Decisión nº XP01-R-2015-000005 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 8 de Abril de 2015

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-004970

ASUNTO : XP01-R-2015-000005

JUEZ PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: I.A.L.G., titular de la Cédula de Identidad N° V-15.304.479, de nacionalidad Venezolana, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, fecha de nacimiento 07/04/1981, de 33 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en la Urbanización A.E.B., Avenida principal, primera transversa, casa N° 24, diagonal a la plaza de los estudiante, casa de color blanco, hijo de E.L. y de I.G..

RECURRENTE: Abogada LISIS ABREU ORTIZ, Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: niña (IDENTIDAD OMITIDA).

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña (Identidad Omitida).

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE SEGUNDO INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 29ENE2015, se recibió asunto Nº XP01-P-2013-004970, procedente del Tribunal Segundo del Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de Estado Amazonas, en v.d.R.d.A.d.S., interpuesto por la Abg. LISIS ABREU, en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 18SEP2014 fundamentada en fecha 19DIC2014, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano I.A.L.G., titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.304.479, de la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña (Identidad Omitida). Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000 a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA.

En fecha 10FEB2015, se admitió el presente asunto, y estando en el lapso de ley corresponde decidir la misma, se hace en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Se observa que la abogada LISIS ABREU ORTIZ, en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…Omissis…Ocurro ante su competente autoridad a los f.d.A.F., de conformidad con lo establecido en los Artículos 443 y 444 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo 112 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., de la Sentencia Absolutoria emanada del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, publicada en fecha 19 de Diciembre del año2014, a propósito del Juzgamiento Oral y Reservado del ciudadano I.A.L.G., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida)…Omissis…

…Omissis…En fecha 18 de Septiembre del año 2014, el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, dicto Sentencia Absolutoria a propósito del Juzgamiento Oral y Reservado del ciudadano I.A.L.G., por la comisión como autor en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida), siendo la misma fundamentada en fecha 19 de Diciembre de 2014…Omissis…

…Omissis…seguidamente el tribunal señala que procede a valorar por separado los medios de pruebas ofrecidos por las partes, para luego realizar la comparación, cotejo y adminiculación necesarias entre los mismos, transcribiendo parcialmente la declaración para analizar los elementos útiles aportados en orden de establecer la culpabilidad o de excluirla…Omissis…

…Omissis…Honorables miembros de ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, la Sentencia definitiva recurrida adolece del vicio de INMOTIVACIÓN, por cuanto el sentenciador no manifiesta los motivos, tanto de hecho como de derecho, que sustentan su razonamiento para dictar la sentencia absolutoria que nos ocupa. De modo que el Juez Segundo de Juicio debió establecer los aspectos fácticos planteados durante el juicio, mediante la valoración del material probatorio que fueron aportados por las partes, y descartar aquellos hechos que, en virtud del examen correspondiente, considera falsos y, aprecie los que estime ciertos, con base a las disposiciones legales correspondientes y no fue así, el Juez solo se limito a valorar los testimonios evacuados y no valoro las documentales promovidas por las partes…Omissis…

…Omissis…Es importante señalar que en el presente caso y luego de oír la exposición realizadaza por las partes, y evacuados los medios probatorios, quien aquí decide queda plenamente convencido que la conducta del ciudadano I.A.L.G., no puede subsumirse en los supuestos típicos del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de considerar, este juzgador, que no quedó acreditado, que el acusado de autos haya ejecutado algún tipo de acción que perjudicara o lesionara a la víctima de autos…Omissis…

…Omissis…Por anteriormente expuesto, y siendo que el ejercicio de la acción penal está en manos del Fiscal del Ministerio Público, luego de reproducidos los medos de pruebas, y ejercido por las partes el control de las mismas, y mas aún de haber provisto a través de las vía jurídicas el Tribunal la comparecencia de todos los llamados, procurando garantizar la finalidad del proceso penal, que no es otra que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, y siendo que son dichas vías las que han permitido a quien decide observando las reglas contenidas en el artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal, establecer el fallo absolutorio a favor del ciudadano I.A.L.G.…Omissis…

…Omissis…De lo cual se desprende que el Tribunal Segundo de Juicio no valoro las documentales por las partes, solo valoro y analizó a la luz de las máximas de experiencia, reglas de la lógica y apreciando los conocimientos científicos aportados a la audiencia para la consecución de la justicia penal, las testimoniales evacuadas durante el desarrollo del referido Juicio Oral y Reservado…Omissis…

…Omissis…Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, es la falta de motivación de la sentencia, a criterio de esa Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social…Omissis…

…Omissis… Así mismo ciudadanas Jueces, el Juez recurrido, no le otorgo valor probatorio a las documentales referidas a: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de Agosto del 2013, rendida por la ciudadana D.J.G.D.T.. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de Agosto de 2013, rendida por la ciudadana S.D.A.D.M.. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29 de Septiembre de 2013, rendida por la ciudadana J.D.M.. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29 de Septiembre de 2013, rendida por la ciudadana K.D.M.; en razón que las referidas actas no son de las pruebas documentales a que se refiere el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal (anteriormente regulado en el 339), y configura una desacertada practica censurada por la referida Sala de Casación Penal, sentencias en las que se señaló además que tal practica quebranta el debido proceso al violentar el principio de oralidad, por cuanto se estaría formando la convicción con medios de prueba en cuya formación no intervino el Juzgador dando al traste con la inmediación que debe regir el Juicio Oral Venezolano y con Fundamento a criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…Omissis…

…Omissis…En este orden de ideas, es importante señalar, si bien es cierto que las experticias de reconocimiento médico legal, psicológico y psiquiátrico practicadas a la niña no fueron ratificadas por quienes la suscribieron, existe una Sentencia de la Sala de Casación Penal numero 728 de fecha 18/12/2007…Omissis…

…Omissis… Siendo así, ciudadanos Jueces Superiores, cuando el Juez Segundo de Juicio, al realizar la valoración de las pruebas documentales consignadas por esta Representación Fiscal en el debate oral y reservado, conforme a los artículos 341 y 336 del Código Orgánico Procesal Penal, incorpora solo el Acta de Denuncia, de fecha 17 de julio del 2013, interpuesta por ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, por la ciudadana C.O.F., en virtud que la misma fue ratificada por la persona que la formuló, lo que permite evidenciar que el Juez de Juicio valoro solo un medio de prueba, cuando del escrito Acusatorio se desprende un cúmulo de medios probatorios admitidos en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que el recurrido no examino al momento de dictar la decisión que hoy se recurre, evidenciándose la falta de motivación por parte del Juzgador, con lo cual vulnera el derecho de las partes de conocer las razones de orden factico y jurídico que ha tomado en consideración, para hacer uno de esa facultad de administrar justicia…Omissis…

…Omissis…Conforme a los señalamientos hechos por esta Representante Fiscal, se advierte que el recurrido incurrió en el vicio de inmotivación, toda vez que el mismo no realizó la labor que el corresponde de valorar todos los medios de prueba promovidos por las partes, incluyendo las documentales, solo valoro testimoniales para dictar la sentencia absolutoria que nos ocupa.

En este sentido, es importante señalar que toda decisión tiene que ser debidamente fundada y motivada so pena de nulidad, conforme lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juzgador, al momento de tomar la decisión que hoy apelo, realizó una decisión inmotivada, por cuanto se desprende notoriamente de la sentencia recurrida que no fueron valoradas por el Juez todas las pruebas presentadas y evacuadas por esta Representación Fiscal, aunado a ello no explica el por que de la no valoración de las pruebas documentales, por lo que incurrió en el vicio de inmotivación.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, donde se evidencia notoriamente el vicio denunciado, solicito muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere el presente recurso de apelación, se le dé el curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN, en atención a lo dispuesto en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se deja constancia que el Abogado y Defensor Prívado L.G.B., no presentó contestación al Recurso de Apelación.

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas dictó decisión en fecha 18SEP2014 fundamentada en fecha 19DIC2014, donde se señaló:

…Omissis…PRIMERO: Se ABSUELVE al ciudadano I.A.L.G., de nacionalidad venezolano, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacido el 07-04-81, de 33 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en la Urbanización A.E.B., Avenida principal, primera transversal, casa Nº 24, diagonal a la plaza de los estudiante, casa de color blanco, hijo de E.L. (v) y de I.G. (v), a quien la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, acusa por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida).

SEGUNDO: Se decreta la libertad plena del ciudadano I.A.L.G., por el presente asunto penal.

TERCERO: No hay condenatoria en costas procesales de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 254 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…

CAPITULO V

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 06 de Marzo de 2014, se llevo a cabo Audiencia Oral y Publica en v.d.R.d.A.d.S. interpuesto por la abogada Lisis Abreu en su condición del Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Publico del Estado Amazonas, en el cual se manifestó lo siguiente:

…En este estado se le otorga el derecho de palabra al abogado L.C.B., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, parte recurrente, para lo cual se le otorga un lapso de 10 minutos, quien expuso: Buenos días, para la realización en virtud del recurso de apelación del tribunal segundo de juicio en contra del ciudadano I.l., en tal sentido en principio ratifico las totalidad el escrito de la representación fiscal , consta en la referida sentencia que la misma presenta un vicio de in motivación evidenciándose ya que el ciudadano juez no valora las documentales esas documentales no fueron valoradas se puede observar claramente de la decisión recurrida incluso en el debate el ministerio publico demostró tanto así que la defensa no tuvo argumentos para desvirtuar la acusación fiscal en tal sentido el Ministerio Público entiende esta representación fiscal que motivo al ciudadano juez a obviar las documentales antes señaladas por referencia como el informe psicológico psiquiátrico practicado a la niña, la misma no fueron ratificas por el termino de la distancia no es menos cierto que no hay una disposición legal que prohíba al juez valorar dicha documentales aunado al hecho emanada de la sala pelan sentencia N° 728 de fecha 18 dic 2007, N° 490 de fecha 06 de agosto de 2007, donde claramente no se le restringe al juez la posibilidad de valorar la experticia que no sea ratificadas y en tal caso de requerir la ratificación puede citar a otro experto si tenia una duda pudiera explicar el contenido de dichas experticias. También quiero hacer referencia a sentencias de la sala constitucional 215 de fecha 16 de marzo 2009, fecha 20 de marzo de 2009 N| 279, que establece que el vicio de in motivación afecta el orden publico, ( hizo lectura parcial de la sentencia), en tal sentido no queda mas para esta representación solicitar que se aplique 157 donde se establece que toda sentencia deben ser fundamentadas so pena de nulidad, solicito el referido recurso sea declarado con lugar y se dicte lo correspondiente por mandato 449 del copp. Seguidamente se le otorga la palabra al abogada L.G.B., en su condición de Defensor Privado del ciudadano I.A.L.G. quien manifestó: Buenos días, así las cosas la representación del ministerio publico impugna la sentencia del tribunal de juicio alegando in motivación, en lo que respecta debemos mencionar que el Ministerio Público indica una in motivación que riela en el expediente, por petición de principios por silencio de prueba, esta modalidad por silencio de prueba es lo que la doctrina establece como modalidad mixta y lo que trae como consecuencia la nulidad de la decisión, el silencio de prueba debe ser determinante en el dispositivo del fallo tal omisión que cambie la decisión, no menciona el mp en su escrito por que el motivo debe cambiar o modificarse en la presunta omisión alucida por ello, pudiésemos mencionar la experticia medico legal, por que la misma favorece a mi defendido, debe señalarse por que motivo o razón otro hubiese sido el dispositivo del fallo, el juez analizo las excepciones o defensa expuesta por la defensa los medios probatorio por el ministerio publico no fueron suficientes, para desvirtuar la inocencia de mi defendido, hemos llegados al siglo 21 lo que establece las nulidad del copp, se agrega que la inmotivacion sea determinante en que el fallo va a cambiar va a condenar y cambiar por esa inmotivacion, por eso señalamos que estamos en presencia de nulidad mixta, es una especie de nulidad mixta por que la establecida el expresada en el copp, y virtual por el magistrado tiene la posibilidad de modificar la decisión por que el juzgador debe apreciar por que la prueba es determinante en el cambio del fallo, no explica el mp por que es inmotivado el fallo, y se ven en las actas procesales esas presuntas actas inmotivadas por silencio no modifican el dispositivo del fallo, por lo que el juez de instancia por su soberana apreciación llego a la conclusión de la inocencia de nuestro defendido. Se le otorga el derecho de replica al abogado L.C.B., quien manifestó lo siguiente: el mp en el derecho a replica ratifica que sea declarado con lugar el presente recurso cuando claramente podemos escuchar que la misma defensa técnica existe un silencio de prueba, plasmo en el escrito es que no valoro todas pruebas documentales, no fueron valoradas, de lo que admite la defensa obviando el mandato legal pero no podemos obviar decisiones vinculantes de la sala constitucional a disposiciones legales de escrito cumplimiento, establecido 157 copp, no queda mas para esta representación fiscal la sentencia absolutoria a las conclusiones de las mismas, claramente la decisión no es lógica, el mp denuncia el vicio de inmotivacion nunca hubo en la sentencia una relación lógica el ministerio publico demostró la responsabilidad pernal del acusado por tal motivo esta representación fiscal sea declarado con lugar y que se dicte lo correspondiente por mandato legal 449 copp. En contrarreplica, la Defensa Privada en la persona del abogado L.G.B. que expuso: así las cosas, la defensa quiere hacer la acotación que cuando nos referíamos al a inmotivacion o silencio se hizo de manera presunta, lo que quiere exponer la vindicta publica, por una parte por la otra dice el honorable fiscal que la decisión es ilógica lo que es un argumento sobrevenido, lo que pudiese dejar en un estado de indefensión lo que esta defensa preparo la defensa de lo expuesto en la fundamentación del recurso, esta demostrado que nuestro defendí es inocente y volvemos a ratificar que ya no predomina la nulidad, lo que debe cumplir una función útil en el proceso, debe indicar que no indico el ministerio publico la presunta omisión de las actas, no señalo por que cambia la sentencia que otro hubiese sido el dispositivo del fallo. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra a la ciudadana C.O.F.: Yo soy la abuela materna de la niña y yo fui la primera persona que vi a la niña la iba a bañar no me bañes por que mi papa Irving me tallo muy duro y no lo he inventado, primera vez que yo vi eso, en ese momento yo fui al cuarto y le pregunte que le hice a la niña y lo corrí de mi casa, mi hija no se encontraba, y de hecho desde ese momento dije eso y el no es inocente, yo lo vi. En este estado se le concede el Derecho de palabra a la ciudadana Abogada G.C., en su condición de Apoderada Judicial de la Victima, la cual manifestó: no deseo exponer nada. Finalmente, el Tribunal impone del precepto constitucional al imputado y se le concede la palabra al ciudadano I.A.L.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.304.479, de nacionalidad Venezolana, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, fecha de nacimiento 07/04/1981, de 33 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en la Urbanización A.E.B., Avenida principal, primera transversa, casa Nº 24, diagonal a la plaza de los estudiante, casa de color blanco, hijo de E.L. y de I.G., quien expone.“Si deseo declarar, buenos días, bueno como lo dicho por la ciudadana Ofelia yo me declaro inocente de todo para empezar ese dia no estaba en la casa, ella dijo que fue a la habitación, yo estaba en la iglesia l.d.m. por lo que fui a buscar unos pastores de panama, yo los traslade a las actividades de la iglesia, cuando llego a la casa me llego un mensaje de Katiuska de la tía de la niña mira necesitamos que te vayas de la casa, por que tu violaste a la niña me fui de la casa, la tía de la niña no te vayas esta noche vete mañana, entonces paso esto con la madre de la niña hablamos con la niña, como ella dice que fue al cuarto cuando yo no estaba en la casa, a mi se me acusa de eso nueve meses después la señora Katiuska como es racista no le gusta los negros, y no le gustaba que fuera pareja de su hermana, el pastor hablo conmigo hemos hablado con yaneth apareció amenazando de por que vuelves con ella, llamo a la señora de margarita las dos se pusieron de acuerdo contra mi. Desde la prueba anticipada desmintió la niña los hechos denunciado aquí, yo me declaro inocente la crie desde que tenia un año…”

CAPITULO VI

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Motiva la presente actividad recursiva, la sentencia dictada en fecha 19 de Diciembre de 2014, con ocasión del Juicio oral y reservado culminado el 18 de Septiembre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa N° XP01-P-2013-004970, seguida al ciudadano I.A.L.G., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), nacida el 18DIC2006, por los hechos ocurridos en fecha indeterminada de Octubre de 2012, mediante la cual ABSOLVIÓ al referido ciudadano de la imputación fiscal.

Refiere la recurrente, que la recurrida cumplió parcialmente con el deber de valorar los medios de prueba, dado que valoró los testimonios evacuados durante el juicio, y no valoro los medios de prueba documentales.

Señala la recurrente, que la sentencia definitiva recurrida adolece del vicio de INMOTIVACIÓN, por cuanto el sentenciador no manifiesta los motivos, tanto de hecho como de derecho, que sustentan su razonamiento para dictar la sentencia absolutoria que nos ocupa. De modo que el Juez Segundo de Juicio debió establecer los aspectos fácticos planteados durante el juicio, mediante la valoración del material probatorio que fueron aportados por las partes, y descartar aquellos hechos que, en virtud del examen correspondiente, considera falsos y, aprecie los que estime ciertos, con base a las disposiciones legales correspondientes y no fue así, el juez solo se limito a valorar los testimonios evacuados y no valoro las documentales promovidas por las partes . Solo se refirió o señaló lo referente a las documentales en la parte final del Capitulo II.

Así mismo refiere que también hizo referencia de forma parcial sobre las documentales promovidas por las partes en el Capitulo III (…) De los cual se desprende que el Tribunal Segundo de Juicio no valoro las documentales promovidas por las partes, solo valoro y analizó a la luz de las máximas de experiencia, reglas de la lógica y apreciando los conocimientos científicos aportados a la audiencia para la consecución de la justicia penal, las testimoniales evacuadas durante el desarrollo del referido Juicio Oral y Reservado. Luego la recurrente trae a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia del 16OCT2001 y 24MAR2000, referida la primera a las garantías procesales y la segunda a la motivación de la sentencia.

Prosigue indicando que, el Juez recurrido, no le otorgó valor probatorio a las documentales referidas a: ACTA DE ENTREVISTA rendida por D.J.G.D.T., S.D.A.D.M., J.D.M., K.D.M., en virtud que las referidas actas no son de las pruebas documentales que se refiere el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, y configura una desacertada practica por la referida sala de casación penal, sentencias en las que se señalo además que tal practica quebranta el debido proceso al violentar el principio de oralidad, por cuanto se estaría formando la convicción con medios de prueba en cuya formación no intervino el juzgador dando al traste con la inmediación que debe regir el juicio …y con fundamento a criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 23-10-2003, con ponencia de J.E.M., N° 382, ratificada en sentencia 676 de 17-12-09, …no se le otorga valor probatorio.

Refiere la recurrente que con fundamento a criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 415 de fecha 10/08/09, referido a que deben comparecer los expertos que suscriben las experticias o dictámenes a ratificar su actividad o declarar en el debate oral, el Juez Segundo de Juicio no le otorgó valor probatorio a las siguientes pruebas documentales que fueron incorporadas: Reconocimiento Psicológico Forense del 28/08/2013, suscrito por la Licenciada Lisette Marcano, adscrita el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Reconocimiento Psiquiátrico de fecha 05 de agosto de 2013, suscrito por la Dra M.B.S., adscrita el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Reconocimiento Medico Legal 9700-159-1675 de 03 de Septiembre de 2013, practicado por Gilmary Sirrit, medico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Acta de Investigación Penal, de fecha 04 de Noviembre de 2013, suscrita por los funcionarios J.D. y L.Z..

Señala la recurrente, que si bien es cierto que las experticias de reconocimiento medico legal, psicológico y psiquiátrico practicadas a la niña no fueron ratificadas por quienes la suscribieron, existe una sentencia de la sala de Casación Penal N° 728 de fecha 18/12/2007, el hecho de que no sea ratificada no debe llevar a que se prescinda de ellas, que las mismas deben ser consideradas y tomadas en cuenta, que la sentencia N° 490 del 06/08/2007 no restringe la validez y eficacia de la experticia que no ha sido ratificada, ya que la misma es autónoma y debe valerse por si misma.

Prosigue la recurrente señalando que el Juez de Juicio, al realizar la valoración de las pruebas documentales consignadas por la representación del Ministerio Público en el debate oral y reservado, conforme a los artículos 341 y 336 del Código Orgánico Procesal Penal, incorpora sólo el acta de denuncia de fecha 17 de julio de 2013, interpuesta por ante la fiscalia quinta del Ministerio Público, pro la ciudadana C.O.F., en virtud que la misma fue ratificada pro la persona que la formuló, lo que permite evidenciar que el juez de juicio valoro sólo un medio de prueba, cuando del escrito acusatorio se desprende un cúmulo de medios probatorios admitidos en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, que el recurrido no examinó al momento de dictar la decisión que hoy se recurre, evidenciándose la falta de motivación por parte del juzgador, con lo cual vulnera el derecho de las partes de conocer las razones de orden fáctico y jurídico que ha tomado en consideración, para hacer uso de la facultad de administrar justicia.

Finaliza la recurrente manifestando que conforme a los señalamientos hechos por esa representante fiscal, se advierte que el recurrido incurrió en el vicio de inmotivación, toda vez que el mismo no realizó la labor que le corresponde de valorar todos los medios de pruebas promovidos por las partes, incluyendo las documentales.

Ahora bien, para resolver la presente actividad recursiva, se debe dejar establecido que los puntos de la presente apelación lo constituye la falta de valoración de las pruebas documentales incorporadas al debate oral y reservado que se celebró en la presente causa, lo cual a criterio de la recurrente inficiona de INMOTIVACIÓN la sentencia impugnada por cuanto el sentenciador no manifiesta los motivos, tanto de hecho como de derecho, que sustentan su razonamiento para dictar la sentencia absolutoria que nos ocupa, que el sentenciador no le otorgó valor probatorio a las documentales referidas a: ACTA DE ENTREVISTA rendida por D.J.G.D.T., S.D.A.D.M., J.D.M., K.D.M., en virtud que las referidas actas no son de las pruebas documentales que se refiere el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal.

Delimitado como ha quedado el motivo de apelación, debe comenzar este tribunal por censurar la actitud pasiva y displicente de las personas que según se evidencia de las actas que conforman el presente asunto, tuvieron presuntamente conocimiento primigeniamente de los hechos que conforman el presente asunto, quienes según manifiestan en sus deposiciones conocieron de los hechos objeto del juicio el mismo día en el cual sucedieron (mes de octubre de 2012) y no es sino hasta el 17 de Julio de 2013, cuando formula la denuncia, es decir, cuando ya habían transcurrido 09 meses de los hechos, siendo que el transcurso del tiempo en el caso como en el de marras, es el mejor amigo para propiciar la impunidad toda vez que con el decurso del tiempo desaparecen las evidencias o signos de las lesiones que la víctima pudo haber sufrido, en su cuerpo si es que efectivamente se produjeron, erigiéndose así no solo en cómplices de la impunidad sino hasta en encubridores, toda vez que legalmente estaban obligadas a denunciar al tener conocimiento de los hechos, no obstante la actitud asumido fue otra.

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el titular de la acción penal, acusó por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, disposición legal que establece:

…Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurre victimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme al procedimiento en ésta establecido…

Resulta necesario plasmar lo que al respecto del Abuso Sexual ha establecido la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 252 del 26/05/2005, lo siguiente:

"…El ambiguo término abuso, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a actos sexuales: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la fellatio o penetración oral, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito… "

Es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Española, que en su vigésima segunda edición define la acción de penetrar como: “…Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (…) Pasar a través de un cuerpo…”.

Del trascrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.

El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente.

Indicado lo anterior, respecto al delito imputado en el caso de marras, y siendo que de las actas se evidencia que el Juzgador al momento de valorar las pruebas incorporadas al debate y de manera particular al apreciar la declaración de la testigo y denunciante C.F., señala que esta refiere que el imputado realizó actos de contenido sexual con la niña victima, los cuales le causaron enrojecimiento e irritación en su vagina, lo cual fue corroborado por la tía de la niña K.D.M., que al confrontar tales deposiciones con el reconocimiento médico legal practicado a la niña victima de autos, la misma no presentó las lesiones que pudieron observar la denunciante y testigo referencial del hecho, al examen ginecológico practicado a la niña se observan genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a la edad y sexo. Membrana himeneal anular de bordes lisos sin lesiones. Ano Rectal: Pliegues anales conservados y competentes sin lesiones. CONCLUSION: GINECOLOGICO: NO HUBO DESFLORACIÓN.

En relación a la comprobación del acto sexual el juzgador señalo en la recurrida que; “(…) el acto carnal, la ejecución del mismo habrá de ser comprobada mediante el correspondiente examen ginecológico de la menor, a cargo de los médicos forenses, los cuales están en condiciones e advertir los desgarros o cualquier otro signo característico de la introducción del miembro viril en la vagina, por lo que, con fundamento en lo antes referido, para comprobar que la niña víctima de autos, fue penetrada por el acusado, ya que así lo afirmó la niña cuando dijo “el metió su pipi en la totona” o por el contrario, que solo le pasó su miembro viril por sus partes intimas produciendo el levantamiento del cuerito de su vulva; ha debido ser evaluado por un médico forense que dejara constancia no solo de la evaluación de la niña, sino de las lesiones que pudo haber sufrido y que objeto pudo ocasionarlas, en consecuencia al no estar acreditado el cuerpo del delito, no puede existir culpabilidad por parte del sujeto activo, lo cual genera dudas en este juzgador, en lo referido a que el hecho se haya ejecutado en consecuencia, ante la duda, debe aplicar el principio consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el principio In dubio Pro Reo (…)”.

Ahora respecto de la valoración de las pruebas incorporadas al debate, debe indicarse que las pruebas se apreciaran por el Juez de instancia según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, lo que significa que podrán valorar las pruebas según su leal saber y entender, debiendo tomar en cuenta las reglas de la lógica, es decir, sin reglas de valoración establecidas en la ley (prueba tarifada).

Es evidente que la sentencia deberá contener la valoración que se haga de las pruebas en la comprobación de los hechos. En la apreciación de la prueba, existen dos etapas, la de interpretación y la de valoración (guarda relación con la credibilidad y la certeza de convicción que produce al juez). Es decir, no basta que el juez, lo manifieste en su sentencia, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento de la determinación judicial

En relación a este planteamiento, vemos que la recurrente, se limita a indicar que la recurrida no le otorgó el debido análisis, sin indicar cual fue la falencia del fallo al analizar las referidas testimoniales, por ello es importante insistir sobre lo que ya se dijo en relación al análisis y valoración que hace el juez de juicio de los medios de pruebas incorporados al debate, las cuales se apreciaran por el Juez de instancia según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, lo que significa que podrán valorar las pruebas según su leal saber y entender, debiendo tomar en cuenta las reglas de la lógica, es decir, sin reglas de valoración establecidas en la ley (prueba tarifada).

La valoración de la prueba, consiste en una decisión del juez sobre la credibilidad y la certeza de convicción que produce en el juez. Se trata de decidir si el testigo merece crédito y puede concluirse que ha dicho la verdad, si la experticia fue realizada con los métodos adecuados y merece credibilidad, si las evidencias materiales existen y muestran hechos de los que se pueden inferir indicios, existe ilogicidad cuando se aplique mal una regla de la experiencia o de la lógica.

En consecuencia no le asiste la razón al recurrente al pretender que la juez de la recurrida no le diera valor a los testigos de la defensa por que existe amistad, la cual no demostró ni tampoco se evidencia de las actas que el Ministerio Público, haya impugnado dichas testimoniales en la debida oportunidad procesal ni desvirtuado la credibilidad de los mismos frente al juez de la recurrida o por lo menos le haya surgido duda en cuanto a la credibilidad o parcialidad de los referidos testigos.

Con relación a la falta de valoración de Acta de Entrevista de fecha 15 de agosto de 2013, rendida por la ciudadana D.J.G.D.T., ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de agosto de 2013 rendida por la ciudadana E.D.A.D.M., ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de septiembre de 2013 rendida pro la ciudadana K.D.M., del RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO FORENSE de fecha 28 de agosto de 2013, suscrito por la Lic Lissette Marcano Narváez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO de fecha 05 d eagosto de 2013, suscrito por la Dra M.B.S., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 9700.159-1675 de fecha 03 de septiembre de 2013, practicado por la Dra Gilmary Siritt, Medico Forense adscrito al Departamento Forense de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 04 de noviembre adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, es necesario precisar, que los principios fundamentales que rigen el juicio oral y público y en base a los cuales se obtiene la convicción para dictar en fase de juicio sentencia definitiva; son la publicidad, oralidad, concentración e inmediación, porque es a través de ellos que el Juez, escucha y obtiene los elementos necesarios para valorar todas y cada una de las pruebas, por ello la admisión de pruebas escritas –documentales-, en esta fase procesal constituye una excepción a estos principios en especial al de la oralidad e inmediación, que impera en el nuevo sistema de juzgamiento penal; excepción que solo tiene procedencia en los casos de testimonios o experticias practicados conforme a las reglas de la prueba anticipada, las actas que contengan reconocimientos, registros o inspecciones, las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias y finalmente cuales quiera otras en las cuales las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 322 prevé:

…Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea.posible;

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación…

Con relación a este punto nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 047 de fecha 11 de Febrero de 2003, emanada de la Sala de Casación Penal, se estableció que:

... La Sala para decidir observa:

El artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece lo siguiente:

Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1.- Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2.- La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3.- Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

Del artículo trascrito se desprende que existen taxativamente señalados, cuales elementos o medios de prueba pueden ser incorporados mediante lectura al juicio oral y público. Respecto de ello, cabe señalar que la incorporación de determinados elementos de prueba mediante lectura al juicio oral y público, es una excepción al principio de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal, de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta claro que los antes referidos medios de prueba documentales, no fueron evacuados conforme a las reglas de la prueba anticipada en consecuencia, si el juez requería la comparecencia de los expertos y funcionarios actuantes para proceder a su valoración, según su prudente saber y entender, no se le puede censurar por ello, toda vez que es precisa la inmediación del juicio oral lo que garantiza una verdadera justicia.

Esto es así, porque es en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez (o jueces) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa, respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio).

Como sustento de lo anteriormente señalado, traemos colación el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005, en la que sobre el tema de las documentales incorporadas al debate que no hayan sido ratificadas por quienes la suscribieron en la que se estableció:

“(…)el cual señala que deben ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, y así mismo, sustenta su tesis en la sentencia Nº 415 de 10/08/2009, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la que señala: “…omissis al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por si sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa…omissis”

Por otra parte la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Ponente Dr. J.E.M. Graü, en Sentencia Nro. 428 del 11/11/2004, ha señalado que Los informes de experticias no pueden ser apreciados sólo si se incorporan por su lectura, al juicio oral y público, cuando señalo que:

(…) En el presente caso, si bien es cierto que la defensa no objetó, en la audiencia oral y pública, la circunstancia de que la médico Anatomopatólogo, Dra. Yanuacelis Cruz, no compareciera a dar fe del contenido del protocolo de autopsia por ella suscrito, considera la Sala que correspondía al Juez, ante el cual se celebró el juicio, darle cumplimiento a las mencionadas normas, toda vez que los informes de experticias no pueden ser apreciados sólo si se incorporan por su lectura, al juicio oral y público. Revisadas el acta del juicio oral y público y la sentencia del tribunal de juicio se puede constatar que se analizó y valoró el protocolo de autopsia, violándose el principio de inmediación y debido proceso.(…)

También refiere la recurrente que la sentencia impugnada, no expresa fundamentos de la decisión de acuerdo a los elementos de prueba evacuados en el Juicio Oral y reservado, lo cual constituye la falta absoluta de fundamentos en la motivación de la sentencia, lo que le impide a las partes conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, por lo tanto resulta indispensable cumplir con una correcta motivación armónica entre sí, en la que debe establecerse las razones de hecho y de derecho, según el resultado que suministre el proceso, las normas legales pertinentes, y por supuesto lo que establecen los elementos de prueba, no debiendo constituir la motivación una enumeración material e incongruente de hechos, tal como lo han indicado los criterios jurisprudenciales. Al respecto debe indicarse, que la labor de administrar justicia le corresponde es al Juzgador y no a las partes, que el juez es quien tiene la ardua labor de resolver el conflicto sometido a su consideración, luego de incorporar los medios de prueba, al respecto refirió la juzgadora que se le generaron dudas en cuanto a la participación del imputado, en virtud de las contradicciones observadas entre los testigos y víctima.

Es preciso indicar en esta oportunidad que la convicción que se forma el juzgador en la fase de juicio para dictar una sentencia, luego de celebrado un juicio oral en nuestro sistema procesal penal, debe ser como consecuencia del principio de inmediación que se materializa con la incorporación de los medios de prueba ofertados por las partes y admitidos en la audiencia preliminar o las admitidas por el mismo tribunal de juicio como prueba nueva a tenor de lo dispuesto en los artículos 313.9 y 342 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual no podía el juez, negar la incorporación de los referidos medios de prueba admitidos por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar (a excepción de los que a pesar de ser admitidos no reúnen las condiciones de legalidad, licitud y pertinencia), toda vez que con su incorporación es que logra materializarse la inmediación que rige nuestro proceso penal, por tal motivo solo el Juez de juicio, puede apreciar que se configuraron circunstancias susceptibles de restarle credibilidad o por el contrario resultarle creíbles y veraces los hechos aportados por el órgano de prueba de que se trate, por ser este quien tiene la inmediación, es por ello que las cortes de apelaciones no pueden apreciar las pruebas producidas en el juicio y que quedaron reflejadas en las actas de debate, por cuanto es sabido que dichas actas no reflejan de manera fidedigna lo ocurrido en el debate en tanto que el secretario no puede por muy experimentado que sea, reproducir fielmente lo ocurrido y aunque existiera la posibilidad de reflejarse fielmente a través de las filmaciones del debate, en caso de contar con los medios audiovisuales necesarios para ello, no pudiera este tribunal decidir en base a lo allí reflejado, toda vez que su finalidad es verificar que en el decurso del debate se respetaron las garantías relativas a la oralidad, inmediación, contradicción, publicidad, que se garantizó a las partes el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que a las cortes de apelaciones le esta vedado valorar pruebas que fueron incorporadas en el debate por el contrario la labor que si les esta asignada a este tribunal como alzada, es verificar que el juez de juicio realizó esa actividad al momento de redactar el texto integro de la sentencia, es decir, verificar que plasmó su razonamiento en la decisión.

En cuanto a las “pruebas documentales” consistentes en actas de entrevistas rendidas por fecha 15 de agosto de 2013, rendida por la ciudadana D.J.G.D.T., ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de agosto de 2013 rendida por la ciudadana E.D.A.D.M., ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de septiembre de 2013 rendida pro la ciudadana K.D.M., del RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO FORENSE de fecha 28 de agosto de 2013, suscrito pro la Lic Lissette Marcano Narváez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO de fecha 05 d eagosto de 2013, suscrito por la Dra M.B.S., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 9700.159-1675 de fecha 03 de septiembre de 2013, practicado por la Dra Gilmary Siritt, Medico Forense adscrito al Departamento Forense de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 04 de noviembre adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, es necesario precisar que se verificó que las mismas fueron admitidas por el Juez de Control en la oportunidad de la audiencia preliminar, e incorporados en el debate oral y reservado, sin embargo no fueron valorados por el juez de la recurrida, debe dejarse sentado que se trata de actuaciones levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la fase de investigación del proceso, contentivas de las declaraciones que efectuaron varios ciudadanos así como de actuaciones realizadas por funcionarios, respecto de su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso así como de la participación en las diligencias de investigación.

Siendo así, y dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio. (vid sentencia de la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, del 20JUN2005, ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López).

En conclusión, la incorporación del contenido de las actas de entrevistas y actas policiales, desvirtúa la finalidad de la fase del juicio oral regido por el principio de control, contradictorio, oralidad e inmediación, con tal actuación se impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio, y por ende se vulneraria el derecho a la defensa, atentando contra la propia naturaleza de la prueba testimonial, la cual requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta. Por ello, en el caso que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Es así como, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, o de las diligencias realizadas por los funcionarios que investigaron, NO ES UN MEDIO DE PRUEBA SUFICIENTE para construir la culpabilidad del acusado, (debiendo advertir, que esto es así, siempre que no estemos en presencia de una prueba anticipada) cuyo órgano de prueba no puede ser llevado a juicio, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio. Debe concluirse que la prueba testimonial, para que surta efecto y validez, requiere y exige la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo, por ello las actas contentivas de la declaración de personas levantadas en el transcurso del la investigación, constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia.

Lo anterior tiene su sustento en que las diversas diligencias de investigación practicadas durante la fase probatoria, no son auténticos actos de prueba como lo afirma el recurrente, al referirse que dejo de valorar “pruebas documentales”, y por ende, se limitó su derecho a probar. En efecto, tales diligencias de investigación, también conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradictorio de las partes, y sin la presencia del juez que dictará la decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son autenticas pruebas, y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, salvo que haya sido practicada por conducto de la prueba anticipada prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como la practica del medio de prueba, erigiéndose así en un autentico acto de prueba, lo que evidentemente no ocurrió con las actas de entrevistas de los ciudadanas D.J.G.D.T., E.D.A.D.M., K.D.M., J.D.M., lo mismo ocurre con el ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 04 de noviembre, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente.

Mención aparte merece la falta de valoración de los siguientes medios de prueba, del RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO FORENSE de fecha 28 de agosto de 2013, suscrito pro la Lic Lissette Marcano Narváez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO de fecha 05 de agosto de 2013, suscrito por la Dra M.B.S., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 9700.159-1675 de fecha 03 de septiembre de 2013, practicado por la Dra Gilmary Siritt, Medico Forense adscrito al Departamento Forense de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.

Debe indicarse que el silencio de prueba, para que acareé la nulidad de la sentencia debe de ser de tal entidad que de haberse producido el análisis y valoración de la sentencia es menester que su apreciación habría conducido a un dispositivo diferente al impugnado, y ello es así dado la consecuencia y naturaleza jurídica de la nulidad, la cual debe tener como finalidad despojar de arbitrariedades y violaciones flagrantes del proceso, por ende restaurar la situación infringida y garantizar al justiciable una sentencia ajustada a derecho con absoluto respeto a sus derechos como justiciable.

Por ello esta Corte de Apelaciones, considera procedente el análisis de las experticias no valoradas por el Juez de la recurrida y a efecto tenemos el contenido del RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO FORENSE, N° 9700-159657, de fecha 28 de agosto de 2013, suscrito por la Lic Lissette Marcano Narváez, a fin de establecer si de su contenido surgen elementos que hagan presumir la participación del acusado en los hechos por los cuales se le enjuicio y para ello procede a transcribir el contenido el informe que riela al folio 198 de la Pieza I del asunto principal XP01-P-2013-004970:

(…) La suscrita Lic. Lisette Marcano Narváez, Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, CI. 11.435.642, según expediente S/N, de fecha 12-08-13 donde solicita se practique RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO FORENSE a la menor: S.D.A.D., cumplo con informarle que se practico examen psicológico:

Los resultados son los siguientes:

Se trata de menor, de sexo femenina, 06 años de edad, natural de Porlamar, Estudiante de 2do grado. DIRECCIÓN: Puerto Ayacucho. FECHA DEL EXAMEN: 28-08-2013.

MOTIVO: Vb. “no quiero hablar de eso, mi padrastro me hizo algo, me hizo daño, en la casa de mi mama, mi padrastro me metió su pipi en la totona, yo estaba dormida, él tiene su casa, yo se lo conté a mi mamá y dijo que era pura mentira, ella lo defendió a él, pero mi mamá se vino a Margarita, por que la juez le dijo que tenia que decir la verdad, sino yo no vivo con ella y ya ella no va a vivir con Irvin”

(…)

EVALUACIÓN PSICOLOGICA: (…) Durante la entrevista se mostró intranquila, impaciente, se reía constantemente, y decía no entender lo que se le preguntaba, emocionalmente es una niña inmadura, indecisa, intranquila, extrovertida, mientras realiza la evaluación hablaba mucho, realiza los dibujos de forma rápida y sin borrar, lo cual denota rasgo de agresividad, impulsividad.

(…)

IMPRESIÓN DIAGNOSTICA: Problemas relacionados con acontecimientos vitales negativos en la infancia Z61

CONCLUSIÓN: Posterior a la entrevista psicológica, se tiene que la menor se encuentra incorporada al sistema educativo, mostró resistencia al relatar los hechos, le causaba risa y decía no entender las preguntas, no se observa consistencia en el relato, lo cual no se quiere decir que no haya sido víctima de actos lascivos, por la persona mencionada por la niña. Sabe diferenciar entre e bien y el mal y tiene adecuada capacidad de discernimiento. Se recomienda evaluación psicológica.

Así mismo se observa que al folio 199 de la Pieza I, riela RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, N° 9700-159-1675 de fecha 03 de Septiembre de 2013, practicado a la niña de seis años de edad, por el médico forense DRA GILMARY SIRITT, en la cual se dejo constancia de lo siguiente:

(…)

SE APRECIA:

Paciente de sexo femenino, de 6 años de edad, de raza mezclada la cual presenta al examen:

GINECOLOGICO:

-Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a la edad y sexo.

-Membrana himeneal anular de bordes lisos sin lesiones.

ANO-RECTAL:

-Pliegues anales conservados y competentes sin lesiones.

CONCLUSIÓN:

GINECOLOGICO: NO HUBO DESFLORACIÓN.

Así también riela al folio 200 de la Pieza I, riela RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO, N° 641 de fecha 05 agosto 2013, practicado a la niña de seis años de edad, por el médico forense DRA M.B.S., en la cual se dejo constancia de lo siguiente:

(…)

Los resultados son los siguientes:

Se trata de escolar, de sexo femenina, de 06 años de edad, C.I. N° no tiene, estado civil soltera, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, grado de instrucción: segundo grado, ocupación estudiante, (…).

Representante: la abuela, D.d.T., CI: 6.048.232.

MOTIVO: EVALUACIÓN PSIQUIATRICA. Vb “de la abuela, la niña viene de vacaciones y nos cuenta lo que el le hacía, y la abuela materna lo denuncio a los 08 meses después y la madre mantuvo la convivencia a sabiendas, pro eso es que yo retomo el caso por aquí.”

(…)

Hábitos psicológicos: sueño intranquilo, llama la atención evasión franca de cualquier alusión al tema y llora.

(…)

IMPRESIÓN DIAGNOSTICA: problemas relacionados con hechos negativos en la niñez Z 61.5

CONCLUSIÓN: Una vez realizada la evaluación se tiene que la escolar 06 años consultante presenta un examen mental normal para el momento de la evaluación relacionado con la sensación de alivio y protección ante la denuncia o intervención de la abuela, sin embargo esta intranquila, con sueño inquieto, refiere a la abuela olvidar lo sucedido

De la trascripción de las experticias, no surge incertidumbre o duda en cuanto a la posible participación del acusado de autos, por el contrario elementos que indican lo inverosímil del relato de la niña en relación a como ocurrieron los hechos, lo que significa que aun cuando las hubiese valorado, el dispositivo no se habría modificado, toda vez que el reconocimiento medico legal no arroja evidencia del abuso sexual del cual manifiesta la niña haber sido víctima, ni las experticias psiquiatricas y psicológicas aportan elementos sustanciales que hagan inferir las secuelas de abuso sexual. En consecuencia, si bien se produjo un silencio de prueba, el mismo no es de aquellos capaces de anular la sentencia. A esto debe sumarse, que el juzgador para prescindir de tales medios de prueba (acta de entrevistas y actas policiales), aplicó sentencias del Tribunal Supremo de Justicia dictadas en Sala de Casación Penal N° 382 de fecha 23-10-2003, ratificada en sentencia 676 en fecha 17-12-2009, N° 490 6-08-2007, 733 de fecha 18-12-2008, garantizando así seguridad jurídica al justiciable; y en cuanto a las experticias aplicó el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 415 del 10/08/2009, en el cual estableció la necesidad de comparecencia al debate de los expertos que suscriben los informes, para que puedan ser valorados y ello debe ser así por que los referidos medios de prueba, no fueron formados bajo la modalidad de la prueba anticipada, en el cual las partes pueden ejercer el control y contradictorio. Y en cuanto al Valor probatorio del testimonio de la victima o sujeto pasivo, la Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 179 del 10/05/2005 el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aún procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto y siendo que en el caso de marras existen razones que llevan a invalidar tales dichos y sobre todo cuando se adminiculan con las pruebas científicas en las que se plasma que no existe coherencia en el relato de la niña y no se evidencia secuelas de abuso sexual.

Precisado lo anterior, debe concluirse que no le causó ningún agravio a las partes tal actuar del juez, toda vez que aún cuando la hubiese valorado, el dispositivo sería el mismo. Por ello y en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho LISIS ABREU ORTIZ, en su condición de Fiscal Quinta (e) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2014 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual ABSOLVIO, al ciudadano I.A.L.G., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA).

No obstante lo indicado, no puede dejar pasar por alto este tribunal, la tardanza en la cual incurrió el Juez de la recurrida en publicar el texto integro de la decisión, con lo cual incurre un retardo procesal que perjudica, va en contra de la justicia expedita que propugna nuestro texto constitucional, razón por la cual se le insta para que en lo sucesivo se sirva cumplir con los lapsos de ley y así garantizar a los justiciable su derecho a un debido proceso y una justicia expedita.

CAPITULO VII

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por la profesional del derecho LISIS ABREU ORTIZ, en su condición de Fiscal Quinta (e) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2014 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual ABSOLVIO, al ciudadano I.A.L.G., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada. TERCERO: Se deja constancia que la presente decisión fue dictada dentro del lapso de ley establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar de la presente en el copiador de decisiones llevado por este Tribunal y remítase en su oportunidad legal a su tribunal de origen. Se instruye a la ciudadana secretaria para que al momento de publicar la presente sentencia en el portal WEB del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva omitir la identidad de la niña, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así mismo para que de cumplimiento a la decisión que antecede. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños y Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho a los Ocho (08) días del mes de A.d.D.M.Q. (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza Presidenta

L.Y.M.P.

La Jueza, La Jueza y Ponente,

M.D.J.C.N.C.E.

La Secretaria,

N.C.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

N.C.H.

LYMP/MDC/NECE/MAM/lymp.-

N° XP01-R-2015-000005.