Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 13 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución:13 de Mayo de 2013
Emisor:Corte de Apelaciones 10
Número de Expediente:10Aa-3413-13
Ponente:Sonia Angarita
Procedimiento:Sin Lugar Apelacion

Caracas, 13 de mayo de 2013.

203° y 154°

JUEZA PONENTE: DRA. S.A..

CAUSA Nº: 10-As-3413-13

Las presentes actuaciones ingresan a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por vía de distribución de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo conocer conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en v.d.R.d.A. interpuesto por los Abogados I.O.B.C., M.C.N. y E.R.G.G., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.C.G., en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de Mayo de dos mil once (2.011), mediante la cual condena al acusado de autos a cumplir la pena de 20 años de prisión, por ser considerado presunto autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes previstas del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contra de la ciudadana quien respondiera en vida al nombre de R.V.Q..

En tal sentido la Sala observa que cursa en autos las siguientes actuaciones:

En fecha 16 de junio de 2011, los abogados I.O.B.C., M.C.N. y E.R.G.G., en su carácter de defensores de E.J.C.G., ejercieron recurso de apelación. (Folios 429-434 del cuaderno de Apelación “A”).

En fecha 29 de Junio 2011, el Dr. Z.M.R. actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Octavo (48°) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, dio formal contestación al recurso de apelación. (Folios 440-462 del cuaderno de Apelación “A”).

Al folio 22 al 26 del cuaderno de Apelación “B”, cursa decisión emanada de la Sala 4 de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la cual declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA HUMANITARIA, solicitada por el Abg. I.O.B.C., igualmente se acuerda el traslado del imputado de autos al hospital a fin de que sea evaluado por médicos especialistas.

Al folio 76 y siguientes, del cuaderno de Apelación “B”, cursa en autos decisión dictada por la Sala Cuatro de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerdo traslado al Instituto de Diagnostico la Florida a los fines de realizar las evaluaciones al acusado de autos, requeridas por la Defensa.

A los folios 139 al 146, del cuaderno de Apelación “B”, cursa decisión de fecha 07 de Marzo de 2012, dictada por la Sala Cuatro de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó con LUGAR la revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano E.J.C.G.. Cambiando su sitio de reclusión a la dirección de su residencia o habitación, es decir arresto domiciliario.-

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En fecha 15 de marzo 2012, se efectuó audiencia a la que se refiere el artículo 456 (derogado) actualmente artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, folios 174 y 175 del cuaderno de Apelación “B”, a los fines de emitir la decisión de fondo.

El día 20 de abril de 2012, fue dictada decisión por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano E.J.C.G.. Cursa en el cuaderno de apelación “C”.

El día 19 de Junio de 2012, la Abg. M.C.N., interpone el recurso de Casación en contra de la decisión emanada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano E.J.C.G.. (Folios 21 al 28 del cuaderno de Apelación “D”).

El día 06 de diciembre de 2012, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia dicto decisión mediante la cual ANULO DE OFICIO la decisión dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano E.J.C.G., contra el fallo emitido el diez (10) de mayo de 2011 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al acusado a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de R.V.Q.. Asimismo, ordenó que una Sala distinta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas dicte una nueva sentencia con prescindencia del vicio detectado. (Folios 19 al 34 de la pieza 22 de la causa original).

En fecha 03 de enero 2013, se recibe la causa en esta Sala de Corte de Apelaciones, previa distribución, proveniente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano E.J.C.G., contra el fallo emitido el diez (10) de mayo de 2011 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al acusado a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de R.V.Q.. En la misma fecha se dio entrada y asignó ponente al Dr. J.I., quien se encontraba haciendo la suplencia a la Dra. S.A., con motivo a sus vacaciones legales.

En fecha 11 de enero de 2013, esta Sala de Corte de Apelaciones, acuerda fijar la Audiencia a que se refiere el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, para el décimo (10°) día hábil, a las once (11) horas de la mañana, después del último de los notificados.

En fecha 08 de febrero 2013, previa reincorporación a sus labores a esta Sala de Corte de Apelaciones, la Dra. S.A., se aboca al conocimiento de la presente causa, emitiéndose las notificaciones correspondientes a todas las partes; en consecuencia suscribe la presente ponencia con tal carácter.

El día 02 de abril de 2013, se celebró la audiencia oral prevista en el artículo 456 (derogado) actualmente artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al recurso de apelación del interpuesto por la defensa privada del ciudadano E.J.C.G., contra el fallo emitido el diez (10) de mayo de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al acusado a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de R.V.Q.. Donde quedaron presentes los representantes fiscales, Abg. V.H.B., Fiscal (48) del Ministerio Público a Nivel Nacional, la Abg. G.A., Fiscal (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y el Abg. L.C., Fiscal auxiliar 50° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; la Representante de la Defensa Abg. M.C.N.; el imputado de autos E.J.C.G.; representante de la victima ciudadana A.T.M.Q., y debido a la complejidad de la presente causa se acuerda dictar el fallo definitivo, en el lapso establecido en el referido artículo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala para resolución del presente recurso de apelación, lo hace en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO DE LA APELACIÓN

Los Abogados I.O.B.C., M.C.N. y E.R.G.G., en su carácter de defensores del E.J.C.G., presentaron su recurso de apelación (folios 429 al 434 del cuaderno de apelación “A”), el cual fue interpuesto con la argumentaron siguiente:

…PRIMERA DENUNCIA

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J.

(NUMERAL 4 DEL ART. 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL)

Esta primera denuncia se interpone debido a que la pena impuesta en la sentencia antes mencionada, el tribunal unipersonal, presidido por la juez Fabiola Gerdel Santamaría, viola el artículo (sic) 75 del Código Penal, al establecer una pena superior a la que TAXATIVAMENTE establece la mencionada norma. Esto, al margen de la culpabilidad o inocencia del acusado. Es decir, aún cuando se demostrara la culpabilidad del acusado, aspecto que se tratará en otra denuncia, existe una evidente aplicación errónea de una n.j..

La Juzgadora pretende desaplicar la norma contenida en el artículo 75 de nuestro Código Penal vigente, argumentando múltiples convenios y tratados internacionales sobre los derechos de la mujer, estableciendo una preeminencia de estos acuerdos sobre normas claras y taxativas de nuestro ordenamiento jurídico y haciendo abstracción de la facultad de estado que tiene el Poder Legislativo al dictar leyes penales en previsión de los posibles delitos que se puedan cometer en la sociedades; decir, se pretende imponer una pena, ignorando que nuestro legislador, en ejercicio de sus facultades de Estado, establece una pena para sancionar el delito juzgado y es esa pena la que debe aplicarse, a pesar de que existan convenios y tratados internacionales, los cuales por cierto, no pueden ir contra los principios de nuestra Constitución. En todo caso, nuestra legislación debe adoptar los principios formulados; y tratados y plasmarlos en leyes sustantivas, pero sin colidir (sic) con la Constitución. Contra esa posible oposición a la Constitución, es que los Juzgadores son facultados para protegerla.

Se evidencia, entonces, del razonamiento de la ciudadana Juez, una mala interpretación y, por ende, una ERRÓNEA aplicación de los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se arroga la facultad de establecer penas a su libre albedrío, siendo que esas normas invocadas, por el contrario, la obligan a respetar la INCOLUMIDAD y la INTEGRIDAD de nuestra Constitución. Precisamente, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena a los jueces ASEGURAR la integridad de de ella misma. Pues bien, es criterio de la defensa que esa integridad de la Constitución está siendo violentada por la Juzgadora, toda vez que la pena impuesta viola los principios constitucionales que garantizan la aplicación de las leyes y penas preexistentes.

En este aspecto, leyes subordinadas a nuestra Constitución, tal como el Código Penal, desarrollan los principios establecidos por ella y, en tal sentido, el artículo 1 del mencionado Código Penal, establece que nadie PODRA ser castigado por hechos no previstos como punibles por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. En este caso, el artículo 75 del Código Penal, preestablece una pena para las circunstancias de edad allí determinadas.

Por otra parte, la ciudadana Jueza no fundamenta suficientemente la desaplicación del artículo 75 del Código Penal, si no que se limita a comentar que a ella le parece INJUSTO que un delito tan grave como el homicidio pueda sancionarse con una pena tan leve, arrogándose, como dijimos antes, a su albedrío, la implantación de penas no preestablecidas en la legislación penal. Si este criterio llegara a prosperar, pronto tendremos jueces imponiendo penas privativas de libertad mayores de treinta (30) años y/o penas de muerte, violando la Constitución, con el único argumento de que a ellos "LES PARECE" que es la mas acorde con la gravedad del delito cometido, basándose en una prerrogativa constitucional mal interpretada. Hay que tener claro que, el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocado por la Juzgadora, no faculta a los jueces para imponer penas distintas a las existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

En síntesis, esta primera denuncia se fundamenta en que por una mala interpretación de los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ciudadana Jueza pretende desaplicar el contenido claro y contundente del artículo 75 del Código Penal. En virtud de ello, solicitamos sea la Corte de Apelaciones que, con base en el último aparte del 457 del Código Orgánico Procesal Penal, haga la rectificación correspondiente.

SEGUNDA DENUNCIA

FALTA, CONTRADICCIÓN O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA O CUANDO ESTA SE FUNDE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORADA CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL (Numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal)

Esta segunda denuncia se interpone, debido a que la sentencia aquí recurrida, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, presidido por la juez Fabiola Gerdel Santamaría, viola los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la sentencia recurrida no enumera uno por uno, los hechos acreditados.

En folio 365 de la sentencia, la ciudadana juez comienza a narrar la aparición de un cadáver en la carretera Petare-Guarenas, a la altura de Parque Caiza, Centro de Adiestramiento de Viasa, que en el levantamiento de dicho cadáver se logra la recolección de un zarcillo de forma triangular que pendía del lóbulo de la oreja izquierda de la occisa. Luego, en folio 366, la ciudadana juez trata de relacionar este zarcillo con uno de características similares, supuestamente encontrado en el consultorio del acusado durante un allanamiento realizado por varios funcionarios del C.I.C.P.C. en fecha 21 de Julio de 2008 y concluye que ambas piezas son de características físicas coincidentes entre si. Sin embargo, en su narrativa, la juez comenta que el zarcillo hallado en la clínica, durante el allanamiento, FUE COLECTADO Y EMBALADO POR EL FUNCIONARIO N.A.S.R. (folio 366), lo cual se contradice con el testimonio de la funcionaria M.C.D., plasmado en folio 38, cuando a la pregunta número 14, responde que el zarcillo hallado en el allanamiento, fue colectado por el funcionario V.M.. Igualmente, en folio 55, el funcionario D.J.A.H., también responde a la pregunta N° 20, que quien visualiza y colecta el zarcillo y le avisa, durante el allanamiento, es el funcionario V.M.. Por lo tanto, el funcionario D.Á. tampoco vio quien localizó y recolectó el zarcillo. Estas contradicciones indican que el mencionado hallazgo del zarcillo en el consultorio, no quedó claro a la hora de su apreciación por parte de la juez.

Por otra parte, el mencionado allanamiento fue realizado el día 21 de Julio de 2008, es decir, NUEVE (09) días después de localizado el cadáver, siendo que, según declaraciones del ciudadano G.P., quien es el encargado de la limpieza de la clínica, el consultorio del acusado fue aspirado en esa semana y no se vio ningún zarcillo. (Folio 310)

Igualmente, en folio 250, la ciudadana O.P.A.d.O., quien es la Administradora de la clínica, quien supervisa el trabajo de limpieza del ciudadano G.P. y quien estuvo presente durante el allanamiento, niega haber visto la fijación del momento y del sitio del hallazgo del zarcillo. Por el contrario, indica firmemente que, cuando entró, le mostraron una bolsita plástica sin saber lo que contenía esta bolsita. Esta misma ciudadana, en el folio 258 responde a pregunta: Diga usted si del 11 o de Julio hasta el día del allanamiento, usted puede recordar cuantas veces limpiaba Giovanni, si lo hacía diario o semanal? CONTESTO: "Todos los días porque el Dr. Chirinos tenía consulta lunes, martes, miércoles y jueves y cuando él terminaba, al otro día en la mañana Giovanni tenía que limpiar para cuando él regresara en la tarde, consiguiera todo en orden y el único día que limpiaba en la noche, era el jueves, porque el Dr. venía temprano. A otra pregunta, en folio 257: Diga usted si del 12 al 21 de Julio no se limpió, no se barrió la clínica? CONTESTO: "No Dr., yo controlo eso, soy la encargada que la clínica permanezca en perfecto estado y vigilo al señor Giovanni para que pase la aspiradora, para que barra, para que limpie, para que los baños estén impecables, que todo esté limpio porque yo estoy encargada de eso"

Por otra parte, ninguno de los funcionarios que practicó el allanamiento hizo la fijación fotográfica del sitio en el que supuestamente se halló el zarcillo, omitiendo actos requeridos en ese tipo de protocolo.

En conclusión, no queda suficientemente claro como ocurrió el hallazgo y recolección del zarcillo durante el allanamiento y la ciudadana juez omite la contradicción en esa prueba y no explica su apreciación, lo que genera dudas sobre la misma. Igualmente, ninguno de los testimonios evacuados en juicio, es concluyente en cuanto a la relación del acusado con el hecho del homicidio, limitándose la juez a narrar o a repetir cada uno de esos testimonios sin explicar como son apreciados en la sentencia. TODOS estos testimonios, además, corresponden a funcionarios del C.I.C.P.C. actuantes en la investigación. Es decir, no existe ninguna declaración o testimonio de ninguna persona que pudiera considerarse verdaderamente testigo de los hechos. Esto tampoco fue explicado en la motivación de la sentencia.

En este punto, el tribunal no motiva en la sentencia de que forma y en que medida fueron útiles para esta conclusión, los testimonios evacuados en juicio, siendo que TODOS son referenciales y no observaron nada relacionado con el hecho investigado. Es decir, el tribunal mezcla el dicho de estos testigos, con el resultado de unas investigaciones que en si mismas y por si solas, no concluyen en nada, sin motivar la valoración de esas pruebas en relación a la culpabilidad del acusado.

Aparte de las faltas de motivación anteriormente señaladas, el tribunal de la recurrida, omite en ese fallo, la narración de los hechos y circunstancias objetos del proceso, tales como el móvil, el arma y el traslado del cadáver al presunto sitio de liberación, lo que indica que los hechos no están suficientemente investigados, limitándose a hacer una cronología del hallazgo del cadáver, sin incluir la narración de la acusación fiscal y, omitiendo también, la motivación en todas y cada una de las exposiciones relacionadas con sus conclusiones, lo cual trae como consecuencia, que se generen dudas durante el desarrollo del debate, para, al final, decidir obviando estas y así contravenir el contenido del ultimo aparte del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que cuando haya dudas, se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

Debemos hacer énfasis en que, la ciudadana juez, en el folio 401, asevera, como si hubiese quedado suficientemente comprobado, que el acusado agredió en múltiples oportunidades a R.V. en la cabeza, GOLPEÁNDOLA CON UN OBJETO CONTUNDENTE, lo cual le produjo una serie de lesiones externas e internas. Ante esto, se pregunta la defensa: como es posible que la juez llegue a una conclusión de ese tipo, si NUNCA, ni durante la investigación ni durante el juicio se mencionó nada relacionado con el arma homicida?

Igualmente, en su conclusión, la juez menciona que el cadáver fue localizado en el SITIO DE LIBERACIÓN. Ahora bien, si esto es así, como hizo el acusado para trasladar el cadáver hasta ese sitio? Hubo complicidad de otra persona? En que vehículo fue trasladado el cadáver? Si se consideran la edad y la contextura del acusado al momento del hallazgo del cadáver, es fácil presumir que una persona de esas características físicas y de edad, no puede haber trasladado 80 kilogramos de peso muerto, que era lo que pesaba la occisa en vida. Entonces, como es que los investigadores no se pronuncian sobre esto y, sin embargo, la juez concluye en que el acusado mató y trasladó el cadáver hasta el sitio de liberación? Por esto, insistimos, es que este caso no fue suficientemente investigado, lo que genera la falta de motivación de la recurrida.

En cuanto a la prueba del luminol desarrollada en fecha 22 de julio, es perfectamente factible que esta haya resultado positiva, toda vez que quedó bien claro durante las investigaciones, que debido al tratamiento ELECTRO-CONVULSIVO que realizaba el acusado, algunas pacientes sangraban al morderse la lengua o los carrillos. Esto coincide con la opinión del Dr. R.P.D., cuando dice en folios 320 y 321, que es un tratamiento que se aplica a la persona con psicosis que no cede con medicamentos o depresiones con riesgos suicidas y se le pone una almohadilla en la boca a la paciente, para que esta no se muerda la boca o se lastime. Lo cual indica que es perfectamente factible que alguna paciente pueda morderse la lengua y sangrar. Por lo tanto, el resultado de la prueba del luminol no es determinante y sobre esto, la juez no hace la correspondiente motivación.

En otro hecho acreditado por el tribunal, se omite la declaración del Dr. F.J.P.N., quien fue uno de los intervinientes en la primera autopsia realizada en el cadáver de la occisa, en el folio 68, a la pregunta 32: En este caso ustedes hicieron algún corte? CONTESTO: "No porque no había fractura y no era necesario hacer el corte". Por el contrario, según declaración del ciudadano L.R.P.M., anatomopatólogo interviniente en la exhumación del cadáver de R.V., en el folio 214, si existía fractura premortem, siendo esto otra gran contradicción no considerada por la juez al momento de la motivación. Es decir, la juez no explica porque ella habla de fractura cuando dos expertos se contradicen en la presencia de esa herida. Entonces, con base a que opinión medica decidió.

La falta de motivación se hace más evidente, cuando la juez no discrimina cada prueba para razonar porque la estima o la desestima, violando el derecho del acusado de saber porque se le condena, lo cual debe constar mediante explicación en la sentencia. Por lo tanto, al presentar estos vicios, esta sentencia NO SE BASTA POR SI MISMA, porque al enunciar y transcribir parcialmente las pruebas, no explica las razones o motivos que le llevaron a dar por comprobado de manera indubitable, la participación del acusado en el delito juzgado.

Al respecto nos permitimos reproducir parte de una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Dr. J.R., que establece: "....para poder decidir sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado, es necesario EXPRESAR en la sentencia los hechos que el tribunal considera probados. La legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo, debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y exhaustivo, en la parte fundamental de la sentencia, de los elementos del proceso. Igualmente, ha dicho esta sala que cuando se trata de un delito cuya descripción típica es simple, como es el caso de autos (homicidio), se expresarán CLARA Y DETERMINANTEMENTE, los hechos con el ESTABLECIMIENTO de la acción del resultado producido".

Los señores jueces saben que las pruebas hay que "palparlas". Es decir, tenerlas, verlas, estudiarlas, analizarlas, complementarlas si fueran deficientes, hilvanarlas coherentemente y ensamblarlas en conclusiones precisas y lógicas. Y esto no ha ocurrido en el análisis de este caso, en el que la ciudadana juez hace una valoración global de las pruebas, sin discriminar el valor probatorio de cada una y así calcular la responsabilidad del acusado.

III

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, es por lo que la defensa del ciudadano E.J.C.G., en ejercicio del derecho de igualdad entre las partes, solicita, con la venia de estilo, de esta Corte de Apelaciones que el presente recurso de apelación sea declarado CON LUGAR y anule la sentencia recurrida, dictada el 10 de Mayo de 2011 por el Juzgado Quinto de Juicio de esta jurisdicción, ordenando la realización de un nuevo juicio, tal como lo manda el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fundamento legal del contenido del numeral 2 del artículo 452 y, en su defecto, ordene la aplicación de una pena acorde con lo establecido en el artículo 75 del Código Penal, con el fundamento legal del numeral 4 del mismo artículo 452, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

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II

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El ciudadano Fiscal Cuadragésimo Octavo (48°) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, a los folios 440 al 462 del cuaderno de apelación “A”, contesta el recurso de apelación en los siguientes términos:

Antes de pasar a cuestionar los motivos y racionalidad de la apelación interpuesta, considera el Ministerio Público relevante, referirnos brevemente a la naturaleza y alcance de la apelación de autos como medio recursivo. En efecto, es notable como particularmente en este tipo de recurso (apelación de sentencia), se pone en evidencia la importancia del acatamiento del principio de impugnabilidad objetiva que rige la totalidad del sistema de recursos previstos en la Ley Adjetiva Penal.

De acuerdo con el aludido principio contenido en el artículo 432 del código Orgánico Procesal Penal, Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. De ello, se desprende una importante implicación para las partes, la cual es posible resumir, en la imposibilidad de que el apelante cuestione la decisión, por cualquier razón o motivo que a bien considere, pues se encuentra limitado por mandato legal, a circunscribirse a las razones expresamente contenidas en la norma.

Así las cosas es correcto sostener, que la apelación de sentencia requiere de los legitimados, una exigencia técnica en la interposición de su recurso, a objeto de que el vicio que se alega, se encuentre efectivamente circunscrito al supuesto de ley aludido. Por más desacuerdos que podamos mostrar en contra de una sentencia, tenemos un deber de acatamiento respecto de procurar ceñir tal desacuerdo, a los motivos previstos, de modo que la alzada pueda a.e.a.s. tener que asumir o fungir como parte, en la interpretación acerca de que fue realmente lo querido o planteado por el recurrente.

(Omisis…)

SOBRE LA PRIMERA DENUNCIA

En relación a la primera denuncia planteada por los recurrentes, observamos como a su juicio, la sentencia incurre en la inobservancia o errónea aplicación de una n.j. (tal como si ambos supuestos fueran la misma cosa). Nos vemos obligados en consecuencia, a hacer un ejercicio de interpretación de la denuncia allí planteada, de donde podemos suponer, que los recurrentes consideran que la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 75 del Código Penal, constituye una errónea interpretación del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Califican los defensores dicha interpretación como violatoria de los principios constitucionales que garantizan la aplicación de las leyes y penas preexistentes, ya que impone para el delito atribuido, una penalidad no existente. Afirman, que el artículo 334 de la Constitución, ordena a los jueces de la República el mantenimiento de la integridad de la misma, y que se limitó a "comentar" porque no estaba de acuerdo con la penalidad del artículo 75 con fundamento en diversos pactos internacionales.

Vale la pena analizar cuidadosamente, cual resulta en el fondo la pretensión de los apelantes, ya que una cosa es no estar de acuerdo con los motivos de la desaplicación de la norma por control difuso de la Constitución, y otra bastante diferente, es sostener que los jueces de la República carecen de tal facultad, tal como erróneamente lo plantean los ciudadanos defensores. En efecto, incurren los apelantes en un grave desatino, cuando sostienen que el Tribunal de Juicio, no estaba facultado para desaplicar tal como correctamente lo hizo, la n.d.a. 75 del Código Penal, en ejercicio directo de los poderes soberanos que le confiere el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 334 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Una errónea interpretación de dicha normativa, a diferencia de lo expuesto en la apelación, hubiese sido que el Tribunal de Juicio considerara que no estaba dotado de las referidas facultades, pues está bastante claro que ambas normas constituyen en gran medida el sustento de la actividad jurisdiccional del Estado, que propone un mandato de hacer, tal como lo es en la obligación del mantenimiento de la supremacía constitucional frente a normas de inferior categoría.

En el caso que un Juez con competencia en materia penal, considere que alguna norma de carácter infraconstitucional, contraría el espíritu y alcance de alguna n.c. o de algún pacto con tal jerarquía, debe ineludiblemente aplicar los artículos 334 de la Constitución y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, para pasar a establecer razonadamente porque en el caso concreto, se impone la necesidad de desaplicarla. No vemos entonces como el ejercicio directo de una facultad de orden constitucional, pudiera conllevar a la errónea aplicación de la normativa que otorga tal potestad, más cuando se trata (el control difuso de la constitucionalidad) de una institución jurídica absolutamente necesaria, que procura la preeminencia del orden constitucional en un caso específico, lo cual no es más que un mecanismo jurídico de autoprotección que la misma Constitución prevé, como contralora del resto del ordenamiento jurídico.

(Omisis…)

Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coligen con la Constitución.

(...)

Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución. (...)

Conforme a lo expuesto, la defensa y protección de los derechos fundamentales corresponde a todos lo jueces, los que lo ejercen desde diversas perspectivas: mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros órganos del Poder Público, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional, puedan llevarlo a cabo. El artículo 334 constitucional es determinante al respecto.

(...)

Siendo la Constitución la cúspide del ordenamiento jurídico, tanto el lo formal con en lo material, no puede prescindirse de ella en la aplicación e interpretación de todo el ordenamiento, por lo que todos lo jueces, y no sólo los de la jurisdicción constitucional, están en el deber de mantener su integridad, y de allí, surge el control difuso, así como las extensiones señaladas del control concentrado." (Negrillas y subrayado nuestro).

En esta decisión se pone en evidencia, como el ejercicio del denominado Control Difuso, constituye más que una facultad, un DEBER del juzgador, quien al percatarse de la norma que contraría del orden constitucional la desaplica en el caso concreto, tal como expresamente ocurrió en la presente causa. Por lo tanto, no es posible advertir en el análisis sustentado por el Tribunal 5to de Juicio, alguna errónea interpretación del 334 constitucional y mucho menos del 19 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no sólo tenía la facultad de aplicar dicho ordenamiento, sino que tenía el DEBER de invocarlo, luego de considerar que el artículo 75 del Código Penal, resultaba contrario a una serie de pactos internacionales en materia de Derechos Humanos de las Mujeres, legítimamente suscritos por la República y por tanto de aplicación preferente, siempre que contenga normas de más adecuado desarrollo en tal materia, tal como lo prevé el mismo Texto constitucional.

Parecieran olvidar los apelantes que nuestra Constitución, como una de las más avanzadas del mundo en materia de tutela de los Derechos Humanos, contempló incluso la posibilidad de aplicación preferente de pactos internacionales, siempre que contengan normas más favorables en esta área, es así como el artículo 23 prevé:

(Omisis…)

No podemos dejar de referirnos, al importante aporte jurídico que constituye la desaplicación de la referida norma a favor de la integridad de la Constitución y de la preservación de los Derechos Humanos. No es cierta la afirmación de la defensa, cuando señala que la Juez se limitó a afirmar que no le parecía justo aplicar dicha norma. Lejos de eso, se observa una comprensión integral del problema relacionado con la VIOLENCIA DE GÉNERO, y de cómo ante un hecho de esta naturaleza, el tratamiento judicial ha de hacerse de ese enfoque para aportar soluciones jurídicas a este fenómeno, realmente acordes con las exigencias del momento.

(Omisis…)

"La existencia de un régimen especial hacia la protección de las Mujeres responde a los compromisos contraídos por la República Bolivariana de Venezuela como Estado Parte en los pactos y tratados internacionales que consagran la obligatoriedad de los Estados de proteger a la mujer en casos de violencia contra su integridad personal; entre los que destacan los siguientes: La Declaración y Programa de Acción de Viena (articulo 18); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1982) en sus artículos 2, 3 y 14, la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo (2001); La Plataforma de Beijing (artículos 112, 113, 117, 120, 124); la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de B.D.P." (artículo 7); la Convención sobre los

Derechos Políticos de la Mujer (1952) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).

En especial, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de B.D.P.", impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de "procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos".

Desde la perspectiva de género, cuando en el numeral 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la adopción de medidas positivas a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en situación de debilidad frente a los abusos o maltratos: el referido dispositivo constitucional visualiza un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable como lo es el de las mujeres. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 229 del 14 de febrero de 2007).

En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha dicho que "...los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial...". (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N" 486 del 24 de mayo de 2010).

En tal sentido, el Derecho Penal necesita caminar con un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleva una cautelosa utilización del derecho más represivo; en esta materia, la política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esenciales, a saber: el primero, ratificar convenciones internacionales que tienen un marco legal de protección a los derechos de la mujer y la segunda, la promulgación de la ley especializada sobre la violencia contra la mujer En orden al segundo aspecto, la interpretación que realice la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. adquiere relevancia a la hora de administrar justicia penal en materia de violencia contra la mujer; pues, toda n.j. brinda múltiples opciones hermenéuticas y la Sala al interpretar una norma puede elegir aquella interpretación que, entre otras, le parezca más justa o razonable según el momento en que la interpreta. De ahí que, la labor creadora de la Sala demuestra que el Derecho se mantiene constantemente en movimiento, esto es, el orden jurídico es nomodinámico; ya dentro del margen de interpretación del contenido de las leves se consuma a través de una variación en la interpretación, siguiendo el espíritu de los tiempos, un cambio en el sentido del Derecho. (Vid. Reinhold Zippelius, Erlangen. C.d.M. y conformación de las leyes. En: Estudios de Filosofía del Derecho y de Filosofía Social, Vol.l, Colección Libros Homenaje N° 4, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, p 463).

En tal sentido, el intérprete determinará cuál es, a su juicio, el sentido y alcance de la disposición que se está interpretando, en ese preciso momento en que él, como órgano del Estado encargado de la interpretación y aplicación del Derecho Positivo, cumple su tarea como tal. (Cfr. En este sentido: Ross, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia, traducido del inglés por G.R. Carrió, Buenos Aires, 1963, pp.117-119).

(Omisis…)

Por las razones que acá hemos esgrimido, solicitamos respetuosamente se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta en relación a esta denuncia y una vez desechada, tengamos la oportunidad de conocer el parecer de la Sala Constitucional, acerca de la constitucionalidad de esta desaplicación.

SOBRE LA SEGUNDA DENUNCIA:

A tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 452 del COPP, los recurrentes plantean que la denuncia incurre en todos los supuestos del numeral, esto es, falta, contradicción, ilogicidad manifiesta en la motivación, o cuando esta se funde en prueba obtenida ¡legalmente. Al respecto, no resulta descabellado sostener, que una denuncia en estos términos resulta violatoria de nuestro derecho a la defensa, pues para poder ejercer adecuadamente la contradicción respecto de tales argumentos, como mínimo deberíamos conocer a cual de los vicios se circunscribe tal denuncia. No nos es posible ni especular ni interpretar lo querido por los apelantes, y por ello, estamos imposibilitados de contradecir adecuadamente el vicio invocado, por no haber sido expresamente señalado, tal como es la obligación legal de quien recurre.

(Omisis…)

En la segunda denuncia, observamos como se dispersan los alegatos sobre una serie de señalamientos acerca de la valoración probatoria, y cómo estiman ellos como probados, hechos expusieron durante el juicio. Al tales efectos es propicio recalcar, que la apelación de sentencia es un recurso eminentemente de derecho y no puede tutelarse de manera alguna, la velada pretensión de los recurrentes de convertirla en una suerte de tribunal de juicio de alzada, en el que pueda solicitarse una nueva valoración probatoria, tal como si la Corte hubiere percibido de forma inmediata la evacuación de las mismas.

Las pruebas según conocemos, se aprecian por el tribunal según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (Sentencia Sala Penal No. 0304 del 08/05/2001). Quien denuncia una falta de motivación, tiene la carga de exponer como es que existe una ruptura de este principio, o como se omitió señalamiento alguno acerca de lo alegado o probado por alguna de las partes, no puede de ninguna manera, tal como lo pretenden los apelantes, conminar a la Corte de Apelaciones a efectuar una nueva valoración probatoria, o a verificar un pretendido vicio, luego de establecer una valoración probatoria distinta de la del tribunal de juicio.

(Omisis…)

Por otra parte, es posible que efectivamente en una sentencia haya motivación, pero que ésta sea contradictoria o ilógica. Tampoco explican los apelantes en que consisten tales supuestos vicios, y no podemos sustituirlos en su carga, e intentar interpretar que fue lo que realmente quisieron plantear. Nos resulta al menos sorpresivo, que un proceso tan complejo, plagado de incidencias, con tal cantidad de pruebas evacuadas y debatidas, y que originó una sentencia tan extensa y que aborda tantos aspectos adjetivos y sustantivos, se pretenda revocar a partir de un endeble ejercicio del recurso de apelación como el que nos ocupa, en el que inclusive, se nos dificulta exponer íntegramente la posición fiscal, en un afán de sólo ceñirnos a aquello que fuera objeto de cuestionamiento en aras de la correcta técnica jurídica. Por ello, sería un despropósito de nuestra parte, pasar a analizar porque no son ciertas las afirmaciones relacionadas con la valoración de los testimonios y pruebas criminalísticas técnicas señaladas, pues ello daría pie a establecer un debate que no es propio de un recurso que, obliga a las partes a ser cuidadosos y respetuosos de la técnico jurídica, tal como es el de apelación de sentencia.

Para que haya contradicción, los argumentos de la sentencia deben destruirse entre si, en palabras de R.R., cuando se afirma un juicio pero se concluye en contrario, o cuando se aplican argumentos jurídicos contrarios entre si. Por su parte para que haya ilogicidad, la motivación debe ser necesariamente absurda o irracional, cuando se esgrimen razonamientos incoherentes. ¿Qué parte de la sentencia contiene menciones que puedan ser catalogadas en estos términos?, pues no lo sabemos. Mucho menos señala la apelación, cual es la prueba ilegal sobre la que se funda la sentencia, aunque se puede intuir que se trata de la localización de una evidencia física en el consultorio. Al respecto, incurren en el enorme yerro de confundir, la fuerza cognitiva que puede aportar la prueba, con la legalidad en su obtención. Para que una prueba sea considerada ilícita, debe haber sido obtenida mediante un procedimiento que violen derechos que sean inherentes a las personas. ¿A que procedimiento ilícito se refieren los apelantes?, ¿Qué derechos fueron violentados en la obtención de la prueba?, tampoco es posible saberlo, y no incurriremos en la impropiedad de explicar a fondo el procedimiento de obtención de la mencionada evidencia aludida, pues promoveremos un debate, en este caso si ilícito.

Es por las razones que hemos esgrimido, por las que consideramos que nos encontramos ante una apelación expuesta en términos tan confusos, que no tendrá más remedio esta digna alzada que desestimar cada uno de los planteamientos allí esgrimidos, y en consecuencia, declararla SIN LUGAR y CONFIRMAR la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Juicio, tal como respetuosamente pedimos que sea declarado…

. (Sic)

III

DE LA DECISION RECURRIDA

El día diez (10) de Mayo de dos mil once (2.011), tal como se evidencia a folios 02 al 240 del cuaderno de apelación “A”, donde la Juez del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó la sentencia condenatoria contra el acusado E.J.C.G., culminando el referido debate Oral y Público en fecha 29 de Septiembre 2010, en los siguientes términos:

… Corresponde a este Juzgado Unipersonal Quinto (05°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentar la Sentencia Condenatoria, cuya dispositiva fue dictada, en el acto del Juicio Oral y Público culminado por este Tribunal, el día Miércoles 29-09-2010, en el Proceso seguido en contra del acusado E.J.C.G..

Cumpliendo con los requisitos exigidos en el Artículo 364 de la Ley

Adjetiva Penal, pasa a pronunciarse de la manera siguiente:

(Omisis…)

Así las cosas este Tribunal, luego de atender y a.t.l.ó. de pruebas evacuados, en aplicación al sistema de la sana critica, apoyándose en las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, y en atención a lo aportado por los expertos y testigos comparecientes al debate oral y público observa:

Constituye tarea fundamental de esta juzgadora, establecer a través de una serie de operaciones intelectivas, la verdad de lo acontecido respecto de los hechos objeto del proceso, o en todo caso, procurar la mayor aproximación posible a la misma, tales operaciones gravitan alrededor de los aportes de la prueba como elemento que propicia la elaboración del criterio judicial, y por ello se debe a.c.l. que cada una de ellas en particular, y luego, concatenadas entre si, son capaces de decirnos o aportarnos.

(Omisis…)

Sobre tan compleja tarea, opina ferrajoli que “en el derecho penal, la única justificación aceptable de las decisiones es la representada por la verdad de sus presupuestos jurídicos y fácticos, entendida la verdad precisamente en el sentido de correspondencia lo más aproximada posible de la motivación con las normas aplicadas y los hechos juzgados” no es casual entonces, que la ley adjetiva, contemple como uno de los fines.

(Omisis…)

Siendo que sobre la base de los razonamientos anteriores y con los elementos de prueba aportados en juicio oral y público, adminiculados y valorados todos en conjunto, ha quedado acreditado los hechos objeto del mismo, y ha quedado demostrada la participación, responsabilidad y culpabilidad del acusado E.J.C.G., por lo que al respecto tenemos que señalar que el representante del Ministerio Publico acusó al ciudadano E.J.C., en su primigenio escrito de acusación por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la víctima R.V.Q., acusación esta que fue totalmente admitida en la Audiencia Preliminar, y que valga decir, fueron los mismos delitos, por los que formalmente acuso la representación fiscal en el acto de inicio del debate, y que posteriormente esta juzgadora en el transcurso del Juicio Oral y Público, no advirtió cambio alguno de calificación jurídica.

Es necesario precisar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, numeral 6º, prevé o consagra el principio de legalidad, como garantía ciudadana de seguridad jurídica, al establecer que:

ART. 49.6 CRBV: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

En consonancia con el artículo Constitucional mencionado, el artículo 1º del Código Penal vigente, señala lo siguiente: ART. 1º CP: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiese establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas”. la labor de este Tribunal Unipersonal, es llenar de contenido procedimental la sentencia penal, hacer que la misma contenga “un análisis detallado de las pruebas”, siendo que también debe hacer y constar “la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con indicación de fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión procesal” (Sentencia nº 656 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de noviembre de 2005 (expediente 05-0092), con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN (subrayado del Tribunal).

En consecuencia, es tarea principal, del Juez en Funciones de Juicio si fuere pertinente, fundamentar tanto el hecho o hechos acreditados como la culpabilidad del acusado, en los hechos debatidos.

Por lo tanto, tenemos acreditado mediante análisis y comparación de los medios probatorios producidos en Juicio oral y público, que quedó plenamente demostrado que el día 12 de Julio de 2008, la hoy víctima R.V.Q., le fue arrebatada la vida de manos del hoy acusado E.J.C.G., siendo que ésta fue hallada en fecha 14 de julio de 2008, cuando a primera horas de la mañana al momento que se encontraba el ciudadano S.M., laborando como seguridad en el Centro de Adiestramiento Viasa, escuchó perros ladrar en la vía pública donde estaban unos escombros, y éste procedió a bajar a revisar los mismos localizando el cadáver de la supra mencionada víctima, por lo que procedió a llamar al teléfono 171, a fin de indicar el hallazgo del cadáver; presentándose en el lugar la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes comenzaron a realizar las primeras investigaciones, lo cual quedó debidamente probado. Así como, ha quedado demostrado, que entre el ciudadano E.C. y la ciudadana R.V. existió una relación amorosa.

En consecuencia, la conducta puesta en acción o tenida por el acusado E.C., encuadran en los supuestos de hecho contenidos en el mencionado delito, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que el día en que ocurrieron los hechos, el ciudadano E.C., el día 12 de Julio de 2008, estableció comunicación telefónica con R.V., a quien invito a verse en el interior de su consultorio de la Florida, tal como habitualmente lo hacían, trasladándose Roxana hacia dicho consultorio al encuentro con su victimario y una vez en el consultorio procedió a agredir en multiplex oportunidades a R.V. en la cabeza, golpeándola con un objeto contundente , lo cual le produjo una serie de lesiones externas e internas, en este sentido, la conducta tenida por el acusado de marras, antes identificado es totalmente típica, pues surgió probada y comprobadamente la acción dolosa del agente con lo aportado por el testimonio valioso de las ciudadanas A.T.Q.M. E I.M.R.R., quienes fueron contestes en deponer que el día 12 de Julio de 2008, 12 de julio de 2008 (día éste en que familiares y amigos pierden contacto con la víctima), tuvo comunicación con la hoy víctima R.V.Q., a quien le realizó tres llamadas desde su teléfono móvil 0416 6215686 al 0424 324-99-52, propiedad de la occisa, llamadas éstas realizadas a las 6:41 y 6:44 de la tarde, encontrándose la hoy occisa en la antena denominada Sambil y una de las llamada que recibe es del acusado E.C. a las 7:13 de la noche cuando R.V. se encontraba en san Rafael de la Florida y el acusado E.C. tal como lo señaló el funcionario que practicó el citado análisis se encontraba en la F.N. residencia Cordillera, con lo cual le quedó evidenciado a esta Juzgadora que efectivamente hubo comunicación el día que la occisa desaparece, entre el acusado E.C. y la ciudadana R.V.Q.. Aunado a la declaración rendida por I.R. quien en la sala de audiencia entre otras cosas manifestó a viva voz tener conocimiento de la relación amorosa que sostenían el acusado y la víctima y que el día que ésta desaparece, la ciudadana R.V., le manifestó que se iba a ver con el ciudadano E.J.C., asimismo se adminicula con la declaración rendida por la ciudadana A.M.Q. madre de la occisa quien afirmó en la sala de audiencia y bajo juramento que R.V.Q. le dijo que el Dr. E.C. la había llamado y que quería verla, y Roxana le pedía que no le fuera a decir nada a nadie y ella le decía a su hija que no fuera que eran las seis de la tarde, siendo que la hoy víctima no le hizo caso, por lo que su madre nuevamente la llamó a las 07:15 de la noche, sintiéndola tensa, lo cual se valora aportando la convicción anteriormente indicada.

Igualmente, ante la incomparecencia de testigos presenciales de los hechos en el presente proceso, ante este elemento probatorio faltante, considera éste Tribunal que no impide el deber del Juez, de apreciar la valoración del resto de los órganos de prueba, debidamente incorporados al proceso, y poder de esta manera la incidencia en el establecimiento de la responsabilidad penal del acusado, utilizando para ello un análisis comparativo de todas las pruebas aportadas al proceso, como en efecto se ha realizado en el presente caso, las cuales en su conjunto determinaron la comisión del hecho punible y la plena participación del acusado, en la realización de éste hecho, pues existe un hecho que involucra directamente al acusado, con la comisión del hecho punible, como fueron las llamadas realizada el día 12 de julio de 2008, es por ello que, la relación existente de ese nexo causal es indudable e irrefutable, resultando lapidaria para el acusado.

Sobre el tema de la tipicidad y su significación en el proceso penal venezolano, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1142 de 9 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha puntualizado lo siguiente:

(…) por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente, este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal impone al juez la obligación de atenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso.

Dicha finalidad- en materia penal está encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción. El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura narrativa, y por otra si es injusta y culpable

(Subrayado del Tribunal).

En sintonía con la anterior decisión, el Magistrado PEDRO RONDON HAZZ, en decisión de fecha 05 de Noviembre del año 2003, sentencia Nro. 3096, ha dejado por sentado el siguiente criterio:

Las únicas penas que pueden ser aplicadas a los agentes de ilícitos penales, son las que la ley define, e imputa expresamente y para cada tipo legal en particular.

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 726 del 30 de Mayo del 2000 (exp. 1234) bajo la ponencia del ilustre siempre, Magistrado, Dr. A.A.F., en dicha decisión citada, señaló lo siguiente:

La tipicidad es la antijuridicidad formal. La acción típica se puede describir en el texto legal haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.”

El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción.

El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste, de allí que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura narrativa, y por otra si es injusta y culpable

(Subrayado nuestro).

Es así, como quedó plenamente demostrado que el día, 12 de julio de 2008 (día éste en que familiares y amigos pierden contacto con la víctima), tuvo comunicación con la hoy víctima R.V.Q., a quien le realizó tres llamadas desde su teléfono móvil 0416 6215686 al 0424 324-99-52, propiedad de la occisa, llamadas éstas realizadas a las 6:41 y 6:44 de la tarde, encontrándose la hoy occisa en la antena denominada Sambil y una de las llamada que recibe es del acusado E.C. a las 7:13 de la noche cuando R.V. se encontraba en san Rafael de la Florida y el acusado E.C. tal como lo señaló el funcionario que practicó el citado análisis se encontraba en la F.N. residencia Cordillera, con lo cual le quedó evidenciado a esta Juzgadora que efectivamente hubo comunicación el día que la occisa desaparece, entre el acusado E.C. y la ciudadana R.V.Q.. Aunado a la declaración rendida por I.R. quien en la sala de audiencia entre otras cosas manifestó a viva voz tener conocimiento de la relación amorosa que sostenían el acusado y la víctima y que el día que ésta desaparece, la ciudadana R.V., le manifestó que se iba a ver con el ciudadano E.J.C., asimismo se adminicula con la declaración rendida por la ciudadana A.M.Q. madre de la occisa quien afirmó en la sala de audiencia y bajo juramento que R.V.Q. le dijo que el Dr. E.C. la había llamado y que quería verla, y Roxana le pedía que no le fuera a decir nada a nadie y ella le decía a su hija que no fuera que eran las seis de la tarde, siendo que la hoy víctima no le hizo caso, por lo que su madre nuevamente la llamó a las 07:15 de la noche, sintiéndola tensa.

Ahora bien en cuanto a la comisión del citado delito, atribuible al acusado, si bien ninguna persona fue testigo de los hechos objeto de este debate, con la finalidad de atestiguar ante éste Tribunal, no es menos cierto que esta juzgadora considera igualmente demostrado conforme a la máxima experiencia, lo cual nos coloca en la valoración de “Indicios” suficientes para precisar en la conducta del acusado, la responsabilidad penal, por la participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de la ciudadana R.V.Q.; y esto se deriva de los siguientes elementos; con las Declaraciones de: J.L.M.A., O.D.R., VICTO A.M.O., M.C.D., J.J.A.C., Y.A.S., V.A. MONTILLA GOYO, LEARVIS D.V.V., D.J.A.H., CABRERA PIÑANGO J.M., MAITA R.B.L., F.J. PREZ NARVAEZ, YENYS M.G.V., J.A.V.P., M.V.Q., A.T.Q.M., E.D. SUAREZ CACIQUE, SEYBRIS CAROLYS SIVA DIAZ, Y.A.V.M., E.P.O., O.D.J.G., A.C.B.R., A.R.R.E., A.M.V.P., E.G.Q.O., J.J.B.V., E.A.T.N., N.A.S.R., D.L.C., M.J.C.A., JENY VALLENILLA, KATHLYN JEANNETTE RONDON TERRENO, PROVALIL SAMAK ANDREA, MEZA B.B.Y., BORGAS FUENTES L.B., S.A.M.C., P.M.L.R., M.C. MATERAN ECHEGARAY, MAISSI SEPULVEDA S.J., AROCHA DE OLMOS O.P., R.S.M., R.R.I.M., R.R.B.Y., RODRIGUEZ CASTRILLON KETIA, PIÑANGO CRESPO A.G., POLANCO S.G.A., R.F.P.D., M.E.B.D.D., J.R.C.C., N.J.Z.B., M.M. CONTRERAS NUNES, RAUSSEO S.A.B., y A.L.B.A..

Considera necesario ésta Juzgadora invocar, la Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No: 496 de la Sala de Casación Penal de fecha 7 de Noviembre del 2.002, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Expediente No: C020407:

“... nuestro sistema acusatorio excluyó la tarifa legal como instrumento de apreciación de pruebas, dándole lugar en el sistema imperante a la sana crítica, observando desde luego, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, a tal punto y como lo ha reiterado en varios oportunidades esta Corte, que una sola prueba al ser valorada libremente es suficiente para convencer al juzgador de la comisión de un hecho punible, su deber ante tal emplazamiento es fundamentarla, motivarla y explicar por qué llegó a tal convencimiento para sustanciar su decisión, es decir, se pide que ella no sea arbitraria, irracional o absurda, concordando este criterio de esta Sala con la Jurisprudencia que en esta posición mantiene el Tribunal Constitucional Español: “... valoración libre de la prueba es valoración de acuerdo con los criterios racionales, por medio de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del saber humano, de forma que el proceso deductivo no sea arbitrario, irracional y absurdo.”. (RESALTADO Y SUBRAYADO DEL TRIBUNAL).

Con la base al anterior análisis, se comprobó y acreditó la materialidad delictiva atribuible al ciudadano E.C., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., delito este cometido en perjuicio de la víctima R.V.Q., pues es innegable la existencia de una relación de causalidad e imputación del resultado, con la participación que en este hecho tuvo el acusado, y para ello cabe destacar lo expresado por el Catedrático Español F.M.C., en su Obra Derecho Penal, Parte General, 4ta edición, pág. 258, en donde se expresa:

... en los delitos de resultado o de consecuencias dañosas (homicidio, daños, lesiones, etc.), debe mediar una relación de causalidad entre la acción y el resultado, es decir, una relación que permita, ya en el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado. Ello naturalmente sin exigir después la presencia de otros elementos a efectos de deducir una responsabilidad penal. La relación de causalidad entre acción y resultado es, por tanto, el presupuesto mínimo en los delitos de resultado para exigir una responsabilidad por el resultado producido. De acuerdo con este Principio, antes de imputar un resultado a una determinada acción es necesario establecer una relación de causalidad entre ambos (principio de causalidad). ... la inmediata sucesión temporal y la relación directa entre la acción y el resultado no dejan lugar a dudas sobre la relación causal existente entre ambos...

. (Resaltado y negrillas del Tribunal).

Veamos ahora lo señalado por el Profesor E.L.P.S., en su Obra Manual de Derecho Procesal Penal, Segunda Edición, Editorial Vadell, Pág. 316, sobre la valoración de la prueba pericial en el sistema acusatorio:

... la valoración de la prueba pericial en el proceso penal acusatorio se produce, por lo general, bajo el principio de la unidad de prueba, es decir, a.c.e. por separado y luego en su relación lógica con las demás probanzas de distinta índole obrantes en el proceso, bajo las reglas de la sana crítica o libre valoración razonada. Sólo allí donde los veredictos definitorios de los juicios orales deben ser pronunciados por jurados, se aplica la íntima convicción que, como ya sabemos, por su falta de motivación, nunca nos permite saber cómo ha sido en realidad la apreciación de la prueba. En el proceso penal acusatorio existen dos momentos fundamentales para la valoración de la prueba pericial, junto a las demás probanzas como ha quedado dicho. Esos dos momentos son la fase intermedia y la sentencia definitiva. En el caso del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, los tribunales, de conformidad con la mejor interpretación posible de su Artículo 22 (sana crítica o libre valoración razonada) apreciarán los resultados de la prueba pericial teniendo en cuenta el grado de cientificidad y confiabilidad de los procedimientos utilizados para la obtención de sus conclusiones, la solvencia técnica que les haya merecido el técnico y los contra expertos. Por esta razón se ha dicho siempre que el Juez es el perito de peritos...

.

En consecuencia, es evidente, que ante los resultados de las pruebas anteriormente descritas, no le cabe la menor duda a este Tribunal, que el día 12 de Julio de 2008, el ciudadano E.J.C.G., le arrebató el derecho fundamental más valioso como es “LA VIDA” a la ciudadana R.V.Q..

Así mismo señala J.O.G.L., en la Tercera Edición El Homicidio; Actualizada y Adicionada, Ediciones Doctrina y Ley LTDA, Bogota D.C, Colombia; Universidad S.T., Primer Claustro Universitario de Colombia, Pág. 33, señala:

“…La vida es el derecho fundamental por excelencia pues en el vivir se comprendía la existencia, ella constituye la condición indispensable para el ejercicio de cualquier proyecto humano, y sin vida no es posible el ejercicio de ningún otro derecho, ni la protección de ninguna actividad; mas aun la vida es no solo el soporte del individuo, sino de la especie pues sin hombre no hay sociedad. Vulnerada y suprimida la vida, culmina para el individuo en si mismo, toda otra posibilidad de realización, todo proyecto fenece y solo es un recuerdo pasajero en la mente de sus allegados.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 proclama en el artículo 3ro. “Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. En tanto el artículo 6ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 74 de 1968) dispone”1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no se haya abolido la pena capital solo podrá imponerse la pena de muerte por lo mas graves delitos y de conformidad con las leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio…”Por su parte la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, dispone en el artículo 4°.1.-“ Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

Así mismo es importante señalar que la violencia de género ya es percibida como un atentado a los derechos humanos de las mujeres y uno de los más graves problemas sociales y de urgente atención. Sabemos que no es natural: la violencia se incuba en la sociedad y en el Estado debido a la inequidad genérica patriarcal.

La violencia de género contra las mujeres y entre los hombres recrea la supremacía de género de los hombres sobre las mujeres y les da poderes extraordinarios en la sociedad.

Por lo que con todas y cada una de las pruebas anteriormente analizadas, considera quien decide que se encuentra demostrada absolutamente la responsabilidad penal que sobre este hecho tiene el ciudadano individualizado, reconocido e identificado como E.J.C. , existiendo de este modo, una indudable relación de causalidad e imputación del resultado.

Es así como, con base a las acciones desplegada por el hoy acusado, en razón de que la conducta puesta en acción y desarrollada se adecuó a los supuestos de hechos contenidos en las citadas normas; por lo tanto, la conducta que puso en acción es antijurídica, y siendo que con certeza que en la conducta realizada, por el ciudadano E.J.C., de manera que éste Tribunal Unipersonal, considera que el citado acusado, es culpable y responsable de la comisión del delito supra señalado, por lo que este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio, constituido como Tribunal Unipersonal, es del criterio de condenar al referido acusado por su culpabilidad y responsabilidad en la comisión como autor del delito supra enunciado, por lo que la presente sentencia deberá ser CONDENATORIA, todo de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 64, 173, 175, en su encabezamiento 177, 361, 365 y 367, todos del código orgánico procesal penal. Y ASÍ SE DECLARA.

TERCERO

CALCULO DE LA PENA

Es deber de esta Juzgadora analizar lo atinente a la pena a imponer en el presente caso, luego que como ha quedado explanado, ha quedado perfectamente demostrada la responsabilidad penal del acusado de autos. A tales efectos, es menester abordar el presente asunto a la luz de uno de los fenómenos sociales de mayor trascendencia y que constituye una de las mayores preocupaciones de los Estados contemporáneos, tal como es la VIOLENCIA DE GÉNERO.

Ciertamente, el fenómeno de la violencia de género es una de las realidades que más duramente impacta el desarrollo de las sociedades actuales, a tal punto, que ha logrado el consenso de la mayoría de las naciones acerca de la necesidad de su erradicación, tratamiento y sanciones ejemplarizantes, de modo que no es posible desligarse de esta realidad global al momento de decidir lo relacionado con la penalidad a imponer en la presente causa. Ya existe un acuerdo casi unánime, acerca de las consecuencias negativas para el desarrollo de la población, que se derivan de las evidentes desigualdades que sufren las mujeres.

Al respecto, La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su cuadragésimo séptimo período de sesiones, concordó en que la violación de los derechos humanos de las mujeres no se limita a los actos cometidos o amparados directamente por los gobiernos, sino que éstos tienen responsabilidad social y política por los cometidos por terceros si no han tomado las medidas necesarias para prevenir, investigar y castigar actos de violencia (Naciones Unidas, 1993c). De acuerdo con este criterio el Estado pasaría a ser cómplice de los hechos cuando no ofrece a las mujeres la protección necesaria frente a la violación de sus derechos, así como por actuar en forma discriminatoria al no prevenir y castigar los actos de violencia de género, negando a las mujeres la protección de la ley en condiciones de igualdad. De igual manera, la incapacidad del Estado para poner fin a las condiciones sociales, económicas y culturales que hacen vulnerables a las mujeres ante la violencia de género determina que sea responsable de ésta, puesto que debe contribuir activamente a erradicar las injusticias y desigualdades que se manifiestan en las relaciones de género.

En el mismo sentido es posible advertir que en el “INFORME DE LA CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE LA POBLACION Y EL DESARROLLO”, celebrada en El Cairo entre los días 5 al 13 de septiembre de 1994, se dejó especificado en la declaración de “principios” número 4 la necesidad de los Estados de:

Promover la equidad y la igualdad de los sexos y los derechos de la mujer, así como eliminar la violencia de todo tipo contra la mujer y asegurarse de que sea ella quien controle su propia fecundidad son la piedra angular de los programas de población y desarrollo. Los derechos humanos de la mujer y de las niñas y muchachas son parte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participación de la mujer, en condiciones de igualdad, en la vida civil, cultural, económica, política y social a nivel nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de discriminación por motivos de sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional.

(Negrillas nuestras).

En este sentido, es importante acotar que ya son muchos los instrumentos internacionales, que reconocen los derechos de la mujer, como parte integral de los derechos humanos universales, de modo que toda transgresión a los derechos de la mujer, lo son a su vez de estos últimos, sobre los cuales tenemos un compromiso de Estado en su protección y vigencia. Uno de los instrumentos que con mayor énfasis aborda esta temática, fue el derivado de La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Reunida en Beijing del 4 al 15 de septiembre de 1995, conocido como “Declaración y Plataforma de Acción de Beijing”, de donde se derivan una serie de observaciones relativas a la persistencia en las relaciones de desigualdad hacia las mujeres, y muy especialmente las vinculadas con el uso de la violencia como mecanismo de dominación, que afecta la esfera de derechos humanos de las mujeres. Por ello vale la pena citar en parte su contenido, y verificar como allí se ratifica la elevación o reconocimiento de los derechos de las mujeres, como integrados a los derechos humanos, cuando se afirma:

2. La Plataforma de Acción reafirma el principio fundamental, establecido en la Declaración y el Programa de Acción de Viena 2/ aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, de que los derechos humanos de las mujeres y las niñas son una parte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos universales. Como programa de acción, la Plataforma apunta a promover y proteger el pleno disfrute de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las mujeres a lo largo de su vida. (…)

112. La violencia contra la mujer impide el logro de los objetivos de igualdad, desarrollo y paz. La violencia contra la mujer viola y menoscaba o impide su disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La inveterada incapacidad de proteger y promover esos derechos y libertades en los casos de violencia contra la mujer es un problema que incumbe a todos los Estados y exige que se adopten medidas al respecto. Desde la Conferencia de Nairobi se ha ampliado considerablemente el conocimiento de las causas, las consecuencias y el alcance de esa violencia, así como las medidas encaminadas a ponerle fin. En todas las sociedades, en mayor o menor medida, las mujeres y las niñas están sujetas a malos tratos de índole física, sexual y psicológica, sin distinción en cuanto a su nivel de ingresos, clase y cultura. La baja condición social y económica de la mujer puede ser tanto una causa como una consecuencia de la violencia de que es víctima. (…)

113. La expresión "violencia contra la mujer" se refiere a todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la privada. Por consiguiente, la violencia contra la mujer puede tener, entre otras, las siguientes formas: (…)

117. Los actos o las amenazas de violencia ya se trate de los actos que ocurren en el hogar o en la comunidad o de los actos perpetrados o tolerados por el Estado, infunden miedo e inseguridad en la vida de las mujeres e impiden lograr la igualdad, el desarrollo y la paz. El miedo a la violencia, incluido el hostigamiento, es un obstáculo constante para la movilidad de la mujer, que limita su acceso a actividades y recursos básicos. La violencia contra la mujer tiene costos sociales, sanitarios y económicos elevados para el individuo y la sociedad. La violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales mediante los que se coloca a la mujer en una posición de subordinación frente al hombre. En muchos casos, la violencia contra las mujeres y las niñas ocurre en la familia o en el hogar, donde a menudo se tolera la violencia. El abandono, el abuso físico y sexual y la violación de las niñas y las mujeres por miembros de la familia y otros habitantes de la casa, así como los casos de abusos cometidos por el marido u otros familiares, no suelen denunciarse, por lo que son difíciles de detectar. Aun cuando se denuncien, a menudo sucede que no se protege a las víctimas ni se castiga a los agresores. (…)

121. Las mujeres pueden ser vulnerables a los actos de violencia perpetrados por personas que ocupan puestos de autoridad tanto en situaciones de conflicto como en otras situaciones. La capacitación de todos los funcionarios en derecho humanitario y derechos humanos y el castigo de quienes cometen actos de violencia contra la mujer contribuirían a impedir que esa violencia fuera cometida por funcionarios públicos en quienes las mujeres deberían poder confiar, como los funcionarios de la policía y de las cárceles y las fuerzas de seguridad. (…)

124. Medidas que han de adoptar los gobiernos:

a) Condenar la violencia contra la mujer y abstenerse de invocar ninguna costumbre, tradición o consideración de carácter religioso para eludir las obligaciones con respecto a su eliminación que figuran en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer;

b) No cometer actos de violencia contra la mujer y tomar las medidas necesarias para prevenir, investigar y, de conformidad con las leyes nacionales en vigor, castigar los actos de violencia contra la mujer, ya hayan sido cometidos por el Estado o por particulares;

c) Introducir sanciones penales, civiles, laborales y administrativas en las legislaciones nacionales, o reforzar las vigentes, con el fin de castigar y reparar los daños causados a las mujeres y las niñas víctimas de cualquier tipo de violencia, ya sea en el hogar, el lugar de trabajo, la comunidad o la sociedad;

d) Adoptar o aplicar las leyes pertinentes, y revisarlas y a.p. a fin de asegurar su eficacia para eliminar la violencia contra la mujer, haciendo hincapié en la prevención de la violencia y el enjuiciamiento de los responsables; adoptar medidas para garantizar la protección de las mujeres víctimas de la violencia, el acceso a remedios justos y eficaces, inclusive la reparación de los daños causados, la indemnización y la curación de las víctimas y la rehabilitación de los agresores; (…)

n) Instaurar, mejorar o promover, según resulte apropiado, así como financiar la formación de personal judicial, letrado, médico, social, pedagógico y de policía e inmigración para evitar los abusos de poder que dan pie a la violencia contra la mujer, y sensibilizar a esas personas en cuanto a la naturaleza de los actos y las amenazas de violencia basados en la diferenciación de género, para conseguir que las mujeres víctimas reciban un trato justo;

(Negrillas y subrayado nuestro)

Del contenido de este informe, se evidencia cierto acento en la utilidad del Derecho Penal como mecanismo para erradicar, prevenir y sancionar la violencia contra la mujer. Tanto es así, que en varias de las recomendaciones, se establece la necesidad de “castigar” esta categoría de violencia como una obligación ineludible de los Estados, siendo que el modo de castigo por excelencia que resulta compatible con los ordenamientos jurídicos contemporáneos, es la pena que se aplica como consecuencia de la transgresión del ordenamiento sustantivo penal. Incluso, se denuncia acá la inefectividad en el castigo a los agresores como parte de una práctica discriminatoria, por lo que a su vez, se propone la formación del personal involucrado con la administración de justicia, a objeto de hacerle comprender esta temática y así procurar que apliquen un enfoque con visión de género a los diversos asuntos bajo su responsabilidad. Todo esto lleva a estimar a quien aquí decide, que el Estado se encuentra irremediablemente comprometido en aplicar castigo ejemplarizante, a quienes vulneran derechos contra las mujeres, pues ello forma parte de las políticas internacionales para procurar la erradicación de la violencia.

Se encuentra convencida quien decide, que esta necesidad de castigo a que se refieren los instrumentos antes señalados, también se encuentran previstos en la “CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER "CONVENCIÓN DE B.D.P.", pues este instrumento también contempla una serie de claros señalamientos, acerca del compromiso que adquieren los Estados en la aplicación de la ley penal sustantiva, como reconocimiento de que se trata de un mecanismo legítimo para combatir el fenómeno de la violencia de género. En el Capítulo III, en donde se establecen los “Deberes de los Estados”, se estipula lo siguiente:

Artículo 7: Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; (…)

g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y

h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.

Artículo 8

Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para:

a. fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una v.l.d.v., y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; (…)

c. fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer; (…)

Artículo 9

Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

Así las cosas considera este tribunal, que no cabe duda acerca de que la normativa Internacional vigente, la cual resulta aplicable en Venezuela por mandato Constitucional, considera la agresión hacia los derechos de las mujeres, como una agresión de los derechos humanos, ya que identifica a este género por razones que se encuentran muy bien sustentadas, como un grupo humano especialmente vulnerable, y por ende, merecedor de una serie de políticas de Estado especiales, encaminadas tanto a su protección, como a establecer condiciones sociales tendentes a la igualdad. Los hechos que han quedado establecidos en la presente causa, comportan una agresión vinculada con la condición femenina de la víctima, que concluyó con la cesación de su vida con ocasión de las acciones desplegadas por el sujeto activo.

Siendo en consecuencia un hecho cometido en ejecución de violencia contra la mujer, es posible percibirlo como la vulneración de un derecho humano fundamental, sobre el cual el Poder Judicial ha de fijar especial cuidado, a objeto de procurar emitir un pronunciamiento no sólo cónsono con el ordenamiento interno, sino que se encuentre en armonía con el ordenamiento internacional. Estamos convencidos que el derecho penal no puede ser estático, pues el desarrollo de la convivencia humana presenta paulatinamente una serie de nuevas situaciones, que ameritan novedosos abordajes a partir de las leyes con las que contamos, de modo que analizar lo relativo a la penalidad a imponer a partir de la perspectiva de género, constituye a mi juicio una obligación derivada de los compromisos legítimamente adquiridos por la República, además de un gran avance dentro de la dogmática penal.

No percibir este asunto a partir de esta perspectiva, equivaldría a desconocer la evolución de la interpretación de las instituciones penales, más allá de colocarse de espaldas a la toma de conciencia que promueven algunos organismos internacionales dedicados a la promoción de derechos humanos, para delinear una serie de conceptos a partir de la natural preocupación que debe surgir de fenómenos como el de la desigualdad de género, y la violencia hacia la mujer y sobre cualquier otro grupo vulnerable. Tal preocupación debe ser mayor en casos como el objeto de la presente sentencia, en los que los mecanismos de prevención establecidos en la ley, no se pusieron en marcha para procurar la protección integral de la víctima R.V.Q., ya que de haberse implementado, muy probablemente hubiesen evitado un resultado tan dañoso como el que sobrevino. En efecto, cuenta el Estado venezolano con una importante gama de mecanismos de protección y de prevención, los cuales bien pudiera sostenerse, que se encuentran a la vanguardia dentro del ordenamiento jurídico mundial. Sin embargo, cuando estos no se activan, es posible que se produzcan daños sobre bienes jurídicos de cardinal importancia como la integridad física, psicológica o la vida misma, tal como aconteció en la presente causa.

Ahora bien, cuando no fue ya posible prevenir o proteger, de acuerdo con las normas a las que hemos hecho referencia, tiene el Estado el deber de CASTIGAR como uno de los mecanismos tendientes a erradicar la violencia de género. Estima además el Tribunal, que estas referencias sobre el deber de castigo que pesan sobre el Estado, contienen una clara posición respecto de la finalidad de la pena, compatible con la denominada “prevención general”, es decir, como forma de procurar que la generalidad de la población, luego de conocer la penalidad aplicable al caso en concreto, se vea disuadida de ejecutar alguno similar. Tal conclusión se deriva del análisis íntegro del contenido de tanto del informe de la Plataforma de Beijing, como de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, en las que se ha optado por hacer especial énfasis en la prevención y protección, y luego, ante el daño efectivamente ejecutado propone el castigo como método que a la par de la educación, son armas para procurar erradicar el flagelo de la violencia de género.

La interpretación sistemática del ordenamiento constitucional, a la par de la normativa internacional, sugiere el arribo de soluciones “JUSTAS” ante los problemas jurídicos planteados. Con ello se procura que la aplicación de las leyes, no se vea reducida al cuidado debido por los simples silogismos o subsunción de los hechos en el derecho formal, sino también a la implementación de resoluciones “justas” compatibles con el verdadero significado y alcance de la puesta en vigencia del Estado Social, que propugna la vigencia de valores fundamentales por sobre los tecnicismos o formalidades no esenciales. Tal como lo definió la Sala Constitucional en la Sentencia 85 del 24 de enero de 2002, El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Resaltado nuestro).

De acuerdo a esto, no es posible considerar que el ciudadano E.C., le pueda ser aplicable una penalidad que no resulte compatible con el necesario “castigo” al que aluden los instrumentos internacionales y la Constitución misma, esto es, que pudiera ser beneficiario de un tratamiento que resulte discriminatorio respecto del común de las personas que haya optado por acometer, la violación de un derecho humano como lo es un delito de género, tan grave como fue haber perpetrado la muerte de R.V. en las circunstancias como lo hizo, en claro desprecio de su condición femenina y de paciente psiquiátrica. Nos encontramos ante lo que muchos definen como un FEMICIDIO, lo cual según la definición de Naciones Unidas, es “el asesinato de la mujer por el sólo hecho de serlo, se basa en las relaciones desiguales de poder entre los hombres y las mujeres y puede darse en espacios privados o públicos”. De acuerdo con la Socióloga y profesora Guatemalteca A.L.A., “El femicidio juega un papel resignificante de las relaciones de opresión y subordinación de las mujeres. Especialmente por la vía de la culpabilización y de la aplicación de la “pena capital” ante la infracción de la norma, solidifica el miedo y reactiva los dispositivos que en los imaginarios sociales están plagados de la mitología que asedia a las mujeres y su papel en la sociedad. Dan lugar así mismo, a la continuidad de la opresión y la discriminación de las mujeres. El mensaje del mito es: Mujeres “pásense la línea y les puede costar la vida". Hombres "ustedes pueden matarlas porque les pertenecen y están obligados a disciplinarlas”.

La aplicación de ese desvalor a la condición femenina, fue determinante en la ejecución de la muerte de R.V., quedó evidenciada la aplicación de varias formas de dominación en su contra por parte del acusado de autos, hasta el punto de causarle la muerte ante la posibilidad de ver en peligro su reputación como profesional y persona pública. La acción estuvo revestida del uso de una violencia desmedida, que mostró una suerte de ultraje hacia la condición de mujer de la víctima, y en uso desproporcionado de las ventajas que le ofrecía al victimario la situación de poder que ostentaba sobre ésta, no sólo por la fuerza física, edad y condición económica, sino por haber sido ésta en el pasado su paciente, en virtud del desorden de personalidad que presentó en aquella oportunidad.

Cada una de las razones que han quedado expuestas en este Capítulo, llevan a este Tribunal a estimar que en el caso concreto, así como para cualquier otro en el que el sujeto activo halla cometido delitos de Violencia de Género, los cuales ya hemos dicho equivalen a la vulneración de Derechos Humanos, y que al momento de su comisión el culpable sea mayor de setenta años, por mandato Constitucional y en aplicación de los instrumentos Internacionales ya citados que tienen el mismo rango, no resulta posible aplicar la regla contenida en el artículo 75 del Código Penal, pues ello comportaría el absurdo de no castigar adecuadamente la conducta lesiva, de cardinal trascendencia a la convivencia pacífica de la sociedad. La relevancia de los Derechos Humanos, requiere del Estado una posición activa, en la que toda interpretación de normativa, favorezca su necesaria protección y vigencia. Bajo esta óptica, resulta fundamental la imposición de una sanción, mediante la cual la administración de Justicia, sea capaz de enviar un mensaje contundente a la población, que debe sentir seguridad en que las Instituciones del Estado se encuentran comprometidas en la protección de sus Derechos Fundamentales, y que en consecuencia, al transgresor le será impuesta la sanción que corresponda de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, sin que sea posible un trato diferencial, con ocasión de una situación particular, tal como es la edad que pudiera ostentar.

De acuerdo con el artículo 75 del Código Penal, la ejecución de un hecho punible siendo mayor de setenta años, acarrearía una penalidad de arresto que no excedería los cuatro años, esto pareciera compatible con el espíritu constitucional, en los casos de comisión de delitos comunes u ordinarios, pero irremediablemente contrario al orden constitucional, frente a aquellos delitos en los que la necesidad de castigar, se encuentra evidentemente por encima de cualquier otra consideración que ponga en duda la efectividad de la institucionalidad, o que en todo caso, luzcan evidentemente injustas. Por ello, no parece tolerable ni cónsono con el desarrollo de la doctrina en materia de Derechos Humanos, que a quien se le haya demostrado una voluntad transgresora e irrespetuosa de tan sagrados preceptos, pueda evadir la aplicación de la penalidad preestablecida, en virtud de su decisión personal de ejecutar el hecho luego de alcanzada tal edad, lo cual pudiera interpretarse como una transgresión más, destinada a burlar la necesaria sanción.

Por tal motivo en criterio de quien decide, lo ajustado a Derecho, actuando como Juez Constitucional a tenor de las facultades previstas en el artículo 334 de la Constitución, según el cual “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra n.j., se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. (…)” Y de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente la desaplicación mediante el control difuso de la constitucionalidad, en el caso concreto, de la aludida n.d.a. 75 del Código Penal.

De acuerdo con la sentencia No. 1178 de la Sala Constitucional, de fecha 17 de julio de 2008, “…Esa facultad que fue conferida a los jueces para el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes y otras normas jurídicas constituye también un deber que se deriva de un imperativo que les impone de manera directa una n.c.; por tanto, en todos los casos en los que éstos aprecien alguna incompatibilidad entre una Ley u otra n.j. con la Constitución, están obligados al ejercicio del control difuso (Cfr. s.S.C. n.° 620 de 2 de mayo de 2001, caso: “Industrias Lucky Plas C.A.”). …omissis… … si -históricamente- la institución del control constitucional difuso surgió en aquellos sistemas de separación flexible del poder, aquella limitación objetiva que sólo hacía controlables a través de este medio a las leyes en sentido formal, hoy día carece de sentido práctico, por cuanto la potestad para crear normas jurídicas no sólo reside en el Órgano Legislativo. Así, si el poder ejecutivo tiene la potestad constitucional de dictar actos con rango y fuerza de Ley a través de habilitación legislativa, ex artículo 236.8 constitucional; entonces, el producto del ejercicio de dicha facultad –Decretos con rango y fuerza de Ley- podrá ser objeto de control difuso al igual que las Leyes en sentido formal…” (Resaltado nuestro).

Tal como lo ha expuesto claramente la Sala como máximo intérprete de la constitucionalidad, más que una facultad, constituye un deber del Juez el mantenimiento de la indemnidad de la Constitución, frente a normas que la vulneren. De ahí que tal como hemos expuesto, es contrario a los pactos internacionales suscritos por la República en materia de Derechos Humanos de las Mujeres, tal como lo hemos expresado, el contenido del aludido artículo 75, e incluso, puede constituir una norma que contribuya a la impunidad de hechos relacionados con la violencia de género y en nada favorece a procurar la erradicación de este mal que aqueja a nuestra sociedad, razón por la que se desaplica y en su lugar se impondrá la penalidad que corresponda de acuerdo con la naturaleza del hecho ejecutado, y su subsunción en el ordenamiento sustantivo penal correspondiente, y así se decide.

El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, tiene establecida una pena de 12 a 18 años de prisión, y en aplicación de la dosimetría penal el artículo 37 del Código Penal, establece que la pena normalmente aplicable es el termino medio, que resulta de la sumatoria de los dos extremos, tenemos entonces que serian 15 años de prisión. Ahora bien, siendo que el ciudadano E.C. fue acusado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL con el agravante establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece: “Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad”

Esta Juzgadora toma el término medio como pena aplicar, con el aumento de un tercio de la pena, el cual seria de cinco años, quedando la pena aplicar en definitiva en VEINTE AÑOS DE PRISION, pena esta que deberá purgar en un establecimiento penitenciario. Y ASÍ EXPRESAMENTE DE DECIDE.

CUARTO

DECISIÓN EXPRESA

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, este Tribunal de (sic) Quinto en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se CONDENA al ciudadano E.J.C.G., de nacionalidad Venezolana, Natural de Churuguara, Estado Falcón, nacido en fecha 12-08-1934, de 75 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio Neuropsiquiatra y Psicólogo Clínico, hijo del ciudadano OSORIO CHIRINOS (F), y de la ciudadana A.G.D. CHIRINOS (F), residenciado en: Avenida Principal de Sebucán, Residencia Sonal, PH-B, Tlf: 0212-284.80.39 y 0416-621.56.86, titular de la cédula de identidad Nº 953.519, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, por ser autor, responsable y culpable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de la ciudadana R.V.Q.; así mismo se condena a las penas accesorias, previstas en los artículos 16 y 25 Ejusdem, vale decir, se inhabilita al ciudadano E.J.C.G., al ejercicio de la profesión de psiquiatra por el tiempo que determine la Ley. Por consiguiente, este Tribunal decreta y procede a emitir la correspondiente SENTENCIA CONDENATORIA, de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 64, 173, 175 en su encabezamiento, 177, 361, 365 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se exonera al Estado del pago de las costas procesales a las cuales hace referencia el numeral 1° del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 26 y 254 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO

En razón de que la pena impuesta es mayor de cinco años, conforme al quinto 5º aparte del artículo 367 de la Ley Adjetiva Penal, se Decreta la medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano E.J.C.G., hasta tanto el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que haya de conocer de la presente causa decida lo pertinente, designándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario Región Capital Y.I., a tal efecto líbrese oficio al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Sucre, anexo al presente oficio boleta de encarcelación en donde quedará detenido hasta tanto se realicen los trámites para el ingreso del hoy condenado en el mencionado establecimiento penal, dejándose constancia que el mismo permanecerá bajo c.d.S.d.A., hasta tanto comparezcan los funcionarios de la Policía de Sucre.

CUARTO

Por cuanto hubo desaplicación del contenido del artículo 75 del Código Penal, lo que considera esta Juzgadora como una desaplicación de la norma en comento, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo se acuerda remitir copia certificada de la presente sentencia una vez que se encuentre definitivamente firme de conformidad con lo establecido en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 25 numeral 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

IV

DE LOS HECHOS

Considera importante a esta Alzada hacer referencia a los hechos que dieron inicio al presente juicio, según lo expuesto en el texto de la recurrida y actas del debate, hechos que dio por probados el Juzgado de Instancia producto del Juicio Oral y Público, los cuales son los siguientes:

“… Por lo tanto, tenemos acreditado mediante análisis y comparación de los medios probatorios producidos en Juicio oral y público, que quedó plenamente demostrado que el día 12 de Julio de 2008, la hoy víctima R.V.Q., le fue arrebatada la vida de manos del hoy acusado E.J.C.G., siendo que ésta fue hallada en fecha 14 de julio de 2008, cuando a primera horas de la mañana al momento que se encontraba el ciudadano S.M., laborando como seguridad en el Centro de Adiestramiento Viasa, escuchó perros ladrar en la vía pública donde estaban unos escombros, y éste procedió a bajar a revisar los mismos localizando el cadáver de la supra mencionada víctima, por lo que procedió a llamar al teléfono 171, a fin de indicar el hallazgo del cadáver; presentándose en el lugar la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes comenzaron a realizar las primeras investigaciones, lo cual quedó debidamente probado. Así como, ha quedado demostrado, que entre el ciudadano E.C. y la ciudadana R.V. existió una relación amorosa.

En consecuencia, la conducta puesta en acción o tenida por el acusado E.C. , encuadran en los supuestos de hecho contenidos en el mencionado delito, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que el día en que ocurrieron los hechos, el ciudadano E.C., el día 12 de Julio de 2008, estableció comunicación telefónica con R.V., a quien invito a verse en el interior de su consultorio de la Florida, tal como habitualmente lo hacían, trasladándose Roxana hacia dicho consultorio al encuentro con su victimario y una vez en el consultorio procedió a agredir en múltiplex oportunidades a R.V. en la cabeza, golpeándola con un objeto contundente , lo cual le produjo una serie de lesiones externas e internas, en este sentido, la conducta tenida por el acusado de marras, antes identificado es totalmente típica, pues surgió probada y comprobadamente la acción dolosa del agente con lo aportado por el testimonio valioso de las ciudadanas A.T.Q.M. E I.M.R.R., quienes fueron contestes en deponer que el día 12 de Julio de 2008, 12 de julio de 2008 (día éste en que familiares y amigos pierden contacto con la víctima), tuvo comunicación con la hoy víctima R.V.Q., a quien le realizó tres llamadas desde su teléfono móvil 0416 6215686 al 0424 324-99-52, propiedad de la occisa, llamadas éstas realizadas a las 6:41 y 6:44 de la tarde, encontrándose la hoy occisa en la antena denominada Sambil y una de las llamada que recibe es del acusado E.C. a las 7:13 de la noche cuando R.V. se encontraba en san Rafael de la Florida y el acusado E.C. tal como lo señaló el funcionario que practicó el citado análisis se encontraba en la F.N. residencia Cordillera, con lo cual le quedó evidenciado a esta Juzgadora que efectivamente hubo comunicación el día que la occisa desaparece, entre el acusado E.C. y la ciudadana R.V.Q.. Aunado a la declaración rendida por I.R. quien en la sala de audiencia entre otras cosas manifestó a viva voz tener conocimiento de la relación amorosa que sostenían el acusado y la víctima y que el día que ésta desaparece, la ciudadana R.V., le manifestó que se iba a ver con el ciudadano E.J.C., asimismo se adminicula con la declaración rendida por la ciudadana A.M.Q. madre de la occisa quien afirmó en la sala de audiencia y bajo juramento que R.V.Q. le dijo que el Dr. E.C. la había llamado y que quería verla, y Roxana le pedía que no le fuera a decir nada a nadie y ella le decía a su hija que no fuera que eran las seis de la tarde, siendo que la hoy víctima no le hizo caso, por lo que su madre nuevamente la llamó a las 07:15 de la noche, sintiéndola tensa, lo cual se valora aportando la convicción anteriormente indicada.

Así mismo se desprende del texto de la recurrida:

…Han quedado plenamente establecidas la circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales aquel día 12-07-2008, perdiera la vida la ciudadana que respondiera al nombre de R.V.Q., quien fue encontrada en la vía pública, adyacente a las inmediaciones de la carretera Petare Guarenas, específicamente a la altura de Parque Caiza, Centro de Adiestramiento de VIASA, Municipio Sucre del Estado Miranda, esto se desprende de lo expuesto en el desarrollo del contradictorio por parte de los órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público…quienes fueron contestes en referir que efectivamente el día de 14/07/2008, en la dirección anteriormente señalada se encontró el cuerpo sin vida de la víctima, en avanzado estado de putrefacción, con una data entre 36 a 48 horas aproximadamente, con el globo ocular protuido, presentando excoriaciones en su cuerpo, el cual yacía en el piso de asfalto en posición decúbito dorsal, tapado con escombros, piedras, tablas de madera y un tronco entre sus extremidades inferiores, entre otras cosas. Asimismo coinciden dichos deponentes que en esa misma fecha fue localizado como evidencia de interés criminalístico en el lóbulo de la oreja izquierda de la occisa un zarcillo...El hallazgo de dicho zarcillo, también se encuentra sostenido por las fijaciones fotográficas que acompañan a la inspección técnica del sitio…además la existencia y colección del zarcillo antes descrito, el cual tal como explicaremos a continuación constituye un aporte que vincula directamente a la víctima con su estadía en el sitio que se determinó como lugar del suceso…Además, quedó demostrado que la muerte, ocurrió en un sitio distinto… Por otra parte ha quedado demostrado y crea la convicción de quien aquí decide que existió el cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino, lográndose determinar que dicho cuerpo presentaba en el sitio del hallazgo un solo zarcillo en el lóbulo izquierdo de forma triangular cuyas características físicas y morfológicas coincidieron con el zarcillo encontrado en el consultorio del acusado E.J.C.G.; igualmente quedó demostrado que el ensayo de luminol practicado en dicho consultorio, el cual dio positiva la quimioluminiscencia en el mueble de terapias del ya nombrado consultorio, concuerda con el resultado que arrojó el estudio genético practicado a la sustancia de aspecto parduzco colectada en el mueble de terapia del consultorio, del cual se determinó que el ADN o Perfil Genético, corresponde a la hoy occisa R.V. QUINTERO…De igual forma aparece acreditada la muerte de la ciudadana que en vida respondía al nombre de R.V.Q. a través del testimonio presentado por el ciudadano Médico Forense…quien a través del Levantamiento del Cadáver deja constancia de un cuerpo sin vida de sexo femenino, de 19 años de edad…en avanzado estado de putrefacción, presentando mancha verde a nivel toraco abdominal, con red venosa colateral en fase enfisematosa y con múltiples excoriaciones en el rostro… y que la causa de la muerte fue hemorragia subdural traumatismo cráneo encefálico… Además, se observó que hubo por lo menos siete fracturas en cráneo que él describió, afirmando con certeza que desde el punto de vista antropológico, que las mismas fueron hechas pre mortem…En cuanto a la…Experticia Toxicológica Post Morten… se encontró en la sangre de la víctima R.V.Q., presencia de…un antidepresivo, el cual es utilizado para depresión trastornos post traumáticos, trastornos de ansiedad…quedado demostrado que efectivamente la víctima R.V.Q., se encontraba recibiendo tratamiento farmacológico; cuyo tratamiento inició desde que ésta asiste a la consulta con el psiquiatra, hoy acusado E.J.C.G.; quien le indicó tratamiento farmacológico dentro del cual se encontraba el medicamento ZOLOF, cuyo componente activo es la Sentralina, y sirve para personas con problemas depresivos o Trastorno Bordelaine, aunado al hecho de que en el estudio sanguíneo practicado a la hoy occisa se encontró dicho componente activo del medicamento Zolof; quedando sustentado que el trastorno de personalidad que la misma padecía, es de tipo afectivo que abarca netamente el área emocional y no el área cognitiva, así como que ésta era una persona de fácil manipulación, no solo por el trastorno de personalidad que tenía, sino por la edad de la misma. Igualmente quedó acreditada la relación paciente-médico que existió entre el acusado y la víctima en principio, relación ésta que posteriormente llegó a ser un vínculo afectivo de tipo sexual…De igual modo quedó demostrado que dicha ciudadana fue atendida por dos psiquiatras más…posterior al incidente en que, ésta es atacada sexualmente por el acusado… Adicionalmente, con la prueba grafotécnica se comprobó que…la víctima R.V.Q., fue paciente del hoy acusado E.J.C.G., existe una historia clínica, y récipes donde se constatan la medicación farmacológica recetada a la hoy occisa…[También] en los dos vehículos se sintió un olor a fruta fermentada, y en los maleteros y en el área del material se observaron adherencias de material terroso y adherencias de color rojo presumiblemente de restos de fruta… [pero] existió interferencia por la sustancia fermentada con olor a fruta, ya que el luminol va a buscar hierro, y reacciona con otros componentes…y hay muchas frutas que contienen hierro; el experto J.A.V.P., también depuso a viva voz que específicamente en dos vehículos automotores, a saber, uno marca M.B., color negro, placas MDG-06T, año 2002 y el otro vehículo marca BMW, modelo 3251S, color azul, placas MAA-200, año 1993, se les hizo... [una experticia] localizándose en el vehículo M.B. un zarcillo metálico de aspecto, zarcillo este que se adminicula con la declaración de A.M.Q. quien manifestó que la victima R.V.Q. usaba varios zarcillos en una de sus orejas y tenía varios orificios, zarcillos tipo argolla; todo lo cual constituye un indicio que guarda estrecha relación con la muerte de la víctima R.V.Q., ya que dichos vehículos son propiedad del hoy acusado E.J.C.G. [en el que se comprobó la] existencia de material de naturaleza hemática en uno de los vehículos del acusado…[Con ocasión de otra experticia] en el BMW en el asiento trasero se colectaron 06 apéndices pilosos, y en el M.B. se colectaron 06 apéndices pilosos en el cuadrante de piloto y copiloto, y cuatro apéndices pilosos en el asiento trasero, seis apéndices pilosos, en la parte posterior pertenece a la especie humana correspondiente a la región cefálica de tipo lisos ligeramente ondulados… [Así mismo, en el] consultorio del acusado E.J.C. GARCIA…se colectaron 114 apéndices pilosos…del tipo liso ligeramente ondulados… [de los cuales] dos (02) corresponden a la región púbica de los cuales son de color castaño oscuro; Indicando que había tres apéndices pilosos de la región púbica de color castaño oscuro, lo que crea la convicción y reafirma la presencia de la víctima en el consultorio del acusado, al concatenar esta experticia con la de comparación de apéndices pilosos practicada por el experto E.G.Q.O.…[a] la occisa de nombre VARGAS Q.R., [se coloca] a la víctima en el consultorio y en el vehículo del hoy acusado E.J.C.G., lo cual se valora como un indicio que tienen estrecha relación con la muerte de quien en vida respondería al nombre de R.V. QUINTERO…[En adición a lo anterior], de la deposición del experto E.A.T.N., funcionario adscrito a la División de Experticias de Informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien…extrajo información de la computadora de la víctima R.V. QUINTERO…[la cual] crea la convicción a esta Juzgadora de la existencia de la relación de tipo sentimental entre la víctima y el acusado E.J.C.G. y el hecho que se veían…[inclusive]…en el blog denominado princesassana.blogspot.com, el cual fue creado por la víctima…se determinó la existencia del siguiente comentario: ‘hoy es el día que la relación con el Doctor E.C. y yo terminó. Comprobé que el amor es una palabra difícil de descubrir y que no todos somos bienaventurados de descubrir este sentimiento…Continuando con la valoración de los órganos de prueba…se demostró que las tres fotografías encontradas en el allanamiento…en la residencia del hoy acusado E.J.C.G., se corresponde con la hoy occisa, R.V.Q., siendo que entre las fotografías encontradas, hay una donde aparece la víctima desprovista de ropa… [Con las declaraciones de testigos] se reafirma la existencia de la relación amorosa entre la víctima y el acusado, relación ésta que en principio fue de paciente a psiquiatra, quien le practicó terapias a través de curas de sueño a la hoy occisa, abusando sexualmente de la hoy víctima, quien padecía Trastorno de Personalidad Fronterizo o Bordelaine…[Sumado a los anterior] quedó demostrado que el acusado E.J.C.G., el día 12 de julio de 2008 (día éste en que familiares y amigos pierden contacto con la víctima), tuvo comunicación con la hoy víctima R.V.Q., a quien le realizó tres llamadas desde su teléfono móvil 0416 6215686 al 0424 324-99-52, propiedad de la occisa, llamadas éstas realizadas a las 6:41 y 6:44 de la tarde, encontrándose la hoy occisa en la antena denominada Sambil y una de las llamada que recibe es del acusado E.C. a las 7:13 de la noche cuando R.V. se encontraba en San Rafael de la Florida y el acusado E.C. tal como lo señaló el funcionario que practicó el citado análisis se encontraba en la F.N. residencia Cordillera, con lo cual le quedó evidenciado a esta Juzgadora que efectivamente hubo comunicación el día que la occisa desaparece, entre el acusado E.C. y la ciudadana R.V.Q.. [Esto se concatena con] la declaración rendida por I.R. quien en la sala de audiencia entre otras cosas manifestó a viva voz tener conocimiento de la relación amorosa que sostenían el acusado y la víctima y que el día que ésta desaparece, la ciudadana R.V., le manifestó que se iba a ver con el ciudadano E.J.C., asimismo se adminicula con la declaración rendida por la ciudadana A.M.Q. madre de la occisa quien afirmó en la sala de audiencia y bajo juramento que R.V.Q. le dijo que el Dr. E.C. la había llamado y que quería verla, y Roxana le pedía que no le fuera a decir nada a nadie y ella le decía a su hija que no fuera que eran las seis de la tarde, siendo que la hoy víctima no le hizo caso, por lo que su madre nuevamente la llamó a las 07:15 de la noche, sintiéndola tensa…Siendo que sobre la base de los razonamientos anteriores y con los elementos de prueba aportados en juicio oral y público, adminiculados y valorados todos en conjunto, ha quedado acreditado los hechos objeto del mismo, y ha quedado demostrada la participación, responsabilidad y culpabilidad del acusado E.J.C. GARCIA…

. (sic)

V

DE LA RESOLUCION DEL RECURSO

Esta Sala observa que los puntos centrales en los que se fundan el recurso de apelación ejercido por los Abogados I.O.B.C., M.C.N. y E.R.G.G., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.C.G., en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Quinto (5) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de Mayo de dos mil once (2.011), mediante la cual condena al imputado de autos a cumplir la pena de 20 años de prisión, por ser considerado autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes previstas del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contra de la ciudadana quien respondiera en vida al nombre de R.V.Q., de la siguiente manera:

1.- Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., previsto numeral 5 del Art. 452 del Código Orgánico Procesal Penal, Ley adjetiva Penal vigente al momento de los hechos, actualmente previsto en el artículo 444 ejusdem.

2.- Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, previsto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, Ley adjetiva Penal vigente al momento de los hechos, actualmente previsto en el artículo 444 ejusdem.

En relación a la primera denuncia realizada por los recurrentes, a los fines de establecer sí el Juez de Juicio al momento de dictar sentencia actuó o no conforme a derecho, sobre la desaplicación hecha por el Juez A quo del artículo 74 del Código Penal en relación con el Artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esta Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones:

Los recurrentes alegan que:

La Juzgadora pretende desaplicar la norma contenida en el artículo 75 de nuestro Código Penal vigente, argumentando múltiples convenios y tratados internacionales sobre los derechos de la mujer, estableciendo una preeminencia de estos acuerdos sobre normas claras y taxativas de nuestro ordenamiento jurídico y haciendo abstracción de la facultad de (Sic) estado que tiene el Poder Legislativo al dictar leyes penales en previsión de los posibles delitos que se puedan cometer en la(sic) sociedades; decir, se pretende imponer una pena, ignorando que nuestro legislador, en ejercicio de sus facultades de Estado, establece una pena para sancionar el delito juzgado y es esa pena la que debe aplicarse, a pesar de que existan convenios y tratados internacionales, los cuales por cierto, no pueden ir contra los principios de nuestra Constitución. En todo caso, nuestra legislación debe adoptar los principios formulados; y tratados y plasmarlos en leyes sustantivas, pero sin colidir con la Constitución. Contra esa posible oposición a la Constitución, es que los Juzgadores son facultados para protegerla.

Se evidencia, entonces, del razonamiento de la ciudadana Juez, una mala interpretación y, por ende, una ERRÓNEA aplicación de los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se arroga(sic) la facultad de establecer penas a su libre albedrío, siendo que esas normas invocadas, por el contrario, la obligan a respetar la INCOLUMIDAD y la INTEGRIDAD de nuestra Constitución. Precisamente, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena a los jueces ASEGURAR la integridad de ella misma. Pues bien, es criterio de la defensa que esa integridad de la Constitución está siendo violentada por la Juzgadora, toda vez que la pena impuesta viola los principios constitucionales que garantizan la aplicación de las leyes y penas preexistentes.

(Omisis)

Por otra parte, la ciudadana Jueza no fundamenta suficientemente la desaplicación del artículo 75 del Código Penal, si no que se limita a comentar que a ella le parece INJUSTO que un delito tan grave como el homicidio pueda sancionarse con una pena tan leve, arrogándose, como dijimos antes, a su albedrío, la implantación de penas no preestablecidas en la legislación penal. Si este criterio llegara a prosperar, pronto tendremos jueces imponiendo penas privativas de libertad mayores de treinta (30) años y/o penas de muerte, violando la Constitución, con el único argumento de que a ellos "LES PARECE" que es la mas acorde con la gravedad del delito cometido, basándose en una prerrogativa constitucional mal interpretada. Hay que tener claro que, el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocado por la Juzgadora, no faculta a los jueces para imponer penas distintas a las existentes en nuestro ordenamiento jurídico...

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Observa la Sala que, según el criterio expuesto por la ciudadana Juez que dictó el presente fallo objeto de apelación, realiza la desaplicación del artículo 75 del Código Penal, indicando su inconstitucional, en razón de la necesidad de castigar, y de hacer efectivo ese castigo en este caso en especial, el cual va por encima de cualquier otra consideración que ponga en duda la efectividad de la institucionalidad de la pena. Y en razón de ello, esgrimió sus argumentos para la referida inaplicación del artículo 75 del Código Penal vigente, los cuales son los siguientes:

Que no parece tolerable ni cónsono con el desarrollo de la doctrina en materia de Derechos Humanos, que a quien se le haya demostrado una voluntad transgresora e irrespetuosa de tan sagrados preceptos, pueda evadir la aplicación de la penalidad preestablecida, en virtud de su decisión personal de ejecutar el hecho luego de alcanzada tal edad, lo cual pudiera interpretarse como una transgresión más, destinada a burlar la necesaria sanción.

Por tal motivo en criterio de quien decide, lo ajustado a Derecho, actuando como Juez Constitucional a tenor de las facultades previstas en el artículo 334 de la Constitución, según el cual “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra n.j., se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. (…)

Y de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente la desaplicación mediante el control difuso de la constitucionalidad, en el caso concreto, de la aludida n.d.a. 75 del Código Penal.

De acuerdo con la sentencia No. 1178 de la Sala Constitucional, de fecha 17 de julio de 2008, “…Esa facultad que fue conferida a los jueces para el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes y otras normas jurídicas constituye también un deber que se deriva de un imperativo que les impone de manera directa una n.c.; por tanto, en todos los casos en los que éstos aprecien alguna incompatibilidad entre una Ley u otra n.j. con la Constitución, están obligados al ejercicio del control difuso (Cfr. s.S.C. n.° 620 de 2 de mayo de 2001, caso: “Industrias Lucky Plas C.A.”). …omissis… … si -históricamente- la institución del control constitucional difuso surgió en aquellos sistemas de separación flexible del poder, aquella limitación objetiva que sólo hacía controlables a través de este medio a las leyes en sentido formal, hoy día carece de sentido práctico, por cuanto la potestad para crear normas jurídicas no sólo reside en el Órgano Legislativo. Así, si el poder ejecutivo tiene la potestad constitucional de dictar actos con rango y fuerza de Ley a través de habilitación legislativa, ex artículo 236.8 constitucional; entonces, el producto del ejercicio de dicha facultad –Decretos con rango y fuerza de Ley- podrá ser objeto de control difuso al igual que las Leyes en sentido formal…” (Resaltado nuestro).

Tal como lo ha expuesto claramente la Sala como máximo intérprete de la constitucionalidad, más que una facultad, constituye un deber del Juez el mantenimiento de la indemnidad de la Constitución, frente a normas que la vulneren. De ahí que tal como hemos expuesto, es contrario a los pactos internacionales suscritos por la República en materia de Derechos Humanos de las Mujeres, tal como lo hemos expresado, el contenido del aludido artículo 75, e incluso, puede constituir una norma que contribuya a la impunidad de hechos relacionados con la violencia de género y en nada favorece a procurar la erradicación de este mal que aqueja a nuestra sociedad, razón por la que se desaplica y en su lugar se impondrá la penalidad que corresponda de acuerdo con la naturaleza del hecho ejecutado, y su subsunción en el ordenamiento sustantivo penal correspondiente, y así se decide…

Ahora bien, debemos analizar su la desaplicación realizada por la Juez de Instancia esta ajustada a Derecho o no, y determinar si los apelantes le asiste o no la razón, por lo que comenzaremos por hablar sobre el artículo 75 del Código Penal vigente establece:

al que ejecuta un hecho punible, siendo mayor de setenta años, no se le impondrá pena de presidio, sino que en lugar de ésta y de la de prisión se aplicará la de arresto que no excederá de cuatro años.

De modo que, dicha norma, contiene un trato diferenciado para las personas que siendo consideradas responsables de la comisión de delitos en atención a su edad, como es el caso de ser mayor de setenta años, nunca se le impondrá pena de presidio, ni de prisión, así como tampoco se le impondrá la pena asignada al delito, sino que se le aplicará un arresto que no excederá de cuatro años, ese es el contenido de la referida norma.

Ahora bien, para el derecho penal, es importante que toda pena no sea excesiva, es decir, que no sea abusiva y desmesurada; y ello responde a una exigencia de la justicia, así como de la política criminal.

En tal sentido, nuestro código sustantivo establece una serie de circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad penal de los ciudadanos, las cuales deben ser observadas al momento de la determinación de la pena por el sentenciador.

Ahora bien, determinada la responsabilidad de una persona en la comisión de un delito se presenta el problema de la medida de la sanción, el cual no solo se resuelve aplicando el dosimetría penal establecido en el artículo 37 de nuestro código sustantivo vigente, sino además tomando en cuenta la gravedad del delito cometido, así como el daño social causado y las circunstancias que atenúen la pena a imponer.

En el presente caso objeto de apelación, la Jueza (5°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al momento de determinar la pena a imponer al acusado E.J.C.G., no tomó en consideración la atenuante prevista en el artículo 75 del Código Penal al considerar que la misma era inconstitucional por colidir la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 30; así como con el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer "Convención de B.D.P.”; y con lo establecido en la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing.

Y en razón de ello, consideró la Juez de Instancia que la pena aplicar al acusado E.C., debía ser compatible o tener una relación directa con el “castigo” al que aluden los instrumentos internacionales y nuestra carta magna.

Argumentando, que conforme al artículo 75 del Código Penal, al que ejecuta un hecho punible, siendo mayor de setenta años, le acarrearía una penalidad de arresto que no excedería los cuatro años, lo cual es contrario al orden constitucional, en aquellos delitos en que la necesidad de castigar, se encuentra evidentemente por encima de cualquier otra consideración que ponga en duda la efectividad de la institucionalidad.

Así las cosas, esta Alzada considera oportuno para fijar una posición ante la presente desaplicación legal realizada por la Juez A quo; revisar las consideraciones que establece nuestro m.t.; al respecto nos permitimos citar la sentencia Nro. 3167 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de diciembre de 2002, donde estableció lo siguiente:

La interpretación constitucional posibilita el giro del proceso hermenéutico alrededor de las normas y principios básicos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha previsto. Ello significa que la protección de la Constitución y la jurisdicción constitucional que la garantiza exigen que la interpretación de todo el ordenamiento jurídico ha de hacerse conforme a la Constitución (verfassungskonforme Auslegung von Gesetze). Tal conformidad requiere del cumplimiento de varias condiciones, unas formales, como la técnica fundamental (división del poder, reserva legal, no retroactividad de las leyes, generalidad y permanencia de las normas, soberanía del orden jurídico, etc.) [Ripert. Les Forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, pp. 307 y ss.]; y otras axiológicas (Estado social de derecho y de justicia, pluralismo político y preeminencia de los derechos fundamentales, soberanía y autodeterminación nacional), pues el carácter dominante de la Constitución en el proceso interpretativo no puede servir de pretexto para vulnerar los principios axiológicos en que descansa el Estado constitucional venezolano. Interpretar el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución significa, por tanto, salvaguardar a la Constitución misma de toda desviación de principios y de todo apartamiento del proyecto político que ella encarna por voluntad del pueblo.

Quiere decir, por tanto, que un sistema de principios, supuestamente absoluto y suprahistórico, no puede colocarse por encima de la Constitución, ni que su interpretación llegue a contrariar la teoría política propia que la sustenta. Desde esta perspectiva es nugatoria cualquier teoría que postule derechos o fines absolutos y, aunque no se excluyen las antinomias intraconstitucionales entre normas y entre éstas y los principios jurídicos (verfassungswidrige Verfassungsnormen) [normas constitucionales inconstitucionales], la interpretación o integración debe hacerse ohne Naturrecht (sin derecho natural), según la tradición de cultura viva cuyos sentido y alcance dependan del análisis concreto e histórico de los valores compartidos por el pueblo venezolano. Parte de la protección y garantía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela radica, pues, en una perspectiva política in fieri, reacia a la vinculación ideológica con teorías que puedan limitar, so pretexto de valideces universales, la soberanía y la autodeterminación nacional, como lo exige el artículo 1° ejusdem.

Omisis…

En el método sistemático, la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste. En tal sentido, el legislador ha concebido el texto constitucional como un sistema, de forma tal que la sistematicidad pasaría a ser una característica fundamental de la Constitución.

(Omisis…)

La República Bolivariana de Venezuela, signataria de instrumentos internacionales fundamentales en materia de derechos humanos, tenía que ajustar su normativa legal para hacer respetar las garantías mínimas que pueden englobarse en el concepto de debido proceso penal…

(Subrayado de esta Sala)

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 828 de la Sala de fecha 27 de julio de 2000, estableció lo siguiente:

...hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio...

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Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada al texto integro de la sentencia hoy impugnada, se aprecia que la Jueza Quinta (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, señalo que la norma es Inconstitucional por cuanto el Estado debe garantizar la protección a las victimas y procurar que los culpables reparen el daño causado; aunado a ello, fundamenta su fallo en acuerdos internacionales con los cuales según su criterio debe ser aplicados en primacía para la protección de la victima, por ser contrario a lo establecido en el Artículo 30 de la Carta Magna, indicando que dichos postulados colinde con el artículo 75 del Código Penal, y por ende la desaplicó por Control Difuso la referida normativa al momento de imponer la pena al acusado E.J.C.G..

Se evidencia de autos que la Juez A quo, motivó las circunstancias que a su parecer, configuran la inconstitucionalidad de la aplicación en el presente caso del artículo 75 del Código Penal vigente, en base a la desaplicación por Control Difuso y preeminencia de los Pactos y Tratados Internaciones suscritos por la Republica.

Ahora bien, en relación a la desaplicación legal efectuada en la sentencia recurrida, es importante también revisar lo que establece nuestra Carta Magna, sobre el Control Difuso de la Constitución, tal como lo señala el título VIII, que se enuncia “De la Protección de la Constitución“, en su Capítulo I “De la Garantía de la Constitución”, artículo 334, que dice: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución”. Por consiguiente los órganos del Poder Público se encuentran obligados a acatarla, y todos los tribunales deben asegurar su integridad. Posteriormente señala en el ámbito de la Jurisdicción Constitucional, del control concentrado de la Constitucionalidad, en su tercer párrafo de este mismo artículo 334 estatuye que: “Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley”.

Uno de los principales aportes que establece nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, es establecer que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y un Estado Social de Derecho, y lo representa la Justicia Constitucional, cuyas bases están contenidas en el Artículo 7 de la Constitución, el cual prevé de manera expresa el Principio de la Supremacía Constitucional, al sujetar a todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a la Constitución como n.S. y el fundamento del ordenamiento jurídico, por lo que nuestro texto constitucional, establece un sistema integral de control constitucional en el que convergen las dos formas tradicionales de control constitucional: el Control Difuso y el Control Concentrado.

Sobre el CONTROL DIFUSO, es una forma de control que exige a los Tribunales de la República la aplicación de la n.c. con un sentido preferente y no la ley ordinaria, cuando exista una colisión con la disposición constitucional. Por otra parte, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictaminó que el órgano jurisdiccional es el único llamado a aplicar el control difuso de la Carta Magna, es decir, sobreponer los principios del texto fundamental a cualquier otra disposición legal, siempre y cuando sea contraria a la Constitución. Por lo que se observa que se le confiere rango constitucional al control difuso, el cual puede ser ejercido de oficio por los Tribunales de la República cuando señala: “…en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra n.j., se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier caso, aún de oficio, decidir lo conducente…”.

De esta forma la Constitución faculta al juez ordinario para desaplicar una n.j. cuando esta sea contraria a la Constitución sin necesidad de recurrir ante la Sala Constitucional para promover una cuestión de inconstitucionalidad, como sucede en otros ordenamientos jurídicos. La nota característica de esta facultad es que los efectos de la desaplicación de la norma que contraría a la Constitución, sólo son vinculantes para el caso en concreto y no erga omnes, aspecto muy importante que da la especificidad al caso que se trate. Por lo que el Control Difuso de la Constitucionalidad el cual ha sido definido con base a los distintos criterios Jurisprudencial y Doctrinales de la Repúblicas como: “Aquel en que cualquier Tribunal puede declarar la inaplicabilidad de un precepto legal o de inferior jerarquía, que sea contrario a la Constitución, en el caso particular del cual conoce”.

La Doctrina trata el Control de la Constitucionalidad en los siguientes términos:

…El control de la constitucionalidad de los actos estatales permite a la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) declarar su nulidad cuando sean violatorios de la Constitución y permite además a los tribunales de la República declarar la inaplicabilidad de dichos actos en un caso concreto. Por tanto, el sistema venezolano de control de la constitucionalidad de las Leyes puede decirse que es uno de los más amplios conocidos en el mundo actual si se lo compara con los que muestra el Derecho comparativo, pues mezcla el llamado control difuso de la constitucionalidad de las mismas, siguiendo la terminología desarrollada por Calamandrei. En efecto, cuando se habla de control difuso de la constitucionalidad, se quiere significar que la facultad de control no se concentra en un solo único órgano judicial, sino, por el contrario, corresponde, en general, a todos los órganos judiciales de un determinado país, que poseen el poder-deber de desaplicar las Leyes inconstitucionales en los casos concretos sometidos a su conocimiento; en cambio, en el denominado método de control concentrado, el control de la inconstitucionalidad se centraliza en un solo órgano judicial, quien tiene el monopolio de la declaratoria de la nulidad de las Leyes inconstitucionales

. (Allan Brewer Carias; Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios de Derecho Administrativo, Tomo IV, 1977)...”

Por lo que podemos señalar que en Venezuela el Sistema del Control Difuso de la Constitucionalidad corresponde, en general, a todos los Jueces del país, quienes tienen la facultad autónoma para desaplicar las leyes inconstitucionales en los casos concretos sometidos a su conocimiento, dentro de los límites de su competencia, que lo establece como el deber-poder de todos los jueces para acordar la desaplicación de las leyes inconstitucionales al caso concreto sometido a su decisión.

Igual establece su normativa que es el m.T. de la Republica a quien le corresponde preservar la supremacía y velar por la estricta observancia de las disposiciones constitucionales, al igual que le corresponde a todos los Jueces de la República, dentro de los límites de su competencia, el velar por la integridad de la Carta Magna. Tal control, puede ser ejercido bien a través del Control Concentrado o por medio del llamado Control Difuso, regulado en la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 334, y a nivel legal el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan:

Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra n.j., se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella

.

Por su parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil en mención, señala:

Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán esta con preferencia

.

Según la doctrina imperante en Venezuela, a raíz de la reforma Constitucional de 1999, el control difuso está formulado bajo los siguientes lineamientos, Es un tipo de control que exige a los Tribunales de Justicia la aplicación de la n.C. con un sentido preferente a la ley ordinaria, cuando exista colisión con una disposición Constitucional. De allí que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atribuya a todos los jueces, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley, la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En este mismo orden de ideas, considera esta Alzada necesario señalar aspectos sobre la aplicabilidad de los Convenios Internacionales suscrito por la República, con preferencia a nuestra Carta Magna, como por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aplicable en especifico al presente caso, podemos señalar:

En primer término, es necesario advertir que la Convención Americana sobre Derechos Humanos es un tratado multilateral que tiene Jerarquía Constitucional y prevalece en el orden interno solo “en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables” a las establecidas en la Constitución de cada país, de conformidad con lo pautado en el artículo 23 de nuestro texto fundamental.

Dicho artículo 23 constitucional, dispone a la letra:

Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público

.

Por otro lado, es importante señalar que Venezuela ratificó dicha Convención en fecha 23 de junio de 1977; el 09 de agosto del mismo año; y el 24 de junio de 1981, donde reconoció expresamente las competencias de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente. En concreto, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Convención, el Estado parte puede declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de su texto, lo cual efectivamente fue hecho por nuestro país.

Ahora bien, para determinar el alcance de las normas emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su obligatoriedad con respeto al Estado Venezolano, es preciso observar que en caso de evidenciarse una contradicción entre la Constitución y una convención o tratado internacional, “deben prevalecer las normas constitucionales que privilegien el interés general y el bien común, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegien los intereses colectivos… (…) sobre los intereses particulares…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión N° 1942/2003 (caso R.C.), de fecha 15 de Julio de 2003, precisó, en relación con el artículo 23 constitucional, lo siguiente:

A juicio de la Sala, dos elementos claves se desprenden del artículo 23: 1) Se trata de derechos humanos aplicables a las personas naturales; 2) Se refiere a normas que establezcan derechos, no a fallos o dictámenes de instituciones, resoluciones de organismos, etc., prescritos en los Tratados, sino sólo a normas creativas de derechos humanos. (…)

Repite la Sala, que se trata de una prevalencia de las normas que conforman los Tratados, Pactos y Convenios (términos que son sinónimos) relativos a derechos humanos, pero no de los informes u opiniones de organismos internacionales, que pretendan interpretar el alcance de las normas de los instrumentos internacionales, ya que el artículo 23 constitucional es claro: la jerarquía constitucional de los Tratados, Pactos y Convenios se refiere a sus normas, las cuales, al integrarse a la Constitución vigente, el único capaz de interpretarlas, con miras al Derecho Venezolano, es el juez constitucional, conforme al artículo 335 de la vigente Constitución, en especial, al intérprete nato de la Constitución de 1999, y, que es la Sala Constitucional, y así se declara. (….)

A las decisiones de esos organismos se les dará cumplimiento en el país, conforme a lo que establezcan la Constitución y las leyes, siempre que ellas no contraríen lo establecido en el artículo 7 de la vigente Constitución, el cual reza:

La Constitución es la n.s. y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”, siempre que se ajusten a las competencias orgánicas, señaladas en los Convenios y Tratados. Debido a ello, a pesar del respeto del Poder Judicial hacia los fallos o dictámenes de esos organismos, éstos no pueden violar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como no pueden infringir la normativa de los Tratados y Convenios, que rigen esos amparos u otras decisiones.

Si un organismo internacional, aceptado legalmente por la República, amparara a alguien violando derechos humanos de grupos o personas dentro del país, tal decisión tendría que ser rechazada aunque emane de organismos internacionales protectores de los derechos humanos… (…)

La Sala considera que, por encima del Tribunal Supremo de Justicia y a los efectos del artículo 7 constitucional, no existe órgano jurisdiccional alguno, a menos que la Constitución o la ley así lo señale, y que aun en este último supuesto, la decisión que se contradiga con las normas constitucionales venezolanas, carece de aplicación en el país, y así se declara. (…)

Omisis…

Entiende la Sala que, fuera de estas expresas áreas, la soberanía nacional no puede sufrir distensión alguna por mandato del artículo 1 constitucional, que establece como derechos irrenunciables de la Nación: la independencia, la libertad, la soberanía, la integridad territorial, la inmunidad y la autodeterminación nacional. Dichos derechos constitucionales son irrenunciables, no están sujetos a ser relajados, excepto que la propia Carta Fundamental lo señale, conjuntamente con los mecanismos que lo hagan posible, tales como los contemplados en los artículos 73 y 336.5 constitucionales, por ejemplo. (Subrayados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1265/2008 decidió:

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José el 22/11/69 y ratificada por nuestro país el 09/08/1977, es una declaración de principios, derechos y deberes de corte clásico que da preeminencia a los derechos individuales, civiles y políticos dentro de un régimen de democracia formal. Obviamente, como tal, es un texto que contiene una enumeración de libertades de corte liberal que son valiosas para garantizar un régimen que se oponga a las dictaduras que han azotado nuestros países iberoamericanos desde su independencia.

En tal sentido, en el supuesto negado de que exista una antinomia entre el artículo 23.2 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la prevalencia del tratado internacional no es absoluta ni automática. En efecto, el artículo 23 constitucional exige para la aplicación preferente del tratado, pacto o convención relativos a derechos humanos, que éstos contengan normas más favorables a las de la Constitución.

Omisis….

Es imprescindible para resolver esta antinomia, de existir, tomar en consideración lo que esta Sala Constitucional ha resuelto a través de su jurisprudencia. En concreto, en la sentencia 1309/2001, se estableció que:

…la interpretación debe tener una doble justificación: la interna o coherencia con el sistema jurídico; y la externa o adecuación con la mejor teoría política que subyazca tras el sistema y con la moralidad institucional que le sirve de base axiológica…`.

Omisis…

Interpretar el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución significa, en consecuencia, salvaguardar a la Constitución misma de toda desviación de principios y de todo apartamiento del proyecto que ella encarna por voluntad del pueblo.

Omisis…

Con fundamento en las consideraciones expuestas y en la jurisprudencia citada, esta Sala concluye que la restricción de los derechos humanos puede hacerse conforme a las leyes que se dicten por razones de interés general, por la seguridad de los demás integrantes de la sociedad y por las justas exigencias del bien común, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 32.2 de la Convención Americana sobre derechos humanos`. Esta prescripción es en un todo compatible con lo dispuesto en los artículos 19 y 156, cardinal 32 de la Constitucional (sic) Nacional. Lo previsto en el artículo 23.2 no puede ser invocado aisladamente, con base en el artículo 23 de la Constitución Nacional, contra las competencias y atribuciones de un Poder Público Nacional, como lo es el Poder Ciudadano o Moral.

Ahora bien, se desprende de las sentencias antes señaladas que en materia de Derechos Humanos, adquieren rango Constitucional, equiparadas a las normas contenidas en nuestra Constitución, las disposiciones de los Tratados, Pactos y Convenciones relativos a Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Venezuela que resulten más favorables a las establecidas en nuestra Carta Magna o en las leyes Nacionales. Por lo que, dichas normas son producto de acuerdos suscritos celebrados entre Estados y regidos por el Derecho Internacional, se incorporan al derecho interno de cada estado parte, y debe ser acatado como norma interna de aplicación preferente, claro como ya se dijo, que no contraríe la Constitución de la República.

En sintonía con lo señalado en relación al artículo 23 Constitucional, hay que distinguir dos elementos básicos que se desprenden del artículo 23: 1) Se trata de Derechos Humanos aplicables a las personas naturales; 2) Se refiere a normas que establezcan derechos, no a fallos o dictámenes de instituciones, resoluciones de organismos, etc., prescritos en los Tratados, sino sólo a normas creativas o protectoras de Derechos Humanos.

Entendiendo entonces, del anterior análisis que los pactos y convenios son aplicables en primacía con respecto a nuestra Constitución, cuando esta en juego Derechos Humanos, relativos a personas naturales, y que dichos convenios le beneficien con respecto a las Leyes internas y no sean contarías a éstas.

Ahora bien, después del presente señalamiento en el caso especifico, podemos manifestar que con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se busca garantizar y promover el derecho de las mujeres a una v.l.d.v. creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones, pues la violencia dirigida a las mujeres constituye un grave problema de salud pública, y por ende una violación sistemática de Derechos Humanos, que en muchos de los casos se traduce en la discriminación y subordinación por razón del sexo. Todos los organismos del Estado se encuentran comprometidos a erradicar e implementar planes que eviten la propagación de conductas tendientes a atacar los derechos fundamentales como la libertad, igualdad, la vida y la seguridad personal.

En atención a la necesidad de celeridad procesal y procurar la no impunidad, es que es creado este procedimiento especial, teniendo como premisa los principios y estructura del procedimiento ordinario establecido en el texto adjetivo penal implementando lapsos más breves, a los fines establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la ratificación por parte del Estado de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención De B.D.P.”, el cual consagra en su artículo 7, entre otras cosas la obligación que tiene los Estados partes (Venezuela), de condenar la violencia en todas las formas y por ende adoptar todas las medidas necesarias para su cumplimiento, igualmente la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, en sus artículos 1 y 2, el cual establece la obligación de todos los Estados partes de hacer cumplir cualquier situación que incluya discriminatorio a la mujer, aunado a que las violaciones cometidas en contra de las mujeres, a razón de su género consagrado vulneración a “derechos humanos”.

Además como lo ha señalado nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación a la violación de los Derechos Humanos debemos atender principio de progresividad a que hace referencia el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que por disposición constitucional y como ente del Estado, debió garantizarle el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos y en este caso de la mujer, como señaló la A quo, protección que le corresponde en especifico a la victima R.V., víctima de uno de los delitos previsto y sancionados en el Código Penal vigente, como es el delito de Homicidio Intencional previsto en el Artículo 405, con la agravante prevista en la Ley Orgánica Sobre e Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (agravante Art. 65), agravante que contraría e impide el goce efectivo, real y el respeto de los derechos humanos que le asistían, transgrediendo de esta forma la Convención Interamericana para prevenir, sancionar, y erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención De B.D.P.”, Convención que afirma que la violencia cometida contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, del reconocimiento, goce, y ejercicio de tal derecho humano, Derechos reconocidos por tratados internacionales; aunado a la vulneración inequívoca del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual le da jerarquía constitucional a los tratados, pactos y convenios relativos a derechos humanos, en relación con las convenciones señaladas.

I

gual cuando observamos la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., donde define la violencia cometida contra la mujer “como un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos”, lo que después de años de lucha permitió incluir y reconocer que la violencia cometida contra la mujer es un obstáculo que menoscaba el disfrute oportuno de los derechos humanos, colocando por encima el proceso formal y de último los derechos humanos, obviando por ende el principio constitucional en cuanto a que la Justicia no se sacrificará por omisiones no necesarias.

El procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. tiene como premisa principal la protección integral a las mujeres víctimas de violencia desde todas las instancias jurisdiccionales. Para el cumplimiento eficaz de dicha protección es necesaria la aplicación de uno de los principios rectores existente en el proceso referido a la celeridad (artículo 8 de la mencionada Ley especial), el cual tiene consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, a la existencia de una justicia expedita. En efecto, la justicia expedita conlleva a la pronta protección de las mujeres victimizadas por el efecto de la comisión de un hecho punible, así como la determinación de la responsabilidad penal y el cumplimiento -efectivo- de la sanción, por parte de los ciudadanos que ejecutan el injusto punible contra aquéllas,

Lo anterior, a juicio de la Sala, deviene igualmente con el deber asumido por el Estado venezolano cuando suscribió y ratificó la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer, "Convención De B.D.P.", que postula, en su artículo 7.b, lo siguiente:

Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

(…)

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

Asimismo, es pertinente señalar que la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece, con relación al derecho a obtener un juicio expedito, lo siguiente:

…Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

….

De modo que, la Sala esta de acuerdo en compartir el criterio expuesto por la Juez A quo, al señalar que una de las características fundamentales del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. es la rapidez, brevedad o prontitud de la resolución del conflicto penal, y de una sanción efectiva contra el victimario. Y conforme al contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados. Como desarrollo de esa garantía constitucional, la víctima adquirió mayor relevancia, con el proceso penal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma se constituyó como uno de sus objetivos primordiales, conjuntamente con el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; lo cual tiene plena correspondencia con lo señalado artículo 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que prevé:

…Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos:

1. El derecho a la vida.

2. La protección a la dignidad e integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de las mujeres víctimas de violencia, en los ámbitos público y privado.

3. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer.

4. La protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género.

5. El derecho de las mujeres víctimas de violencia a recibir plena información y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios, organismos u oficinas que están obligadas a crear la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal. Dicha información comprenderá las medidas contempladas en esta Ley relativas a su protección y seguridad, y los derechos y ayudas previstos en la misma, así como lo referente al lugar de prestación de los servicios de atención, emergencia, apoyo y recuperación integral.

6. Los demás consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en todos los convenios y tratados internacionales en la materia, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDA W) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de B.d.P.)

.

Ahora bien, para que se cumpla eficazmente con la “protección y reparación” a la víctima, es necesario que a ésta última se le provea, de facultades que le permita excepcionalmente acceder y actuar en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, y que no se permita circunstancias que conlleven a dejar impunes delitos de gran magnitud como el presente, que además causo gran impacto en nuestra sociedad, por lo que debe el Estado garantizar los derechos de igualdad entre las partes; el principio de proporcionalidad y al derecho al acceso a la justicia; protección a la víctima, así como la obtención de una tutela judicial efectiva, y sobre todo sanciones ejemplarizantes para que no se desvirtúen la finalidad del proceso penal.

Aunado a todo lo expuesto en el presente fallo, observa la Sala que de autos se desprende circunstancias específicas, que hace merecedor de la pena impuesta al acusado de autos, sin la aplicación de la atenuante específica del artículo 75 del Código Penal vigente, en principio tenemos que se trata de un crimen cometido en contra del genero femenino, por resultar victima la ciudadana R.V.Q., quien para ese entonces era paciente del ciudadano E.J.C.G., quien acudía en busca de ayuda profesional por ser medico Psiquiatría la victima se trataba de una joven estudiante, al cual su madre le recomienda a este especialista debido al reconocimiento y prestigio profesional, que presuntamente gozaba su nombre dentro del área de la Psiquiatría. Evidenciándose de los hechos probados por la recurrida que esa relación medico-paciente, trascendió a una relación sentimental-amorosa, que dio origen a la manipulación que ejercía el referido acusado sobre la victima. Debido a que nos estamos refiriendo a un profesional de la Psiquiatría, de gran renombre profesional que presenta una gran capacidad intelectual, muy a pesar de su avanzada edad, ya que se caracterizó durante un notorio recorrido de ser un médico con un gran coeficiente intelectual, tal como se desprende de autos, quien ejerciera altos cargos a nivel nacional y de gran importancia que coadyuvaron a la relevancia de su prestigio profesional, tanto en el área académica como en la medicina; entonces ante una victima que se encontraba en condiciones de minusvalía que incluso pudo ser objeto de hipnosis, ante un profesional de la Psiquiatría con gran capacidad intelectual, se presenta un hecho flagrantemente criminoso, del cual resulto comprobada la culpabilidad del ciudadano E.J.C.G.; circunstancias estas que dieron origen a una gran conmoción en nuestra Sociedad Venezolana, lo cual llama a la reflexión, atendiendo a sus características particulares. Por consiguientes esta Alzada comparte el criterio esbozado por la Juez de Instancia, en relación a la necesidad del castigo y que ese castigo sea efectivo para este tipo de crímenes dantescos, como en el presente caso. De manera tal, que la interpretación del artículo 75 del Código Penal vigente, no debe hacerse solamente apegado al contenido de la norma en el sentido estrictamente literal, sino además debe hacerse bajo una interpretación que tome en consideración el fin último de la norma y de las circunstancias demarcadas en cada proceso en particular, a los fines de asegurar el valor superior de la Justicia.

Reforzamos este criterio con la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 23 de Octubre del año 2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, donde se estableció que la disposición contenida en el artículo 29 Constitucional, la cual prohíbe, en los casos de Violaciones de los Derechos Humanos y de Delitos de Lesa Humanidad, acordar cualquier beneficio que conlleve impunidad…”. (Subrayado nuestro).

Por todo lo antes señalado, considera esta Alzada, que la Juez A quo, efectuó motivadamente y conforme a las normas aquí referidas la desaplicación de la n.d.A. 75 del Código Penal vigente, por cuanto consideró que el acusado de autos ciudadano E.J.C.G., no es merecedor de la norma que hoy se desaplica, criterio que esta Sala comparte al desaplicar el referido artículo, por cuanto contraría lo señalado en el artículo 30 de la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues si bien existen condiciones que atenúen la responsabilidad penal de los sujetos sometidos al proceso, también debe el Estado garantizar la obligación de imponer una sentencia justa y cónsona con la gravedad del hecho, lo cual es una exigencia de justicia, también deben aplicarse las circunstancias agravantes que rodean a un hecho probado objeto de una condena. En razón de todo lo aquí expuesto, considera la Sala que la razón no le asiste a los recurrentes de autos, y es por ello, que se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

En relación al punto relativo a las denuncias distinguidas con el número 2, a los fines de determinar sí el Juez de Juicio al momento de dictar su fallo actuó conforme a derecho, sobre las siguientes denuncias:

Alegan los accionantes:

  1. Que: “... la sentencia recurrida no enumera uno por uno, los hechos acreditados.

b) Que: “el allanamiento fue realizado el día 21 de Julio de 2008, es decir, NUEVE (09) días después de localizado el cadáver, siendo que, según declaraciones del ciudadano G.P., quien es el encargado de la limpieza de la clínica, el consultorio del acusado fue aspirado en esa semana y no se vio ningún zarcillo.”

c) Que: “… la ciudadana O.P.A.d.O., quien es la Administradora de la clínica, quien supervisa el trabajo de limpieza del ciudadano G.P. y quien estuvo presente durante el allanamiento, niega haber visto la fijación del momento y del sitio del hallazgo del zarcillo. Por el contrario, indica firmemente que, cuando entró, le mostraron una bolsita plástica sin saber lo que contenía esta bolsita. Esta misma ciudadana, en el folio 258 responde a pregunta: Diga usted si del 11 de Julio hasta el día del allanamiento, usted puede recordar cuantas veces limpiaba Giovanni, si lo hacía diario o semanal? CONTESTO: "Todos los días porque el Dr. Chirinos tenía consulta lunes, martes, miércoles y jueves y cuando él terminaba, al otro día en la mañana Giovanni tenía que limpiar para cuando él regresara en la tarde, consiguiera todo en orden y el único día que limpiaba en la noche, era el jueves, porque el Dr. venía temprano. A otra pregunta, en folio 257: Diga usted si del 12 al 21 de Julio no se limpió, no se barrió la clínica? CONTESTO: "No Dr., yo controlo eso, soy la encargada que la clínica permanezca en perfecto estado y vigilo al señor Giovanni para que pase la aspiradora, para que barra, para que limpie, para que los baños estén impecables, que todo esté limpio porque yo estoy encargada de eso."

d) Que: “...Ninguno de los funcionarios que practicó el allanamiento hizo la fijación fotográfica del sitio en el que supuestamente se halló el zarcillo, omitiendo actos requeridos en ese tipo de protocolo.”

e) Que: “… no queda suficientemente claro como ocurrió el hallazgo y recolección del zarcillo durante el allanamiento y la ciudadana juez omite la contradicción en esa prueba y no explica su apreciación, lo que genera dudas sobre la misma. Igualmente, ninguno de los testimonios evacuados en juicio, es concluyente en cuanto a la relación del acusado con el hecho del homicidio, limitándose la juez a narrar o a repetir cada uno de esos testimonios sin explicar como son apreciados en la sentencia. TODOS estos testimonios, además, corresponden a funcionarios del C.I.C.P.C. actuantes en la investigación. Es decir, no existe ninguna declaración o testimonio de ninguna persona que pudiera considerarse verdaderamente testigo de los hechos. Esto tampoco fue explicado en la motivación de la sentencia.

f) Que: “…Aparte de las faltas de motivación anteriormente señaladas, el tribunal de la recurrida, omite en ese fallo, la narración de los hechos y circunstancias objetos del proceso, tales como el móvil, el arma y el traslado del cadáver al presunto sitio de liberación, lo que indica que los hechos no están suficientemente investigados, limitándose a hacer una cronología del hallazgo del cadáver, sin incluir la narración de la acusación fiscal y, omitiendo también, la motivación en todas y cada una de las exposiciones relacionadas con sus conclusiones, lo cual trae como consecuencia, que se generen dudas durante el desarrollo del debate, para, al final, decidir obviando estas y así contravenir el contenido del último aparte del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que cuando haya dudas, se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.”

g) Que: “…En cuanto a la prueba del luminol desarrollada en fecha 22 de julio, es perfectamente factible que esta haya resultado positiva, toda vez que quedó bien claro durante las investigaciones, que debido al tratamiento ELECTRO-CONVULSIVO que realizaba el acusado, algunas pacientes sangraban al morderse la lengua o los carrillos. Esto coincide con la opinión del Dr. R.P.D., cuando dice en folios 320 y 321, que es un tratamiento que se aplica a la persona con psicosis que no cede con medicamentos o depresiones con riesgos suicidas y se le pone una almohadilla en la boca a la paciente, para que esta no se muerda la boca o se lastime. Lo cual indica que es perfectamente factible que alguna paciente pueda morderse la lengua y sangrar. Por lo tanto, el resultado de la prueba del luminol no es determinante y sobre esto, la juez no hace la correspondiente motivación.

h) Que: “…La falta de motivación se hace mas evidente, cuando la juez no discrimina cada prueba para razonar porque la estima o la desestima, violando el derecho del acusado de saber porque se le condena, lo cual debe constar mediante explicación en la sentencia. Por lo tanto, al presentar estos vicios, esta sentencia NO SE BASTA POR SI MISMA, porque al enunciar y transcribir parcialmente las pruebas, no explica las razones o motivos que le llevaron a dar por comprobado de manera indubitable, la participación del acusado en el delito juzgado.

Pasa la Sala a resolver cada una de los argumentos expuestos por los recurrentes de la siguiente manera, punto “a”, relacionada con la denuncia sobre “Que... la sentencia recurrida no enumera uno por uno, los hechos acreditados”. Al respecto, esta Alzada previo análisis del texto de la recurrida, observa la Sala que la sentencia recurrida contrariamente a lo alegado por los accionantes, se ostenta una correcta explanación de todos y cada uno de los elementos acreditados y evacuados en el juicio oral y público. Así como también fueron acreditados para su lectura las pruebas documentales, las cuales al momento de ser a.y.a. por la Juez de Juicio le permitieron arribar a la decisión apelada, concatenando cada elemento probatorio con lo hechos acreditados, lo que hace posible el silogismo jurídico que en este caso conllevo a una sentencia condenatoria; a tal efecto, el Juez de la sentencia de la recurrida, expone el fallo recurrido los siguientes hechos que dio por demostrados en el debate oral y público:

“…Así las cosas este Tribunal, luego de atender y a.t.l.ó. de pruebas evacuados, en aplicación al sistema de la sana critica, apoyándose en las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, y en atención a lo aportado por los expertos y testigos comparecientes al debate oral y público observa:

Constituye tarea fundamental de esta juzgadora, establecer a través de una serie de operaciones intelectivas, la verdad de lo acontecido respecto de los hechos objeto del proceso, o en todo caso, procurar la mayor aproximación posible a la misma, tales operaciones gravitan alrededor de los aportes de la prueba como elemento que propicia la elaboración del criterio judicial, y por ello se debe a.c.l. que cada una de ellas en particular, y luego, concatenadas entre si, son capaces de decirnos o aportarnos.

Por lo tanto, tenemos acreditado mediante análisis y comparación de los medios probatorios producidos en Juicio oral y público, que quedó plenamente demostrado que el día 12 de Julio de 2008, la hoy víctima R.V.Q., le fue arrebatada la vida de manos del hoy acusado E.J.C.G., siendo que ésta fue hallada en fecha 14 de julio de 2008, cuando a primera horas de la mañana al momento que se encontraba el ciudadano S.M., laborando como seguridad en el Centro de Adiestramiento Viasa, escuchó perros ladrar en la vía pública donde estaban unos escombros, y éste procedió a bajar a revisar los mismos localizando el cadáver de la supra mencionada víctima, por lo que procedió a llamar al teléfono 171, a fin de indicar el hallazgo del cadáver; presentándose en el lugar la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes comenzaron a realizar las primeras investigaciones, lo cual quedó debidamente probado. Así como, ha quedado demostrado, que entre el ciudadano E.C. y la ciudadana R.V. existió una relación amorosa.

(Omisis…)

En consecuencia, la conducta puesta en acción o tenida por el acusado E.C., encuadran en los supuestos de hecho contenidos en el mencionado delito, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que el día en que ocurrieron los hechos, el ciudadano E.C., el día 12 de Julio de 2008, estableció comunicación telefónica con R.V., a quien invito a verse en el interior de su consultorio de la Florida, tal como habitualmente lo hacían, trasladándose Roxana hacia dicho consultorio al encuentro con su victimario y una vez en el consultorio procedió a agredir en múltiplex oportunidades a R.V. en la cabeza, golpeándola con un objeto contundente, lo cual le produjo una serie de lesiones externas e internas, en este sentido, la conducta tenida por el acusado de marras, antes identificado es totalmente típica, pues surgió probada y comprobadamente la acción dolosa del agente con lo aportado por el testimonio valioso de las ciudadanas A.T.Q.M. E I.M.R.R., quienes fueron contestes en deponer que el día 12 de Julio de 2008, (día éste en que familiares y amigos pierden contacto con la víctima), tuvo comunicación con la hoy víctima R.V.Q., a quien le realizó tres llamadas desde su teléfono móvil 0416 6215686 al 0424 324-99-52, propiedad de la occisa, llamadas éstas realizadas a las 6:41 y 6:44 de la tarde, encontrándose la hoy occisa en la antena denominada Sambil y una de las llamada que recibe es del acusado E.C. a las 7:13 de la noche cuando R.V. se encontraba en san Rafael de la Florida y el acusado E.C. tal como lo señaló el funcionario que practicó el citado análisis se encontraba en la F.N. residencia Cordillera, con lo cual le quedó evidenciado a esta Juzgadora que efectivamente hubo comunicación el día que la occisa desaparece, entre el acusado E.C. y la ciudadana R.V.Q.. Aunado a la declaración rendida por I.R. quien en la sala de audiencia entre otras cosas manifestó a viva voz tener conocimiento de la relación amorosa que sostenían el acusado y la víctima y que el día que ésta desaparece, la ciudadana R.V., le manifestó que se iba a ver con el ciudadano E.J.C., asimismo se adminicula con la declaración rendida por la ciudadana A.M.Q. madre de la occisa quien afirmó en la sala de audiencia y bajo juramento que R.V.Q. le dijo que el Dr. E.C. la había llamado y que quería verla, y Roxana le pedía que no le fuera a decir nada a nadie y ella le decía a su hija que no fuera que eran las seis de la tarde, siendo que la hoy víctima no le hizo caso, por lo que su madre nuevamente la llamó a las 07:15 de la noche, sintiéndola tensa, lo cual se valora aportando la convicción anteriormente indicada.

“…“Han quedado plenamente establecidas la circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales aquel día 12-07-2008, perdiera la vida la ciudadana que respondiera al nombre de R.V.Q., quien fue encontrada en la vía pública, adyacente a las inmediaciones de la carretera Petare Guarenas, específicamente a la altura de Parque Caiza, Centro de Adiestramiento de VIASA, Municipio Sucre del Estado Miranda, esto se desprende de lo expuesto en el desarrollo del contradictorio por parte de los órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público…quienes fueron contestes en referir que efectivamente el día de 14/07/2008, en la dirección anteriormente señalada se encontró el cuerpo sin vida de la víctima, en avanzado estado de putrefacción, con una data entre 36 a 48 horas aproximadamente, con el globo ocular protuido, presentando excoriaciones en su cuerpo, el cual yacía en el piso de asfalto en posición decúbito dorsal, tapado con escombros, piedras, tablas de madera y un tronco entre sus extremidades inferiores, entre otras cosas. Asimismo coinciden dichos deponentes que en esa misma fecha fue localizado como evidencia de interés criminalístico en el lóbulo de la oreja izquierda de la occisa un zarcillo...El hallazgo de dicho zarcillo, también se encuentra sostenido por las fijaciones fotográficas que acompañan a la inspección técnica del sitio…además la existencia y colección del zarcillo antes descrito, el cual tal como explicaremos a continuación constituye un aporte que vincula directamente a la víctima con su estadía en el sitio que se determinó como lugar del suceso…[Además, quedó demostrado] que la muerte, ocurrió en un sitio distinto… [Por otra parte] ha quedado demostrado y crea la convicción de quien aquí decide que existió el cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino, lográndose determinar que dicho cuerpo presentaba en el sitio del hallazgo un solo zarcillo en el lóbulo izquierdo de forma triangular cuyas características físicas y morfológicas coincidieron con el zarcillo encontrado en el consultorio del acusado E.J.C.G.; igualmente quedó demostrado que el ensayo de luminol practicado en dicho consultorio, el cual dio positiva la quimioluminiscencia en el mueble de terapias del ya nombrado consultorio, concuerda con el resultado que arrojó el estudio genético practicado a la sustancia de aspecto parduzco colectada en el mueble de terapia del consultorio, del cual se determinó que el ADN o Perfil Genético, corresponde a la hoy occisa R.V. QUINTERO…De igual forma aparece acreditada la muerte de la ciudadana que en vida respondía al nombre de R.V.Q. a través del testimonio presentado por el ciudadano Médico Forense…quien a través del Levantamiento del Cadáver deja constancia de un cuerpo sin vida de sexo femenino, de 19 años de edad…en avanzado estado de putrefacción, presentando mancha verde a nivel toraco abdominal, con red venosa colateral en fase enfisematosa y con múltiples excoriaciones en el rostro… y que la causa de la muerte fue hemorragia subdural traumatismo cráneo encefálico… [Además, se observó que] hubo por lo menos siete fracturas en cráneo que él describió, afirmando con certeza que desde el punto de vista antropológico, que las mismas fueron hechas pre mortem…En cuanto a la…Experticia Toxicológica Post Morten… [se] encontr[ó] en la sangre de la víctima R.V.Q., presencia de…un antidepresivo, el cual es utilizado para depresión trastornos post traumáticos, trastornos de ansiedad…quedado demostrado que efectivamente la víctima R.V.Q., se encontraba recibiendo tratamiento farmacológico; cuyo tratamiento inició desde que ésta asiste a la consulta con el psiquiatra, hoy acusado E.J.C.G.; quien le indicó tratamiento farmacológico dentro del cual se encontraba el medicamento ZOLOF, cuyo componente activo es la Sentralina, y sirve para personas con problemas depresivos o Trastorno Bordelaine, aunado al hecho de que en el estudio sanguíneo practicado a la hoy occisa se encontró dicho componente activo del medicamento Zolof; quedando sustentado que el trastorno de personalidad que la misma padecía, es de tipo afectivo que abarca netamente el área emocional y no el área cognitiva, así como que ésta era una persona de fácil manipulación, no solo por el trastorno de personalidad que tenía, sino por la edad de la misma. Igualmente quedó acreditada la relación paciente-médico que existió entre el acusado y la víctima en principio, relación ésta que posteriormente llegó a ser un vínculo afectivo de tipo sexual…De igual modo quedó demostrado que dicha ciudadana fue atendida por dos psiquiatras más…posterior al incidente en que, ésta es atacada sexualmente por el acusado… [Adicionalmente, con la prueba grafotécnica se comprobó que] la víctima R.V.Q., fue paciente del hoy acusado E.J.C.G., existe una historia clínica, y récipes donde se constatan la medicación farmacológica recetada a la hoy occisa…[También] en los dos vehículos se sintió un olor a fruta fermentada, y en los maleteros y en el área del material se observaron adherencias de material terroso y adherencias de color rojo presumiblemente de restos de fruta… [pero] existió interferencia por la sustancia fermentada con olor a fruta, ya que el luminol va a buscar hierro, y reacciona con otros componentes…y hay muchas frutas que contienen hierro; el experto J.A.V.P., también depuso a viva voz que específicamente en dos vehículos automotores, a saber, uno marca M.B., color negro, placas MDG-06T, año 2002 y el otro vehículo marca BMW, modelo 3251S, color azul, placas MAA-200, año 1993, se les hizo... [una experticia] localizándose en el vehículo M.B. un zarcillo metálico de aspecto, zarcillo este que se adminicula con la declaración de A.M.Q. quien manifestó que la victima R.V.Q. usaba varios zarcillos en una de sus orejas y tenía varios orificios, zarcillos tipo argolla; todo lo cual constituye un indicio que guarda estrecha relación con la muerte de la víctima R.V.Q., ya que dichos vehículos son propiedad del hoy acusado E.J.C.G. [en el que se comprobó la] existencia de material de naturaleza hemática en uno de los vehículos del acusado…[Con ocasión de otra experticia] en el BMW en el asiento trasero se colectaron 06 apéndices pilosos, y en el M.B. se colectaron 06 apéndices pilosos en el cuadrante de piloto y copiloto, y cuatro apéndices pilosos en el asiento trasero, seis apéndices pilosos, en la parte posterior pertenece a la especie humana correspondiente a la región cefálica de tipo lisos ligeramente ondulados… [Así mismo, en el ] consultorio del acusado E.J.C. GARCIA…se colectaron 114 apéndices pilosos…del tipo liso ligeramente ondulados… [de los cuales] dos (02) corresponden a la región púbica de los cuales son de color castaño oscuro; Indicando que había tres apéndices pilosos de la región púbica de color castaño oscuro, lo que crea la convicción y reafirma la presencia de la víctima en el consultorio del acusado, al concatenar esta experticia con la de comparación de apéndices pilosos practicada por el experto E.G.Q.O.…[a] la occisa de nombre VARGAS Q.R., [se coloca] a la víctima en el consultorio y en el vehículo del hoy acusado E.J.C.G., lo cual se valora como un indicio que tienen estrecha relación con la muerte de quien en vida respondería al nombre de R.V. QUINTERO…[En adición a lo anterior], de la deposición del experto E.A.T.N., funcionario adscrito a la División de Experticias de Informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien…extrajo información de la computadora de la víctima R.V. QUINTERO…[la cual] crea la convicción a esta Juzgadora de la existencia de la relación de tipo sentimental entre la víctima y el acusado E.J.C.G. y el hecho que se veían…[inclusive]…en el blog denominado princesassana.blogspot.com, el cual fue creado por la víctima…se determinó la existencia del siguiente comentario: ‘hoy es el día que la relación con el Doctor E.C. y yo terminó. Comprobé que el amor es una palabra difícil de descubrir y que no todos somos bienaventurados de descubrir este sentimiento…Continuando con la valoración de los órganos de prueba…se demostró que las tres fotografías encontradas en el allanamiento…en la residencia del hoy acusado E.J.C.G., se corresponde con la hoy occisa, R.V.Q., siendo que entre las fotografías encontradas, hay una donde aparece la víctima desprovista de ropa… [Con las declaraciones de testigos] se reafirma la existencia de la relación amorosa entre la víctima y el acusado, relación ésta que en principio fue de paciente a psiquiatra, quien le practicó terapias a través de curas de sueño a la hoy occisa, abusando sexualmente de la hoy víctima, quien padecía Trastorno de Personalidad Fronterizo o Bordelaine…[Sumado a los anterior] quedó demostrado que el acusado E.J.C.G., el día 12 de julio de 2008 (día éste en que familiares y amigos pierden contacto con la víctima), tuvo comunicación con la hoy víctima R.V.Q., a quien le realizó tres llamadas desde su teléfono móvil 0416 6215686 al 0424 324-99-52, propiedad de la occisa, llamadas éstas realizadas a las 6:41 y 6:44 de la tarde, encontrándose la hoy occisa en la antena denominada Sambil y una de las llamada que recibe es del acusado E.C. a las 7:13 de la noche cuando R.V. se encontraba en San Rafael de la Florida y el acusado E.C. tal como lo señaló el funcionario que practicó el citado análisis se encontraba en la F.N. residencia Cordillera, con lo cual le quedó evidenciado a esta Juzgadora que efectivamente hubo comunicación el día que la occisa desaparece, entre el acusado E.C. y la ciudadana R.V.Q.. [Esto se concatena con] la declaración rendida por I.R. quien en la sala de audiencia entre otras cosas manifestó a viva voz tener conocimiento de la relación amorosa que sostenían el acusado y la víctima y que el día que ésta desaparece, la ciudadana R.V., le manifestó que se iba a ver con el ciudadano E.J.C., asimismo se adminicula con la declaración rendida por la ciudadana A.M.Q. madre de la occisa quien afirmó en la sala de audiencia y bajo juramento que R.V.Q. le dijo que el Dr. E.C. la había llamado y que quería verla, y Roxana le pedía que no le fuera a decir nada a nadie y ella le decía a su hija que no fuera que eran las seis de la tarde, siendo que la hoy víctima no le hizo caso, por lo que su madre nuevamente la llamó a las 07:15 de la noche, sintiéndola tensa…Siendo que sobre la base de los razonamientos anteriores y con los elementos de prueba aportados en juicio oral y público, adminiculados y valorados todos en conjunto, ha quedado acreditado los hechos objeto del mismo, y ha quedado demostrada la participación, responsabilidad y culpabilidad del acusado E.J.C. GARCIA”.

Una vez expuestos los hechos que fueron acreditados y demostrados por la Juez de Instancia, y que constan en autos, producto del debate oral y público, se corrobora que de una manera motivada la sentenciadora da por demostrados y probados tales hechos, que conllevan a la conclusión de la culpabilidad del ciudadano: E.J.C.G., en consecuencia no le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a que la recurrida no estableció los hechos que dio por probados durante el debate Oral y Púbico, este aspecto, ha de declararse sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Ahora bien en relación a los puntos signados con las letras “b, c, d, y e”, donde denuncian los recurrentes que:

b) Que: “el allanamiento fue realizado el día 21 de Julio de 2008, es decir, NUEVE (09) días después de localizado el cadáver, siendo que, según declaraciones del ciudadano G.P., quien es el encargado de la limpieza de la clínica, el consultorio del acusado fue aspirado en esa semana y no se vio ningún zarcillo.”

c) Que: “… la ciudadana O.P.A.d.O., quien es la Administradora de la clínica, quien supervisa el trabajo de limpieza del ciudadano G.P. y quien estuvo presente durante el allanamiento, niega haber visto la fijación del momento y del sitio del hallazgo del zarcillo. Por el contrario, indica firmemente que, cuando entró, le mostraron una bolsita plástica sin saber lo que contenía esta bolsita. Esta misma ciudadana, en el folio 258 responde a pregunta: Diga usted si del 11 de Julio hasta el día del allanamiento, usted puede recordar cuantas veces limpiaba Giovanni, si lo hacía diario o semanal? CONTESTO: "Todos los días porque el Dr. Chirinos tenía consulta lunes, martes, miércoles y jueves y cuando él terminaba, al otro día en la mañana Giovanni tenía que limpiar para cuando él regresara en la tarde, consiguiera todo en orden y el único día que limpiaba en la noche, era el jueves, porque el Dr. venía temprano. A otra pregunta, en folio 257: Diga usted si del 12 al 21 de Julio no se limpió, no se barrió la clínica? CONTESTO: "No Dr., yo controlo eso, soy la encargada que la clínica permanezca en perfecto estado y vigilo al señor Giovanni para que pase la aspiradora, para que barra, para que limpie, para que los baños estén impecables, que todo esté limpio porque yo estoy encargada de eso."

d) Que: “...Ninguno de los funcionarios que practicó el allanamiento hizo la fijación fotográfica del sitio en el que supuestamente se halló el zarcillo, omitiendo actos requeridos en ese tipo de protocolo.”

e) Que: “… no queda suficientemente claro como ocurrió el hallazgo y recolección del zarcillo durante el allanamiento y la ciudadana juez omite la contradicción en esa prueba y no explica su apreciación, lo que genera dudas sobre la misma. Igualmente, ninguno de los testimonios evacuados en juicio, es concluyente en cuanto a la relación del acusado con el hecho del homicidio, limitándose la juez a narrar o a repetir cada uno de esos testimonios sin explicar cómo son apreciados en la sentencia. TODOS estos testimonios, además, corresponden a funcionarios del C.I.C.P.C. actuantes en la investigación. Es decir, no existe ninguna declaración o testimonio de ninguna persona que pudiera considerarse verdaderamente testigo de los hechos. Esto tampoco fue explicado en la motivación de la sentencia.

Observa la sala que las anteriores denuncias todas se refieren a unas supuestas inconsistencias, que a criterio de los accionantes se corresponden al hallazgo de un zarcillo propiedad de la victima R.V.Q., localizado en el consultorio de acusado E.J.C.G., y en razón de sus alegatos, denuncian falta de motivación en la sentencia recurrida, por cuanto a criterio la Juez de la recurrida omitió la narración de los hechos y circunstancias objetos del proceso, indican igualmente que se limitó a efectuar una narración cronológica del hallazgo del cadáver, omitiendo la motivación en todas y cada una de las exposiciones relacionadas con sus conclusiones, y denuncias además que la Juez de la recurrida no motivo adecuadamente todos los elementos que rodearon el hallazgo, incautación, cadena de custodia del referido zarcillo, a los fines de resolver estas denuncias considera esta Alzada que pueden hacerse de manera conjunta ya que todas tienen que ver con los mismos hechos denunciados, alegando los recurrentes que tales circunstancias no fueron explicadas en la motiva del fallo apelado.

Según los recurrentes la falta de motivación de cada una de estas denuncias, trajo como consecuencia que se generen dudas durante el debate, las cuales no fueron tomados en cuenta al momento de pronunciar la sentencia, los referidos alegato, se tratan sobre una prueba efectuada en la etapa de investigación, específicamente una orden de allanamiento, donde es localizado un zarcillo, prueba esta que sometida al control de las partes, así como al Control Jurisdiccional, en su oportunidad fue un medio de prueba ofrecido y admitido legalmente en la Audiencia Preliminar, teniendo las partes la oportunidad legal de recurrir sobre la misma, siendo este medio de prueba admitido, recibido y evacuado en el Juicio Oral y Público, al igual que el testimonio de los funcionarios que efectuaron el referido allanamiento, el testimonio de los testigos y personas que de alguna manera dijeron tener conocimiento sobre esta prueba. Se observa que la defensa tuvo durante el Debate el control del contradictorio, facultad del derecho a la defensa, por lo que se evidencia que la presente denuncia no es valedera, toda vez que la Juez A quo al momento de plasmar su impresión y valoración de la presente Prueba lo hace adminiculando este elemento con el resto de la actividad probatoria recibida en el Debate, tal como se desprende del texto de la sentencia recurrida al momento en que es valorado este elemento conjuntamente con todo el resto de los elementos evacuados en el Juicio Oral y Público cuando señala lo siguiente:

…De acuerdo con este análisis, y en aras de dar cumplimiento al deber de motivación, cuyos alcances según la doctrina de la sala penal. “…no sólo consiste en analizar los elementos probatorios, que van a servir de fundamento para dictar el fallo de conformidad con los hechos y el derecho, sino que una vez realizada la valoración de cada prueba, deben ser pormenorizadamente comparadas entre sí, para que una vez contrastadas puedan complementarse o desvirtuarse según sea el caso” considera quien acá suscribe lo siguiente:

Ha quedado plenamente establecidas la circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales aquel día 12-07-2008, perdiera la vida la ciudadana que respondiera al nombre de R.V.Q., quien fue encontrada en la vía pública, adyacente a las inmediaciones de la carretera Petare Guarenas, específicamente a la altura de Parque Caiza, Centro de Adiestramiento de VIASA, Municipio Sucre del Estado Miranda, esto se desprende de lo expuesto en el desarrollo del contradictorio por parte de los órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, quienes resultaron ser los funcionarios O.D.R.; J.J.A.C.; D.J.A.H.; A.J.B.R. y M.A.S., los cuatro primeros funcionarios Adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la última de las nombradas adscrita a la División de Inspecciones Técnicas de la referida Institución Policial, quienes fueron contestes en referir que efectivamente el día de 14/07/2008, en la dirección anteriormente señalada se encontró el cuerpo sin vida de la víctima, en avanzado estado de putrefacción, con una data entre 36 a 48 horas aproximadamente, con el globo ocular protruido, presentando escoriaciones en su cuerpo, el cual yacía en el piso de asfalto en posición decúbito dorsal, tapado con escombros, piedras, tablas de madera y un tronco entre sus extremidades inferiores, entre otras cosas. Asimismo coinciden dichos deponentes que en esa misma fecha fue localizado como evidencia de interés criminalístico en el lóbulo de la oreja izquierda de la occisa un zarcillo de forma triangular, de color plata metal con broche en material sintético.

Omisis…

El hallazgo de dicho zarcillo, también se encuentra sostenido por las fijaciones fotográficas que acompañan a la inspección técnica del sitio, y que fueran incorporadas durante el juicio, de modo que tal hecho se da por demostrado, sin que hubiere surgido además, prueba alguna que contrarreste o genere duda acerca de ello. tales testimonios, en criterio de quien decide, vistos de ellos de forma individual y luego concatenados entre si, constituyen suficiente prueba, no sólo de las circunstancias que rodearon el hallazgo del cuerpo sin vida de la víctima en las condiciones antes mencionadas, sino además la existencia y colección del zarcillo antes descrito, el cual tal como explicaremos a continuación constituye un aporte que vincula directamente a la víctima con su estadía en el sitio que se determinó como lugar del suceso. por su parte, fueron coincidentes también los deponentes antes identificados, sobre la falta de hallazgos de otros elementos de interés criminalísticas relacionados con la comisión del hecho el lugar de localización del cuerpo, situación que en su criterio, hacía pensar que la muerte, ocurrió en un sitio distinto, es decir que éste fuera sólo un lugar de liberación. según explica Hanns Gross, citado en el manual de criminalística de Montiel, se entiende por lugar del hecho, “el sitio donde se ha cometido un hecho que puede ser delito” y agrega: “…que el delincuente en su paso por el escenario del crimen, deja indicios de su presencia y de la comisión de su conducta, y también él se lleva en la mayoría de los casos, algunos vestigios del lugar o de la víctima, existiendo un intercambio entre ellos, entre: el autor, la víctima y el lugar de los hechos”. este intercambio al que se refiere el autor, tiene particular importancia en este caso para la determinación de cuál fue el lugar de la muerte, pues no habiendo otros elementos en el lugar del hallazgo del cuerpo, que aporten elementos de cómo éste ocurrió, tales como sangre, algún objeto con las características de la que pudo ser el arma homicida, o elementos de violencia, de acuerdo con los conocimientos científicos, aunados con las máximas de experiencia, se concluye que el sitio descrito en parque Caiza, no fue el lugar en donde se dio muerte a R.V., y constituye éste un sitio de liberación del cuerpo. Esta fue la opinión de los deponentes, y este tribunal la asume como cierta y le da pleno valor probatorio.

Considerando esta Juzgadora que cuyo zarcillo resultó ser coincidente con el zarcillo encontrado en el allanamiento realizado en fecha 21/07/2008 en calle R.R., prolongación Los Manolos, la Florida, Clínica CLINEUCI, consultorio 1, practicado por los funcionarios D.J.A.H., V.A.M.O.; ESEQUIEL PEÑALOZA; MAITA R.B.L.; M.C.D.; J.J.A.C.; O.D.R.; CABRERA PIÑANGO J.M.; A.C.B.; Y.A.S. y LEARVIS D.V.V.; el cual fue colectado y embalado por el funcionario N.A.S.R., adscrito a la División de Inspecciones Técnicas, para posteriormente ser enviado al División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde la Experto A.V., realizó Análisis Comparativo Nº 9700-228-DFC-1351-DAF-0986, de fecha 27/08/20010, con el Zarcillo encontrado a la víctima R.V.Q., en el sitio del hallazgo, vale decir, vía pública de la Carretera Petare Guarenas, Parque Caiza estado Miranda, zarcillo éste que se encuentra ampliamente descrito en la Experticia Nº 9700-DFC-1157-DAF-0843, y que basándose en el reconocimiento y observación practicado al material objeto de estudio, que motivó la actuación pericial, se concluyó que ambas piezas presentaban características físicas coincidentes entre sí. De igual modo tenemos que en dicho allanamiento realizado en el consultorio del acusado E.J.C.G., la funcionaria SEBRYS CAROLYS SILVA, practicó ensayo de Luminol 9700-265-AB-1941, en fecha 22-07-2008, en el cual la quimioluminiscencia dio positiva en el mueble de terapia del lado derecho a 3 centímetros del corte superior del espaldar de dicho mueble; esquina anterior derecha al asiento del mueble de terapias; alfombra del piso del área de terapias, con una reacción lineal continua, observable desde 30 cm del mueble de terapias frente a la puerta de acceso de dicha área; hasta 40 cm aproximadamente frente a la puerta de acceso principal del consultorio y colectadas dichas muestras, resultó ser positivo en el ensayo; y las pruebas de certeza arrojaron positivo para material de naturaleza hemática, en los dos segmentos de alfombra arrojó positivo el ensayo de orientación, y uno de ellos positivo las pruebas de certeza, siendo exiguo el material para determinar especie y grupo sanguíneo; adminiculándose dicha deposición y ensayo con lo manifestado en el Juicio por las expertos M.C.S.A. y BORGAS FUENTES L.B., adscrita al Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, cuyos testimonios fueron claros, firmes y fluidos, sin incurrir en contradicciones y sin que se apreciaran elementos de parcialidad o compromiso con alguna de las partes y quienes explicaron que de las pruebas de certeza realizadas a las evidencias colectadas en el consultorio del acusado E.J.C.G., como lo fueron las alfombras y un segmento de gasa impregnado; cotejadas con las muestras colectadas al cadáver de la víctima, utilizando la técnica más poderosa que se conoce en la biología molecular, como lo es la reacción en cadena de la polimerasa, que es capaz de amplificar, magnificar o de clonar multimillonarias copias de regiones del ADN (siendo en este caso ADN humano) de cualquier tipo de evidencia de naturaleza biológica, permitiendo la caracterización de un perfil de identidad genético, el cual está presente en el genoma humano, necesitándose tan sola una molécula para generar más de un millardo de copias de esa misma molécula, cuyo estudio se llevó a cabo por medio de cuatro etapas, como lo fueron: el análisis de las muestras; el principio de comparación donde cotejan el perfil de identidad genético de las muestras comparadas, a saber las muestras dubitadas, con el perfil de identidad genético de las muestras indubitadas, es decir el de las evidencias encontradas en el consultorio y el perfil genético de la víctima; se hace la valoración probabilística, comprobándose que de las muestras colectada del cadáver de la victima de este caso presentaba el mismo perfil tanto para las uñas como para el tejido muscular, como para una muestra que se colecto sobre soporte absorbente FTA, era el mismo perfil de identidad que se caracterizo en muestras dubitadas, como lo son las muestras de alfombras colectadas en el consultorio del acusado; se identificó una mezcla de dos genomas una de género masculino y una de género femenino, el perfil genético de género femenino identificado se encontró en una muestra dubitada de segmento de alfombra aproximadamente de 32 cms de largo por 22,5 cms de ancho, color gris y azul, donde identificaron una mezcla de dos ADN, dentro de esa mezcla está presente el perfil de la victima R.V.Q., y el otro de una persona distinta a e.d.g. masculino, desconociendo la experta la procedencia, ni a quién pertenece, a cuyas muestras consignada se le realizó la valoración probabilística, el cual es un parámetro estadístico matemático que consiste en estimar la probabilidad de que una persona distinta a la víctima del caso, seleccionada de la población general, tenga el mismo perfil investigado en las evidencias y en este caso ese parámetro fue estimado en 1,4135 por diez a la menos dieciocho, eso es en termino porcentuales 0,00000000 tantos ceros como dieciocho decimales por ciento, prácticamente a una sola persona le pertenece ese perfil de identidad genético que fue caracterizado tanto de las muestras cadavéricas como en algunas evidencias dubitadas como las muestras de alfombras colectadas en el consultorio, y el segmento de gasa colectada en el mueble de terapia del consultorio del acusado; puesto que todos los seres humanos tenemos un código genético propio, a excepción de los gemelos monocigóticos (gemelos idénticos), lo cual no es el caso, es decir que nadie puede tener el perfil genético de otra persona y con esta experticia se determinó igualmente que las muestras indubitadas tomadas a la víctima R.V.Q. guardan concordancia con los perfiles de ADN de los padres de la misma A.T.Q.M. y A.M.V.R., con lo que se demostró la relación biológica entre ellos, padre-hija-madre, la cual se ha estimado en un 99.999999999999; valorando esta Juzgadora dichas deposiciones y siendo adminiculadas entre sí, ha quedado demostrado y crea la convicción de quien aquí decide que existió el cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino, lográndose determinar que dicho cuerpo presentaba en el sitio del hallazgo un solo zarcillo en el lóbulo izquierdo de forma triangular cuyas características físicas y morfológicas coincidieron con el zarcillo encontrado en el consultorio del acusado E.J.C.G.; igualmente quedó demostrado que el ensayo de luminol practicado en dicho consultorio, el cual dio positiva la quimioluminiscencia en el mueble de terapias del ya nombrado consultorio, concuerda con el resultado que arrojó el estudio genético practicado a la sustancia de aspecto parduzco colectada en el mueble de terapia del consultorio, del cual se determinó que el ADN o Perfil Genético, corresponde a la hoy occisa R.V. QUINTERO…

Por lo que considera la Sala que la Juez de Instancia efectuó una correcta motivación de los hechos objeto de la presente denuncia, las cuales concatenó con los elementos llevados al debaten relacionados con el allanamiento y hallazgo de zarcillo; lo que conllevaron a la Juez de la recurrida dictar una sentencia condenatoria, después de efectuar la debida valoración de cada uno de los elementos tal como se desprende de autos.

Podemos señalar entonces que en base al hallazgo, colección, experticia, valoración del zarcillo que portaba la víctima R.V.Q., al igual que zarcillo localizado en el consultorio del hoy acusado E.J.C.G., el cual fue objeto de diversas denuncias en el presente recurso, tal y como pudo apreciarse del texto de la recurrida, la ciudadana Juez al momento de motivar y fundamentar el fallo, comparó lo elementos demostrados en juicio y los concatenó con el resto de los elementos, por lo que pudo adecuar ese hecho al tipo penal que le correspondía, según su apreciación, valoración y a las máximas experiencias, circunstancias que se encentran debidamente motivadas en el texto de la sentencia apelada, se evidencia que conjugo en este caso la experticia comparativa, la cual fue evacuada conjuntamente con los testimonios de los expertos, así como con el rastro de sangre detectado en el consultorio del acusado, que fue un elemento determinante que permitió concluir que dicho zarcillo le pertenecía a la victima R.V.Q., tal como lo estimo la recurrida. Así mismo del análisis y valoración de los elementos de prueba evacuados acertadamente concluyó que el sitio del suceso fue el consultorio del ciudadano E.J.C.G., tal como se desprende del texto de la recurrida.

En lo referente a una supuesta contradicción sobre la localización, colección y embalaje del zarcillo, localizado en el consultorio del hoy acusado, observa la Sala que en la sentencia apelada expone de manera clara la declaración de la funcionaria M.C.D., que expone: “la localización” del zarcillo la efectuó funcionario V.M.; y la “colección” de dicho elemento la efectuaron funcionarios técnicos, hecho este dicho se desvirtúa todos los argumentos esgrimidos por la defensa para cuestionar la cadena de custodia de dicho prueba, y advierte la sala que dicha testimonial fue evacuada en juicio oral y público y por lo tanto controlada por las partes, al igual que fue controlada las declaraciones rendidas por los funcionarios V.A.M.O. y N.A.S.R., siendo que ambos funcionarios participaron del allanamiento del consultorio, E.J.C.G., pruebas que fueron adminiculadas al resto de los elementos y de manera motivada arrojaron a la conclusión de la sentencia condenatoria.

Siendo ello así, la sentencia recurrida no adolece del vicio de inmotivación denunciado debido a que al zarcillo encontrado en el consultorio del acusado E.J.C.G., constituyó tal como lo señaló la Juez A quo, prueba fundamental tanto del sitio de la comisión del hecho, como la relación o nexo causal que conllevo a determinar la consiguiente responsabilidad del Acusado E.J.C.G.. En razón de lo cual ha de declararse sin lugar dichas denuncias. Y así se decide.

En atención a los argumentos expuestos en los puntos g y h, referente a:

g) Que: “…En cuanto a la prueba del luminol desarrollada en fecha 22 de julio, es perfectamente factible que esta haya resultado positiva, toda vez que quedó bien claro durante las investigaciones, que debido al tratamiento ELECTRO-CONVULSIVO que realizaba el acusado, algunas pacientes sangraban al morderse la lengua o los carrillos. Esto coincide con la opinión del Dr. R.P.D., cuando dice en folios 320 y 321, que es un tratamiento que se aplica a la persona con psicosis que no cede con medicamentos o depresiones con riesgos suicidas y se le pone una almohadilla en la boca a la paciente, para que esta no se muerda la boca o se lastime. Lo cual indica que es perfectamente factible que alguna paciente pueda morderse la lengua y sangrar. Por lo tanto, el resultado de la prueba del luminol no es determinante y sobre esto, la juez no hace la correspondiente motivación.

h) Que: “…La falta de motivación se hace mas evidente, cuando la juez no discrimina cada prueba para razonar porque la estima o la desestima, violando el derecho del acusado de saber porque se le condena, lo cual debe constar mediante explicación en la sentencia. Por lo tanto, al presentar estos vicios, esta sentencia NO SE BASTA POR SI MISMA, porque al enunciar y transcribir parcialmente las pruebas, no explica las razones o motivos que le llevaron a dar por comprobado de manera indubitable, la participación del acusado en el delito juzgado.

Se observa del texto de la recurrida lo siguiente:

“..De igual modo tenemos que en dicho allanamiento realizado en el consultorio del acusado E.J.C.G., la funcionaria SEBRYS CAROLYS SILVA, practicó ensayo de Luminol 9700-265-AB-1941, en fecha 22-07-2008, en el cual la quimioluminiscencia dio positiva en el mueble de terapia del lado derecho a 3 centímetros del corte superior del espaldar de dicho mueble; esquina anterior derecha al asiento del mueble de terapias; alfombra del piso del área de terapias, con una reacción lineal continua, observable desde 30 cm del mueble de terapias frente a la puerta de acceso de dicha área; hasta 40 cm aproximadamente frente a la puerta de acceso principal del consultorio y colectadas dichas muestras, resultó ser positivo en el ensayo; y las pruebas de certeza arrojaron positivo para material de naturaleza hemática, en los dos segmentos de alfombra arrojó positivo el ensayo de orientación, y uno de ellos positivo las pruebas de certeza, siendo exiguo el material para determinar especie y grupo sanguíneo; adminiculándose dicha deposición y ensayo con lo manifestado en el Juicio por las expertos M.C.S.A. y BORGAS FUENTES L.B., adscrita al Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, cuyos testimonios fueron claros, firmes y fluidos, sin incurrir en contradicciones y sin que se apreciaran elementos de parcialidad o compromiso con alguna de las partes y quienes explicaron que de las pruebas de certeza realizadas a las evidencias colectadas en el consultorio del acusado E.J.C.G., como lo fueron las alfombras y un segmento de gasa impregnado; cotejadas con las muestras colectadas al cadáver de la víctima, utilizando la técnica más poderosa que se conoce en la biología molecular, como lo es la reacción en cadena de la polimerasa, que es capaz de amplificar, magnificar o de clonar multimillonarias copias de regiones del ADN (siendo en este caso ADN humano) de cualquier tipo de evidencia de naturaleza biológica, permitiendo la caracterización de un perfil de identidad genético, el cual está presente en el genoma humano, necesitándose tan sola una molécula para generar más de un millardo de copias de esa misma molécula, cuyo estudio se llevó a cabo por medio de cuatro etapas, como lo fueron: el análisis de las muestras; el principio de comparación donde cotejan el perfil de identidad genético de las muestras comparadas, a saber las muestras dubitadas, con el perfil de identidad genético de las muestras indubitadas, es decir el de las evidencias encontradas en el consultorio y el perfil genético de la víctima; se hace la valoración probabilística, comprobándose que de las muestras colectada del cadáver de la victima de este caso presentaba el mismo perfil tanto para las uñas como para el tejido muscular, como para una muestra que se colecto sobre soporte absorbente FTA, era el mismo perfil de identidad que se caracterizo en muestras dubitadas, como lo son las muestras de alfombras colectadas en el consultorio del acusado; se identificó una mezcla de dos genomas una de género masculino y una de género femenino, el perfil genético de género femenino identificado se encontró en una muestra dubitada de segmento de alfombra aproximadamente de 32 cms de largo por 22,5 cms de ancho, color gris y azul, donde identificaron una mezcla de dos ADN, dentro de esa mezcla está presente el perfil de la victima R.V.Q., y el otro de una persona distinta a e.d.g. masculino, desconociendo la experta la procedencia, ni a quién pertenece, a cuyas muestras consignada se le realizó la valoración probabilística, el cual es un parámetro estadístico matemático que consiste en estimar la probabilidad de que una persona distinta a la víctima del caso, seleccionada de la población general, tenga el mismo perfil investigado en las evidencias y en este caso ese parámetro fue estimado en 1,4135 por diez a la menos dieciocho, eso es en termino porcentuales 0,00000000 tantos ceros como dieciocho decimales por ciento, prácticamente a una sola persona le pertenece ese perfil de identidad genético que fue caracterizado tanto de las muestras cadavéricas como en algunas evidencias dubitadas como las muestras de alfombras colectadas en el consultorio, y el segmento de gasa colectada en el mueble de terapia del consultorio del acusado; puesto que todos los seres humanos tenemos un código genético propio, a excepción de los gemelos monocigóticos (gemelos idénticos), lo cual no es el caso, es decir que nadie puede tener el perfil genético de otra persona y con esta experticia se determinó igualmente que las muestras indubitadas tomadas a la víctima R.V.Q. guardan concordancia con los perfiles de ADN de los padres de la misma A.T.Q.M. y A.M.V.R., con lo que se demostró la relación biológica entre ellos, padre-hija-madre, la cual se ha estimado en un 99.999999999999; valorando esta Juzgadora dichas deposiciones y siendo adminiculadas entre sí, ha quedado demostrado y crea la convicción de quien aquí decide que existió el cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino, lográndose determinar que dicho cuerpo presentaba en el sitio del hallazgo un solo zarcillo en el lóbulo izquierdo de forma triangular cuyas características físicas y morfológicas coincidieron con el zarcillo encontrado en el consultorio del acusado E.J.C.G.; igualmente quedó demostrado que el ensayo de Luminol practicado en dicho consultorio, el cual dio positiva la quimioluminiscencia en el mueble de terapias del ya nombrado consultorio, concuerda con el resultado que arrojó el estudio genético practicado a la sustancia de aspecto parduzco colectada en el mueble de terapia del consultorio, del cual se determinó que el ADN o Perfil Genético, corresponde a la hoy occisa R.V.Q..

De lo antes expuesto se desprende que existe en la sentencia recurrida una atenta explanación de la forma como fue realizada la prueba de Luminol, así como también recoge el testimonio de los expertos quienes la suscriben y que fueron llevados al Juicio Oral y Público M.C.S.A. y BORGAS FUENTES L.B., adscritas al Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, cuyos testimonios fueron contundentes en la explicación del procedimiento utilizado para el cotejo de las muestras colectadas al cadáver de la víctima, con la técnica de la biología molecular, lo cual permitió con las evidencias encontradas en el consultorio del ciudadano E.C., aunado al perfil genético de la víctima, se relacionaban entre sí, es decir que la referida prueba fue analizada y valorada en conjunto con el resto de medios probatorios que arribaron a la conclusión de la presente sentencia condenatoria, y desvirtuando la versión de la defensa que las manchas de sangre localizadas en el consultorio del acusado E.J.C.G., eran debido al tratamiento ELECTRO-CONVULSIVO que realizaba el acusado, algunas pacientes.

Así las cosas, advierte la Sala que en el Juicio Oral y Público, tal como lo señala la recurrida, la defensa en ningún momento pudo justificar y menos aún desvirtuar, la presencia de sangre de la victima (comprobada con prueba de ADN) en el diván y alfombra del consultorio del acusado: E.J.C.G.. Así como la existencia del zarcillo encontrado en el consultorio del acusado, el cual se determino con los medios evacuados y valorados en el debate que el mismo le pertenecía la victima R.V.Q..

En razón de todo ello, la sentencia recurrida contrariamente a lo alegado por los accionantes se aprecia una correcta explanación de todos y cada uno de los elementos acreditados y evacuados en el juicio oral y público, de manera motivada, en los cuales se encuentran cincuenta y cuatro (54) declaraciones. Así como también fueron acreditados para su lectura cincuenta y seis (56) pruebas documentales, que fueron concatenados y adminiculados entre si, valorados y estimados por la Juez de la recurrida, dejando de manera clara en el texto de la recurrida la debida motivación, las cuales al momento de ser debidamente analizadas le permitieron arribar a la decisión apelada. En razón de lo cual han de declararse sin lugar dichas denuncias. Y así se decide.

En vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala 10 de Corte de Apelaciones, considera que definitivamente, la razón no le asiste a los recurrentes de autos, y es por ello, que se declara “SIN LUGAR” las presentes denuncias, interpuestas por los Abogados I.O.B.C., M.C.N. y E.R.G.G., en su carácter de defensores del E.J.C.G., contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Quinto (05) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de Mayo de dos mil once (2.011); y como consecuencia se confirma la sentencia mediante la cual se CONDENA al ciudadano E.J.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 953.519, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, por ser autor, responsable y culpable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de la ciudadana R.V.Q.. Y ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por los Abogados I.O.B.C., M.C.N. y E.R.G.G., en su carácter de defensores del E.J.C.G., contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de Mayo de dos mil once (2.011), mediante la cual CONDENÓ al ciudadano E.J.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 953.519, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, por ser autor, responsable y culpable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de la ciudadana R.V.Q..

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia debidamente certificada por secretaria y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.B.U.

(VOTO SALVADO)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3413-13

SA/GP/JBU/CMS/ro.-

.

Caracas, 13 de mayo de 2013

203° y 154°

VOTO SALVADO

EXP. N° 10As-3413-2013

Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal Colegiado, disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, en los términos siguientes:

Estimo de la manera más respetuosa, que el fallo suscrito por la mayoría sentenciadora, no conoció, ni resolvió, como era su deber por mandato del Principio de Tutela Judicial Efectiva, garantizada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ordena a los Jueces dictar decisión fundada en derecho, lo que implica al mismo tiempo señalar con precisión las razones o fundamentos, tanto de hecho como de derecho, para llegar a la conclusión de que el recurso de apelación, interpuesto por I.O.B.C., M.C.N. y E.R.G.G., es declarado sin lugar.

En armonía con lo anterior, paso de seguidas a plasmar lo siguiente:

En cuanto al fundamento concreto de la primera denuncia, esgrimida por los abogados I.O.B.C., M.C.N. y E.R.G.G., se circunscribe a la desaplicación del artículo 75 del Código Penal.

Denuncian los recurrentes:

-Que la Juzgadora pretende desaplicar la norma contenida en el artículo 75 de nuestro Código Penal vigente, argumentando múltiples convenios y tratados internacionales sobre los derechos de la mujer, estableciendo una preeminencia de estos acuerdos sobre normas claras y taxativas de nuestro ordenamiento jurídico y haciendo abstracción de la facultad de estado que tiene el Poder Legislativo al dictar leyes penales en previsión de los posibles delitos que se puedan cometer en la sociedad, es decir, se pretende imponer una pena, ignorando que nuestro legislador, en ejercicio de sus facultades de Estado, establece una pena para sancionar el delito juzgado y es esa pena la que debe aplicarse, a pesar de que existan convenios tratados internacionales, los cuales por cierto, no pueden ir contra los principios de nuestra Constitución. (Folio 429 del expediente original)

-Que nuestra legislación debe adoptar los principios formulados en esos convenios y tratados plasmados en leyes sustantivas, pero sin colidir con la Constitución. Contra esa posible oposición a la Constitución, es que los Juzgadores son facultados para protegerla. (Folios 429 y 430 del expediente original).

-Que el razonamiento de la ciudadana Juez, es una mala interpretación y, por ende, una errónea aplicación de los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se arroja la facultad de establecer penas a su libre albedrío, siendo que esas normas invocadas, por el contrario, la obligan a respetar la incolumidad y la integridad de nuestra Constitución. Precisamente, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena a los jueces asegurar la integridad de ella misma. Pues bien, es criterio de la defensa que esa integridad de la Constitución está siendo violentada por la Juzgadora, toda vez que la pena impuesta viola los principios constitucionales que garantizan la aplicación de las leyes y penas preexistentes. (Folio 430 del expediente original).

-Que la ciudadana Jueza, no fundamenta suficientemente la desaplicación del artículo 75 del Código Penal, si no que se limita a comentar que a ella le parece injusto que un delito tan grave como el homicidio pueda sancionarse con una pena tan leve, arrogándose, como dijimos antes, a su albedrío, la implantación de penas no preestablecidas en la legislación penal. si este criterio llegara a prosperar, pronto tendremos jueces imponiendo penas privativas de libertad mayores de treinta (30) años y/o penas de muerte, violando la Constitución, con el único argumento de que ellos “Les parece” que es la mas acorde con la gravedad del delito cometido, basándose en una prerrogativa constitucional mal interpretada. Hay que tener claro, que el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocado por la Juzgadora, no faculta a los jueces para imponer penas distintas a las existentes a nuestro ordenamiento jurídico (Folio 430 del expediente original).

Ahora bien, quien disiente de la mayoría sentenciadora y en atención a las denuncias ut-retro, aprecio respetuosamente que en primer lugar debieron los sentenciadores examinar el procedimiento y la técnica utilizada por el Juez de la recurrida para desaplicar una n.s. penal, ello conforme al principio de legalidad; por otro lado, debió este Órgano Colegiado, precisar si se trataba de una colisión entre una norma, es decir el artículo 75 del Código Penal y la contenida específicamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues ello es el fundamento esencial de la desaplicación de cualquier norma, por inconstitucionalidad.

Así las cosas el control difuso, se trata de la antinomia o contradicción, entre una norma legal con la Constitución, en este caso la n.c. prevalece y quien está encargado de declarar dicha colisión es cualquier Juez. Cuando el problema es de colisión de Leyes, la colisión se refiere a que los supuestos de hecho de una y otra Ley aunque sean los mismos aparean una consecuencia jurídica diferente.

Una de las innovaciones de nuestro sistema de justicia, fue el reconocimiento expreso que nuestra Carta Magna, efectuó sobre el Instituto de Control de la Constitucionalidad de las leyes y actos jurídicos que compete a todos los Jueces, para la garantía de la supremacía constitucional, que se conoce como control difuso.

Debe realizarse el examen de inconstitucionalidad de la norma, que en el caso concreto, sea contraria a la Constitución, deben precisarse las razones por las cuales el dispositivo normativo es, en efecto adverso a un determinado precepto constitucional; es decir, el ejercicio de la facultad del control difuso de la Constitucionalidad comporta el dictamen de una resolución judicial expresa y debidamente motivada, pues no puede haber lugar a la existencia de una modalidad de control difuso “tácito”, ello conforme a señalado en la sentencia N° 565, de fecha 22 de abril de 2005, caso F.W.P.C., con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en los términos siguientes:

Sin embargo, no señaló mucho menos se deduce de los argumentos esgrimidos, con cuáles de las normas del debido proceso y de los derechos civiles consagrados en los artículos 49 y 44 Constitucionales colide el artículo desaplicado. Igualmente, tampoco señaló respecto a qué punto del artículo operó la desaplicación que acordó “parcialmente”

Tal omisión, no puede ser entendida como una especia de control difuso “tácito”, pues no puede reputarse como sobreentendida la inconstitucionalidad de una norma legal que -en principio- goza de una presunción de legitimidad. Por el contrario, el ejercicio judicial del mecanismo de protección de la Constitución en comentario, debe contener un análisis expreso que justifique la desaplicación para el caso concreto de una norma legal que pretende ser cuestionada”.

Deben los Jueces, en cada caso en concreto, proceder únicamente si la contradicción entre las normas es insalvable, proceder al ejercicio del control difuso, bien cuando se trate de una ley cuyo contenido unívoco sea incompatible con la constitución, o la norma es completamente incompatible con la constitución.

El examen a realizar por el Juez, debe partir de la norma legal con referencia a la Constitución, es decir, siempre debe precisarse y determinarse la n.c..

En lo que respecta a dicha infracción denunciada, resuelven mis colegas entre otros aspectos lo siguiente:

1.- Que la Juzgadora, al momento de determinar la pena a imponer al acusado EDUMUNDO J.C., no tomó en consideración la atenuante prevista en el artículo 75 del Código Penal al considerar que la misma era inconstitucional por colidir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 30, así como el artículo 7 de la Convención Americana, para prevenir, sancionar, erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención de Belen Do Para”, y con lo establecido en la Declaración y Plataforma de Acción de Beijinj. (Resaltado propio).

En relación a dicha afirmación, por parte de mis respetables colegas, observo con preocupación que las mismas parten de un Falso Supuesto de Hecho, pues del texto de la decisión específicamente de los folios 413 al 417 de la pieza 21 del expediente original, se constata que en ningún momento la Juez de Juicio hace mención a la n.c. desaplicada, pues quienes la señalan son mis compañeros de este Tribunal Colegiado, la Juzgadora omitió por completo señalar la n.c. con la cual colide el artículo 75 del Código Penal.

No se aprecia del fallo suscrito por la mayoría sentenciadora, que la Sala efectuara un análisis pormenorizado en cuanto a la viabilidad o no de la desaplicación, pues no fijan como primer elemento y fundamental, la n.c., ya que el artículo 30 de la Carta Magna, como lo indiqué ut-supra, en ningún momento fue invocado por la sentenciadora para desaplicar el artículo 75 del Código Penal, observando del fallo que nuevamente plasman lo siguiente:

(omisis) Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada al texto integro de la sentencia hoy impugnada, se aprecia que la Jueza Quinta (5) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, señaló que la norma es inconstitucional por cuanto el Estado debe garantizar la protección a las victimas y procurar que los culpables reparen el daño causado; aunado a ello, fundamente su fallo en acuerdos internacionales con los cuales según su criterio debe ser aplicados en primacía para la protección de la victima, por ser contrario a lo establecido en el artículo 30 de la Carta Magna, indicando que dichos postulados colinde con el artículo 75 del Código Penal, y por ende la desaplicó por Control Difuso la referida normativa al momento de imponer la pena al acusado E.J.C.G..

Se evidencia de autos que la Juez A quo, motivó las circunstancias que a su parecer, configuran la inconstitucionalidad de la aplicación en el presente caso del artículo 75 del Código Penal vigente, en base a la desaplicación por Control Difuso y preeminencia de los Pactos y Tratados Internacionales suscritos por la República.

De lo anterior tenemos que a criterio de la mayoría sentenciadora, amén de mencionar el artículo 30 Constitucional, inobservado y obviado por la Juez de la recurrida, son enfáticos en afirmar que “…la Juez a-quo, motivó las circunstancias que a su parecer, configuran la inconstitucionalidad de la aplicación en el presente caso del artículo 75 del Código Penal vigente, en base a la desaplicación por el control difuso y preeminencia de los Pactos y Tratados Internacionales suscritos por la República”.

Así las cosas, considero que la mayoría sentenciadora, debió además considerar lo previsto en los artículos 7, 23 y 334 en su primer aparte, de la Carta Magna, los cuales señalan:

Art. 7. “La Constitución es la n.s. y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.

Art. 23.Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Art. 334. “En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra n.j., se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente”.

Nótese como sin análisis alguno mis respetables colegas continúan plasmando doctrinas en relación al control difuso, inobservando que la materia elevada al estudio de este Órgano Colegiado era la desaplicación por inconstitucional de una n.j., lo que ameritaba un estudio pormenorizado sobre la técnica utilizada y la trascendencia de dicha desaplicación, ante el principio de legalidad imperante en nuestro sistema jurídico.

- Por otro lado al folio 146 del fallo emanado del colegiado, hacen mención mis colegas, que consideran necesario señalar aspectos sobre la aplicabilidad de un Convenio Internacional como es la Convención Interamericana sobre las Derechos Humanos, con preeminencia a nuestra Constitución, para luego indicar: “…es necesario señalar aspectos sobre la aplicabilidad de los Convenios Internacionales suscritos por la República, con preferencia a nuestra Carta Magna, como por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aplicable en específico al presente caso, podemos señalar: En primer término, es necesario advertir que la Convención Americana sobre Derechos Humanos es un tratado multilateral que tiene Jerarquía Constitucional y prevalece en el orden interno solo “en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables”, a las establecidas en la Constitución de cada país, de conformidad con lo pautado en el artículo 23 de nuestro texto fundamental.…”

Con lo cual, se aprecia una evidente contradicción, pues no se está aplicando al ciudadano E.J.C.G., ninguna disposición, en la medida en que contenga normas, sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en la Constitución de nuestro país.

- En cuanto a lo señalado a los folios 151 y 152 del cuaderno de incidencia , referido a:

Además como lo ha señalado nuestra sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación a la violación de los Derechos Humanos debemos atender el principio de progresividad a que hace referencia el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que por disposición constitucional y como ente del Estado, debió garantizarse el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos y en este caso de la mujer, como señaló la A quo, protección que le corresponde en especifico a la victima RIXANA VARGAS, victima (sic) de uno de los delitos previsto y sancionado en el Código Penal vigente, como es el delito de Homicidio Intencional previsto en el artículo 405, con la agravante prevista en la Ley Orgánica sobre Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (agravante art 65) agravante (sic) que contraria e impide el goce efectivo, real y el respeto de los derechos humanos que le asistían, transgrediendo de esta forma la Convención Interamericana para prevenir, sancionar, y erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belen Do Para”. Convención que afirma que la violencia cometida contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, del reconocimiento, goce y ejercicio de tal derecho humano. Derechos reconocidos por los tratados internacionales aunado a la vulneración inequívoca del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual le da jerarquía constitucional a los tratados pactos y convenios relativos a derechos humanos, en relación con las convenciones señaladas.

Igual cuando observamos la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., donde define la violencia cometida contra la mujer “como un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos”, lo que después de años de lucha permitió incluir y reconocer que la violencia cometida contra la mujer es in obstáculo que menoscaba el disfrute oportuno de los derechos humanos, colocando por encima el proceso formal y de último los derechos humanos, obviando por ende el principio constitucional en cuanto a que la Justicia no se sacrificará por omisiones no necesarias (Folios 151 y 152 del cuaderno de incidencia).

No comprende quien deciente dicho párrafo, pues el ciudadano E.J.C.G. fue condenado a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión con las agravantes contenidas en la Ley Especial, sin embargo por el principio de legalidad en aplicación a la disposición del artículo 75 del Código Penal, le correspondía por tratarse de un ciudadano mayor de 70 años, la aplicación de arresto que no excede de cuatro años. Es decir, fue condenado conforme a la N.S. penal y a la Ley Especial, con lo cual se dio la aplicación de ambas normas, es decir hubo sanción, sin embargo, el punto central y de impugnación, no está referido a ello, si no a si la desaplicación, se encuentra ajustada o no a derecho, lo cual debió ser examinado por mis respetables colegas pues los Convenios y Acuerdos Internacionales son para aplicarse en caso de ausencia de normas que protejan a los ciudadanos, los cuales deben ser aplicados a la luz del principio de igualdad.

-En cuanto a lo afirmado por mis respetables colegas ,a los folios 155 y 156 del cuaderno de incidencias se desprende lo siguiente:

Aunado a todo lo expuesto en el presente fallo, observa la Sala que de autos se desprende circunstancias específicas, que hace merecedor de la pena impuesta al acusado de autos, sin la aplicación de la atenuante específica del artículo 75 del Código Penal vigente, en principio tenemos que se trata de un crimen cometido en contra del genero femenino, por resultar victima la ciudadana R.V.Q., quien para ese entonces era paciente del ciudadano E.J.C.G., quien acudía en busca de ayuda profesional por ser medico Psiquiatría la victima se trataba de una joven estudiante, al cual su madre le recomienda a este especialista debido al reconocimiento y prestigio profesional, que presuntamente gozaba su nombre dentro del área de la Psiquiatría. Evidenciándose de los hechos probados por la recurrida que esa relación medico-paciente, trascendió a una relación sentimental-amorosa, que dio origen a la manipulación que ejercía el referido acusado sobre la victima. Debido a que nos estamos refiriendo a un profesional de la Psiquiatría, de gran renombre profesional que presenta una gran capacidad intelectual, muy a pesar de su avanzada edad, ya que se caracterizó durante un notorio recorrido de ser un médico con un gran coeficiente intelectual, tal como se desprende de autos, quien ejerciera altos cargos a nivel nacional y de gran importancia que coadyuvaron a la relevancia de su prestigio profesional, tanto en el área académica como en la medicina; entonces ante una victima que se encontraba en condiciones de minusvalía que incluso pudo ser objeto de hipnosis, ante un profesional de la Psiquiatría con gran capacidad intelectual, se presenta un hecho flagrantemente criminoso, del cual resulto comprobada la culpabilidad del ciudadano E.J.C.G.; circunstancias estas que dieron origen a una gran conmoción en nuestra Sociedad Venezolana, lo cual llama a la reflexión, atendiendo a sus características particulares. Por consiguientes esta Alzada comparte el criterio esbozado por la Juez de Instancia, en relación a la necesidad del castigo y que ese castigo sea efectivo para este tipo de crímenes dantescos, como en el presente caso. De manera tal, que la interpretación del artículo 75 del Código Penal vigente, no debe hacerse solamente apegado al contenido de la norma en el sentido estrictamente literal, sino además debe hacerse bajo una interpretación que tome en consideración el fin último de la norma y de las circunstancias demarcadas en cada proceso en particular, a los fines de asegurar el valor superior de la Justicia.

Reforzamos este criterio con la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 23 de Octubre del año 2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, donde se estableció que la disposición contenida en el artículo 29 Constitucional, la cual prohíbe, en los casos de Violaciones de los Derechos Humanos y de Delitos de Lesa Humanidad, acordar cualquier beneficio que conlleve impunidad…

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De lo anterior, observo con preocupación, lo siguiente: de cual extracto de la sentencia hoy recurrida extraen mis colegas los señalamientos y apreciaciones efectuadas en dicho párrafo. Por otro lado cuando indican “… entonces ante una víctima que se encontraba ante un profesional de la Psiquiatría con gran capacidad intelectual, se presenta un hecho flagrantemente criminoso, del cual resulto comprobada la culpabilidad del ciudadano E.J.C.G., circunstancias estas que dieron origen a una gran conmoción en nuestra Sociedad Venezolana, lo cual llama a la reflexión, atendiendo a sus características particulares… De manera tal, que la interpretación del artículo 75 del Código Penal vigente, no debe hacerse solamente apegado al contenido de la norma en el sentido estrictamente literal sino además debe hacerse bajo una interpretación que tome en consideración el fin último de la norma y de las circunstancias demarcadas en cada proceso en particular, a los fines de asegurar el valor superior de la Justicia…”, de lo anterior pareciera que la mayoría sentenciadora parte de una suposición y no de un análisis y consideración definitiva de la Juzgadora cuya sentencia fue recurrida. Por otro lado, aprecio una desigualdad en dicho fallo, pues refieren mis colegas que dicha desaplicación opera en virtud de la necesidad de castigar a un ciudadano “…profesional de la psiquiatría con gran capacidad intelectual, del cual resulta comprobada la culpabilidad del ciudadano E.C.; circunstancias éstas que dieron origen a una gran conmoción en nuestra sociedad venezolana, lo cual llama a la reflexión atendiendo a sus características particulares. Por consiguiente esta Alzada comparte el criterio esbozado por la Juez de Instancia en relación a la necesidad de que ese castigo sea efectivo para este tipo de crímenes dantescos…”.

Se pregunta quien disiente:

- ¿Sólo los casos que generan conmoción pública deben ser atendidos aisladamente?

- ¿La supresión de la vida de cualquier ciudadano no debe ser atendida bajo la óptica del principio de igualdad?

Por otro lado, afirman mis colegas:

… De manera tal, que la interpretación del artículo 75 del Código Penal vigente, no debe hacerse solamente apegado al contenido de la norma en el sentido estrictamente literal sino además debe hacerse bajo una interpretación que tome en consideración el fin último de la norma y de las circunstancias demarcadas en cada proceso en particular, a los fines de asegurar el valor superior de la Justicia…

(Folio 156 del cuaderno de incidencia).

No comprende quien disiente, dicha argumentación, pues las normas sustantivas se aplican tal y como son plasmadas en nuestro Código Penal. “Principio de Legalidad”, conforme a este principio, sólo la Ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la Ley declare expresamente. Por eso decimos que no hay delito sin Ley. Mientras la Ley no prohíba un hecho, le hombre tiene libertad para realizarlo. Con esto quiero dejar en claro que, en base al principio de legalidad, en Derecho Penal no admite la analogía, o sea que si el hecho no está contemplado concretamente en la Ley, no podrá aplicarse a el una norma que castigue un hecho similar.

Finalmente, en cuanto a la conclusión referida a dicho punto, arribó la Sala a lo siguiente:

“Por todo lo antes señalado, considera esta Alzada, que la Juez A quo, efectuó motivadamente y conforme a las normas aquí referidas la desaplicación de la n.d.A. 75 del Código Penal vigente, por cuanto consideró que el acusado de autos ciudadano E.J.C.G., no es merecedor de la norma que hoy se desaplica, criterio que esta Sala comparte al desaplicar el referido artículo, por cuanto contraría lo señalado en el artículo 30 de la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues si bien existen condiciones que atenúen la responsabilidad penal de los sujetos sometidos al proceso, también debe el Estado garantizar la obligación de imponer una sentencia justa y cónsona con la gravedad del hecho, lo cual es una exigencia de justicia, también deben aplicarse las circunstancias agravantes que rodean a un hecho probado objeto de una condena. En razón de todo lo aquí expuesto, considera la Sala que la razón no le asiste a los recurrentes de autos, y es por ello, que se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA. (Folios 156 y 157 del cuaderno de incidencia).

- ¿Cuál fue la n.c. desaplicada por la Juez de la recurrida?

- ¿Quiénes son merecedores de dicha norma, es decir, a quien o quienes se les podrá aplicar el artículo 75 del Código Penal en lo sucesivo?

Es importante destacar, que el Juez cuando actúa como Juez Constitucional, no es un mero técnico jurídico, ya que sus decisiones deben ajustarse a las exigencias éticas, morales y sociales, equilibrando las desventajas a través de las medidas compensadoras desde una perspectiva colectiva, que puedan representar, en el plano individual tratamientos formalmente desiguales, en el sentido de favorecer a unos y no a todos para alcanzar el ideal de la Justicia social.

En cuanto a la segunda denuncia, señalan los recurrentes:

1.- Falta de Contradicción o Ilogicidad manifiesta en la motivación de la de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principio del Juicio Oral (numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal). Ésta segunda denuncia la interponen, debido a que la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, presidido por la Juez Fabiola Gerdel Santamaría, violó los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la sentencia recurrida no enumera uno por uno los hechos acreditados. (Folio 430 de la pieza N° 21 del expediente principal).

2.- Que en el folio 365 de la sentencia, la Juez comenzó a narrar la aparición de un cadáver en la carretera Petare-Guarenas, a la altura de Parque Caiza, Centro de Adiestramiento de Viasa, donde en el levantamiento de dicho cadáver se logró la recolección de un zarcillo de forma triangular que pendía del lóbulo de la oreja izquierda de la occisa. Luego en el folio 366, la ciudadana Juez trató de relacionar este zarcillo con uno, de características similares, encontrado en el consultorio del acusado durante un allanamiento realizado por varios funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 21 de julio de 2008, concluyendo que ambas piezas son de características físicas coincidentes entre sí. Sin embargo, la Juez comentó en su narrativa que el zarcillo hallado en la clínica durante el allanamiento fue colectado y embalado por el Funcionario N.A.S.R. (folio 366), lo cual contradecía con el testimonio de la Funcionaria M.C.D., plasmado en el folio 38, cuando a la pregunta número 14, respondió que el zarcillo hallado en el allanamiento fue colectado por el Funcionario V.M.. Igualmente, en el folio 55, el Funcionario D.J.A.H., respondió a la pregunta N° 20, quien visualiza y colecta el zarcillo y le avisa durante el allanamiento es el Funcionario V.M.. Por lo tanto el Funcionario D.A. tampoco vio quien localizó y colectó el zarcillo. Estas contradicciones indican que el mencionado hallazgo del zarcillo en el consultorio, no quedó claro a la hora de su apreciación por parte de la Juez. (Folio 432 de la pieza N° 21 del expediente principal).

3.- Que el allanamiento se realizó el 21 de julio de 2008, es decir, nueve (9) días después de localizado el cadáver, siendo que, según declaraciones del ciudadano G.P., quien es el encargado de la limpieza del Consultorio del acusado fue aspirado en esa semana y no se vio ningún zarcillo. Igualmente, la ciudadana O.P.A.D.O., quien es la Administradora de la Clínica, quien supervisaba el trabajo de limpieza del ciudadano G.P., y quien estuvo presente durante el allanamiento, negó haber visto la fijación del momento del sitio del hallazgo del zarcillo. Por el contrario indicó firmemente que al entrar le mostraron una bolsita plástica sin saber lo que contenía la misma. Esta misma ciudadana a pregunta cursante al folio 258 del expediente principal responde: ¿Diga usted si el 11 de julio hasta el día del allanamiento, usted puede recordar cuantas veces limpiaba GIOVANNI, si lo hacía diario o semanal? CONTESTO: Todos los días porque el Dr. Chirinos tenía consulta los lunes, martes, miércoles y jueves, cuando él terminaba, al otro día Giovanni tenía que limpiar para cuando el regresara en la tarde, consiguiera todo en orden y el único día que limpiaba en la noche era el jueves porque el Doctor venía temprano. A pregunta cursante al folio 257 del expediente principal responde: ¿Diga usted si del 12 al 21 de julio no se limpió la clínica? CONTESTO: No, yo controlo eso, soy la encargada que la clínica permanezca en perfecto estado y vigilo al seños Giovanni para que pase la aspiradora, para que barra, para que limpie, para que los baños estén impecables, que todo esté limpio, yo soy la encargada de eso.(Folio 432 y 433 de la pieza N° 21 del expediente principal).

4.- Que ninguno de los Funcionarios que practicó el allanamiento hizo la fijación fotográfica del sitio en el que se halló el zarcillo, omitiendo actos requeridos en ese tipo de protocolo. (Folio 433 de la pieza N° 21 del expediente principal).

5.- Que no queda suficientemente claro como ocurrió el hallazgo y recolección del zarcillo durante el allanamiento y la ciudadana Juez omite la contradicción en esa prueba y no explicó su apreciación, lo que generó dudas sobre la misma. Igualmente, ninguno de los testimonios evacuados en juicio es concluyente en cuanto a la relación del acusado con le hecho del homicidio, limitándose la Juez a narrar o a repetir cada uno de los testimonios, además corresponde a Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas actuantes en la investigación, es decir, no existe ninguna declaración o testimonio de ninguna persona que pudiera considerarse verdaderamente testigo de los hechos. (Folio 433 de la pieza N° 21 del expediente principal).

6.- Que el Tribunal no motiva en la sentencia de que forma y en que medida fueron útiles para esa conclusión los testimonios evacuados en juicio, siendo que todos son referenciales y no observó nada relacionado con el hecho investigado. Es decir, el Tribunal mezcló el dicho de estos testigos con el resultado de unas investigaciones que en si mismas y por si solas, no concluyen en nada sin motivar la valoración de esas pruebas en relación a la culpabilidad del acusado. (Folio 433 de la pieza N° 21 del expediente principal).

7.- Que el Tribunal de la recurrida omitió en el fallo la narración de los hechos y circunstancias objetos del proceso, tales como el móvil, el arma y el traslado del cadáver al presunto sitio de liberación, lo que indica que los hechos no estaban suficientemente investigados, limitándose a hacer una cronología del hallazgo del cadáver, sin concluir la narración de la acusación fiscal y omitiendo la motivación en todas y cada una de las exposiciones relacionadas con sus conclusiones, lo cual trajo como consecuencia que se generaran dudas durante el desarrollo del debate, para decidir, obviando y contravenir el contenido del último aparte del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que cuando hayan dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea. (Folio 433 y 434 de la pieza N° 21 del expediente principal).

8.- Que la Juez mencionó que el cadáver fue localizado en el sitio de liberación, que de ser así, ¿cómo hizo el acusado para trasladar el cadáver hasta ese sitio?, ¿Hubo complicidad de otra persona? ¿En que vehículo fue trasladado el cadáver?, si se consideraba la edad del acusado al momento del hallazgo del cadáver, sería fácil presumir que una persona de esas características físicas y edad, no podría haber trasladado 80 kilogramos de peso muerto que era lo que pesaba la occisa en vida. Los investigadores no se pronunciaron sobre ese punto y sin embargo la Juez concluyó que el acusado mató y trasladó el cadáver hasta el sitio de liberación. Por lo que insiste la defensa que el caso no fue suficientemente investigado, lo que generó la falta de motivación de la recurrida. (Folio 434 de la pieza N° 21 del expediente principal).

9.- Hace énfasis la Defensa, que la Juez aseveró como si hubiese quedado suficientemente comprobado que el acusado agredió en múltiples oportunidades a R.V. en la cabeza, golpeándola con un objeto contundente, lo cual le produjo una serie de lesiones externas e internas. Estimó la Defensa, como fue posible que la Juez llegara a una conclusión de ese tipo, si nunca, ni durante la investigación ni el juicio se mencionó algo en relación al arma homicida. (Folio 434 de la pieza N° 21 del expediente principal).

10.- El Tribunal omitió la declaración del Doctor F.J.P.N., quien fue uno de los intervinientes en la primera autopsia realizada en el cadáver de la occisa, cursa al folio 68 del expediente principal pregunta N° 32 formulada al mismo, ¿En este caso, Ustedes hicieron algún corte? CONTESTO: No, porque no había fractura y no era necesario hacer el corte. Por otro lado, según declaración del ciudadano L.R.P.M., anatomopatólogo interviniente en la exhumación del cadáver de R.V., cursante al folio 214 del expediente principal, determinó que si había fractura premortem, siendo eso otra gran contradicción no considerada por la Juez al momento de la motivación, es decir, la Juez no explicó por qué ella hablaba de fractura cuando dos expertos se contradijeron en la presencia de dicha herida. (Folio 434 de la pieza N° 21 del expediente principal).

11.-La Defensa argumentó que los Jueces debería saber que las pruebas hay que palparlas, es decir, tenerlas, verlas, estudiarlas, analizarlas, complementarlas si fueran deficientes, hilvanarlas coherentemente y ensamblarlas en conclusiones precisas y lógicas. Y eso no ocurrió en el análisis del presente caso, en el que la ciudadana Juez hizo una valoración global de las pruebas sin discriminar el valor probatorio de cada una y así calcular la responsabilidad del acusado. (Folio 435 de la pieza N° 21 del expediente principal).

Observa quien disiente, en primer lugar, que la Sala omite resolver por completo todas y cada una de las infracciones denunciadas en el escrito recursivo, pues en cuanto a la primera relativa a la omisión por parte de la recurrida de enumerar uno a uno los hechos acreditados, el Colegiado para resolver de manera genérica señala que si fueron constatados en el fallo recurrido y luego plasma extractos de la sentencia recurrida, sin precisar cuales son los elementos concretos, considerados por el Juzgador como los constitutivos del delito cometido por el ciudadano E.J.C.G..

En cuanto a los puntos señalados por mis colegas como b, c, d y e para resolver indican lo siguiente:

… Observa la Sala que las anteriores denuncias todas se refieren a unas supuestas inconsistencias, que a criterio de los accionantes se corresponden al hallazgo de un zarcillo propiedad de la víctima R.V.Q., localizado en el consultorio del acusado E.J.C.G., y en razón de sus alegatos, denuncian falta de motivación en la sentencia recurrida, por cuanto a criterio la Juez de la recurrida omitió la narración de los hechos y circunstancias objeto del proceso, indican igualmente que se limitó a efectuar una narración cronológica del hallazgo del cadáver, omitiendo la motivación en todas y cada una de las exposiciones relacionadas con sus conclusiones, y denuncias además que la Juez de la recurrida no motivó adecuadamente todos los elementos que rodearon el hallazgo, incautación, cadena de custodia del referido zarcillo, a los fines de resolver estas denuncias considera esta Alzada que pueden hacerse de manera conjunta ya que todas tienen que ver con los mismos hechos denunciados, alegando los recurrentes que tales circunstancias no fueron explicadas en la motiva del fallo apelado…

. (Folios 165 y 166 del cuaderno de incidencia).

Nótese, como de las infracciones transcritas, si bien es criterio en su mayoría tratan sobre el zarcillo, las mismas entrañan en su argumentación aspectos que debieron ser analizados por la Instancia Superior a la luz de la debida motivación, y no de manera genérica, pues no se aprecia la debida respuesta a todas y cada una de las infracciones advertidas, extraídas concretamente del fallo recurrido, lo único que aprecio fue la transcripción nuevamente del fallo sin constatar la debida motivación de este órgano Superior, pues es deber de la Corte de Apelaciones examinar la infracción y constatarla con el fallo recurrido y de esa forma advertir o no el vicio denunciado.

En virtud de lo plasmado anteriormente es por lo que disiento de la mayoría sentenciadora, por un lado, por no haber efectuado el debido análisis jurídico en cuando a la desaplicación del artículo 75 del Código Penal y por otro lado por considerar que el fallo emanado de esta Instancia Superior no resuelve todos los argumentos efectuados por la Defensa en su escrito recursivo, lo que se traducirá en mi humilde opinión en un fallo inmotivado por lo tanto salvo mi voto en la presente decisión.

Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

LA JUEZ DISIDENTE.

DRA G.P.

GP/da

Exp 10Aa-3413-2013