcionarios públicos («los que ingresan a la Administración Pública, mediante concurso público»), razón por la que el iudex a quo rechazó el pedimento. Sin embargo, en la misma convención regional, al definirse el concepto partes, se expresa: «Este término se refiere al Instituto de S.P.d.E.B. y al Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y privados, profesionales, Técnicos y Administrativos de la Salud y Asistencia Social del Estado Bolívar. (Sunep-Sas Bolívar.)»

   Por otro lado, la cláusula 40 de la misma convención, regula:

   A los efectos del pago de personal suplente, el Instituto de S.P.d.E.B., se compromete a reconocerle el mismo sueldo de que disfruta el titular, además de todos los beneficios de esta convención que le sean aplicables.

   Omissis

   Por consiguiente, estando convenido en la cláusula 54 de la CCR 1997 que las enfermeras (sin distinción de ninguna especie), disfrutarán de la p.d.a.r.; y estando convenido igualmente (cláusula 40) que los suplentes disfrutarán de los mismos beneficios que le sean aplicables al sustituido (la p.d.a.r. uno de ellos, precisamente), procede conceder a la demandante la satisfacción de su pretensión a la prima reclamada, quedando modificada la sentencia apelada en este particular específico. Así queda decidido.

   La determinación del monto de lo que se le adeuda a la accionante por este concepto se hará a través de la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia, debiendo tener presente el perito el contenido de lo pactado en la cláusula 54 CCR 1997 antes transcrita o lo pactado en cualquiera otra convención posterior, debiendo cubrir el cálculo el período comprendido desde el 1 de noviembre de 2001 hasta la fecha de elaboración del informe pericial. Así se resuelve.

   Ahora, dado que la pretensora aún presta servicios para el ente demandado, deberá éste cancelarle el bono nocturno que esté pactado en la convención colectiva vigente mientras dure la relación de trabajo. Así se resuelve.

8. VACACIONES.

   Con fundamento en lo establecido por la cláusula 41 CCR 1997, en concordancia con la cláusula 43 CCN, la accionante pretende se le cancelen vacaciones vencidas trabajadas y no pagadas. Ya estableció este sentenciador que esta última convención no es aplicable al ISPEB, razón por la que se le debe aplicar solamente la convención regional. Así se deja decidido.

   La pretensión se concreta a que el ente demandado cancele la suma de Bs. F. 28.942,20 por vacaciones no disfrutadas desde el 1 de marzo de 1998 hasta el 1 de marzo de 2008. Tiene ya establecido este sentenciador que la fecha de ingreso de la trabajadora demandante fue el 1 de noviembre de 2001 y no el 1 de marzo de 1998, razón por la que el derecho a disfrutar vacaciones anuales nació a partir de la fecha de su real ingreso a prestar servicios para el ISPEB. Así queda resuelto.

   En la motiva de la decisión recurrida se dice:

   En tal sentido tenemos que la actora…

   Omissis

   Reclama Vacaciones Vencidas Trabajadas y no Pagadas (sic), de conformidad con lo establecido en la cláusula Nº 41, de la Convención Colectiva de Trabajo Regional (SUNEP-SAS-BOLÍVAR), en concordancia con la cláusula Nº 43, de la Normativa Laboral 2006.

   Al respecto, establece la cláusula Nº 41, de la Convención Colectiva de Trabajo Regional: “El Instituto concederá a todos y cada uno de sus trabajadores las Vacaciones conforme a la Ley de Carrera Administrativa. Parágrafo Primero: El Instituto de S.P.d.E.B., otorgará además del pago de los días que prevé la Ley de Carrera Administrativa, una bonificación adicional equivalente a 30 días de sueldo básico a los trabajadores a quienes les correspondan sus vacaciones a partir de la fecha de vigencia de esta Convención”.

   Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 224, de la Ley Orgánica del Trabajo, si al término de la relación de trabajo el Instituto no ha cancelado las vacaciones que el trabajador reclama, deberá cancelar las mismas de conformidad con lo establecido en la cláusula N° 41, de la Convención Colectiva de Trabajo Regional, y así se decide.

   La cláusula 41 CCR 1997 es del tenor siguiente:

   El Instituto de S.P.d.E.B., concederá a todos y cada uno de sus trabajadores las vacaciones conforme a la ley de carrera administrativa.

   PARRAFO PRIMERO: El Instituto de S.P.d.E.B., otorgara además del pago de los días que preveé (sic) la ley de Carrera Administrativa una bonificación adicional equivalente a (30) días de sueldo básico a los trabajadores a quienes le correspondan sus vacaciones a partir de la fecha de vigencia de esta convención.

   PARRAFO SEGUNDO: En los casos de retiros, del trabajador por cualquier motivo, estos gozaran de las vacaciones fraccionadas en proporción al lapso trabajado.

   PARRAFO SEGUNDO: El Instituto de S.P.d.E.B., cancelará (15) días de anticipación lo pautado en esta cláusula, además del pago de alimentación, transporte y demás beneficios de esta convención.

   VACACIONES TRIMESTRALES: El Instituto de S.P.d.E.B., se obliga a cancelar (159 días hábiles de vacaciones Trimestrales a los trabajadores que laboren donde se manipulan aparatos de rayos X, técnicos cardiopulmonares, secretarias, higienistas y asistentes dentales, así también le suministrara un litro de lecha por cada (6) horas a los trabajadores que manipulen plomo, pintura, xilol, mercurio, gases, y otras sustancias nocivas a la salud como es el caso de los citotécnologos e histotécnologos disfrutan de estos beneficios, así como cualquier otro riesgo, de extenderá el beneficio a aquellos trabajadores que por necesidad servicios sean utilizados en el desempeño de estas labores, sin perjuicio de las vacaciones anuales que les corresponderá.

   VACACIONES ESPECIALES A PSICOPEDAGOGOS Y TERAPEUTAS DE LENGUAJE:

   El Instituto de S.P.d.E.B., se obliga a conceder las vacaciones a los Psicopedagogos y terapeutas de lenguaje de acuerdo al calendario escolar previsto por el Ministerio de Educación.

   A criterio de quien juzga, la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no hacer pronunciamiento concreto que resolviera el diferendo entre los contradictores procesales en lo que respecta a este punto. Así se establece.

   Empero, observa que la cláusula 41 antes transcrita prevé la aplicación de sus beneficios solo a quienes estén amparados por la Ley de Carrera Administrativa (hoy régimen de carácter nacional bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública). En consecuencia, no siendo la accionante funcionaria pública, sino contratada para realizar actividades de enfermera suplente, no puede pretender que se le aplique el beneficio de la mencionada cláusula, lo que hace improcedente su pretensión. Así se decide.

   Sin embargo, ello no significa que la demandante esté huérfana del beneficio de vacaciones anuales, solo que las mismas se rigen por las previsiones de la LOT, a cuyo régimen está sometido el ente demandado. Así queda establecido.

9. INSCRIPCIÓN EN EL SEGURO SOCIAL

   Pretende la demandante que se ordene al ISPEB inscribirla en el Seguro Social Obligatorio, obligación que no ha cumplido.

   Se lee en la sentencia apelada:

   La demandante solicita, que el Tribunal ordene al patrono inscribirla en el Seguro Social Obligatorio, ya que hasta la presente fecha no la ha inscrito.

   Al respecto, establece el artículo 64, del Reglamento de la Ley del Seguro Social, que aun en los casos que el patrono no hubiere participado al I.V.S.S., el ingreso del trabajador, éste se considerará asegurado y el patrono quedará responsable por las cotizaciones del trabajador, desde el momento en que se inicia la relación de trabajo. Igualmente, queda sujeto a sanciones y responsabilidades previstas en la ley y su reglamento, y por otra parte, le surge al trabajador el derecho a acudir al I.V.S.S., a proporcionar la información con el fin de que el Instituto efectúe la inscripción, en consecuencia, se desestima el pedimento de la parte actora, y así se decide.

   Establece el Reglamento General de la Ley del Seguro Social:

   Artículo 62. Toda persona que de conformidad con la Ley este sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará como asegurado, aún cuando el patrono no hubiere efectuado la correspondiente participación al Instituto. Tal condición subsistirá aunque el asegurado se traslade temporalmente a trabajar para el mismo patrono a una zona donde no se aplique el Seguro de Asistencia Médica y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal. Si esta permanencia hubiere de prolongarse por más de noventa (90) días, el patrono deberá hacerlo del conocimiento de los organismos competentes, a efecto de que éstos autoricen la continuidad del Seguro Social hasta por un período igual (énfasis agregado).

   Artículo 63. Los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo.

   En caso de incumplimiento, quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el presente Reglamento (énfasis agregado).

   Artículo 64. Cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto, proporcionando bajo su responsabilidad los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de, solicitud de parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción (énfasis agregado).

   Con fundamento en lo expuesto, comparte plenamente este sentenciador los argumentos del iudex a quo para negar el pedimento de inscripción en el seguro social obligatorio planteado por la demandante, pues siendo ella trabajadora activa del ISPEB, se hace improcedente que la jurisdicción ordene al Instituto la inscripción pretendida, sobre todo porque de conformidad con las normas reglamentarias antes transcritas, toda persona que tenga derecho al seguro social se considera como asegurado aunque el patrono no hubiere efectuado la correspondiente participación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y si fuere del caso lo afirmado por La accionante, es decir, que el patrono no la ha incorporado al seguro, tiene ella el derecho de acudir directamente al Instituto, proporcionando bajo su responsabilidad los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones que correspondan. En consecuencia, se desestima el pedimento de inscripción planteado por la accionante. Así queda resuelto.

10. INSCRIPCIÓN EN EL BENEFICIOS DE HCM

    Pretende la accionante que el ISPEB la incorpore en un seguro de hospitalización, cirugía y maternidad.

    Sobre el particular, se lee en la sentencia impugnada:

    La demandante solicita que el patrono la incorpore en el Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), se niega el pedimento por no haber probado la parte actora que el ente demandado tiene contratado un seguro de esa naturaleza, y así se decide.

    Comparte este sentenciador la posición argumental del iudex a quo y, por consiguiente, niega también el pedimento por no haber probado la demandante que el ente demandado tiene contratado un seguro de esa naturaleza, habiendo tenido dicha parte la carga probatoria sobre el particular atendiendo a que fue alegado en la demanda sin que se hubiera producido inversión en el onus probandi por la forma en que dio contestación a la demanda el ente demandado. Así se resuelve.

11. INSCRIPCIÓN EN EL SUBSISTEMA DE POLÍTICA HABITACIONAL.

    Pretende la demandante que el ISPEB la incorpore al subsistema nacional de política habitacional.

    En la sentencia apelada este decidido:

    La actora solicita que el patrono la inscriba en la Ley de Política Habitacional, se declara improcedente este pedimento con base en lo establecido en los artículos 36 y 108, de la Ley que regula dicho subsistema; por cuanto la trabajadora no ocupa un cargo fijo, sino que se encuentra haciendo una suplencia por cuanto el titular del cargo, se encuentra en proceso de jubilación, y así se decide.

    Establece la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional:

    Artículo 35. El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley.

    El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Sistema de Vivienda podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional.

    Parágrafo Único. Se exceptúan de la obligación establecida en este artículo aquellas personas que hayan alcanzado la edad de sesenta (60) años, salvo que manifiesten su voluntad de continuar cotizando al Fondo Mutual Habitacional o que les quede pendiente la cancelación de cuotas de créditos otorgados de conformidad con el presente Decreto-Ley

    Artículo 36. El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (énfasis agregado).

    El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser mayor a las establecidas en este artículo.

    La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que percibe el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

    Parágrafo Primero. El porcentaje cotizado por el empleador previsto en este artículo, no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes de la materia.

    Parágrafo Segundo. Las personas naturales que ejerzan actividades por cuenta propia y, por tanto, no tengan relación de dependencia patronal, podrán incorporarse al Fondo Mutual Habitacional efectuado mensual y consecutivamente depósitos equivalentes al tres por ciento (3%) de sus ingresos promedios mensuales, en instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, que cumplan con los requisitos establecidos en las Normas de Operación. En todo caso, el aporte mensual no será menor al tres por ciento (3%) del salario mínimo mensual.

    Para ser beneficiarios de los programas reproductivos previstos en el artículo 12 de este Decreto-Ley, las personas naturales a que se refiere este parágrafo deberán cotizar al Fondo Mutual Habitacional y tener un mínimo de doce (12) cotizaciones, de conformidad con las Normas de Operación.

    Este número mínimo de cotizaciones podrá ser modificado por decisión del C.N. de la Vivienda.

    Parágrafo Tercero. Las instituciones financieras entregarán a cada ahorrista, una libreta de Fondo Mutual Habitacional personalizada, para el control de la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional.

    Parágrafo Cuarto. En el transcurso de los sesenta (60) días continuos siguientes a la vigencia de este Decreto-Ley, los patronos están en la obligación de informar a sus trabajadores todo lo relacionado con sus ahorros. Esta obligación es extensiva a aquellos patronos que por cualquier causa hayan prescindido de algún trabajador y hubiesen descontado el porcentaje correspondiente (énfasis agregado).

    Artículo 108. El incumplimiento por parte del patrono o empleador, de las obligaciones que se establecen a su cargo en el artículo 36 de este Decreto-Ley, será sancionado en cada caso por el C.N. de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada. Adicionalmente a la multa al patrono o empleador, éste deberá depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación (énfasis agregado).

    Los patronos que retengan el Fondo Mutual Habitacional al trabajador y no lo depositen dentro del lapso previsto en el artículo 36 del presente Decreto-Ley, serán sancionados por el C.N. de la Vivienda, con multa equivalente al veinte por ciento (20%) mensual del monto retenido y no depositado, hasta un máximo de dos (2) veces el monto retenido y no depositado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar (énfasis agregado).

    XXXXXQuien juzga comparte el criterio del iudex a quo y declara improcedente el pedimento con base en lo establecido por los artículos antes transcritos, pues no corresponde a la jurisdicción ordenar la incorporación pretendida, atendiendo a que es una obligación del patrono impuesta por la ley «retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora» (art. 36); y si no cumpliere con dicha obligación, «será sancionado en cada caso por el C.N. de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada», debiendo, además, «depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación» (art. 108). Por consiguiente, si la demandante estima que tiene derecho a ser incorporada al subsistema, debe hacer uso de los mecanismos protectores que la Ley que regula el subsistema de vivienda y política habitacional establece para asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del patrono en materia de política habitacional, pues es ella trabajadora activa que puede perfectamente hacer valer sus derechos por la vía que autoriza la ley. Así queda decidido.

12. INCORPORACIÓN A CARGO FIJO.

    Pretende la demandante que el ISPEB la incorpore a un cargo fijo como enfermera II o enfermera III, lo cual le permitirá disfrutar de los beneficios socioeconómicos de las CCR y de la CCN.

    Sobre el punto pretendido expresó el sentenciador de primer grado:

    La actora solicita que el patrono la incorpore a un cargo fijo como Enfermera II o III, en la nomina del personal fijo del el (sic) INSTITUTO DE S.P.D.E.B., para que goce de todos los beneficios y derechos socios-económicos establecidos en las Convenciones Colectivas y en la Normativa Laboral.

    Se niega el pedimento por cuanto la demandante está en situación de suplente, en un cargo cuyo titular esta (sic) en trámite de jubilación, y para ingresar a la Administración Pública el cargo debe estar vacante e ingresar al mismo a través del concurso público, tal y como lo establece el artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

    Comparte este sentenciador la argumentación del iudex a quo y niega el pedimento en virtud que la trabajadora demandante está en situación de suplente de una empleada en trámite de jubilación. Ello quiere decir que la plaza presupuestada para ese cargo está siendo cubierta por la persona en trámite del beneficio señalado. Y como quiera que por expreso mandato constitucional (artículo 147 de la Constitución), «para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente» —lo cual se compadece con el principio universal de legalidad del gasto— no puede un órgano de jurisdicción ordenar a otro ente del Poder Público incumplir la Constitución o incurrir en una ilegalidad que pudiera traducirse en un ilícito de carácter penal. Así se establece.

Uno de los argumentos medulares de la recurrente está expresado en que: i) el iudex a quo violó normas constitucionales referidas a derechos de los trabajadores y normas de orden público consagradas en la LOT, negando aplicación a lo previsto en el artículo 96 de la Constitución de la República al abstenerse de emplear a favor de la demandante la totalidad de la CCR 1997, así como la CCN; ii) no aplicó lo previsto en el artículo 398 LOT, pues desconoció que las convenciones colectivas de trabajo prevalecen sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores no incluidos en las organizaciones que las celebren; y iii) todas las estipulaciones contenidas en las convenciones colectivas mencionadas son extensibles a los trabajadores activos para el momento de su suscripción y a todos aquellos que ingresen a prestar servicios con posterioridad.

Para resolver, observa este sentenciador que ya ha sido establecido que la CCN no es aplicable al ISPEB, razón por la que se desecha el argumento esgrimido por la recurrente sobre el efecto expansivo de esa convención al caso concreto de la accionante. Así queda resuelto.

Observa, asimismo, que la Constitución de la República establece:

Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad (énfasis agregado).

En el plano legal, la LOT dispone:

Artículo 508. Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.

Desde la cúspide constitucional, hasta el plano de la ley, las normas transcritas reproducen los principios del efecto automático y del efecto expansivo.

En sentencia de la Sala de Casación Social de 26 de junio de 2001 (caso R.E.F.T.), se precisaron los caracteres de ambos efectos de la siguiente manera:

Omissis

De allí que, la Ley Orgánica del Trabajo preceptúa en sus artículos 508 y 509 con un sentido proteccionista los efectos esenciales de las Convenciones Colectivas, cuya fuerza jurídica está dotada con el carácter de orden público; efectos que recoge el citado autor Dr. R.A.G. en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, de la siguiente manera:

Resume la doctrina la teoría de los efectos de la convención colectiva en el enunciado de un doble principio, a saber:

a) Principio del efecto expansivo, por consecuencia del cual las estipulaciones de la convención se aplican por igual a los trabajadores contratados antes, durante y después de su vigencia. (...) Asimismo, con este principio se alude a que la convención colectiva se aplica no sólo a los miembros del sindicato que la haya celebrado, sino también a los trabajadores no adictos a ese organización, por ser indiferente a ella, o estar afiliados a otros sindicatos minoritarios; y

b) Principio del efecto automático, por cuya virtud las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo celebrados, o que se celebren durante su vigencia, con la sola excepción de los casos a que se refieren los artículo 509 (empleados de dirección o de confianza) y 510 (representantes del patrono en la discusión y celebración de la convención)

.

Plantea igualmente el referido autor, quien se remite a la obra “El Contrato Colectivo. Un nuevo ensayo sobre su Naturaleza Jurídica”, el siguiente criterio:

Al excluir la regla Pacta Sunt Servanda, el precepto de orden público modifica o suprime del contrato de trabajo individual las cláusulas que desmejoren, contraríen o imposibiliten el cumplimiento del contrato colectivo, dispensando al deudor de cumplir total o parcialmente su obligación. Este es el fundamento jurídico del llamado efecto automático del contrato colectivo, a cuyo tenor las estipulaciones del contrato individual colidentes o menos favorables que las de aquel, deben considerarse sin validez y reemplazadas por las del pacto plural

. (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).

Omissis

Con fundamento en las razones de doctrina ordinaria y judicial precedentes, concluye quien sentencia que a la trabajadora demandante se le debe aplicar íntegramente la CCR 1997 y cualquiera otra posterior, pues nada lo impide, ni siquiera su condición de suplente, pues la Constitución no hace distinción sobre la naturaleza de la relación laboral prestada y ordena, más bien, que se apliquen extensivamente los beneficios de las convenciones colectivas a todo trabajador, siempre que esté activo al momento de la suscripción o se haga activo por ingreso posterior. Queda a salvo, claro está, aquellos casos que impidan la extensión por efecto de la propia convención, como es el caso de la cláusula 41 CCR 1997, aplicable solo a funcionarios públicos. Así se resuelve.

Con respecto a la inaplicación por el a quo del artículo 398 LOT, delatada por los recurrentes, observa este sentenciador que tal dispositivo normativo establece:

Artículo 398. Las convenciones colectivas de trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores. Se favorecerá su extensión a los trabajadores no incluidos en las organizaciones que las celebren.

No encuentra este juzgador ninguna violación de las norma transcrita, pues el iudex a quo procedió correctamente cuando aplicó a la demandante la única convención colectiva que le es aplicable: la convención colectiva regional que obliga al ISPEB; sin que pueda decirse que por no aplicar la convención colectiva suscrita en el marco de la reunión normativa laboral invocada por la accionante se apartó el sentenciador de primera instancia de la aplicación de dicho dispositivo, considerando quien sentencia que más bien procedió con pleno apego a los postulados de la norma transcrita, pues la aplicó, aun cuando no integralmente con respecto a algunas pretensiones, como ha sido antes establecido. Así se deja decidido.

Por último, observa este juzgador que la sentencia de primera instancia está viciada por incongruencia negativa al no pronunciarse el sentenciador sobre los intereses moratorios de las sumas debidas por el ente demandado, ni sobre la corrección monetaria, ambos conceptos pretendidos de manera concreta y expresa en la demanda.

INTERESES DE MORA.

Está solicitado en el escrito de la demanda la cancelación de los intereses moratorios causados por la no oportuna cancelación de los créditos laborales a los cuales tiene derecho la demandante.

Establece la Constitución de la República:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales con créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Esa categorización constitucional a nivel normativo del salario y de las prestaciones sociales de los trabajadores hace evidente que, a partir de la entrada en vigencia de la actual Constitución, tales beneficios sociales gozan de las siguientes garantías:

1. Se deben cancelar de inmediato una vez se causen, de modo que los créditos laborales son de exigibilidad inmediata. La no cancelación en el momento debido, es decir, inmediatamente después de su causación, hace que el patrono deudor deba cancelar intereses de mora, los cuales constituyen deudas de valor.

   En doctrina se diferencian las obligaciones dinerarias de las obligaciones de valor. Las primeras nacen como obligaciones pecuniarias y se cumplen con la transmisión de la propiedad de una cantidad de dinero, mientras que las segundas no nacen como obligaciones dinerarias, sino como referentes a un determinado valor no monetario y sólo se cumplen a través de la transmisión de la propiedad sobre una suma de dinero. «Las obligaciones de valor presentan así un doble aspecto temporal: en primer lugar, nacen como obligaciones referidas a un valor; posteriormente, ese valor es transformado en una cantidad de dinero, cambiando el objeto de la obligación, por lo que ésta se transforma en una obligación de dinero» (V. Á.G.V., Naturaleza jurídica de la obligación tributaria, http://www.zur2.com/fcjp/115/viso.htm,).

2. Lo pretendido por la accionante —según lo planteado en el petitorio de la demanda— es la cancelación de las siguientes percepciones laborales reguladas por la CCR: prima de antigüedad; p.d.t.; p.d.m.; aumento de 15% del salario decretado por el Presidente de la República a partir del 1 de febrero de 2006; uniformes y zapatos; bono nocturno; p.d.p.; p.d.a.r.; vacaciones vencidas trabajadas y no pagadas; inscripción en el seguro social obligatorio; incorporación al seguro de hospitalización, cirugía y maternidad; inscripción en el subsistema de política habitacional; incorporación a un cargo fijo como enfermera II o III; e intereses moratorios causados por todas las cantidades precisables en dinero, así como su indexación. Sólo esos conceptos y ningún otro, están requeridos de pago en el petitum de la demanda. Así se deja establecido.

   Establece la LOT:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   Omissis

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   Omissis

   Dado que el artículo 92 de la Constitución califica el salario como crédito laboral de exigibilidad inmediata, cuyo impago oportuno generará intereses moratorios, debe precisar este sentenciador cuáles de los conceptos demandados por la accionante tienen incidencia salarial. Así se decide.

   Para resolver el punto, se observa:

   En el marco del concepto legal de salario, lo es cualquiera «remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio», indicando el legislador, por vía de ejemplo, que se consideran salario «las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   Empero, por interpretación de doctrina judicial, se ha delimitado el concepto de modo que salario es solo aquello que perciba el trabajador por el trabajo realizado, ingresando a su patrimonio para su beneficio con libre disponibilidad, excluyéndose las percepciones que no le enriquezcan y que se le entreguen como medio, elemento o facilidad para la ejecución de su labor, es decir, que se le faciliten para el trabajo y no por el trabajo.

   La Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, que regula la protección del salario, Convención que fue ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981, define el salario como «la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar». Esta fue la definición acogida por el legislador laboral patrio cuando redactó el texto del artículo 133 LOT.

   El 10 de mayo de 2000, la Sala de Casación Social (caso L.R.S.R.) comentó la situación con los siguientes argumentos:

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase "para los efectos legales" contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo.

   En consecuencia, el salario es un activo externo que se integra al patrimonio del asalariado como remuneración por su trabajo, pagado en beneficio directo por el patrono, como contraprestación (no como intercambio) y del cual el trabajador puede disponer libremente.

   Argumentado lo anterior, precisa quien sentencia que de todos los conceptos demandados, deben considerarse salario —por poseer las características antes anotadas— la prima de antigüedad, la p.d.t., el bono nocturno, la p.d.p., la p.d.a.r. y las vacaciones. Dado que se ha establecido que el patrono debe cancelar montos dinerarios por esos conceptos no cancelados en la oportunidad que se causó el derecho a su cobro, el pago deberá comprender los intereses generados por la mora en la cancelación, intereses que serán establecidos por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia, calculados desde la fecha de la causación del derecho, hasta la fecha de ejecución de esta sentencia. Así se decide.

   CORRECCIÓN MONETARIA.

   Se solicitó también en el escrito de demanda la corrección monetaria por inflación de los montos demandados, montos que, en todo caso, solo deben ser los condenados en esta sentencia.

   Se tiene aceptado que la inflación es el aumento generalizado de los precios de los bienes y servicios como consecuencia de la pérdida de valor de la moneda (dinero). Sin ser la única causa del fenómeno inflacionario, el mismo se produce cuando la oferta de dinero crece más que la oferta de bienes y servicios, aumentando el caudal dinerario en manos del público, de tal modo que hay más dinero en manos del consumidor para adquirir bienes y servicios que no han crecido en la misma proporción. El resultado final es que, habiendo más dinero que bienes y servicios para adquirir, el valor de la moneda se reduce, lo que obliga al consumidor a entregar más unidades monetarias para adquirir la misma cantidad de tales bienes y servicios.

   De otra parte, es incuestionable para este sentenciador que la inflación no es un fenómeno de naturaleza jurídica sino de naturaleza económica con efectos jurídicos precisos que inciden sobre los acuerdos contractuales y sobre las deudas de valor, desplazando —por razones de necesidad— la tesis nominalista que aboga, desde la ley misma (como el caso venezolano), que toda obligación expresada en dinero se cumple entregando la misma cantidad negociada. Para el caso del Derecho social del trabajo, por razones de justicia y equidad no puede afectarse a los trabajadores forzándoles a recibir de su patrono —el que no cumpla natural y prontamente sus obligaciones laborales expresadas en dinero— un pago con moneda disminuida en su poder adquisitivo.

   Para equilibrar la pérdida del valor de la moneda ha de echarse mano a la indexación o corrección monetaria, la cual comporta un reajuste en el valor del dinero con base en determinados indicadores que permiten resarcir la inflación, reajuste que, por la condición de más desfavorecido que tiene el trabajador en el intercambio comercial, debe incidir necesaria y convenientemente sobre los créditos que le correspondan, ello por razones constitucionales de igualdad, de suficiencia del salario para una v.d., de suficiencia para cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; y de equilibrio salarial con respecto al costo de la canasta básica.

   En sentencia de 11 de noviembre de 2008 (caso J.S.), la Sala de Casación Social (ex nunc) expresó:

   Omissis

   En el sentido del criterio anterior, se dejó establecido en reciente sentencia de la Sala Constitucional (Nº 969 del 16 de junio de 2008), lo siguiente:

   (…) lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos, Además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. Asimismo, en dicha sentencia, esta Sala señaló que el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales, ordenándose finalmente, la publicación de dicha decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

   Siendo ello así, se advierte como en el presente caso, la sentencia cuya revisión se solicita, que fue emitida el 10 de agosto de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y al fallo dictado por esta Sala Constitucional, el 11 de abril de 2002, por lo cual se estima que transgredió la doctrina vinculante fijada por esta Sala, así como infringió el contenido del artículo 92 de la Constitución, ya que lo ajustado a derecho era que el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo del Régimen Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordase el pago de intereses de mora sobre las cantidades adeudadas y a las cuales fue condenado el patrono en el fallo referido; los cuales serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha de ejecución del fallo. (Destacados actuales de la Sala.)

   En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación —o ajuste inflacionario— opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

   Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576).

   Por otra parte, ratifica esta Sala de Casación Social, el discurrir histórico de esta institución dentro de la jurisprudencia patria, y a tal efecto reproduce, las consideraciones formuladas en tal sentido, en decisión Nº 595 de fecha 22 de marzo de 2007, que a su vez, ratifica la sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005, en la cual se dispuso que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, es declarada materia de orden público social, esto, según lo estimado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual se apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.

   El fallo supra citado de fecha 17 de marzo de 1993, consideró el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda.

   Debe agregarse aquí otro razonamiento jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, y es que cuando el trabajador demanda asume por hecho que, de tener la razón, recibirá nominal y materialmente el monto que se le adeuda, por lo que cuando no se respeta el verdadero valor monetario de la controversia se transgrede el principio de protección de la confianza legítima, arraigado en otro principio cardinal para el Estado de Derecho: el de seguridad jurídica, y se favorece el enriquecimiento sin causa del patrono.

   Posteriormente, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 414 de fecha 28 de noviembre de 1996 (Mario Sánchez contra Viajes Venezuela, C.A.), precisó que en aquellos juicios laborales que tuvieran por objeto el pago de prestaciones sociales, el riesgo de la demora judicial no podía recaer en el trabajador victorioso, sino sobre el patrono que no tuvo razones para incumplir su obligación y que siempre pudo poner fin al proceso en todo estado y grado de la causa, clarificando así que en sucesivos fallos debía excluirse del período computable para el cálculo inflacionario, la demora procesal por hechos fortuitos o causas de fuerza mayor; por huelgas de los trabajadores tribunalicios, de jueces, etc., y el aplazamiento voluntario del proceso por manifestación de las partes (Parágrafo. 2º del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).

   Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

   Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

   Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

   Esto último es lo que explica el mandato constitucional de proteger el salario y las prestaciones sociales de las oscilaciones económicas que, como consecuencia de factores contingentes o estructurales, que influyen sobre el valor real del signo monetario y que expuesto al efecto corrosivo del tiempo, disminuyen el poder adquisitivo, y por ende, las expectativas legítimas, que tienen empleados y obreros, de disfrutar el producto de su trabajo. El riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales (…).

   Omissis

   Con fundamento en los criterios expuestos y en las normas parcialmente transcritas, la Sala en ejercicio de su labor interpretativa, fundamentada en la justicia y la equidad, en su incansable esfuerzo de humanizar el proceso, y teniendo en cuenta que la nueva concepción que del Estado propugna nuestra Carta Magna exige una visión del derecho compenetrada con todos los sectores de la sociedad, a fin de minimizar en lo posible y mediante la interpretación jurídica, los desajustes que en ella puedan coexistir, lo que implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos de sus sectores en relación a otros, o a su calidad de vida, tomando en cuenta que el incumplimiento del pago de las acreencias del trabajador trastoca el interés social, lo que exige una participación del Juez para que el postulado constitucional de Estado Social de Derecho y de justicia alcance concreción práctica (Vid. Sent. S. C. N° 576 del 20 de marzo de 2006), y después de una profunda revisión de los criterios anteriormente expuestos, esta Sala estima conveniente hacer las siguientes consideraciones:

   Omissis

   No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se ha¬bían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

   Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso —pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo— para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación —lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal—, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

   En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

   En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada —y no desde la admisión de la demanda—, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

   Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   Omissis

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   Omissis

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Omissis

   Como consecuencia de los argumentos que preceden y con sustento en los mismos razonamientos que permitieron a este sentenciador hacer pronunciamiento sobre los intereses moratorios tratados en el punto precedente a éste, se concluye: i) que procede la corrección monetaria de los montos que ISPEB adeuda a la demandante por prima de antigüedad, p.d.t., bono nocturno, p.d.p., p.d.a.r. y vacaciones. Dado que se ha establecido que el patrono debe cancelar montos dinerarios por esos conceptos no cancelados en la oportunidad que se causó el derecho a su cobro, el pago deberá comprender la corrección monetaria, corrección que será establecida por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia, calculando desde la fecha de notificación del demandado, que lo fue el 15 de julio de 2008, hasta que esta sentencia adquiera firmeza, excluyendo del cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo de las partes, por hecho fortuitos o por causa de fuerza mayor, vacaciones judiciales incorporadas en la exclusión. Así se establece.

   Por lo demás, intereses de mora y corrección monetaria en materia laboral son de orden público según la doctrina judicial suprema vigente, razón por la que este juzgador declara procedentes uno y otro concepto y así lo condenará en el dispositivo de esta sentencia. Así queda resuelto.

   VI

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (sede Ciudad Bolívar), en ejercicio de la potestad de administrar justicia que emana de los ciudadanos y ciudadanas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la accionante contra la sentencia definitiva proferida el 19 de junio del corriente 2009 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO de esta sede laboral.

SE REFORMA la sentencia apelada en los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

SE CONDENA al INSTITUTO DE S.P.D.E.B., creado por ley y adscrito a la Gobernación del Estado, a pagar a la demandante I.D.V.M. (identificada en el encabezamiento de esta decisión), los siguientes conceptos:

1. Por PRIMA DE ANTIGÜEDAD, la cantidad de CERO COMA SESENTA BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 0,60) por cada año de servicio prestado por la accionante desde el 1 de marzo de 1998, hasta la fecha en que se dé cumplimiento al mandato de condena contenido en esta sentencia, en el entendido que mientras la accionante sea trabajadora al servicio del Instituto, se le deberá cancelar el beneficio de prima por antigüedad regulado en la cláusula 65 CCR que entró en vigencia el 1 de enero de 1997, o por la cláusula correspondiente de cualquiera otra convención que esté vigente luego de la fecha de ejecución de esta sentencia.

2. Por P.D.T., la cantidad de OCHO BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 8,00) por cada mes de servicio laborado por la demandante desde el 1 de marzo de 1998, hasta la fecha en que se elabore el informe de la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta decisión, en el entendido que mientras la accionante sea trabajadora al servicio del Instituto, se le deberá cancelar la p.d.t. regulada por la cláusula 81 CCR 1997, o por la cláusula correspondiente de cualquiera otra convención que haya estado o esté vigente luego de la fecha de ejecución de esta sentencia.

3. Por DOTACIÓN DE UNIFORMES Y ZAPATOS, el valor actual en el mercado de un par de zapatos y un vestido para enfermera, a razón de dos pares de zapatos y dos uniformes por cada semestre cumplido desde el 1 de marzo de 1998, hasta la fecha en que se dé cumplimiento a este mandato de condena, en el entendido que mientras la accionante sea trabajadora al servicio del Instituto, se le deberá cumplir con lo establecido por la cláusula 82 CCR 1997, o con lo establecido por la cláusula correspondiente de cualquiera otra convención que esté vigente luego de la fecha de ejecución de esta sentencia.

4. Por BONO NOCTURNO, la cantidad que resulte de totalizar todas las horas laboradas por la demandante en jornadas de 7:00 p. m. a 7:00 a. m. en los meses de febrero a diciembre de 2006 (ambos inclusive); y en los meses enero, febrero y marzo de 2007, multiplicarlas por el salario básico devengado por ella y recargarle el cuarenta por ciento sobre dicho salario a cada hora. Del total en bolívares que se obtenga se deducirá todo lo que el ente demandado ya hubiere cancelado, pues lo pretendido —según está expresado en el escrito de demanda— no es la totalidad sino una diferencia.

5. Por P.D.P., la suma que resulte de multiplicar el número de meses laborados por la demandante desde el 1 de marzo de 1998, hasta la fecha en que se dé cumplimiento a este mandato, a razón de DOS BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 2,00) cada mes, en el entendido que el ente demandado deberá cancelarle la p.d.p. que esté pactada en la convención colectiva vigente mientras dure la relación de trabajo.

6. Por P.D.A.R., la cantidad que resulte de multiplicar el número de meses laborados por la demandante desde el 1 de marzo de 1998, hasta la fecha en que se dé cumplimiento a este mandato, a razón de TRES BOLÍVARES FUERTES CON 50/100 (BS. F. 3,50) cada mes, en el entendido que el ente demandado deberá cancelarle la p.d.p. que esté pactada en la convención colectiva vigente mientras dure la relación de trabajo.

SE CONDENA al ISPEB a pagar a la demandante los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los siguientes conceptos: prima de antigüedad, p.d.t., bono nocturno, p.d.p., p.d.a.r. y vacaciones, todos condenados a pagar en este dispositivo.

SE ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo que se ajustará a los siguientes parámetros: i) se realizará por un solo perito contable que designará el juez a quien corresponda la ejecución de esta decisión, una vez que la misma alcance estado de firmeza; ii) el perito, con apego a los medios de prueba que obran en autos, promovidos por la accionante; y a los documentos que le suministre el ente condenado; establecerá cada salario de la trabajadora demandante, fijando previamente el grado de su cargo para la aplicación del tabulador que hace los folios 175 y 176 del expediente, así como a cualquiera otro tabulador que hubiere sustituido ese en el curso de la relación de trabajo de la demandante, que se inició el 1 de marzo de 1998 y aún continúa vigente; iii) para cuantificar los montos a determinar, el perito tomará en cuenta el salario que regula cada una de las cláusulas aplicadas por este sentenciador, las cuales fueron transcritas en la motiva de este decisión al analizar cada concepto condenado a pagar; iv) el experto cuantificará los conceptos laborales que corresponden al accionante, debitando los montos que haya recibido por el respectivo concepto, si es del caso; v) el ISPEB deberá suministrar al perito toda la información que éste requiera para hacer sus cálculos, en el entendido que de no suministrar la información o de suministrarla falsa o incompleta, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por la accionante en el escrito de demanda; vi) el juez de la ejecución dotará al perito de una credencial clara, amplia y suficiente para los fines de lo establecido en el punto anterior: ix) los montos que se obtengan del peritaje se expresarán en bolívares fuertes; x) los honorarios profesionales del experto serán cancelados por el ISPEB.

No hay condenatoria en costas dadas las características de esta decisión.

Conforme lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese esta decisión al Procurador General del Estado Bolívar y transcurrido que sean ocho días hábiles luego que conste en autos el cumplimiento de este mandato certificado por Secretaría, comenzará a correr el lapso para cualquier recurso o pedimento de parte de los contradictores.

Como este pronunciamiento se profiere dentro del lapso de cinco días hábiles que se reservó el sentenciador para dictarlo, lapso que aún no ha concluido, déjeselo transcurrir íntegramente para que, luego de su término, se proceda a la notificación del ciudadano Procurador del Estado Bolívar.

Una vez quede firme la sentencia, devuélvase al Juzgado de origen para los fines de ley.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintiséis días del mes de octubre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR,

A.S.N.

LA SECRETARIA,

M.V.C.M.

En la misma fecha siendo las dos y media de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.V.C.M.