Decisión nº 142-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Abril de 2008

Fecha de Resolución28 de Abril de 2008
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Cruz
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 28 de abril de 2008

198° y 149°

DECISION N° 142-08

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.L..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por los abogados C.I. e IRISTELIS RINCON MACÍAS, actuando el primero con el carácter de Fiscal Trigésimo Noveno (E) de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y la segunda como Fiscal Auxiliar Quinta en Colaboración con la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y sede en la ciudad de Maracaibo, en contra de la decisión N° 0635-08, de fecha 26-02-08, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Inspección como Prueba Anticipada de la mercancía retenida a los imputados J.J.G., M.M.F., D.D.C.N., M.S.S. y J.R., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en los artículos 2 y 3 ordinal 1º de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 87 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 28 de marzo de 2008 se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

  1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    Los abogados C.I. e IRISTELIS RINCON MACÍAS, actuando el primero con el carácter de Fiscal Trigésimo Noveno (E) de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y la segunda como Fiscal Auxiliar Quinta en Colaboración con la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y sede en la ciudad de Maracaibo, apelan fundamentando su recurso de la siguiente manera:

    Manifiestan los representantes del Ministerio Público, que el a quo niega la solicitud de Inspección como prueba anticipada de la mercancía retenida por considerar que la solicitud realizada carece de justificación puesto que no se indicó el ¿Por qué? se considera un acto definitivo e irreproducible.

    Al respecto, consideran los recurrentes que al solicitarse la práctica de la inspección de la mercancía como prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente no se indicó el motivo de tal solicitud, y el por qué se considera que la prueba solicitada tiene la característica de acto definitivo e irreproducible, en virtud de que la mercancía retenida, en gran cantidad, es de carácter perecedero, por tratarse de alimentos que requieren de condiciones mínimas, adecuadas para su almacenamiento que permitan conservar las características propias de los mismos por un determinado tiempo, alimentos estos que presentan una fecha de vencimiento cuyo consumo debe ser en tiempos próximos, lo que a su juicio, por la máximas de experiencia, la mercancía retenida está sujeta a sufrir cambios o modificaciones y en consecuencia la urgencia y necesidad de la prueba anticipada, y en alusión a esas máximas de experiencia se considera que no es necesario indicar expresamente los motivos de tal solicitud; al efecto cita el criterio del autor DELGADO SALAZAR, en su obra LA PRUEBA PENAL ANTICIPADA.

    Igualmente señalan los recurrentes que el Tribunal de instancia sostiene que para poder acordar la práctica de la prueba anticipada deben cumplirse dos presupuestos: la imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral y público; y la previsibilidad de dicha imposibilidad. Y según criterio del Juez, dicha prueba solo puede recaer sobre la prueba personal, es decir, se trata de adelantar la intervención de testigos, peritos o expertos al juicio oral cuando hallan realizado algún reconocimiento, inspección o experticia cuyos resultados han de tomarse como si se hubieran producido en el propio debate oral y público, pero no sobre objetos que corran el riesgo de perecer, ya que para ello no hace falta ningún adelantamiento de las diligencias estimatorias, ni periciales ni de inspección, por cuanto pueden ser fijadas a través de las formas ordinarias utilizadas para plasmar los resultados de las diligencias de investigación ordenadas practicar por el Ministerio Público durante la fase preparatoria a los órganos de investigaciones penales. Así mismo, asevera el Juez Tercero de Control que aceptar la prueba anticipada relativa al reconocimiento, inspección o experticia se estaría vulnerando los principios que informan el debido proceso, en virtud de que el control de la prueba no solo se ejerce a través del contradictorio, sino también a través de la concentración y la inmediación procesal, de no ser así, se estaría conculcando la garantía constitucional establecida en el artículo 49, referida al debido proceso. En consecuencia, se vería obligado a ejercer un control difuso de la constitución según lo preceptuado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela, y desaplicarla.

    Sobre este particular, los accionantes citan lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y arguyen que el Juez hace una errónea interpretación de dicha norma, al aseverar que la prueba anticipada solo puede recaer en las testimoniales de testigos, expertos o peritos, y no sobre reconocimientos, experticias e inspecciones; ya que del contenido de la misma se evidencia claramente que el legislador contempla como pruebas que pueden ser objeto de anticipación, no solo las declaraciones que por algún obstáculo difícil de superar se presuma que no podrán hacerse durante el juicio, como lo señala el Juez en la recurrida, sino también el reconocimiento, la inspección y la experticia, siempre y cuando sean considerados actos definitivos e irreproducibles, de hecho el legislador separa ambas oraciones con la conjunción disyuntiva "o", para referirse por un lado a los anticipos de prueba de reconocimiento, experticia e inspecciones e indican que deben hacerse excepcionalmente cuando por su naturaleza no puedan reproducirse en el juicio oral y público, y por otra parte hace referencia a las pruebas testimoniales las cuales se deben anticipar cuando exista un obstáculo que se presuma que no podrá realizarse en el juicio.

    En consecuencia, destacan que como quiera que está previsto en la norma adjetiva la prueba anticipada de inspección, la solicitud realizada por esa Representación Fiscal se encuentra justificada y la misma reúne los requisitos exigidos por la ley para su admisión y posterior práctica, por cuanto existe el riesgo que la mercancía retenida por su carácter perecedero puede experimentar modificaciones importantes, ya que están sujetas a contaminación o descomposición y por ende a su posterior destrucción por parte de la autoridad aduanera quienes en definitiva son los encargados del resguardo y almacenamiento de la mercancía por mandato legal, viéndose afectada la salud de las personas que laboran en el referido almacén.

    Aunado, al hecho de que la ley prevé la posibilidad de que la administración aduanera pueda hacer uso o disponer de las mercancías retenidas y que se encuentran bajo su custodia siempre y cuando el Ministerio el Ministerio Público como titular de la acción penal haya preservado las pruebas del caso, tal como se infiere del artículo 10 de la Ley sobre el delito de Contrabando.

    En consecuencia, al fijarse las evidencias con la experticia e inspección ordenada practicar por el Ministerio Público a los expertos adscritos al SENIAT, como auxiliares en la investigación del delito de Contrabando, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 202, respectivamente, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estamos preservando las evidencias, es decir, la existencia de la mercancía retenida, en cuanto a características, cantidad, tipo, restricciones arancelarias, prohibiciones, certificados de calidad u otros requisitos exigidos para su introducción o extracción del territorio nacional, etc. Pero, con la práctica de esas diligencias de investigación no se están preservando las pruebas a que hace referencia el artículo 10 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por cuanto, dichas pruebas, según nuestro ordenamiento jurídico solo se dan en el juicio oral y público, y solo excepcionalmente y a través del procedimiento establecido en el artículo 307 del texto adjetivo, pueden darse en la fase preparatorio, es decir, la prueba anticipada, que como su nombre lo indica es la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado.

    De tal manera, que al solicitarse la inspección de la mercancía como prueba anticipada, lo que se pretende es preservar las pruebas a que hace referencia el artículo 10 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por cuanto se trata de mercancía perecedera, que como se indicó en párrafos anteriores, esta sujeta a descomposición y contaminación por lo que se corre el riesgo de que la misma pueda desaparecer, ya que la administración aduanera encargada del resguardo de la misma se verá obligada a la incineración de la referida mercancía al encontrarse contaminada o en estado de descomposición. Mientras que, si el Ministerio Público preserva dichas pruebas, la administración pudiera disponer de tales mercancías a través de la donación a entes o fundaciones sin fines de lucro, tales como ancianatos, oríanatorios, entre otros, previa certificación de que dichos alimentos son aptos para el consumo humano, pudiendo de esta manera colaborar con la alimentación y bienestar de esas personas y evitaríamos el desperdicio de dichos alimentos.

    En atención a lo antes expuesto, se hace necesario y urgente la práctica de la prueba anticipada solicitada, por cuanto por una u otra razón, se requiere el resguardo de la evidencia material ya que se corre el riesgo de perder la misma convirtiéndose dicha inspección en un acto irreproducible. De ahí la diferencia que existe en la inspección establecida en el artículo 202 del texto adjetivo, y la inspección practicada como prueba anticipada, ya que como se señaló anteriormente, la inspección realizada por el cuerpo policial es una diligencia de investigación dirigida a preservar evidencias para luego ser llevadas como un medio de prueba al juicio oral y público. Mientras que la inspección realizada como prueba anticipada es una prueba realizada en fase preparatoria que será incorporada al juicio a través de la lectura, la cual deberá ser ponderada y valorada por el Juez en el momento de emitir su pronunciamiento.

    Con respecto, a lo alegado por el Juez en la recurrida de considerar inconstitucional la prueba anticipada relativa al reconocimiento, inspección o experticia se estaría vulnerando los principios que conforman el debido proceso; motivo por el cual estos Representantes de la Vindicta Pública consideran, que la prueba anticipada es una figura legal establecida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ser una prueba que se realiza fuera de la audiencia oral y pública, se considera una excepción a los principios de inmediación y concentración que rigen el juicio oral, de ahí su carácter excepcional.

    El referido artículo establece que una vez admitida la solicitud de prueba anticipada, el acto se debe realizar previa la citación de todas las partes, es decir, Ministerio Público, imputado y su defensor, e incluso la víctima aunque no se haya querellado, esto es a los fines de salvaguardar el debido proceso. Como quiera que se trata de realizar un acto de prueba donde se debe cumplir con los principios exigidos en el juicio oral para la promoción y evacuación de las pruebas, es decir, debe existir control de la prueba por las partes y contradictorio para que la misma pueda ser valida y tener eficacia en un eventual juicio donde será incorporado dicho acto a través de la lectura como lo establece el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y como tal debe ser valorada por el Juez al momento de dictar su sentencia, por lo tanto mal pudiera considerarse inconstitucional esta figura establecida en la Ley Penal Adjetiva, cuando para la práctica de la misma se requiere el cumplimiento de los principios procesales constitucionales.

    Por último, señala el recurrente que el Juez a quo alega que en el supuesto de que dichas mercancía retenida o aprehendidas estén conformadas por productos perecederos o expuestos a deterioro o descomposición, deberá aplicarse supletoriamente el procedimiento pautado en el artículo 115 y 116 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    En este particular, a juicio de quien apela, el Juez Tercero de control pretende hacer uso de la analogía como fuente del derecho y aplicar supletoriamente un procedimiento que está establecido en una ley especial que regula una materia distinta al contrabando, y destaca que la materia de contrabando es igualmente un delito especial regulado en la Ley sobre el Delito de Contrabando, la cual establece el tratamiento que se debe dar a las mercancías perecederas, y en su artículo 5° parágrafo único dispone que debe aplicarse el procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Además, en materia penal esta vedado aplicar la analogía y sobre eso existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia.

    PETITORIO: La representación Fiscal, solicita que se revoque la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control en la cual niega la solicitud de la Inspección de la mercancía retenida a los imputados J.J.G., M.M.F., D.D.C.N., M.S.S. y J.R., como prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ordene la práctica no solo de la inspección sino también de la experticia de la mercancía retenida como pruebas anticipadas por ser actos irreproducibles en virtud del carácter perecedero de la misma.

  2. DE LA DECISION RECURRIDA:

    El fallo apelado corresponde a la Decisión N° 0635-08, de fecha 26-02-08, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Inspección como Prueba Anticipada de la mercancía retenida a los imputados J.J.G., M.M.F., D.D.C.N., M.S.S. y J.R., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en los artículos 2 y 3 ordinal 1º de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 87 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos.

  3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Los representantes del Ministerio Público, señalan que el a quo niega la solicitud de Inspección como prueba anticipada de la mercancía retenida por considerar que la solicitud realizada carece de justificación puesto que no se indicó el ¿Por qué? se considera un acto definitivo e irreproducible, y al especto aducen que ciertamente no se indicó el motivo de tal solicitud, y el porqué se considera que la prueba solicitada tiene la característica de acto definitivo e irreproducible, en virtud de que la mercancía retenida, en gran cantidad, es de carácter perecedero, por tratarse de alimentos que requieren de condiciones mínimas, adecuadas para su almacenamiento que permitan conservar las características propias de los mismos por un determinado tiempo, alimentos estos que presentan una fecha de vencimiento cuyo consumo debe ser en tiempos próximos, lo que a su juicio, por la máximas de experiencia, la mercancía retenida esta sujeta a sufrir cambios o modificaciones y en consecuencia la urgencia y necesidad de la prueba anticipada, y en alusión a esas máximas de experiencia se considera que no es necesario indicar expresamente los motivos de tal solicitud.

    Igualmente señalan los recurrentes que el Tribunal de instancia sostiene que para poder acordar la práctica de la prueba anticipada deben cumplirse dos presupuestos: la imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral y público; y la previsibilidad de dicha imposibilidad. Y según criterio del Juez, dicha prueba solo puede recaer sobre la prueba personal, es decir, se trata de adelantar la intervención de testigos, peritos o expertos al juicio oral cuando hallan realizado algún reconocimiento, inspección o experticia cuyos resultados han de tomarse como si se hubieran producido en el propio debate oral y público, pero no sobre objetos que corran el riesgo de perecer, ya que para ello no hace falta ningún adelantamiento de las diligencias estimatorias, ni periciales ni de inspección, por cuanto pueden ser fijadas a través de las formas ordinarias utilizadas para plasmar los resultados de las diligencias de investigación ordenadas practicar por el Ministerio Público durante la fase preparatoria a los órganos de investigaciones penales. Así mismo, asevera el Juez Tercero de Control que aceptar la prueba anticipada relativa al reconocimiento, inspección o experticia se estaría vulnerando los principios que informan el debido proceso, en virtud de que el control de la prueba no solo se ejerce a través del contradictorio, sino también a través de la concentración y la inmediación procesal, de no ser así, se estaría conculcando la garantía constitucional establecida en el artículo 49, referida al debido proceso. En consecuencia, se vería obligado a ejercer un control difuso de la constitución según lo preceptuado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desaplicarla.

    En tal sentido, esta Sala observa que ciertamente los representantes del Ministerio público en fecha 24 de febrero de 2008, solicito ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que fuera realizada como prueba anticipada una inspección de la mercancía retenida.

    Asimismo, constata esta Sala, que en fecha 26 de febrero de 2008, el referido Juzgado de Instancia, declaró sin lugar la prueba anticipada solicitada, por considerar que no se encontraba ajustada a derecho, señalando lo siguiente:

    …ahora bien, en base al razonamiento expuesto podemos concluir que la prueba anticipada sólo puede recaer sobre la prueba personal, es decir, se trata simplemente, esto por vía de excepción según lo pautado por el legislador patrio, de adelantar la intervención de testigos, de peritos o de expertos al juicio oral, cuando hallan realizado algún reconocimiento, inspección o experticia en un acto procesal cuyos resultados han de tomarse como si se hubieran producido en el propio debate oral y público pero, luego de superarse cualquier obstáculo tenido para el momento, la persona deberá concurrir al debate oral a prestar su declaración, aun cuando se considere que en dicho acto procesal hayan asistido todas las partes con las facultades y obligaciones previstas en la ley adjetiva penal, donde presuntamente han ejercido el control de la pretendida prueba, dado que específicamente la practica de algún reconocimiento, inspección o experticia realizada por peritos o expertos, muy aparte de que posean conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia o arte, deberán emitir su dictamen pericial por escrito debidamente firmado y sellado, conforme lo dispuesto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es imposible de realizar en el momento de la practica del acto procesal que refiere la prueba anticipada, circunstancia ésta que se demuestra si atendemos a lo establecido en el artículo 356 ejusdem, donde nos indica la forma de llevarse a cabo dicho acto de prueba, por lo que resultaría en definitiva la realización del acto procesal inoficioso aun con la intervención judicial, convirtiéndose en una prueba que perdería eficacia jurídica, en virtud de nuestro sistema procesal acusatorio por una parte y por la otra, aceptar el mencionado control de la prueba anticipada relativa al reconocimiento, inspección o experticia, estaríamos vulnerando los principios que informan al debido proceso, en virtud de que el control de la prueba no sólo se ejerce a través del contradictorio, el cual ejercen las partes, sino que debe estar acompañado tanto de la concentración de los actos durante el debate como el de la inmediación procesal, donde el Juez debe presenciar de forma ininterrumpida el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtiene su convencimiento para pronunciar la sentencia, de no ser así estaremos conculcando de forma flagrante la garantía constitucional referida al Debido Proceso, la cual se encuentra establecida en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional y es obligación de los Jueces velar por la incolumidad de la Constitución, por lo que se observa a todas luces que la practica de la prueba anticipada de la forma expuesta, se torna inconstitucional, por cuanto colide dicha actuación judicial con dicha garantía constitucional, lo que nos obliga a ejercer un control difuso constitucional según lo preceptuado en el artículo 334 de nuestra carta magna fundamental, para así desaplicarla. Por otra parte, cabe destacar que la preservación de la prueba le corresponde únicamente a las partes en el proceso hasta que sean traídas e incorporadas al debate oral y público y no le corresponde al órgano jurisdiccional, preservar ningún tipo de prueba durante la fase de investigación o preparatoria del proceso, con la excepción de aquellas que refieren los artículos 358 y 359 ambos de la ley adjetiva penal y que tienen cabida sólo durante la fase de juicio, ya que emergen del debate oral donde se le concede al Juez la búsqueda del establecimiento de la verdad de los hechos, toda vez que el Juez sólo esta obligado a decidir y dirimir los conflictos planteados como tercero imparcial en nuestro p.p. acusatorio, tal como lo establece nuestra ley adjetiva penal. Por otra parte, se observa que la investigación llevada por el Ministerio Público está referida a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE MERCANCÍAS, las cuales están sujetas a ser identificadas, de acuerdo a la cantidad, marcas, especies, tipos, colores, empaques, por lo que sus datos característicos, su ubicación y estado, pueden ser perfectamente fijados en el tiempo mediante actas, fotografías, testigos instrumentales, filmaciones, mediciones, etc., a través de los órganos de investigaciones penales o del Ministerio Público, por lo que mediante la Inspección de la Policía o del Ministerio Público se comprobará el estado de las cosas o de las mercancías, acatando lo dispuesto en los artículos 202 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal, dando cumplimiento a los requisitos exigidos por el legislador para regular la actividad probatoria y en el supuesto, de que dicha mercancías retenidas o aprehendidas en algún procedimiento policial estén conformadas por productos perecederos o expuestos a deterioro o descomposición, deberá aplicarse supletoriamente el procedimiento pautado en el artículo 115 y 116 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es importante destacar que el delito de Contrabando a.e.s.e., como lo prevé la teoría del delito en todo hecho ilícito, en el tipo rector consagrado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cabe resaltar uno de sus elementos de los cuales está conformado como lo es el Objeto Material en el delito de Contrabando: "En los tipos aduaneros, el objeto material lo constituyen siempre cosas, lo que genéricamente se denomina mercancías, porque en ellas se concreta el interés jurídicamente protegido..." H.F.V., Derecho Penal Aduanero, p.25. y, el Objeto Jurídico en el delito"" de Contrabando: Está constituido por la tutela o protección del ejercicio de la actividad contralora del Estado Venezolano en el ingreso de mercancías al territorio nacional o el egreso de las mismas de dicho territorio. De ello se infiere que para la consumación de dicho delito solo basta que exista la mercancía independientemente si es perecedera o no, lo cual se determina y se comprueba con las simples diligencias de investigación practicadas, como lo son las inspecciones, experticias o testimoniales que refieren sobre la existencia de las mismas, por lo que no es necesaria la práctica de alguna prueba anticipada para determinar, establecer o comprobar la existencia de las mercancías incautadas o decomisadas.

    Con base al razonamiento anterior, este Juzgador concluye que la

    solicitud formulada por el Ministerio Público, quien pretende la practica de una

    Inspección como Prueba anticipada, no se encuentra ajustada ni es procedente en

    derecho, siendo lo ajustado en derecho declarar SIN LUGAR la solicitud Fiscal. ASI SE DECLARA…

    (Subrayado nuestro).

    Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior debe señalar esta Sala, que el instituto de la prueba anticipada conforme a lo señalado en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye en nuestro p.p., una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el sistema acusatorio, conforme al cual las pruebas deben normalmente practicarse durante el desarrollo del juicio oral y público, bajo la dirección del respectivo Juez de juicio así como para el control y contradicción de las partes.

    En este sentido, su práctica tiene lugar por vía excepcional en un momento anterior al juicio oral, dada la imposibilidad real y efectiva –debidamente acreditada por el solicitante-, que existe de su realización en juicio, siendo en consecuencia sus características la irreproducibilidad y el carácter definitivo del acto cuya anticipación se solicita.

    El Código Orgánico Procesal Penal, regula su contenido y supuestos de procedencia en el artículo 307 señalando lo siguiente:

    Artículo 307. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

    El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

    (Subrayado de esta Sala).

    Del contenido del artículo transcrito, se constata que es procedente para las pruebas allí señaladas y no sólo en lo atinente a la prueba personal, como asevera el a quo en la decisión impugnada por la representación Fiscal. Y así se decide.

    Por su parte, la doctrina autorizada al efecto la conceptualiza y fundamenta, como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; en tal sentido el Dr. R.D.S. en su libro “La Prueba Penal Anticipada”, señala:

    …En lo que respecta al p.p. venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.

    P.S. la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad)

    Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”

    En enjundioso trabajo de M.C. y otros, sobre el P.P., se dice que debe hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral. (...)

    Como ya se dijo, la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en el p.p. acusatorio, mediante los cuales el juez o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido practicadas “en vivo “, dentro del debate oral y público, que el mismo presidió o en el que los demás jueces estuvieron presentes, tal como lo exigen los artículos 14 y 16 del COPP, o como bien lo expresa el connotado profesor alemán C.R.:

    El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio

    . (Editorial Vaddel hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40).

    Por su parte, en relación a su fundamento, el citado autor señala:

    … El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o seria dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público.

    Como bien sabemos, es ley de la naturaleza que todo se transforma y por ello, los hechos y sus efectos, a ser acreditados con determinados medios de prueba, pueden desaparecer o simplemente sufrir alteración o contaminación en el transcurso del tiempo y por ello podrá ser dificultosa su reproducción más o menos fiel y exacta a como se produjeron en la realidad, si se espera para ello que llegue el momento procesal cuando debe tener lugar normalmente la actividad probatoria y el correspondiente debate donde intervienen las partes en ejercicio de sus derechos…

    (Ibidem, Pág. 48).(Subrayado de esta Sala).

    Ahora bien, en cuanto a la oportunidad para su solicitud, ciertamente el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la misma debe hacerse ante el Juez de Control respectivo, “Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles” (subrayado nuestro), situación que al ser adminiculada con la circunstancia que el mencionado dispositivo procedimiental se encuentra ubicado, en las normas que regulan la fase preparatoria o de investigación; siendo como en el caso de arras, un acto cuyas características de irreproducibilidad y necesidad, tiene lugar respecto de hechos que adquieren este carácter, lo cual, a juicio de quienes aquí deciden, ciertamente le asiste la razón al recurrente, cuando manifiesta que su solicitud de prueba anticipada, aún cuando no fue motivada, por lo cual esta Sala se acoge al criterio del Dr. J.E.C.R., en su artículo titulado “Algunas Apuntaciones Sobre el Sistema Probatorio del COPP en la Fase Preparatoria e Intermedia”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio No. 11, donde señala:

    “…No indica el COPP como se substanciará la prueba anticipada, pero como ella funciona en base a la urgencia (prueba definitiva e irreproducible, declaración dificil o imposible de que tenga lugar en el proceso oral), tal circunstancia hay que alegarla y justificarla. La necesidad de la anticipación muchas veces se conoce por máximas de experiencia comunes, como ocurre con algunos reconocimientos, inspecciones y experticias, que se sabe que si no se hacen ya, se transformarán sus objetos. En estos casos no es necesario la justificación. (Subrayado de la Sala).

    Constatando esta Alzada que tal solicitud versa sobre bienes perecederos, que por su naturaleza, se deterioran en el tiempo, lo cual por las máximas de la experiencia, hacen presumir que llegada la fecha de inicio del juicio oral y público, la mercancía retenida, objeto de la presente causa podría sufrir cambios en su composición, aunado al hecho de que por tratarse de productos alimenticios que tienen fecha de vencimiento, la cual de hacerse efectiva conllevaría a la destrucción de la misma, más aún cuando es política del Estado Venezolano, la distribución de los alimentos incautados, hacia la población, cuando no se pueda comprobar su origen legítimo o se presuma su acaparamiento, para lo cual faculta al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria para tal fin, tal como lo establece el artículo 10 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que reza:

    Artículo 10.- Cuando las mercancías retenidas o aprehendidas estén conformadas por productos perecederos o expuestos a deterioro, descomposición o depreciación, el Ejecutivo Nacional, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), podrá autorizar el uso o disposición, siempre que el Ministerio Público o el Juez de Primera Instancia, hayan preservado las prueas indispensables para la decisión del caso

    .

    Como corolario de lo ut supra, consideran estos Jueces Profesionales, que es procedente en derecho, la realización de la inspección de experticia como prueba anticipada, solicitada por los representantes del Ministerio Público, como órgano director de la investigación judicial, ya que la mercancía incautada, objeto del presente p.p., versa sobre bienes perecederos como son los productos alimenticios, que por su naturaleza están sujetos a transformación, lo cual representa la urgencia, necesidad y el peligro de irreproducibilidad, a la que hace referencia el citado artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Juez de la recurrida deberá ordenar realizarla. Y así se decide.

    En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados C.I. e IRISTELIS RINCON MACÍAS, actuando el primero con el carácter de Fiscal Trigésimo Noveno (E) de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y la segunda como Fiscal Auxiliar Quinta en Colaboración con la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y sede en la ciudad de Maracaibo, en contra de la Decisión N° 0635-08, de fecha 26-02-08, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Inspección como Prueba Anticipada de la mercancía retenida a los imputados J.J.G., M.M.F., D.D.C.N., M.S.S. y J.R., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en los artículos 2 y 3 ordinal 1º de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 87 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos. Y así se decide.

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