Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 16 de Febrero de 2009

ENUNCIACION DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente investigación tuvieron su génesis en fecha 26 de Noviembre de 2006 a raíz de la transacción comercial efectuada entre el vendedor de la compañía IMPORTACIONES INTERNACIONALES MR. C. A., ciudadano C.E.T. y los ciudadanos ELIAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., representantes de la compañía DISTRIBUIDORA ARLUY C. A., en ocasión a un pedido que efectuara esta última; en fecha 01 de Diciembre del mismo año, la primera de las mencionadas entregó la mercancía acordada, por lo que estos últimos expidieron tres cheques Nº 51623338, 51623339 y 51623340, por la cantidad de 84.269.523 cada uno, que suman la cantidad de 252.808.569, monto total de la mercancía entregada; en fecha 02 del mismo mes y año la vendedora presentó los tres cheques al cobro siéndole cancelado el último de ello, es decir Nº 51623340; en fecha 07/12/06, procedieron a protestar los dos restantes y el 02 de Marzo de 2007, procedieron a formular denuncia por ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, posteriormente el Ministerio Público presentó acusación formal en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código penal vigente; luego de lo cual, los apoderados judiciales de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES MR C. A., presentaron acusación particular propia por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA , previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte del Código penal vigente; razón por la cual se celebró la Audiencia Preliminar, con las formalidades disciplinadas en los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo dispositivo motivó la presente sentencia .-

DEL DERECHO

Una vez plasmado los hechos quedaron acreditados en el acto de la Audiencia Preliminar, luego de culminada la misma, tenemos:

Que los hechos constitutivos tanto de la acusación Fiscal como de la particular propia, fueron en ocasión a una transacción comercial efectuada entre las empresas IMPORTACIONES INTERNACIONALES M. R C. A y DISTRIBUIDORA ARLUY C. A., esta última representada por los ciudadanos ELIAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., quienes una vez recibida la mercancía procedieron a entregar tres cheques Nº 51623338, 5163339 y 51623340, por la cantidad de 84.269.523 cada uno, que suman la cantidad de 252.808.569,oo, totalidad del costo de la misma, los cuales fueron depositados para su cobro el mismo día, haciéndose efectivo solo uno de ellos, pues la cuenta no poseía fondos suficientes para los otros dos, lo que impulsó a los representantes de la empresa primeramente mencionada a protestar ambos cheques y proceder penalmente contra los mencionados ciudadanos, lo cual fue acogido por el Ministerio Público, quien como acto conclusivo presentó formal acusación en contra de los mencionados ciudadanos…

Alegatos similares, fueron utilizados por los profesionales del derecho C.I.A.G. y J.A.G.H., en su carácter de apoderados judiciales de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R. C. A., para presentar acusación particular propia en contra de los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., pero por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA , previsto y sancionado en su criterio, en el último aparte del artículo 462 del Código Penal vigente.

Ahora bien, luego de un detenido y exhaustivo análisis de todas y cada unas de las actuaciones que conforman la presente causa, se observa en primer término, que la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R. C.A., ha mantenido una relación comercial con la empresa de los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., desde fecha 08 de julio de 2006, tal como se evidencia de la Experticia Contable inserta a los folios 01 al 179 del Anexo I, donde se desprende que la relación por venta de mercancía en distintas fechas, asciende a la cantidad de 329.050.647.94 y que para el cierre del año 2006 se refleja una deuda por parte de DISTRIBUIDORA ARLUY, a favor de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R. C.A., POR LA CANTIDAD DE 168.539.046,OO, por concepto de la mercancía adquirida mediante factura Nº 6726 de fecha 01/12/06; así mismo, es común y casi practica obligada entre comerciantes , las negociaciones a 30, 60 y 90 días, para lo cual se acostumbra la emisión de cheques post datados o pagaderos a futuro, que simplifican y facilitan las transacciones comerciales. A criterio de quien aquí decide , el hecho que los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., como representantes la DISTRIBUIDORA ARLUY, hayan emitido 3 cheques para la cancelación de la mercancía recibida, obedeció a la aludida práctica comercial, pues es ilógico que una empresa distribuidora de mercancía reciba el costo total de una factura, distribuido en 3 cheques por cantidades iguales, librados sobre una misma cuenta y con la misma fecha, a menos que se tenga entendido, que 2 de los cheques eran para presentarlos al cobro a futuro.

Así mismo en cuanto al hecho que los cheques emitidos pertenezcan a la COOPERATIVA DE SERVICIOS ESTANCIA REAL R.L., empresa distinta a la compradora, la cual según el Ministerio Público y los acusadores privados no posee domicilio, en virtud de lo explanado por la funcionaria JALEYDI JARAMILO, quien realizara la inspección el 11/02/08 en la Calle Real de los F. deC., Calle S. deM. casa N° 06-13 , Municipio Libertador, es preciso acotar, que la misma está conformada por un grupo de personas naturales, entre las cuales se encuentra el ciudadano ELÍAS GONCALVES DA SILVA, quien es socio de varias empresas que se relacionan con la citada Cooperativa, la cual está legalmente constituida y operativa, pues mantienen contratos incluso con el Estado; igualmente se advierte, que el domicilio donde se practicó la Inspección, fue cambiado en fecha 03 de Febrero de 2006, para el galpón Nº 34, ubicado en la Carretera Vieja Caracas – Los Teques , Redoma de Caricuao del mismo Municipio, todo lo cual se desprende del acta constitutiva y sus anexos, cursante a los folios 91 al 94, por lo que obviamente tal argumento carece de credibilidad y por lo tanto, queda totalmente desvirtuado y sin capacidad Jurídica para sustentar lo pretendido…

Es decir, tal normativa tipifica tanto el delito de ESTAFA SIMPLE, como la AGRAVADA en sus dos ordinales; igualmente, contempla una circunstancia agravante de pena para ambos casos, en su último aparte, no significando éste que se trate de una ESTAFA AGRAVADA, cuando para cometerse el ilícito se utilice un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, ya que dicha norma textualmente concluye “…incurrirá en la pena correspondiente aumentada de una sexta a una tercera parte (subrayando y negrillas de quien decide). Tal acotación se hace, a los fines de contribuir en la correcta interpretación y aplicación de las normativas penales.

En el presente caso, no se dan los supuestos establecidos en el artículo 462 del Código Penal vigente, ni en ningún otro de dicho Texto Sustantivo, pues para que el mismo se configure es menester que el agente haya utilizado artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, para procurar para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, es decir, para que se pueda configurar dicho ilícito es menester que se produzca una disposición de carácter patrimonial perjudicial a la victima, viciada en su motivación por el error que provoca el engaño del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio injusto en perjuicio ajeno. En el caso de marras no está demostrado que los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., hayan actuado con artificios o medios capaces de engañar y sorprender la buena fe de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R C.A. y menos aún que se hayan procurado un provecho en perjuicio de la misma, pues lo que existe es una obligación civil- mercantil, entre ésta y los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., en la figura de empresa –clientes, con una obligación de pago por parte de estos ciudadanos para la mencionada compañía, como consecuencia de una relación comercial preexistente desde el 08 de julio de 2006, cuyo incumplimiento es reconocido por éstos, quienes han manifestado su voluntad de llegar a un acuerdo de pago con la citada empresa, lo cual consta suficientemente en autos.

Por lo que es evidente, que no emerge de las actas procesales elemento alguno que permita configurar el ilícito de ESTAFA, objeto de acusación por parte del Ministerio Público y mucho menos el de ESTAFA AGRAVADA, objeto de acusación por los Representante Legales de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M. R. C. A., ya que lo existente en autos como ya se dijo, es el cumplimiento de una transacción comercial por parte de DISTRIBUIDORA ARLUY, hacia la citada empresa, la cual debe ser dilucidada ante la jurisdicción correspondiente, es decir, la Civil o Mercantil; toda vez, que el hecho aquí explanado no es típico, pues no se encuentra tipificado en nuestro ordenamiento jurídico penal; razón por la cual, el Legislador en el artículo 1 del Código Penal Venezolano, establece que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente establecido como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

Corolario de lo expuesto, esta Sentenciadora llega a la firme convicción que los hechos que motivaron tanto la acusación Fiscal, como la particular propia presentada por los Representante Legales de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R. C.A., no revisten carácter penal y al no ser típicos en nuestro ordenamiento penal sustantivo, lo procede y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por lo cual se declara con lugar las excepciones contenidas en el artículo 28 literal “e” numeral cuatro ejusdem, opuestas por la defensa y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Con fundamento en las anteriores observaciones, ESTE JUZGADO CUADRAGESIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., ampliamente identificados en el cuerpo de esta decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal al Declararse Con Lugar las excepciones contenidas en el artículo 28 literal “e” numeral cuatro ejusdem , opuestas por la defensa”.

III

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

Los Abogados C.I. APONTE GONZALEZ y J.A.G.H., en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES MR. C.A., interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

…CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Error in Juris:

Denunciamos que la recurrida viola flagrantemente la ley cuando en la escasa motivación advierte que sustenta su decisión, sobre la base de unas excepciones opuestas en un escrito presentado supuestamente en fecha 15/05/2008, cuando la primera convocatoria para la celebración de la audiencia preliminar se fijó para el día 28/04/2008, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

De tal manera afirmamos que la recurrida violenta la ley al considerar válidas las excepciones planteadas en el escrito, que sin entrar a considerar el fraude procesal, por cuanto sostenemos que dicho escrito de excepciones nunca fue interpuesto en la fecha en que señala el manuscrito que refiere la secretaria del despacho, ciudadana M.R. en su última página que fue recibido en fecha 15/05/2008, por cuanto en la fecha última en que la representación de la víctima tuvo oportunidad de revisar el expediente 30/07/2008, no constaba tan voluminoso escrito, asimismo que en el libro diario no consta su presentación para la fecha 15/05/2008. Sin embargo, es evidente que debe haber sido presentado tal escrito para la fecha 15/07/2008 se encontraba evidentemente extemporáneo ya que una vez que el tribunal de la causa recibió la acusación por parte del Ministerio Público y la acusación particular propia de parte de los dos representantes judiciales de la víctima, por auto de fecha 03/04/2008 fijó como fecha y oportunidad para celebrase la audiencia preliminar el día 28/04/2008 a las 11:30 horas de la mañana y el misterioso escrito de excepciones “fue recibido en fecha 15/05/2008”, es decir, trece (13) días de despacho después de la fecha fijada para celebrarse la audiencia preliminar, por tanto nunca la juez debió haber basado su sentencia en la consideración que tal irrito escrito planteaba en razón de las excepciones, más aún en el entendido de que en el P.P.V., rige el principio de preclusividad, el cual obliga a las partes a respetar los lapsos y oportunidades que la ley contempla y en el entendido de que la preclusión de los lapsos procesales es materia de orden publico.

Error in Factum

Denunciamos que la falta de motivación, por cuanto la recurrida plantea una solución de análisis que es propia del juicio oral y publico. Denunciamos que la recurrida de manera general aborda la solución del problema, no profundiza por cuanto tal conocimiento solo podría obtenerse del análisis de las pruebas evacuada en la fase del juicio oral y público, la sentenciadora nunca pudo obtener el conocimiento que se desprende del acervo probatorio promovido por el Ministerio Público o el acusador privado, para llegar a la conclusión que llegó en una audiencia preliminar que duró escasos 45 minutos, y que ameritaba al examen exhaustivos de las pruebas aportadas. Por ello denunciamos que la aberrante sentencia resuelve de manera inmotivada unas excepciones planteadas de forma extemporáneas omitiendo el análisis de fondo de una acusación planteada por el Ministerio Público y una acusación particular propia, ambas apegadas a la legalidad.

La sentenciadora no justifica su decisión por cuanto no proporciona una argumentación convincente e indicando el por que considera que el hecho no es típico, solo se limita a firmar que no esta demostrado que los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA SILVA, hayan actuado con artificios y medios capaces de engañar y sorprender la buena fe de nuestra representada, y menos aún, que no se hayan procurado un provecho injusto en perjuicio de la misma, pues o que existe es una obligación civil-mercantil como consecuencia de una relación comercial preexistente, es decir, que para la recurrida ningún comerciante puede estar incurso en el delito de estafa porque toda conducta desplegada por el se trataría de una operación civil-mercantil. Que el hecho de que un comerciante obtenga una mercancía para ser pagada estrictamente de contado y a cambio de ello entrega unos cheques que no puedan cobrarse por no tener fondos, y que luego proceda a negociar y vender esa mercancía por la que no pagó nada y obtener de ella una sustancia utilidad a consecuencia de esa venta no constituye en modo alguno un provecho injusto por cuanto se trata de una relación civil mercantil, y que el hecho de que nuestra representada haya sido sorprendida en su buena fe al confiar de esas personas que pagarían por la mercancía y la indujo en el error de hacer entrega de la misma, y que el precio que pagó nuestra representada por la adquisición e importación de esa mercancía que luego entregó a cambio de nada no constituye un perjuicio patrimonial para ella, pues todo ello se trata de una relación comercial preexistente .

Opinión y bastante disímil sostiene el profesor Doctor A.A.S. en su obra “La Estafa y Otros Fraude en la Legislación Penal Venezolana, quien sostiene lo siguiente: “…En razón de lo expresado, habrá estafa agravada y no el delito previsto por el art. 494 del Código de Comercio, por ejemplo: cuando alguien compra una mercancía al contado dando como pago un cheque sin fondos; cuando una persona obtiene dinero a cambio de un cheque sin fondos; y en general, repitamos, cuando se utiliza un cheque no respaldado por fondos como medio para engañar e inducir en error a una persona obteniéndose una contraprestación que beneficia el autos del hecho y ocasiona un perjuicio a otra…”

CAPITULO III

PETITORIO

En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas , satisfechos los requisitos del artículo 447 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal , y en nombre y representación de la empresa IMPOTACIONES INTERNACIONALES MR, C. A. , solicitamos muy respetuosamente , se sirva admitir totalmente la presente y en consecuencia, se declara con lugar y anule el fallo recurrido

.

La Abogada D.D.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Plena (Comisionada en la Fiscalía 122° del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…SEGUNDO

DELA PROCEDENCIA DEL RECURO DE APELACION

En virtud de lo establecido en el artículo anteriormente trascrito, donde se determina que la decisión mediante la cual se decreta el sobreseimiento de la causa es una sentencia, paso a interponer el presente recurso de apelación por considerar que se ha violentado la normativa contenida en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la falta y contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia y violación de ley por errónea aplicación de la normativa prevista en el artículo 326 de la ley adjetiva penal, referente a los requisitos que debe contener la acusación, resultando una contradicción cuando se expresa en la sentencia que se decreta con lugar las excepciones opuestas por la Defensa, considerando la ciudadana Juez que los medios que le fueron idóneos a los compradores no son tales acciones antijurídicas tomadas en cuanta por el legislador para constituir el debido de estafa, que no se encuentra configurado el delito de estafa, toda vez que para que se pueda configurar dicho ilícito es menester que se produzca una disposición de carácter patrimonial prejudicial a la victima, como si el hecho de no haber recibido el dinero en la oportunidad pactada que causa graves daños a la empresa vendedora no significara o representara un desmejoro en el patrimonio de la víctima, tomando en consideración lo difícil que representan importación y venta de alimentos precederos, circunstancia que vicia la motivación del fallo por contradictoria.

Así mismo, considera la ciudadana Juez el error provocado por el engaño del sujeto activo, en el delito de estafa, debe percibir el logro de un beneficio injusto en perjuicio ajeno, resultando otra contradicción, debido a que el engaño utilizado por los compradores les surtió el beneficio deseado en perjuicio de los compradores, afectando la motivación de la sentencia recurrida, pareciendo que no significó nada para la ciudadana Juez del Tribunal 40°, el hecho de que los compradores no hayan cancelado en la oportunidad acordada el precio fijado, evitando que los vendedores puedan ejercer sus funciones de acuerdo al precio, la demanda y el daño que les causa el transcurso del tiempo en mercancía perecedera y de alto precio en el mercado como los lácteos y embutidos importados.

De igual manera refiere la ciudadana Juez que le hecho de establecer en el articulo 462 del Código Penal vigente el delito de estafa, en el caso no está demostrado que las personas que aparecen como denunciados, hallan actuado con artificios o medios capaces de engañar y sorprender la buena fe de la empresa importaciones Internacionales M R, C. A., pero nada dice de cómo arribó a esta conclusión en contraposición a los elementos desarrollados anteriormente, por lo que debemos concluir que la sentencia se encuentra definitivamente inmotivada y la ciudadana Juez no considero los elementos de convicción que le sirvieron a la Representación Fiscal para determinar de buena fe que los imputados actuaron con alevosía al tomar por sorpresa a los vendedores quienes les entregaron la mercancía y esperaron hasta horas de la noche del día de la entrega, para que les entregan el dinero que no pudieron hacer que constan en el expediente que si hubiesen tenido la voluntad de cancelar totalmente la factura, hubiesen llamado a la empresa vendedora y mantenido el dinero en la cuenta bancaria por un tiempo prudencial, circunstancia que no ocurrió como puede verificarse de los referidos estados de cuenta.

Tampoco consideró la ciudadana juez, el hecho que la empresa que canceló la factura, es decir, Cooperativa Servicios Estancia Real R.L., no tienen domicilio real, toda vez que fue demostrado con la investigación, que el domicilio establecido por los imputados al momento de la creación de dicha persona jurídica es falso, como lo pueden informar los funcionarios policiales, quienes se trasladaron al lugar referido en el Acta Constitutiva de la Empresa, logrando determinarse que en esa dirección no funciona ninguna cooperativa, sino que se trata de un lugar destinado a la habitación y de igual manera lo hicieron los expertos que practicaron la experticia contables, quienes así pueden informarlo en la oportunidad del juicio oral y público, resultando otro elemento de comisión en el ilícito penal que se le atribuye a los imputados de autos .

Lo anteriormente expuesto representa que al momento de que los vendedores pretendan realizar las acciones civiles a que se refiere la ciudadana Juez del Tribunal 40° de Control, para hacer efectivo los cheques, se encuentren imposibilitados de citar, toda vez que no tiene domicilio procesal, resultando otro medio idóneo sumado a los anteriores, por cuanto, aún cuando existe una empresa denominada Cooperativa Servicios Estancia Real R.L. que cancela las cantidades de dinero en referencia, dicha persona jurídica no cumple con la normativa patria para que pueda constituir una empresa y siendo que penalmente las acciones se dirigen contra sus responsables por los daños ocasionados, la persona jurídica debe tener un domicilio establecido para hacerse responsable de los deberes que como cualquier persona jurídica deba presentar.

Por otro lado, tratándose del caso en que fueran interpuestas las acciones civiles en contra de la empresa compradora, Distribuidora Arluy, se observa que uno de los requisitos para que no opere la perención de la instancia en la jurisdicción civil, es que luego de la distribución del libelo de demanda, los accionantes deben consignar la documentación correspondiente dentro de los 45 días siguientes, pero resulta que los vendedores no cuentan con la factura original por cuanto la entregaron el día 01-12-2006 , cuando entregaron la mercancía y de esta forma tampoco lograrían las victimas el resarcimiento a que tienen derecho, resultando otro elemento referido en la acusación que no significo nada para la juzgadora, quien ordena que la resolución del caso debe realizarse en la jurisdicción civil pero sin tomar en consideración que las victimas no tienen oportunidad de obtener el resarcimiento de los daños que les fueron ocasionado debido a que los imputados organizaron perfectamente el modus de obtener de los proveedores mercancía y cancelar cuando mejor consideren para el provecho de sus intereses sin importarle el daño que les cause acreedores.

De esta forma consideremos que ciertamente existe una errónea aplicación de una normativa jurídica al considerar que los elementos de convicción que contiene la acusación presentada por la Representación Fiscal se evidencia los elementos constitutivos del tipo, referidos al delito de Estafa, al observar una vez más que los imputados, aprovechándose de la buena fe de los proveedores, contrataron el mejor precio del mercado de la referida mercancía y un a vez que les fue entregada la misma, no cancelaron de contado como fue dispuesto en la negociación y observaron un comportamiento descortés y grosero en contra del vendedor, ordenando que se le prohibiera la entrada para evitar las acciones de cobro, logrado de esta manera apoderarse de la mercancía con el engaño recibiendo un provecho injusto con perjuicio ajeno y la ciudadana Juez no estimo estos elementos que sirven de convicción al Ministerio Publico para determinar en esta oportunidad procesal que los imputados se hacen acreedores del delito en referencia.

De igual manera, resulta inmotivada la sentencia al no informar la ciudadana Juez cuales son los elementos tomados en consideración para estimar que los imputados no hayan cometido el delito de estafa, resultando una contradicción toda vez que refiere en su fallo “…en el presente caso no se encuentra configurado el delito de estafa, toda vez que para que se pueda configurar dicho ilícito es menester que se produzca una disposición de carácter patrimonial prejudicial a la victima viciada en su motivación por el error que provoca el engaño del sujeto activo que percibe un logro de un beneficio injusto en perjuicio ajeno, así como también establece el 462 del Código Penal vigente, en el presente caso no está demostrado que las personas que aparecen como denunciados, hallan actuado con artificios o medios capaces de engañar y sorprender a alguien la buena fe de la empresa Importaciones Internacionales M.R. C.A., pues lo que existe es una obligación civil entre estas”…, siendo exactamente este comportamiento considerado ilícito por el legislador, lo que realizaron los imputados de autos y por lo que se les atribuye la comisión del delito de estafa.

Presentada la acusación, en fecha 03-04-2008 el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control, fijó por auto de esa misma fecha oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar , la cual se celebraría en fecha 28-04-2008 a las 11:30 horas de la mañana .

En fecha 11-04-2008, la defensa de los ciudadanos: E.G.D. y JOAO DA S.B. solicitaron copia del escrito acusatorio y el diferimiento del acto de Audiencia Preliminar a los fines de preparar su defensa técnica, situación esta que llama poderosamente la atención por cuanto se trata de los mismo profesionales del derecho que vienen asistiendo a los referidos ciudadanos desde el mismo momento que se iniciaron las investigaciones, aunado al hecho de que por disposición del artículo 328 de la norma adjetiva penal contaba hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar , esto es el 28-04-2008, oponer, pedir, solicitar, propone, promover y ofrecer todas aquellas actuaciones contempladas en los ocho (8) numerales del citado artículo, no consignaron el escrito de excepciones.

Por auto de fecha 25-04-2008, el juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control y vista la solicitud de diferimiento a la que hacemos referencia en el párrafo anterior, fija nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, quedando pautada para la fecha 28-05-2008 a las 11:30 horas de la mañana.

Llegada la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir, el 28-05-2008, la defensa de los imputados solicita un nuevo diferimiento de dicho acto alegado querer conciliar y llegar a un Acuerdo Reparatorio con la Victima.

Por auto de esa misma fecha el juzgado Cuadragésimo en funciones de Control acuerda la solicitud y fija nueva oportunidad para el día 01-07-2008 a las 11:00 horas de la mañana.

En fecha 01-07-2008, que la defensa solicita el diferimiento de la audiencia preliminar, alegando “razones de salud” del ciudadano J.P. da silva y por auto de esa misma fecha el Juzgado Cuadragésimo en funciones de Control le acuerda el diferimiento y fija nueva fecha para el 31-07-2008 a las 12:00 horas del mediodía.

En fecha 31-07-2008, momento y hora fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la ciudadana jueza S.M.P., declaró el sobreseimiento de la causa al declararse “con lugar las excepciones” opuestas por la defensa de conformidad con el artículo 28 literal “e” numeral 4 de la norma adjetiva penal, por considerar que no quedó demostrado a lo largo de la audiencia preliminar que los ciudadanos ELIAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., hayan actuado con artificios capaces de engañar y sorprender la buena fe de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R. C.A. Asimismo, que es evidente que no emerge de las actas procesales elementos alguno que permita configurar el delito de estafa.

Es por lo que ciudadana Juez viola flagrantemente la ley cuando en la escasa motivación advierte que sustenta su decisión, sobre la base de unas excepciones opuesta en un escrito presentado supuestamente en fecha 15-05-2008, cuando la primera convocatoria para la celebración de la audiencia preliminar se fijó para el día 28-07-2008, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

La deposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la victima (solo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al Juez de control…

Todo esto constituye violaciones de orden público, se esta violando la tutela judicial efectiva referido a la justicia. La falta de motivación de la sentencia, represente el arte de juzgar, si no se le informa a el conglomerado como se arriba a las decisiones. La sentenciadora no justifica su decisión por cuanto no proporciona una argumentación convincente e indicado el por que considera que el hecho no es típico, solo se limita a afirmar que no está demostrado que los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA SILVA, hayan actuado con artificios o medios capaces de engañar y sorprender la buena fe de nuestra representada, y menos aún, que no se hayan procurado un provecho injusto en perjuicio de la misma, pues lo que existe es una obligación civil-mercantil como consecuencia de una relación comercial preexistente, es decir, que para la recurrida ningún comerciante puede estar incurso en el delito de estafa porque toda conducta desplegada por el se trataría de una operación civil-mercantil. Que el hecho de que un comerciante obtenga una mercancía para ser pagada estrictamente de contado y a cambio de ello entrega unos cheques que no puedan cobrarse por no tener fondos, y que luego proceda a negociar y vender esa mercancía por la que no pagó nada y obtener de ella una sustanciosa utilidad.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuesto y con fundamento a los dispositivos legales invocados en el encabezamiento del presente documento, quien suscribe en mi carácter de Fiscal comisionada Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia plena, solicito muy respetuosamente de la Alzada, tenga a bien admitir el presente recurso de apelación, declararlo CON LUGAR y en consecuencia ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar en la presente causa.

DE LA CONSTESTACION DEL RECURSO

Los Abogados L.G.H.C. y J.C. SAAVEDRA CHANG, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por: los Abogados C.I. APONTE GONZALEZ y J.A.G.H., en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES MR. C.A.; y por la Abogada D.D.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Plena (Comisionada en la Fiscalía 122° del Área Metropolitana de Caracas), en los siguientes términos:

CONTESTACION

CAPITULO II

DEL DERECHO

FUNDAMENTACION DE LA CONTESTACION A LA APELACION PRESENTADA POR LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA QUE FIGURA COMO VICTIMA COMO A LA PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO.

PUNTO PREVIO:

Ciudadanos Magistrados, como punto previo, esta Defensa en virtud del análisis y estudio detallado hecho al recurso de Apelación presentado por la ciudadana Dra. D.D.M., fiscal Auxiliar 24° comisionada como Fiscal Principal en la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, les solicita muy respetuosamente declara “INADMISIBLE” dicho recurso, toda vez que la fundamentación jurídica utilizada por la recurrente para su interposición es evidente e inexcusablemente errónea. Ello debido a que fundamenta o sustenta el ejercicio de su Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el Artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Organito Procesal Penal y 453 ejusdem, lo cual trata exclusivamente a todo lo referente a la Apelación de la Sentencia Definitiva, lo cual en nada tiene que ver con la presente Causa.

Al respecto es oportuno resaltar, que si bien es cierto que en el presente caso nos encontramos frente a un decreto de Sobreseimiento, éste no puede ser catalogado como una Sentencia Definitiva propia del Juicio Oral y Publico, ya que el presente Sobreseimiento fue decretado en fase intermedia, producto de la declaratoria Con Lugar de las Excepciones Opuestas por la Defensa de conformidad con el Artículo 28, numeral 4, literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia nos encontramos frente a un auto que es recurrible solamente por las cuales establecidas en el Articulo 447 del Código Adjetivo Penal e interpuesto de conformidad con el Articulo 448 ejusdem, y no como ratificamos una vez más , erróneamente en cuanto a la fundamentación jurídica se refiere lo ha hecho la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los Artículos 452 numerales “2” y “4” y 453 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

EN CUANTO A LA EXTEMPORANIEDAD DEL ESCRITO DE OPOSICION DE EXCEPCIONES PRESENTADA POR LA DEFENSA:

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas , es preciso resaltar el hecho que tanto los Apoderados Judiciales de la empresa Importaciones Internacionales MR, C. A, como la Representante del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en sus respectivos Recursos de Apelación de Apelación de manera idéntica, ambos se sustentan principalmente en el hecho de que el Escrito de Oposición de Excepciones presentado por la Defensa en la presente causa, fue presentado valga la redundancia, extemporáneamente, aduciendo los mismo, que en vista de que la primera fijación para la celebración del Acto de Audiencia Preliminar acordado fue para el 28 de Abril de 2004, el escrito de Excepciones de la Defensa debido haber sido presentado ante el Tribunal, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar tal cual lo establecido el Articulo 328 de Código Orgánico Procesal Penal y en función de ello afirman que la ciudadana Juez Dra. S.M.P., viola flagrantemente la ley, por cuanto basa su decisión en las referidas excepciones, las cuales en su criterio son extemporáneas y hacen alusión a una jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal de justicia ,específicamente la sentencia 606 de fecha 20/10/2005 y la sentencia 1755, Expediente 06-0318, de fecha 13/08/2007.

Ahora bien honorables Magistrados, el hecho cierto es que en fecha 03 de Abril de 2008, presentado un escrito de Acusación por parte del ciudadano Fiscal 122° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano Juez Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, Dra. M.L.A., mediante Auto, acuerda y fija la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar en la presente Causa, para el día 28 de Abril de 2008, a las 11:30 a.m. horas de la mañana, tal cual consta en copia simple constante de un folio útil, la cual se explica por si sola y que identificada con la letra “B” nos permitimos consignar.

En fecha 11 de Abril de 2008 el Abogado J.S., en su condición de Defensor Privado de los imputados, mediante escrito solicita al Tribunal se le expida copia del Escritorio Acusatorio presentado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico y a su vez “solicita expresamente se fije una nueva oportunidad para la celebración del Acto de la Audiencia preliminar, para contar con el tiempo necesario para preparar la defensa técnica de sus representados”.

En fecha 25 de Abril de 2008, esta vez el ciudadano Dr. D.S.Y., Juez Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en virtud de la solicitud presentada por el Defensor Privado, abogado J.S., en fecha 11 de Abril de 2008, acuerda fijar una nueva fecha para la celebración del Acto de Audiencia Preliminar, el cual había sido pautado en un principio para el día 28 de Abril de 2008, fijado la nueva fecha para la celebración del Acto para el día 20 de Mayo de 2008, a las 11:30 horas de la mañana; tal cual consta en la copia simple que en este acto nos permitimos consignar, constante de un folio útil, la cual se explica por si sola y quedo identificada con la letra “c”.

Como podrán ustedes constatar ciudadanos Magistrados, el ciudadano Juez Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas Dr. D.S.Y., en pleno ejercicio de sus facultades de Control Judicial, salvaguardando de tal forma el Derecho a la Defensa de los Imputados, así como el Debido proceso, en virtud de la solicitud hecha por el Defensor privado, Abogado J.S.; días antes de la fecha pautada para la celebración de ese primer Acto de Audiencia Preliminar , es decir , el 25 de Abril de 2008, fijo una nueva oportunidad para la celebración de ese primer Acto, aunque de manera incorrecta procesalmente hace alusión al término diferimiento, cuando lo propio es hacer referencia a la fijación de una nueva fecha o como algunos entendidos en la materia denominan “refinación del acto”, con lo cual perdió vigencia la convocatoria acordada previamente para el día 28 de Abril de 2008, y en consecuencia, bajo ningún motivo podría sustituir efecto alguno sobre el proceso y menos aún por consiguiente seguir considerándose como el primer acto fijado para la celebración de la Audiencia, por cuanto ni siquiera se llegó a ese día 28 de Abril de 2008 . Claro está que si la intención del ciudadano Juez Cuadragésimo de Control de Caracas, hubiere sido que quedarse firme la convocatoria hecha para la celebración del Acto de Audiencia Preliminar para el día 28 de Abril de 2008 y que se considera sin duda alguna que tal fecha era la vigente para considerar que era ese el primer acto convocado para la celebración de tal audiencia,”NO HABIA BAJO NINGUN CONCEPTO, MEDIANTE AUTO, DIAS ANTES DE LLEGAR A ESA FECHA 28 DE ABRIL DE 2008, ACORDADO ESPECIFICAMENTE EL DÍA 25 DE ABRIL DE 2008 , LA FIJACIÓN DE UNA NUEVA FECHA , 28 DE MAYO DE 2008, PARA LA CELEBRACION DE ESE PRIMER ACTO, CON LO CUAL PERDIO TODA VIGENCIA LA CONVOCATORIA ANTERIOR, QUEDANDO EN CONSECUENCIA LAS PARTES FACULTAD PARA EJERCER LAS CARGAS PROCESALES ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 328 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”; un criterio distinto, seria ilógico y contrario a derecho.

De allí ciudadanos Magistrados, es que no termina de comprender esta Defensa respecto a este punto tratando, los argumentos esgrimidos por las partes recurrentes en contra de la decisión dictada por la ciudadana Juez Cuadragésima de Control de Caracas, en la presenta Causa, en fecha 31 de julio de 2008, aduciendo que se ha vulnerado el Principio de Preclusión de los Actos dentro del proceso y menos aún el hecho de pretender subsumir los hechos antes planteados, dentro de los supuestos de hecho que fueron debidamente analizados, precisados y decididos en los casos correspondiente a las jurisprudencias alegadas por los recurrentes en torno a la extemporaneidad en la presentación del Escrito de Oposición de Excepciones, que en nada guardan relación con el presente caso.

Para concluir con el punto de la extemporaneidad de las Excepciones Opuestas por la Defensa, es preciso señalar ciudadanos Magistrados que como ha quedado ya suficientemente demostrado, el primer acto fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, es el pautado para el día 28 de Mayo de 2008. En función de ello, la Defensa de manera diligente en tiempo hábil y oportuno, presentó en fecha 15 de Mayo de 2008, el Escrito de Oposición de Excepciones de conformidad con lo establecido en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constó de dieciséis (16) folios útiles, además de sus respectivos anexos, el cual fue recibido formalmente por la Secretaria del Tribunal y debidamente sellada la copia con sello húmedo , donde queda claramente comprobada la fecha cierta en que fue recibida.

Ahora bien, aducen los recurrentes representantes de la Empresa Importaciones Internacionales, que a ello les parece sospechoso y por ende que se ha cometido un fraude procesal en su contra, el hecho de que el Escrito de Oposición de Excepciones, presentado al Tribunal a través de la Secretaria, en fecha 15 de Mayo de 2008, no se encuentre debidamente registrado en el libro diario que lleva a dicho Tribunal…

No es dable a la Defensa, la obligación de conocer el manejo administrativo interno del Tribunal que conoce de la Causa, en todo caso es una responsabilidad del Juez y el Secretario, llevar el control interno de las actuaciones que le son presentadas ante el Despacho y que si por inobservación, negligencia u otro motivo, el tribunal no lleva los registros a los cuales está obligado a llevar, es su única y exclusiva responsabilidad, más no de las partes litigantes.

Lo cierto en este caso es que el Escrito de Oposición de Excepciones, lo presento la defensa, en fecha 15 de Mayo de 2008 y el primer acto fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, fue el día 28 de mayo de 2008, con lo cual queda completamente desvirtuada la pretensión de los recurrentes en afirmar que el Escrito de Excepciones fue presentado extemporáneamente, ya que fue presentado dentro del lapso establecido en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, resulta por decir lo menos “CONTRADICTORIA”, la actuación de los Abogados recurrentes representantes de la empresa Importaciones Internacionales MR C.A., quienes para alegrar la extemporaneidad en la presentación del Escrito de Oposición de Excepciones por parte de la Defensa, toman como fecha cierta la que presenta el escrito en cuestión como recibida, es decir el 15 de Mayo de 2008, y posteriormente pretenden atacar y poner en duda dicha fecha de presentación.

EN CUANTO A LA DENUNCIA POR INMOTIVCION DEL AUTO

RECURRIDO:

Los apoderados judiciales recurrentes, denuncian la falta de motivación de la recurrida, por cuanto su criterio, la misma de manera conocimiento aborda la solución del problema, no profundiza por cuanto tal conocimiento solo podría obtenerse del análisis de las pruebas evacuadas en la fase del juicio oral y publico y señalan que la ciudadana Juez, nunca pudo obtener el conocimiento que se desprende del acervo probatorio promovido por el Ministerio Público o el Acusador Privado, para llegar a la conclusión que llegó en una audiencia preliminar que duró escasos 45 minutos, y que ameritaba el examen exhaustivo de las pruebas aportadas y en virtud de ello, califican como aberrante la decisión tomada por la ciudadana Juez 40° de Control, ya que tomó en cuenta también para decidir unas excepciones planteadas de manera extemporánea.

Al respecto esta Defensa quiere resultar que el criterio utilizado por los recurrentes, por decir lo menos, es muy subjetiva y poco seria, carente de sustentación jurídica que en el caso que nos ocupa, en realidad es lo relevante.

El alegar los recurrentes que la decisión tomada por la ciudadana Juez 40° En Funciones de Control, en fecha 31 de julio de 2008, mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la Causa como consecuencia jurídica de declara Con lugar las Excepciones Opuestas por la Defensa y posteriormente la Fundamentación Jurídica de la misma publicada en fecha 11 de Agosto de 2008, alegando para ello la falta de motivación, por cuanto durante 45 minutos que duró la audiencia preliminar, no conciben ellos el hecho que la Juez haya apreciado las pruebas aportadas por las partes y llegar al a conclusión a la que llegó y que no profundiza porque solo esto podría ocurrir a través del análisis de las pruebas evacuadas en la fase de juicio oral y publico , es decir lo menos grotesco . Es oportuno señalar que el hecho de que una audiencia preliminar dure 45 minutos , como también podría durar más o menos tiempo , en nada tiene que ver con el conocimiento que el Juez de Control pueda Obtener y el criterio que pueda formarse , producto de la intervención sucinta, concreta, clara y precisa, que hagan las partes a través de sus alegatos y pruebas presentadas durante la celebración de la Audiencia Preliminar y toda va ha depender de la complejidad del caso que se conociendo.

El afirmar los recurrentes que sólo en la de juicio oral y público, puede obtener el Juzgado ese conocimiento que ellos llaman profundo sobre los hechos, es querer, es querer omitir a todas luces una de las fases que conforman el proceso como lo es en este caso la fase intermedia y menospreciar la actividad de Control y Regulación Judicial de los Jueces de Control.

Justamente en esta Fase, el Juez de Control tiene entre otras la obligación de estudia los casos que le son presentados, analizar sus hechos y circunstancias, y valorar las posibles pruebas de conformidad con la sana critica. El Derecho es lógico.

En el caso de marras, la ciudadana Juez 40° de Primera Instancia En Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, tomó una decisión apegada exclusivamente a Derecho, donde consta en el Acta de Celebración de la Audiencia, que las partes hicieron cada unas sus alegatos, se dejó constancia en la misma que la representante del Ministerio Público leyó su Acusación, se permitió a los Acusadores Particulares hacer sus alegatos y solicitudes de manera extensa y se permitió a la Defensa hacer sus alegatos a favor de sus representados , se escuchó a los imputados, todo dentro del marco jurídico establecido en el Código Adjetivo Penal, para posteriormente pasar decir la causa en cuestión, con el resultado ya conocido.

Es evidente ciudadanos Magistrados que la ciudadana Juez valoró las pruebas presentadas en la Audiencia Preliminar, y del análisis detallado de las misma y la concatenación de unas y otras, llegó a la conclusión lógica que los hechos presentados no revisten carácter penal, toda vez que se trata simplemente de una obligación mercantil que surgió del pago fraccionado de una factura de compra por parte de nuestros representados, hecha al a empresa Importaciones Internacionales MR, C.A., producto de una compra de mercancía que se le efectuara en el mes de Diciembre del año 2006 y que por la negativa de la representantes legales de la empresa antes aludida, nuestro defendidos no han podido liberarse del cumplimiento de dicha obligación mercantil.

Ciudadanos Magistrados, también quedó demostrado en Autos y así quedó plasmado en la decisión recurrida, que no es verdad que la Cooperativa Servicios Estancia Real R.L., que es la persona jurídica a la cual pertenecen los tres cheques con los cuales se llevó a cabo el pago de la mercancía es una empresa fantasma y que no tenía domicilio, por cuanto en el Escrito de Oposición de Excepciones se consigno el documento del Contrato de Arrendamiento donde la empresa desde el año 2006 hasta la presente fecha. como también se presento el Registro de información Fiscal del SENIAT de dicha Corporativa, donde consta que la misma tiene su domicilio en el Galpón 34 de la Carretera Caricuao –Los Teques: y se consignaron una serie de contratos de donde se desprende que dicha Cooperativa suministra alimentos al Ministerio Para Los Pueblos Indígenas y a la empresa Petróleos de Venezuela; y que este era el punto principal en que se basada la Acusación Fiscal para afirmar que se estaba frente al Delito de Estafa Simple previsto y sancionado en el Artículo 462del Código Sustantivo Penal.

También quedó demostrado en Autos y así lo refleja la decisión recurrida, a través de una Experticia Financiera practicada por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas , que la empresa Importaciones Internacionales MR C. A., presunta víctima y la empresa Distribuidora Arluy C. A, propiedad de nuestros representados, tienen una relación que data del 08-07-2006 y que desde dicha fecha, hasta el 02-12-2006, fecha en la cual se presenta el percance que es objeto de la presenta causa, la empresa presuntamente victima le había vendido mercancía a la empresa de nuestros representados por un monto de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CINCUENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES, y que en los Libros Contables de la empresa de nuestro representados, Distribuidora Arluy C. A ., aparece reflejado una deuda pendiente con la empresa Importaciones Internacionales MR C. A , que asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CON CUARENTA Y SEIS BOLIVARES, lo cual corresponde al monto total de los dos cheques que aun faltan por cancelar a la empresa en cuestión y que son objetos de la presente causa Quedando de igual forma demostrado que nuestros representados reconocen y siempre han estado dispuestos a honrar la deuda u obligación mercantil que mantienen con la empresa en contacto.

Como podrán ustedes percatarse ciudadanos Magistrados intrigantes de la Corte de Apelaciones que estamos frente a una decisión motivada que decreta el Sobreseimiento de la Causa como consecuencia jurídica de la declaración Con Lugar de las Excepciones Opuestas oportunamente por la Defensa…

CAPITULO IV

PETITUM

En virtud de todos los planteamientos antes expuestos, solicitamos respetuosamente a los ciudadanos Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Escrito de Contestación, se sirva admitir en su totalidad el mismo y en consecuencia :

PRIMERO: Declara la INADMISIBILIDAD del Recurso de Apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Publico, toda vez que incurrió inexcusablemente en UNA FUNDAMENTACION JURIDICA ERRÓNEA, AL FUNDAMENTAR DICHO RECURSO DE APELACION DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 452 NUMERALES 2 Y 4 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DEL ARTICULO 453 EJUSDEM, COMO SI SE TRATARA DE UNA APELACION DE UNA SENTENCIA DEFINITIVA CUANDO EN REALIDAD NOS ENCONTRAMOS EN LA PRESENTE CAUSA, FRENTE A LA APELACION DE UN AUTO, EL CUAL DEBE SER FUNDAMENTADO JURIDICAMENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 447 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y SIGUIENTES , PARA QUE PUEDA SER TRAMITADO .

SEGUNDA: Declara SIN LUGAR la primera denuncia alegada en el Recurso de Apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Empresa Importaciones Internacionales M.R. C.A. en cuanto a la Extemporaneidad del Escrito de Excepciones Opuesto por la Defensa, en virtud de que tal y como ha quedado demostrado, dicho Escrito de Oposición de Excepciones presentado ante el Tribunal de la Causa por la Defensa, se hizo en tiempo hábil y oportuno de conformidad con el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Declare SIN LUGAR la segunda denuncia alegada por los apoderados judiciales de la Empresa Importaciones Internacionales M.R. C. A., en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por el Tribunal 40° de Control En Funciones de juicio (sic) del Área Metropolitana de Caracas por carecer dicha denuncia de sustentación jurídica y que como quedó demostrado, ciertamente la decisión aludida está perfectamente motivada y dictada conforme a Derecho.

CUARTO: Se ratifique la decisión tomada por el Juzgado 40° de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la presente causa, dictada en fecha 31 de julio de 2008, donde se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA EN VIRTUD DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Los recursos de apelación que ocupan a la Sala fueron interpuestos: El primero por los abogados C.I. APONTE GONZALEZ y J.A.G.H., en su carácter de apoderados judiciales de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES MR. C.A., y El segundo por la abogada D.D.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Plena (Comisionada en la Fiscalía 122° del Área Metropolitana de Caracas).

Los anteriores recursos se plantean en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Agosto de 2008, por el JUZGADO CUADRAGESIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la que emite el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos ELIAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., ampliamente identificados en el cuerpo de esta decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al Declararse Con Lugar las excepciones contenidas en el artículo 28 literal “e” numeral cuarto ejusdem, opuestas por la defensa”.

En virtud de la anterior decisión, los prenombrados abogados acusadores basan su recurso impugnatorio con el planteamiento de las siguientes denuncias:

1) Dicen los acusadores que la recurrida adolece de “Error in Juris”, por cuanto “viola flagrantemente la ley cuando en la escasa motivación advierte que sustenta su decisión, sobre la base de unas excepciones opuestas en un escrito presentado supuestamente en fecha 15/05/2008, cuando la primera convocatoria para la celebración de la audiencia preliminar se fijó para el día 28/04/2008, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”

2) Asimismo, como segunda denuncia sostienen que en la recurrida se incurre en “Error in Factum”, le atribuyen falta de motivación, “por cuanto la recurrida plantea una solución de análisis que es propia del juicio oral y publico”.

En cuanto al recurso de apelación planteado por el Ministerio Público, observamos que éste basa su impugnación de la sentencia sobre la base de la siguiente denuncia:

por considerar que se ha violentado la normativa contenida en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la falta y contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia y violación de ley por errónea aplicación de la normativa prevista en el artículo 326 de la ley adjetiva penal, referente a los requisitos que debe contener la acusación, resultando una contradicción cuando se expresa en la sentencia que se decreta con lugar las excepciones opuestas por la Defensa, considerando la ciudadana Juez que los medios que le fueron idóneos a los compradores no son tales acciones antijurídicas tomadas en cuanta por el legislador para constituir el debido de estafa, que no se encuentra configurado el delito de estafa, toda vez que para que se pueda configurar dicho ilícito es menester que se produzca una disposición de carácter patrimonial prejudicial a la victima, como si el hecho de no haber recibido el dinero en la oportunidad pactada que causa graves daños a la empresa vendedora no significara o representara un desmejoro en el patrimonio de la víctima, tomando en consideración lo difícil que representan importación y venta de alimentos precederos, circunstancia que vicia la motivación del fallo por contradictoria

.

En cuanto a los vicios de la sentencia explanados por los acusadores, tenemos: el primero de ellos, que la recurrida adolece de “Error in Juris”, por cuanto “viola flagrantemente la ley cuando en la escasa motivación advierte que sustenta su decisión, sobre la base de unas excepciones opuestas en un escrito presentado supuestamente en fecha 15/05/2008, cuando la primera convocatoria para la celebración de la audiencia preliminar se fijó para el día 28/04/2008, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La precedente denuncia sugiere que las excepciones fueron opuestas extemporáneamente, en razón de lo cual no han debido ser rechazadas o inobservadas por el Juzgado de Control. Al respecto esta alzada hace relación necesaria de las actuaciones que sirvieron de antecedente al hecho denunciado, a los efectos de ponderar la denuncia planteada así como el derecho que asiste a la parte que interpuso las excepciones cuestionadas.

Así tenemos que, al folio 2 de la pieza II del expediente consta auto emanado del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Control de este Circuito Penal, mediante el cual, efectivamente, tal como lo afirman los apelantes acusadores y el Ministerio Público, fue fijada la realización de la Audiencia Preliminar en el caso de autos para el día 28/04/08, a las 11:30 am.

Ahora bien, al folio 8 de la misma pieza consta diligencia presentada por el abogado J.S.C., defensor privado de los acusados ELIAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA SILVA, mediante la cual solicita al Tribunal de Control el diferimiento de la Audiencia Preliminar ya fijada para el día 28/04/08, a los fines de preparar la defensa técnica de sus patrocinados, y a tal efecto solicitaron también que se le expidiera copia de la acusación. De esta manera, en razón de la solicitud de diferimiento planteada por la defensa de los acusados, en fecha 25 de abril de 2008 el Juzgado de Control emite auto mediante el cual acuerda diferir el acto de Audiencia Preliminar pautado para el 28/04/08, para que sea efectuado el día 28/05/08.

De lo anterior se infiere, que habiéndose pedido tal diferimiento o refijación de Audiencia Preliminar, que a los efectos es lo mismo, a los fines de que el abogado defensor de los imputados pueda preparar la defensa de sus patrocinados, y habiéndose acordado por esa razón la refijación de audiencia, lógico es suponer, que entre las defensas previstas para ser opuestas antes de verificarse la audiencia en referencia, están las puntualizadamente establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y en particular, las defensas que se refieren a “las excepciones previstas en éste Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad”, que podrán proponerse “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, por cualquiera de las partes, por escrito.

Distinto hubiese sido el caso que el diferimiento de la audiencia preliminar se hubiera realizado llegado el día 28/04/08, por incomparecencia de alguna o todas las partes o porque una de ellas lo hubiese planteado al comienzo de la propia audiencia o antes de iniciarse ésta, o porque el Juez lo haya decidido de esa manera por alguna causa imprevista. Pero no, consta en autos, como quedó evidenciado de la relación efectuada, que la refijación de la audiencia se produjo con mucha antelación, precisamente, por solicitarlo el abogado defensor de los imputados para poder preparar la defensa técnica de sus patrocinados, obviamente, por cuanto no había tenido contacto para el análisis, con las Actas del expediente que contenían el caso que los involucraba. Siendo de esta manera, no es la fecha del 28/04/08, sino la fecha del 28/05/08, como plazo de referencia, la que debía tenerse presente para realizar las defensas por las partes conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente caso, y en virtud de ello, esta Sala resuelve rechazar la denuncia planteada tanto por los acusadores privados apelantes como por parte del Ministerio Público, y así se decide.

La segunda de denuncia de los apelantes acusadores privados refiere, como se dijo supra, que en la recurrida se incurre en “Error in Factum”, “por cuanto la recurrida plantea una solución de análisis que es propia del juicio oral y publico”. Al respecto la Sala observa:

En cuanto a sí el juez de control tenía atribuida competencia para emitir la decisión recurrida, da cuenta la Sala, de que, precisamente, uno de los puntos que han sido abordados con mucha reiteración en el foro penal, es el que concierne a las materias sobre las cuales el juez de control tiene competencia para su análisis y decisión. Equivocadamente ha venido sosteniéndose en algunos tribunales de las diferentes instancias, que al juez de control que conoce del proceso en las etapas preparatoria e intermedia, al estarle prohibido juzgar sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral, no deba por ello emitir pronunciamientos en materias relativas al sobreseimiento, dado que por ejemplo resulte evidente la concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, o por la imposibilidad de atribuir el hecho punible al imputado, o finalmente porque los hechos que se le imputen a este no revistan carácter penal. Este último es el caso que nos ocupa

En estricto derecho, en criterio de quienes integramos esta alzada, el dictado del juez de control en ese sentido resultará incuestionable, si de la vista y examen que haga de las Actas, éstas le proporcionan certeza y por ello plena convicción. Es un error pretender que el juez de control deba concretar su juicio solo a decidir sobre la pertinencia, legalidad o necesidad de la prueba. Tal pretensión lucirá exagerada, y más bien en algunos casos evidentes, la omisión de hacer la declaratoria a tiempo de sobreseer la causa, repercutirá de tal manera, que a esa persona que se imputó al inicio de manera equivocada, se le convierta finalmente en víctima del proceso judicial, con mayor razón si este se extendiere innecesariamente, a la vez que se apreciará como una especie de carga para el Estado, que prosiguió la actuación judicial de manera inoficiosa, sabiéndose de antemano en lo que iba a resultar ese proceso inútil.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido emitiendo pronunciamientos reiterados que definen las atribuciones de los jueces de control en esos aspectos concretos relativos al sobreseimiento de la causa en las etapas preparatoria e intermedia. Así, en sentencia de la Sala Constitucional, N° 558 del 09-04-08, Caso A.A.I.F., que ratifica decisión de esa misma Sala, la N° 1500 del 3 de agosto de 2006, se dejó aclarado cuanto sigue:

Por su parte, en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal señaló que tal y como lo sostuvo esta Sala Constitucional en la sentencia N° 1500 del 3 de agosto de 2006, el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión. No obstante, afirmó que si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). En tal sentido, manifestó que el caso sometido a su consideración versa sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación que generan incertidumbre respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no de los imputados de autos y, por otra que el contenido de la sentencia dictada por el referido Tribunal de Control impide formar el convencimiento necesario que justifique la declaratoria de sobreseimiento de la causa, en lugar del pase a juicio, no obstante estar facultado para ello de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándose a las partes la posibilidad adecuada de ofrecer y producir la prueba concerniente a las afirmaciones por ellas aducidas. Asimismo, sostiene que el control casacional en el ámbito probatorio está dirigido a comprobar que la convicción a la que llegó el juez, que lo condujo al dispositivo de la sentencia, no es arbitraria o irracional. En ese orden de ideas, manifiesta que el referido juez de control, en virtud de tratarse de hechos acaecidos en circunstancias bastante complejas que generan incertidumbre en torno a la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados, ha debido, en atención a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, pasar la causa a juicio para superar tal incertidumbre con el contradictorio en juicio, y con ello lograr la certeza de lo acontecido y la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ).

Así pues, siendo que el objeto esencial de este asunto está vinculado a las atribuciones que tiene el juez en función de control, esta Sala considera pertinente citar los criterios que sostiene al respecto, concretamente, aquellos referidos directa e indirectamente por la parte actora en la solicitud sub examine.

Al respecto, en sentencia N° 1.500 del 3 de agosto de 2006, esta Sala expresó lo siguiente:

(...) 3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando ‘…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral’. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal...

.

Por su parte, en la decisión N° 1676 del 3 de agosto de 2007, la cual según la parte actora fue contrariada por la decisión objeto de la presente solicitud, la Sala estableció lo siguiente:

...la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

(...)

Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).

El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:

‘Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

(…)

4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa’.

Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

‘Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

(…)

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad’.

(...)

Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:

‘La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación –y ello, como condición sine qua non para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que –según la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificación penal.

(…)

Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes’ (JARQUE, G.D.. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).

Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal.

Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

El mencionado artículo dispone:

‘Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público’ (Resaltado del presente fallo).

Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:

‘Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’ (Resaltado del presente fallo).

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.

En el caso sub lite, esta Sala estima oportuno señalar que, al igual como lo estableció en su sentencia n° 1.500/2006, del 3 de agosto, tanto el Juez Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como la Sala Cuarta (Accidental) de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, dejaron claramente determinado que la acusación fiscal y la querella estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil a través del cual los imputados y la supuesta víctima celebraron el negocio jurídico, así como también en el incumplimiento en el que aquéllos habrían incurrido al no haber satisfecho las obligaciones que nacieron del referido contrato; de allí que para determinar si la acusación del Ministerio Público y de la víctima eran viables o no, el Juez de Control debía analizar durante la audiencia preliminar –como bien lo hizo- el mencionado contrato. Por otra parte, la defensa opuso la excepción establecida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimó que tanto la acusación de la vindicta pública así como la acusación privada, estaban basadas en hechos que no revestían relevancia jurídico penal, siendo que este supuesto, tal como se indicó supra, constituye un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control en la audiencia preliminar.

En este orden de ideas, se reitera que el Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no podía hacer otra cosa que examinar el referido contrato en la audiencia preliminar, para precisar si los hechos realizados por los imputados podía subsumirse en la descripción típica del delito de apropiación indebida calificada, o en algún otro delito.

Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre...

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Ahora bien, en razón de lo precedentemente expuesto, puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de Casación Penal reconoció (luego de citar textualmente el antedicho criterio de esta Sala asentado en la sentencia N° 1.500/2006 del 3 de agosto, y ratificado en la decisión N° 1676/2007 del 3 de agosto) que al término de la audiencia preliminar el juez de control está facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico (atipicidad). Sin embargo, en ese caso en concreto, ese Alto Órgano Jurisdiccional estimó que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoró el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en la decisión confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas (desde una perspectiva estrictamente penal sustantiva) tanto a la parte objetiva como a la subjetiva del tipo penal de homicidio culposo. De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que -in abstracto- tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que consideró que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración, generan un grado de incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que sólo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y público, a lo que suma fallas en la motivación de la decisión que decretó el sobreseimiento de la causa por atipicidad, las cuales señala que fueron convalidadas por la alzada…”

Es en razón del expresado criterio, que la Sala, atendiendo al contenido de la segunda denuncia, declara sin lugar la misma, pues en nuestro criterio, sí podía el Juzgado de Control emitir el pronunciamiento que cuestiona la defensa privada apelante, en el sentido de decidir lo concerniente al sobreseimiento de la causa por considerar que los hechos no revisten carácter penal. Así se decide.

Ahora, en cuanto a la denuncia por contradicción e inmotivación de la sentencia, efectuada por el Ministerio Publico en su recurso, de la misma manera que lo hacen los acusadores privados apelantes, la Sala observa, que la Juez de Control efectúo claro examen acerca de los motivos por los cuales consideró que en el presente caso debía declararse el Sobreseimiento de la Causa seguida a los imputados ciudadanos ELIAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, al Declararse Con Lugar la excepción contenida en el artículo 28 literal “e” numeral cuarto eiusdem, que opusiera la defensa.

Así, la respectiva Juez de Control expresó, que una vez expuestos los hechos, y quedando los mismos acreditados en la Audiencia Preliminar, observó que “los hechos constitutivos tanto de la acusación Fiscal como de la particular propia, fueron en ocasión a una transacción comercial efectuada entre las empresas IMPORTACIONES INTERNACIONALES M. R C. A y DISTRIBUIDORA ARLUY C. A., esta última representada por los ciudadanos ELIAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., quienes una vez recibida la mercancía procedieron a entregar tres cheques Nº 51623338, 5163339 y 51623340, por la cantidad de 84.269.523 cada uno, que suman la cantidad de 252.808.569,oo, totalidad del costo de la misma, los cuales fueron depositados para su cobro el mismo día, haciéndose efectivo solo uno de ellos, pues la cuenta no poseía fondos suficientes para los otros dos, lo que impulsó a los representantes de la empresa primeramente mencionada a protestar ambos cheques y proceder penalmente contra los mencionados ciudadanos, lo cual fue acogido por el Ministerio Público, quien como acto conclusivo presentó formal acusación en contra de los mencionados ciudadanos…”

Lógicamente, al entregarse tres cheques a un mismo beneficiario, todos con la misma fecha, es de suponer que debe ser presentado al cobro de inmediato sólo uno de ellos, pues de haberse establecido la relación de entrega del valor dinero en un mismo acto, bastaba entonces la producción de un solo cheque por el monto que comprendía la negociación o deuda global. De esta manera, ha debido inferir el sentenciador, como lo deducen los miembros de esta alzada, que el librado recibió dos de los tres cheques entregados por el librador a sabiendas de que esos “dos” fueron emitidos sin provisión de fondos, o que por lo menos fueron entregados para ser presentados al cobro en fechas diferentes, y en tal sentido no podrá este librado tener acción penal contra el librador.

Por otra parte, se sabe, por máximas de experiencia, que es práctica común en el mundo de los negocios, entre comerciantes, cuando se pacta el pago de una deuda a plazos, que una de las maneras de asegurar o garantizar el pago de una deuda, es que se entreguen cheques con fechas del mismo día para ser cobrados en subsiguientes fechas, cuando sepa el librador que se dispondrá de fondos en el ente bancario para cumplir con el compromiso adquirido y así lo consienta el librado, que de no cumplirse con el pago, el cheque, como título valor, conserva el atributo de ser cobrado compulsivamente ante la jurisdicción mercantil, pues en estos casos cheque y letra de cambio se equiparan, cumplen la misma función de ser medios de demostración de la deuda mercantil, y de que se utilice la acción cambiaria prevista en la ley en contra del deudor que incurre en el impago.

Pero por otra parte, en el mismo contexto de lo antes expresado, con sentido metódico y razonadamente, observa la sentencia recurrida de manera diáfana “que la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R. C.A., ha mantenido una relación comercial con la empresa de los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., desde fecha 08 de julio de 2006, tal como se evidencia de la Experticia Contable inserta a los folios 01 al 179 del Anexo I, donde se desprende que la relación por venta de mercancía en distintas fechas, asciende a la cantidad de 329.050.647.94 y que para el cierre del año 2006 se refleja una deuda por parte de DISTRIBUIDORA ARLUY, a favor de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R. C.A., POR LA CANTIDAD DE 168.539.046,OO, por concepto de la mercancía adquirida mediante factura Nº 6726 de fecha 01/12/06; así mismo, es común y casi practica obligada entre comerciantes , las negociaciones a 30, 60 y 90 días, para lo cual se acostumbra la emisión de cheques post datados o pagaderos a futuro, que simplifican y facilitan las transacciones comerciales”. Y concluye “A criterio de quien aquí decide , el hecho que los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., como representantes la DISTRIBUIDORA ARLUY, hayan emitido 3 cheques para la cancelación de la mercancía recibida, obedeció a la aludida práctica comercial, pues es ilógico que una empresa distribuidora de mercancía reciba el costo total de una factura, distribuido en 3 cheques por cantidades iguales, librados sobre una misma cuenta y con la misma fecha, a menos que se tenga entendido, que 2 de los cheques eran para presentarlos al cobro a futuro”.

Asimismo, otro de los puntos que no cuadra al Ministerio Público, es que habiendo sido la Cooperativa de Servicios Estancia Real la persona jurídica que emitió los cheques, que es distinta a la empresa compradora de la mercancía, de la cual el Ministerio Público no tiene conocimiento de su domicilio, según expresa, por haber falseado los datos del domicilio. Este hecho, para los apelantes, al no ser tomado en cuenta por el tribunal, puntualiza la contradicción de la sentencia, pues, debe entenderse, se sugiere de la apelación, que esta circunstancia serviría para acreditar evidencias de relación con el delito por el cual se acusa a los ciudadanos ELÍAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B.. Tal inferencia es inconsistente y de manera alguna acredita, por sí sola, indicio que pueda guiar adecuadamente la actividad de la razón del Juez hacia la vinculación con el hecho criminal que se imputa en el presente caso. Además, es sabido que si una persona tiene participación en varias empresas que se le relacionen, puede a nombre de alguna ellas emitir cheques o cancelar deudas de otras, o simplemente, puede haber recibido el pago mediante cheque de alguna empresa o persona que le es ajena en el mundo de los negocios que realiza y sin embargo utilizar ese medio de pago para cancelar a su vez deudas que tenga con otra persona. El asunto es que pagar con cheques de una empresa distinta de la deudora no debe ser, en principio, presunción de un hecho grave o de que se está actuando de mala fe. Sobre el particular, el Juzgado que emitió la sentencia recurrida explicó suficientemente lo relativo a la presente denuncia de los apelantes, donde además, aborda satisfactoriamente lo relativo a la falsedad de los datos del domicilio, que es uno de los puntos centrales de la denuncia del Ministerio Público. El Juzgado A quo sobre lo anterior, se refirió así:

Así mismo en cuanto al hecho que los cheques emitidos pertenezcan a la COOPERATIVA DE SERVICIOS ENTANCIA REAL R.L., empresa distinta a la compradora, la cual según el Ministerio Público y los acusadores privados no posee domicilio, en virtud de lo explanado por la funcionaria JALEYDI JARAMILO, quien realizara la inspección el 11/02/08 en la Calle Real de los F. deC., Calle S. deM. casa N° 06-13 , Municipio Libertador, es preciso acotar, que la misma está conformada por un grupo de personas naturales, entre las cuales se encuentra el ciudadano ELÍAS GONCALVES DA SILVA, quien es socio de varias empresas que se relacionan con la citada Cooperativa, la cual está legalmente constituida y operativa, pues mantienen contratos incluso con el Estado; igualmente se advierte, que el domicilio donde se practicó la Inspección, fue cambiado en fecha 03 de Febrero de 2006, para el galpón Nº 34, ubicado en la Carretera Vieja Caracas – Los Teques , Redoma de Caricuao del mismo Municipio, todo lo cual se desprende del acta constitutiva y sus anexos, cursante a los folios 91 al 94, por lo que obviamente tal argumento carece de credibilidad y por lo tanto, queda totalmente desvirtuado y sin capacidad Jurídica para sustentar lo pretendido…

En criterio de este Tribunal de alzada, la decisión apelada tiene suficiencia de motivación, y al contrario de lo expuesto por el Ministerio Fiscal y por los recurrentes acusadores privados, la sentencia se encuentra adecuadamente proyectada e hilvanada, alejada de contradicciones. En atención ello, quienes integramos esta Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideramos, que en el presente caso deben declarase Sin Lugar los recursos de apelación interpuestos, así: El Primero propuesto por los abogados C.I. APONTE GONZALEZ y J.A.G.H., en su carácter de apoderados judiciales de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES MR. C.A., y El Segundo propuesto por la abogada D.D.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Plena (Comisionada en la Fiscalía 122° del Área Metropolitana de Caracas). En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es Confirmar la decisión dictada por el JUZGADO CUADRAGESIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la que emite el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos ELIAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., ampliamente identificados en el cuerpo de esta decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al Declararse Con Lugar las excepciones contenidas en el artículo 28 literal “e” numeral cuarto ejusdem, opuestas por la defensa”. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara Sin Lugar los recursos de apelación interpuestos, así: El Primero propuesto por los abogados C.I. APONTE GONZALEZ y J.A.G.H., en su carácter de apoderados judiciales de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES MR. C.A., y El Segundo propuesto por la abogada D.D.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Plena (Comisionada en la Fiscalía 122° del Área Metropolitana de Caracas). En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es Confirmar la decisión dictada por el JUZGADO CUADRAGESIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la que emite el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos ELIAS GONCALVES DA SILVA y J.P. DA S.B., ampliamente identificados en el cuerpo de esta decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al Declararse Con Lugar las excepciones contenidas en el artículo 28 literal “e” numeral cuarto ejusdem, opuestas por la defensa”

Queda Confirmada la decisión apelada.

Regístrese y Publíquese la presente decisión,

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala Accidental Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los Dieciséis (16) días del mes de Febrero de dos mil Nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ PONENTE

DR. J.G.R. TORRES

EL JUEZ

DR. R.D.G. ROJAS

LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY

MAPR/JGRT/RDGR/RM/Ag.-

CAUSA Nº 2177