Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Mayo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, catorce (14) de mayo de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO No. : AP21-R-2012-001946

PARTE ACTORA: I.C.D.S.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 16.815.118.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YLENY DEL C.D.M., A.C. y C.H.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 91.732, 53.406, 81.916, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil, inscrita en fecha 30 de septiembre de 1952, ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, anotado bajo el Nro. 488 Tomo 2-B, modificado sus estatutos modificados y contenidos en un solo texto, según se evidencia de asiento de fecha 14 de diciembre de 1994, inscrito ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 85, Tomo 186-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.S.G., C.A.D.J.L.D., S.E.J.-B.S., G.A.P.-DÁVILA STOLK, ROSHERMARI VARGAS TREJO, B.R.R.B. y OTROS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 123.681, 138.434, 76.855, 66.371, 57.465, 29.700, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: APRYCOT ASESORES, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, (actualmente Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 1984, bajo el No. 37-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: C.M.A. y C.E.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 90.665 y97.825, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 12 y 15 de noviembre de 2012 por los abogados J.G., C.A. y A.C., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, del tercero interviniente y de la parte demandante, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 08 de noviembre de 2012 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos por auto de fecha 16 de noviembre de 2012.

En fecha 20 de noviembre de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 23 de noviembre de 2012 este Juzgado Superior lo dio por recibido ordenando la devolución a su tribunal de origen a los fines del debido pronunciamiento en cuanto a la tramitación de las apelaciones ejercidas; una vez subsanado lo indicado y motivado a una segunda distribución efectuada, correspondió en fecha 06 de diciembre de 2012 el conocimiento una vez más a este Tribunal y mediante auto motivado de fecha 18 de diciembre de 2012 fue repuesta la causa a los fines que el Tribunal de primera instancia subsanara el auto mediante el cual se pronunció sobre las apelaciones y procediera a la debida acumulación de los recursos a nivel informático; corregidos los vicios antes señalados, se dio formal recibo al presente asunto ante esta alzada en fecha 16 de enero de 2013, estableciéndose que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 24 de enero de 2013 se dispuso que el acto sería el día viernes 15 de marzo de 2013 a las 10:00 a.m.; mediante auto de fecha 18 de marzo de 2013 y en virtud que el día fijado para la audiencia se declaró día no hábil en este Circuito Judicial, fue reprogramado el acto para el día lunes 29 de abril de 2013 a las 11:00 a.m., siendo dictado el dispositivo del fallo el día martes 07 de mayo de 2013 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte accionante en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, en la Av. Este O, edificio Centro Financiero Provincial, de la Parroquia La C.d.M.L.d.D.C. en fecha 26 de junio del año 2008 como Pasante en la Dirección de Tecnología hasta su renuncia el día 30 de marzo de 2011, teniendo un tiempo ininterrumpido de servicio de 2 años, 9 meses y 4 días; indicó que su jornada era de lunes a viernes en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; que su último salario fue de Bs. 133,33 diarios; que fue contratada por la Gerente Administrativa de la empresa APRYCOT ASESORES CA para prestar servicios en la Gerencia de Tecnología del BANCO PROVINCIAL SA BANCO UNIVERSAL; que durante el tiempo que prestó servicios para el banco nunca le fueron cancelados y por ende reclamaba los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas 2008-2009: 22 días según lo dispuesto en la cláusula 58 de la Convención Colectiva suscrita por la demandada y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Banco Provincial, S.A. (SINTRABANPROSA), bono vacacional 2008-2009: 26 días según lo dispuesto en la cláusula 58 de la referida Convención Colectiva, utilidades fraccionadas 2008: 60 días según lo dispuesto en la cláusula 59 de la Convención Colectiva, vacaciones vencidas 2009-2010: 22 días según lo dispuesto en la cláusula 58 de la Convención Colectiva, bono vacacional 2009-2010: 22 días según lo dispuesto en la cláusula 58 de la Convención Colectiva, utilidades vencidas año 2009: 120 días según lo dispuesto en la cláusula 59 de la Convención Colectiva, 16,49 días de vacaciones fraccionadas, 19,49 de bono vacacional fraccionado 2010-2011, 120 días de utilidades vencidas año 2010, 2 días de utilidades fraccionadas 2011, la mensualidad correspondiente al mes de marzo de 2011, 21 días pendientes de pago por feriados bancarios, sábados y domingos adeudados, cesta tickets adeudados e intereses sobre prestaciones sociales, estimando en definitiva su reclamación en la suma de Bs. 162.326,91, más lo que correspondiera por concepto de intereses de mora, indexación judicial, costas y costos procesales.

Al momento de dar contestación a la demanda, la accionada BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, opuso como punto previo la defensa de prescripción de la acción por cuanto a su decir transcurrió con creces el lapso del año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegación que ratificó en su exposición oral en la audiencia de juicio; además expuso que existió un acuerdo de pasantías entre la actora y dicho banco que finalizó en fecha 03 de mayo de 2009 y que el 26 de septiembre de 2011 la actora presentó demanda por ante los tribunales del trabajo, que la demandada fue notificada en fecha 19 de diciembre de 2011 y por ende resultaba evidente que había operado la prescripción; en cuanto al fondo de la demanda, indicó que no existió ninguna relación laboral entre la actora y el Banco ya que únicamente existió un convenio de pasantías que se inicio el 03 de noviembre de 2008 y culminó el 03 de mayo de 2009, que no recibía pago de salario de su parte, únicamente un beneficio de transporte y alimentación; negó que existiera responsabilidad solidaria con la empresa APRYCOT ASESORES C.A., la cual fue llamada en tercería, ya que únicamente existió entre estas empresas un contrato de prestación de servicios informáticos, alegando que no tienen objeto común, que según el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo el contratista no se considerará intermediario, por lo cual no se comprometió la responsabilidad laboral del Banco Provincial; adujo también que el Banco Provincial tiene distinta composición accionaria a la de APRYCOT, distinta sede social, diferente eslogan comercial, que no se cumplen los extremos del artículo 22 del Reglamento de la Ley para que exista un grupo de empresas; manifestó que la Convención Colectiva del Banco Provincial únicamente se aplica a sus trabajadores, que la actora no tenía horario ni estaba sujeta a jornada en el Banco, toda vez que como pasante y posteriormente consultor externo no tenía limitaciones a la misma por su propia naturaleza; procedió finalmente al rechazo pormenorizado de cada uno de los conceptos y cantidades demandados.

En cuanto a la sociedad mercantil APRYCOT ASESORES, C.A., llamada como tercero al proceso por la parte demandada, al momento de dar contestación, negó que existiera relación laboral entre la actora y ésta desde el 26 de junio de 2008 por cuanto la misma se inició el 10 de junio de 2009; alegó que entre APRYCOT ASESORES CA y el BANCO PROVINCIAL SA BANCO UNIVERSAL existe un contrato de servicios informáticos que obliga a suministrar el servicio profesional especializado, que ambas empresas no tienen el mismo objeto comercial, rechazó que existiera inherencia y conexidad entre las mismas y que la actora fuera trabajadora del BANCO PROVINCIAL, señalando que si hubiese necesitado asignar a la actora a un proyecto distinto con otra empresa, lo hubiese podido hacer sin necesidad de la autorización de dicho banco, sólo garantizándole el remplazo de la actora por un personal igualmente idóneo; alegó que APRYCOT se obligó a suministrar personal bajo su propia cuenta y exclusiva responsabilidad; negó los salarios alegados en la demanda, que procedan los reclamos fundamentados en la Convención Colectiva del BANCO PROVINCIAL, que la actora laborara domingos, sábados y feriados, así como la procedencia de los conceptos demandados.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, las representaciones judiciales de las partes plantearon sus argumentos y defensas y debatieron en forma estructurada sus posiciones con respecto a las pretensiones y resistencias formuladas por escrito y al momento de ejercer el control y contradicción de las pruebas admitidas.

Habiendo apelado todas las partes involucradas de la sentencia proferida en primera instancia, en primer lugar señaló ante esta alzada el apoderado judicial de la parte actora que el objeto de su recurso se hizo con el ánimo de que se ratificara en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada, toda vez que los conceptos demandados se ajustan a las pretensiones y lineamientos de ley, que sí hay la conexidad y la inherencia establecida por el Juez entre la demandada y el tercero llamado a juicio, haciendo valer las pruebas aportadas, en especial el carnet expedido por el Banco Provincial pues desde el inicio de la relación en esa empresa fue donde se prestó el servicio, solicitando se ratificara la decisión.

El apoderado judicial de la parte demandada BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, fundamentó su apelación señalando que las verdades a medias indicadas en el libelo de la demanda seguramente llevaron a la confusión del sentenciador de primera instancia, pues en el resumen de la demanda la misma parte actora demandó expresamente al Banco y a la empresa que fue llamada luego en tercería, la empresa APRYCOT, y en vista que se intentó notificar a ésta última y no fue posible, la parte actora decidió desistir de su demanda contra APRYCOT, así continuó el juicio y por eso la demandada hizo el llamamiento del tercero tan importante; que del mismo libelo la parte actora reconoció que fue contratada como una pasante en fecha 03 de noviembre del año 2008 con el Banco Provincial, obviando de manera conciente la fecha de terminación de esa relación de pasantía que existió con el Banco y dice expresamente que luego fue contratada por la empresa APRYCOT culminando esta relación por renuncia; que en la contestación se hizo el señalamiento de las pasantías que sólo los vinculó desde el 03 de noviembre de 2008 hasta el 03 de mayo de 2009 culminando una vez que la pasante se graduara de Ingeniería, que no fue una relación laboral, no se le pagaba ningún salario, sólo una ayuda económica de alimentación y transporte para que desarrollara actividades que en un futuro hiciera como ingeniero; que culminada la pasantía y ya en su condición de Ingeniero va al Banco como contratada por el tercero interviniente que también ratificó haberla contratado de manera personal como Ingeniero pagándole salarios; que trajo confusión al Tribunal que su representada opuso la prescripción sólo en el supuesto negado que la relación de pasantías se considerara como una relación laboral pero solamente hasta el 03 de mayo de 2009, por lo que se incurrió en un error pues la sentencia declaró sin lugar la prescripción estableciendo que la relación laboral culminó en el año 2011, siendo que su representada no reconoció la posterior prestación del servicio, no se alegó una prescripción total sino expresamente se indicó que debía computarse desde el día 03 de mayo de 2009 cuando terminó sus pasantías en el Banco sólo en caso de establecerse que hubiese habido un vínculo laboral entre la actora y su mandante; que se rechazó la inherencia y la conexidad, que no hubo intermediación entre las empresas, que APRYCOT es una contratista perfectamente constituida que le presta servicios a otras empresas reconocidas en el país tales como CANTV, que no había proceso de intermediación donde ello le colocaran al Banco un personal y ellos cobraran por la administración del personal, ellos sólo le prestaban asesoría técnica especializada, eran unos programas administrativos que cualquier empresa puede subcontratar a los fines de desarrollar o facilitar el día a día dentro de las operaciones bancarias, sin estar íntimamente vinculada con el objeto social del Banco, pudiendo tener una computadora y vaciar cualquier programa, si ven que existe en el mercado alguien que les ofrece una programa que facilite las operaciones, licitan y contratan a la empresa que resulte seleccionada, sin que exista intermediación alguna, siendo una empresa distinta con su propio personal, herramientas y responsabilidades directas con sus trabajadores; que el a quo condenó la aplicación del contrato colectivo del Banco Provincial el cual sólo ampara a sus trabajadores, cuando el tercero interviniente expresamente reconoció la prestación del servicio con ésta, insistiendo que no hubo relación laboral con su representada; que existen en el Circuito otras demandas en contra de APRYCOT donde no se demandó al Banco por lo que no hay fraude ni simulación alguna, poniendo a la vista de esta alzada los contratos individuales de pasantías, manifestando las razones por las cuales no fueron promovidas al inicio de la audiencia preliminar (no los tuvieron disponibles para ese momento pues no los tenían en los archivos del Banco sino en el Departamento de pasantías porque eso fue lo que hubo y no una relación laboral).

Finalmente la representante judicial de la empresa llamada en tercería APRYCOT ASESORES, C.A., señaló ante esta Superioridad que aún cuando no fueron demandados y no obstante fueron condenados, la sentencia de primera instancia les afecta porque se consideró la solidaridad declarada porque en los tiempos modernos la actividad del Banco no puede ser desarrollada sin el ejercicio de la labor que desempeña su representada pero que ese no es el sentido de los artículos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al momento de la vigencia de la prestaciòn del servicio sobre la solidaridad en el caso de las contratistas donde sólo puede establecerse en caso que haya inherencia o conexidad, que la doctrina ha señalado que la inherencia debe verificarse en función del objeto social de las empresas y en este caso la demandada y su mandante tienen objetos sociales diferentes; que tampoco las actividades son conexas, que su representada desarrolla programas y sistemas informáticos, no fue creada en función de la actividad financiera o bancaria del Banco Provincial y si éste dejara de ejercer sus funciones en el mercado APRYCOT igualmente seguiría operativa comercialmente no sólo prestando servicios a las empresas bancarias sino a cualquier otro tipo de empresa de naturaleza distinta a la bancaria, que las actividades de las 2 empresas no son conexas, su representada contrata personal bajo su propio riesgo y así consta en los contratos de servicios suscritos, desarrollando su actividad con su propio personal y herramientas, invocando la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 10 de agosto de 2012 en el asunto AP21-R-2012-000133 en un caso análogo; que la parte actora no aportó ningún medio de prueba que demostrara la supuesta inherencia y conexidad, ni solidaridad de algún tipo sin siquiera señalar qué tipo de solidaridad es, solicitando se deseche tal solidaridad y por ende no se ordene la cancelación de los conceptos adeudados en función del contrato colectivo de APRYCOT pues se trata de un tercero ajeno al Banco y no hay la alegada solidaridad ni la conexidad ni la inherencia; que en la audiencia de juicio se consignaron los originales de las instrumentales que fueron impugnadas por la parte actora solicitando se le den valor probatorio; que la sentencia adoleció del vicio de inmotivación al darle valor probatorio a las facturas consignadas por la parte actora y que el Juez tomó como recibos de pago, sin embargo en la dispositiva del fallo estableció que el salario de la actora era de Bs. 4000, violentando con esta contradicción el principio de exhaustividad en la sentencia, solicitando sea corregido, invocando la sentencia de la Sala Social dictada en fecha 22 de abril de 2008 (caso M.D.S. vs. Autolavados Diamante); que se hizo una valoración parcial de las pruebas pues cursa al folio 228 en cuanto a los recibos de pago, se le dio pleno valor probatorio en cuanto al pago de un salario y a la periodicidad de éste, sin embargo establece al folio 237 que el salario era el de Bs. 4.000 alegado por la actora, por lo que es contradictorio que le dé valor a los recibos y en ellos se determinan cantidades de dinero que cotejadas con otras pruebas (estados de cuenta) no coinciden y no llegan a esa suma, que la actora trabajaba por horas y por eso la variabilidad del salario mensual que devengaba; que con su representada la parte actora comenzó a prestar servicios el 10 de junio de 2009 solicitando que sea a partir de esta fecha que se calculen todos los conceptos y beneficios laborales condenados; que no consta en autos que haya renunciado, simplemente dejó de asistir, por lo que solicitó se le descontara el preaviso no trabajado correspondiente.

Al momento de otorgar el derecho de palabra a la parte actora, impugnó las documentales presentadas en la audiencia oral y pública por la demandad por ser extemporáneas y presentarse en copia simple; en relación a la apelación ejercida por la parte demandada, solicitó se revisara la declaración de parte efectuada en la audiencia de Juicio, en cuanto a las fechas, que se inició la relación directamente con el Banco Provincial y 3 meses después apareció APRYCOT con quien supuestamente se entendería la relación laboral, que siempre trabajó para el Banco y no para la tercerista, que quien le depositaba mensualmente su salario era el banco en una cuenta corriente tipo nómina abierta por el Banco; que la empresa tercerista siempre se negaba a recibir la notificación señalando que no era el domicilio pero es una forma de evadir la responsabilidad con los trabajadores porque luego cuando fue llamada por la demandada entonces sí apareció.

La parte demandada insistió en la relación de pasantías, que fue contratada por APRYCOT pero de manera expresa obvió señalar la fecha en que fue contratada para hacer incurrir en confusión al Tribunal, que es falso que el Banco le abriera una cuenta nómina a su favor, fue la empresa APRYCOT o la propia trabajadora, desconociéndose quién la abrió pero que no fue el Banco ni nunca la depositó cantidad alguna de dinero, que lo único que recibió en su oportunidad fue una ayuda económica, que no hubo inherencia y conexidad alguna entre las empresas, no tenían objeto social común y no le era aplicable la convención colectiva del Banco.

La apoderada judicial del tercero llamado a juicio, señaló también que en autos no constaba prueba alguna que demostrara que la cuenta en la que se le hacían los depósitos a la actora la abriera el banco Provincial, que era su representada y no el Banco la que le cancelaba salarios; que APRYCOT no asistió a la primera audiencia preliminar y que no habían podido ser notificadas porque la oficina estuvo cerrada durante 3 meses por problemas entre la empresa que tenía alquilada la oficina y el Municipio, que las actividades que APRYCOT debía ejercer dada la contratación con el Banco necesariamente tenían que hacerse dentro de las instalaciones del Banco.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 08 de noviembre de 2012 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su parte dispositiva declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la parte actora contra la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL; tal como se señalara precedentemente la apelación de la parte actora se circunscribió a solicitar se ratificara la sentencia de primera instancia por haber sido debidamente valoradas las pruebas y estar ajustados a derecho los conceptos condenados, por haberse establecido la inherencia y la conexidad; la apelación de la demandada recurrente se basó en que el Juez llegó a conclusiones erradas en virtud de las medias verdades indicadas en el libelo; que la actora estuvo en el Banco mediante una relación de pasantías desde el 03 de noviembre de 2008 y que al culminar las pasantías a partir del 10 de junio de 2009 fue contratada por el tercero APRYCOT, que se alegó la prescripción de la acción, no de todo el periodo sino de un lapso determinado que fue cuando hubo la relación de pasantías y sólo en caso que se considerara que éstas fueron por una relación laboral, que no hubo inherencia ni conexidad, por lo que resultaba improcedente la aplicación de la convención colectiva del Banco; la apelación de la empresa tercera se circunscribió a objetar la solidaridad, que no había inherencia ni conexidad, denunció la contradicción existente en la sentencia al establecer en su motiva el pleno valor probatorio de los recibos de pago y luego en su dispositiva establecer que el salario devengado era el alegado en el libelo de Bs. 4.000 cuando no coincidían los montos, que no se hizo una correcta valoración de las pruebas y se hizo de manera parcial

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Se evidencia del escrito de promoción cursante a los folios 124 y 125, de la primera pieza y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por la Juez de primera instancia que se evacuaron las siguientes pruebas:

Marcada “B”, inserta al folio 126 de la primera pieza, original de carnet de identificación, que indica que la parte actora prestaba servicios como pasante dentro de las instalaciones del BANCO PROVINCIAL SA BANCO UNIVERSAL, el cual fue impugnado por la parte demandada por carecer de suscripción y que en todo caso lo único que podía demostrar era la condición de pasante que estaba reconocida por ellos; se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 127 al 143, ambos inclusive, de la primera pieza, marcados “C1” y “C2”, Estados de la Cuenta Corriente No 0108-0571-64-0100068767, que fueron reconocidos por la demandada pero impugnadas por el tercero APRYCOT por ser impresiones en copia simple, de los cuales se evidencian los movimientos efectuadas en la misma desde el 10 de noviembre de 2008 al 31 de diciembre de 2008, desde el 01 de octubre de 2010 al 31 de marzo de 2011, siendo apreciados conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la impugnación hecha por el tercero no prospera en virtud que se evidencia claramente que las documentales insertas de los folios 131 al 143, ambos inclusive se encuentra selladas y firmadas en original por el Departamento de Atención al Cliente del Banco demandado. Así se establece.

Marcada “D”, de los folios 144 al 115, ambos inclusive, ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 2005-2008, celebrada entre el BANCO PROVINCIAL SA BANCO UNIVERSAL y el SINDICATO DE TRABAJADORES DEL BANCO PROVINCIAL SA (SINTRABANPROSA), la cual no es susceptible de valoración por tener carácter normativo y de obligatorio conocimiento del Juez, en virtud del principio iura novit curia, teniéndose como un auxilio y facilitación a la labor sentenciadora, desechándose la impugnación realizada por la empresa llamada en tercería por ilogicidad en su fundamentación.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL:

Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 158 al 197, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, fueron promovidas las siguientes pruebas:

Marcadas “A”, “B”, “C” y “D”, copias simples de los contratos de prestación de servicios informáticos y de consultorías suscritos en entre la empresa demandada y la sociedad mercantil llamada en tercería, así como anexos como modificaciones a algunas de sus cláusulas, a los que se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que fueron impugnadas por la parte actora por ser copias simples y no emanar de su representada, de los que se desprende la relación existente entre dichas empresas la cual consistía en la prestación de servicios de desarrollos informáticos, ejecución y dirección de proyectos, soporte técnico y de producción, mantenimiento evolutivo y correctivo de sistema de base de datos; asimismo que el Banco tenía suscrito un contrato de prestación de servicios informáticos y de consultoría desde el 24 de noviembre de 2006 y que la actora prestó servicios a favor del BANCO PROVINCIAL según contrato de suministro de personal especializado celebrado con APRYCOT ASESORES C.A.; copias simples de documentos constitutivos y estatutos de la demandada que se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que su objeto es la actividad financiera; se desecha la impugnación realizada por la parte actora, toda vez que las referidas documentales guardan relación con la presente controversia.

PRUEBAS DEL TERCERO LLAMADO AL PROCESO, APRYCOT ASESORES, C.A.:

Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 198 al 208, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se consignaron documentales insertas de los folios 209 al 384, ambos inclusive, de la primera pieza, marcados “A”, copias simples de contratos de servicios suscritos entre el tercero y la demandada, que son valorados de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se evidencia que el Banco tenía suscrito un contrato de prestación de servicios informáticos y de consultoría desde el 24 de noviembre de 2006, que la actora prestó servicios a favor del BANCO PROVINCIAL según contrato de suministro de personal especializado celebrado con APRYCOT ASESORES C.A.; no obstante ser impugnadas por la parte actora por ser copias simples y no emanar de su representada, el tercero presentó sus originales en la audiencia de juicio y como quiera guardan relación con los hechos controvertidos y demuestran la relación existente entre la demandada y el tercero llamado a juicio, se aprecian en su conjunto.

Marcados “B” y “B-1”, “C”, “C-1”, “C-2”, “C-3” y “C-4”, contratos de Consultoría entre la empresa AUTO ACCESORIOS G.C. y APRYCOT C.A., entre la empresa GRUPO NOAR, C.A. y la empresa llamada en tercería así como facturas relacionadas con dichas sociedades mercantiles, que fueron impugnadas por la parte actora por ser copias simples y no serle oponibles a su representada y por ende se desechan del material probatorio por estar referidas a un tercero ajeno al proceso, no ratificadas en juicio.

Marcadas “D”, “E”, “F”, “F-1”, “F-2”, “G”, “H”, de la “H-1” a la “H-5”, insertos de los folio 278 al 365, ambos inclusive, contratos de servicios sucritos entre la empresa APRYCOT ASESORES, C.A., con las empresas ACCENTURE, INTESA, CANTV, BANCO DE VENEZUELA relativos a prestación de servicios de informático, desarrollo de sistemas de comunicación así como facturas correspondientes a dichas relaciones que fueron impugnadas por la parte actora por ser copias simples y no serle oponibles a su representada y por ende se desechan del material probatorio por estar referidas a un tercero ajeno al proceso, no ratificadas en juicio.

Marcado “I”, de los folios 366 al 370, ambos inclusive, de la primera pieza, copia simple de documento constitutivo de la empresa APRYCOT ASESORES, C.A., el cual es apreciado, evidenciando que se trata de una empresa cuyo objetivo se refiere al funcionamiento de sistemas informáticos, bases de datos, y semejantes, no surtiendo efecto la impugnación realizada por la parte actora por haber sido presentada su original en la oportunidad de la audiencia de juicio.

De los folios 371 al 384, ambos inclusive, de la primera pieza, marcados desde la “J1” hasta la “J10”, y marcadas “K1” y “K2”, copias simples de recibos de pago de salarios a favor de la actora, emanados de APRYCOT ASESORES, C.A., que se desechan del proceso por haber sido impugnadas por la parte actora al carecer de su suscripción y que a pesar que fueron presentadas en original en la oportunidad de la audiencia de juicio, igualmente se encontraban sin firma, por lo tanto no le son oponibles.

Finalmente se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada, que el Juez conforme la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo efectuó la declaración de parte a la actora que se encontraba presente, destacándose dentro de sus respuestas lo siguiente: Que prestaba servicios en el banco Provincial, que cumplía una jornada en la sede principal de la Torre Provincial ubicada en San Bernardino, que su horario era de 7:45 a.m. a las 5:00 p.m., que recibía remuneración en su cuenta nómina abierta en el Banco Provincial que fue abierta en el piso 1 de la Torre del Banco Provincial que es la agencia para los empleados en la misma torre, que estaba en el área de tecnología llevando la cartera de proyectos tecnológicos de toda el área, tanto para el área de intranet del Banco como para Internet, planificaba los proyectos para que se entregaran a los analistas o a los desarrolladores para que pudieran hacer las aplicaciones para el Banco, el intranet que era interno, para los mismos trabajadores del banco y el externo que era el sistema de Internet, para los tarjetahabientes, que no usaba uniforme porque no era empleada de alguna agencia y que como personal administrativo no usaban uniforme, que tenía carnet de identificación como empleada y para el acceso a las instalaciones del banco con un código de acceso a las computadoras, que le cancelaban un sueldo quince y último, por lo general 2 días antes de la fecha, se los depositaban en su cuenta nómina del banco Provincial.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció que en cuento a la defensa de prescripción alegada por la demandada, como quiera que en el libelo se indicó que la relación laboral culminó en fecha 30 de marzo de 2011, el año para presentar la acción venció en fecha 30 de marzo de 2012, que el actor en fecha 26 de septiembre de 2011 presentó demanda en contra de la accionada en el presente juicio y que en dicho procedimiento fue notificada la demandada en fecha 19 de diciembre de 2011 y de acuerdo a lo expuesto, el año de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, no había fenecido para la fecha de presentación de la demanda incoada por el actor y siendo que existía constancia de haberse interrumpido el lapso de prescripción conforme a la ley, declaró la improcedencia de la defensa.

En cuanto a la existencia de la relación laboral, con la empresa demandada, señaló la sentencia recurrida que como quiera que fue opuesta la prescripción como punto previo y fue negada la relación de trabajo, la jurisprudencia ha establecido que cuando ello ocurre existe un reconocimiento expreso de la relación de trabajo alegada y al no estar prescrita la acción en el caso de autos, estableció que sí existió una relación laboral, desde el día 26 de junio de 2008 hasta el 30 de marzo de 2011, (tal como fue alegado en la demanda) y no un convenio de pasantías como alegó la accionada y que a mayor abundamiento, quedó probado que la actora prestó servicios en la sede del Banco Provincial y cumplía allí una jornada de trabajo, motivo por el cual la demandante sí era beneficiaria de la Convención Colectiva del Banco Provincial.

Continuó en su motivación estableciendo la recurrida que en cuanto a la solidaridad invocada entre el Banco Provincial y la llamada en tercería APRYCOT ASESORES C.A., constaba de los folios 66 al 91 de la primera pieza del expediente, contrato suscrito entre el Banco y la tercera relativo a contratación de servicios informáticos y de consultoría, provisión de medios técnicos, material adecuados y personal especialmente calificado en servicios informáticos, ejecución de proyectos, soporte técnico, mantenimiento de sistemas de bases de datos, análisis de diseño de sistemas y asistencia administrativa, que según dicho contrato APRYCOT ASESORES CA se obligó a suministrar al BANCO PROVINCIAL personal para trabajar en proyectos en áreas de sistemas informáticos, que el Banco comunicaría al proveedor los perfiles de clasificación de los profesionales a ser asignados a los proyectos, que APRYCOT se obligó a asegurar que el personal suministrado cumpliera con las directrices emitidas por el personal autorizado del Banco, que dicho contrato fue celebrado con fecha posterior a la entrada en vigencia de la LOPCYMAT, que resulta aplicable desde el 27-05-2005 y cuyo articulo 57 establece que los trabajadores de contratistas cuya actividad sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el beneficiario de la obra o del servicio, deberán disfrutar de las mismas condiciones de trabajo de los trabajadores del contratante o beneficiario de la obra, por lo que estableció que resultaba aplicable dicha norma al caso de autos, destacándose que entre el BANCO PROVINCIAL y APRYCOT ASESORES CA, existía inherencia y conexidad según lo previsto en el articulo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto desempeñan actividades íntimamente relacionadas que constituyen su objeto social; además que en materia de solidaridad laboral, no se observaba que hubiere pacto expreso entre las empresas anteriormente señaladas, para que existiera una solidaridad con respecto a las obligaciones laborales contraídas a favor del accionante; no obstante, sí se evidenciaba una solidaridad derivada de la Ley en sentido material, no formal y que en atención al caso de autos, constaba al folio 59 de la primera pieza del expediente documento constitutivo de la empresa APRYCOT ASESORES CA, que evidencia que su objeto principal es lo concerniente a asesorías en el área de sistemas de información, servicios de computación, proyectos económicos, análisis y elaboración de sistemas administrativos, programación en general, venta y arrendamiento parcial o total de equipos de procesamiento de datos, estudios de factibilidad, evaluación de propuestas, configuraciones de equipos y sistemas de computación, evaluación de rendimiento de sistemas, instalados, entrenamiento de personal, análisis y diseño de sistemas, desarrollo de aplicaciones programas, conversión de sistemas, seminarios técnicos, elaboración de manuales de procesamiento y explotación comercial de servicios y actividades; que por su parte, el objeto social del Banco, está constituido por la actividad bancaria, financiera lo cual implica múltiples operaciones, cambiarias, de capital, crediticias, monetarias con clientes y público en general, tratándose entonces de una actividad globalizada compleja que requiere de una red de servicios de informática a los fines de hacer posible y más eficiente el servicio prestado.

Concluyó entonces el sentenciador de primera instancia que visto que vivimos actualmente en un mundo globalizado, en la que las interconexiones, el uso de redes de información, el uso de Internet, páginas web en general y otros medios informáticas son indispensables para el funcionamiento de cualquier entidad bancaria, lo cual implica que es completamente difícil concebir que actualmente la actividad financiera pueda desarrollarse sin el auxilio informático, motivo por el cual resultaba forzoso concluir la existencia de inherencia y conexidad entre la actividad financiera del BANCO PROVINCIAL y la actividad que realiza la empresa APRYCOT ASESORES CA, (informática), ya que el banco requiere de los servicios en el área de sistemas de información, computación, proyectos económicos, análisis y elaboración de sistemas administrativos, programación en general, procesamiento de datos, estudios de factibilidad, configuraciones de equipos y sistemas de computación, entonces que la actividad realizada por el BANCO PROVINCIAL y la que realiza la empresa APRYCOT ASESORES CA, existía inherencia según lo dispuesto en el articulo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque dichas actividades se encuentran íntimamente relacionadas entre si, por lo cual se tenía como cierto que ambas empresas respondían solidariamente frente a las acreencias laborales de la actora.

Debe decidir esta Superioridad por orden lógico y según el objeto de apelación de cada una de las partes, en primer lugar el recurso ejercido por la parte demandante, pues simplemente se limitó a solicitar se confirmara la sentencia dictada en primera instancia por encontrarla ajustada a derecho, motivo por el cual al no disentir en ningún punto específico de la decisión, se entiende que se conformó con las motivaciones y condenas en ella establecidas, motivo por el cual resulta improcedente el ejercicio de un recurso de apelación en tal sentido al no solicitarse ante esta alzada ningún punto objeto de revisión, aún cuando se encontraba plenamente facultado para ello en virtud de la naturaleza de la decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio. Así se establece.

Ahora bien, a los fines de decidir este Juzgado Superior la apelación interpuesta por la parte demandada, BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente asunto, especialmente los alegatos contenidos en el libelo y en la contestación, las exposiciones de las partes en la audiencia de juicio y ante esta alzada así como el debate efectuado al momento de ejercer el control y contradicción de las pruebas evacuadas, verifica quien aquí juzga que el debate procesal realmente debió definirse de la siguiente manera: la parte demandada negó la prestación del servicio de carácter laboral alegado la existencia de una relación de pasantías, una relación de tipo académico y la parte actora al expresamente indicar en su libelo que tenía el cargo de pasante incurre en una confusión por lo que entonces de ser así no existiría una prestación de servicios de carácter laboral, sin embargo, esta Superioridad, por los principios que rigen la materia laboral, debe ir más allá, atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, no sólo limitarse a lo que las partes califiquen que es o no, es lo que la realidad arroje; en ese sentido, se evidencia de la declaración de parte efectuada por el Juez de Juicio a la accionante que esta determinó con claridad en qué consistían sus funciones y las actividades que desempeñaba dentro de las instalaciones del Banco demandado en ese periodo que se dice laboró, de lo que correspondía a la demandada la carga de probar que existió un vínculo distinto al alegado por la actora, independientemente que ella asumiere que se le haya calificado como Pasante del Banco pero así mismo consideró que hubo una prestación de servicios de carácter laboral, de ese período que la demandada alega fue de carácter académico a través de un convenio de pasantías.

Así mismo, de los hechos narrados en el libelo se verifica que existió también de parte de la actora una confusión al indicar en su libelo que trabajaba para el Banco pero luego establece que fue contratada por APRYCOT ASESORES, C.A., a través de la señora B.L., pero que la prestación de servicio fue solo para el banco demandado, por lo que puede sacarse como conclusión de esto que existieron relaciones con 2 personas jurídicas distintas pero continuidad en sus funciones en modo, tiempo y lugar, por lo que debio dilucidarse si existió la aludida inherencia y conexidad y/o alguna solidaridad entre ambas en la responsabilidad sobre los pasivos laborales alegados; siendo así el Juez debió en principio establecer el controvertido entre la parte demandada y la actora y entre la actora y la empresa llamada en tercería. Así se establece.

Tenemos entonces que debe definirse como controvertido en este caso, el tipo de relación existente entre la demandante y la accionada, llegando esta Superioridad a la conclusión de que efectivamente no se demostró la existencia ni de manera fáctica ni por alguna documental de tipo contractual alguno de la supuesta vinculación de pasantías entre las partes, por lo cual, conforme lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del principio de la realidad de los hechos, se debe establecer que la prestación del servicio era de carácter laboral porque además la jornada y el horario postulados por la actora de ninguna forma fue desvirtuado por la parte demandada, pues las pasantías no son eternas, un pasante es un estudiante que no califica como un trabajador cuando está cumpliendo ese rol, es simplemente muchas veces un requisito para lograr un objetivo académico, que es obtener su título de grado, sea de técnico o universitario, esos convenios tienen requisitos estrictos, tiene que haber un convenio entre alguna institución pública o privada de educación superior con esa empresa que va a insertar a ese estudiante en el futuro profesional que va a tener, por lo que no habría prestación personal del servicio realmente, pero en caso que esos requisitos no estén claramente definidos mediante un contrato de pasantías, precisamente acarrearía que se establezca la existencia de una relación de trabajo que sí genere los derechos que tutela la Ley Orgánica del Trabajo y en este caso debió existir un contrato de pasantías con cláusulas muy claras donde se fijara una jornada especial que le permitiera a la persona seguir con su academia y en cuanto al tiempo de instrucción, tiene que haber un tutor práctico y uno académico que evalúe si su actividad se desarrolla conforme a unos parámetros y así obtener una evaluación determinada y satisfactoria para aprobar u obtener el título, y ninguna de esas situaciones se evidenciaron en autos, ya que incluso los elementos probatorios consignados ante este alzada para demostrar dicha circunstancias por ser copias simples de documentos privados no pueden ser considerados, ya que se presentaron de manera extemporánea y no son de los llamados “ publico administrativos” que pudieren ser valorados ante este instancia, además que de su propio texto se evidencia que no cumple los requisitos de la Ley Orgánica de Universidades ni del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación, Gaceta Oficial Nº 36.787 de fecha 15 de septiembre de 1999, Decreto Nº 313 para ser considerado un convenio de pasantía, por lo que tiene que entenderse que sí hubo esa prestación de servicio de carácter laboral porque hubo jornada, horario, salario, y subordinación. Así se establece.

Ahora bien, con respecto al período en que se mantuvo la prestación de servicio de carácter laboral con el Banco se alegó que fue hasta el día 03 de mayo de 2009, en autos no existe documental alguna que determine que fue hasta esa fecha, sin embargo, la propia parte actora en su libelo afirmó que luego celebró un contrato con la empresa APRYCOT ASESORES, C.A. y continuó la misma actividad con ésta dentro de las instalaciones del Banco; se observa pues que APRYCOT como tercero interesado asumió por confesión que sí se inició una prestación de servicios con la parte actora desde el 10 de junio de 2009 hasta el 30 de marzo de 2011, llegando entonces esta Superioridad a la conclusión de que la prestación del servicio con el Banco Provincial fue hasta el día 09 de junio de 2009, porque no hay otra manera de entenderlo si la trabajadora continuó la actividad de manera ininterrumpida porque no se verificó que de alguna manera hubiese cesado o salido del Banco y luego ingresare por medio de la empresa APRYCOT, debiendo entenderse que hubo una transferencia del Banco Provincial a APRYCOT a través de un contrato de trabajo ya sí con esta nueva empresa. Así se establece.

Así pues determinado con claridad que la prestación de servicio con el Banco es de carácter laboral corresponde el análisis con respecto al alegato de considerar que no existe la inherencia ni la conexidad establecida por la recurrida y en consecuencia ningún tipo de solidaridad entre éste y el tercero llamado a juicio que igualmente invoca esa defensa en su apelación; en cuanto a ello verifica esta alzada en cuanto a la inherencia y conexidad que no hay tal, pues los objetos sociales de la demandada con respecto al tercero llamado a juicio son totalmente disímiles, no hay una sujeción de una a la otra, no hay mayor fuente de lucro con respecto a uno en contraste con la otra, puesto que APRYCOT pudo demostrar que tiene contrataciones con diversas empresas públicas y privadas para el desarrollo y aplicación de sistemas y herramientas informáticas, entonces lo que hubo realmente en esta caso a criterio de quien suscribe el presente fallo fue una transferencia de la trabajadora del Banco a la empresa asesora contratada por éste que implica una sustitución de patrono conforme lo que establecen los artículos 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo que prevé el artículo 32 de su Reglamento, por lo que en este caso sí hay una solidaridad aún cuando la parte actora en su libelo la invocara y no la fundamentó, pero que correspondía al Juez desentrañar cuál era ese tipo de solidaridad, si era por inherencia o conexidad, o por una unidad económica, por intermediación o la antes aludida, y entonces considerando quien aquí decide que con respecto al Banco Provincial la relación laboral con la actora fue desde el 03 de noviembre de 2008 hasta el 09 de junio de 2009, pues en dicho periodo la trabajadora se insertó en la actividad productiva del Banco y por supuesto le correspondieron todos los derechos derivados de la contratación colectiva del Banco que es otro de los puntos de la apelación, por cuanto ampara a todos los trabajadores del mismo, verificándose que dentro de las cláusulas relativas a su ámbito de aplicación, bajo mejor criterio, no se excluyen a ninguno de sus trabajadores, por lo que en consideración a ese período correspondían tales beneficios del contrato colectivo. Ahora bien, se evidencia que la presente demanda fue interpuesta en fecha 26 de septiembre de 2011 y la prestación de servicio se alegó que culminó el día 30 de marzo de 2011, por lo cual con respecto al banco Provincial quien aquí juzga llega a la conclusión que si bien era solidariamente responsable como patrono sustituido con respecto a APRYCOT como patrono sustituto, esa solidaridad en cuanto a los derechos laborales de la trabajadora prescribieron porque tenía ésta 1 año siguiente luego de finalizada la relación de trabajo con el Banco Provincial para alegarla, motivo por el cual procede declarar ha lugar la prescripción de la acción opuesta contra el Banco Provincial, pues debió la actora demandar de manera solidaria a ambas empresas dentro del año siguiente en que se produjo la transferencia del Banco a APRYCOT y en virtud de tales razonamientos debe ser declarada con lugar la apelación de la parte demandada y en consecuencia sin lugar la demanda incoada en su contra. Así se decide.

Finalmente, a los fines de decidir este Juzgado Superior la apelación interpuesta por la empresa tercero interviniente, sociedad mercantil APRYCOT ASESORES, C.A., en cuanto al alegato de APRYCOT ASESORES C.A de que el Juez de primera instancia no hizo la valoración adecuada para establecer el salario de la actora, si bien es cierto el Juez no fue muy claro en motivar por qué estableció el salario alegado en el libelo de Bs. 4.000, esta Superioridad observa, que de los recaudos probatorios cursantes en autos que APRYCOT solicitó fueran considerados, tales documentales deben ser desechadas porque tal como lo señaló la parte actora al momento del control y contradicción de las pruebas, esos recibos como supuestos honorarios profesionales pagados a la actora por APRYCOT no están firmados por ella, y si bien es cierto tienen un sello o logo de Licenciatura de la actora, ninguna de esas instrumentales se encuentran suscritas por ella, por lo que no podían serle oponibles, teniéndose en consecuencia que para el cálculo de todos los conceptos condenados por el a quo debe tomarse como base el salario indicado en el escrito libelar de Bs. 4.000. Así se establece.

En cuanto al alegato de la no existencia de la inherencia y la conexidad, entre esta y la demandada y no aplicación del contrato colectivo del Banco Provincial a la actora se reitera los fundamentos esgrimidos para considerar su no existencia y su aplicabilidad respectivamente como se estableció al momento de decidir dichas peticiones en la apelación interpuesta por la demandada. Así se establece.

Así las cosas y en virtud que la empresa tercero interviniente, sociedad mercantil APRYCOT ASESORES, C.A., fue quien asumió la prestación de servicio de carácter laboral de la trabajadora luego de la demandada y como quiera que la solidaridad entre ellas feneció por el transcurso del tiempo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable y de conformidad con los principios laborales de protección progresiva para el trabajador, por supuesto es la que debe ser condenada en esta causa, y tomando en consideración lo contenido en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde considerar los mismos efectos de la sustitución patronal, en tal sentido, es ella quien deberá asumir el pago de los conceptos condenados y por todo el tiempo que presto el servicio la actora para el banco y la tercera llamada a juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la referida ley, declarándose parcialmente con lugar la demanda, dado que nada objetó la parte actora ante esta alzada, pero solamente deberá ser considerada como responsable de los pasivos laborales de la accionante, en las mismas condiciones en que estuvo desde que inició la prestación del servicio la tercera llamada a juicio APRYCOT ASESORES C.A como antes se indico aplicando la Convención Colectiva del Banco Provincial, resultando condenada la empresa APRYCOT ASESORES C,.A, quedando excepcionado el BANCO PROVINCIAL S.A BANCO UNIVERSAL, porque efectivamente se encuentra prescrita la acción con respecto a éste. Así se decide.

Así las cosas, resueltos todos los puntos objeto de los recursos ejercidos, este Juzgado Superior declarará improcedente la apelación ejercida por la parte demandante, con lugar la apelación de la parte demandada y como quiera que tanto la demandada como el tercero interviniente apelaron lo referido a la inherencia y conexidad y la aplicabilidad del contrato colectivo que a criterio de esta superioridad es a lugar el reclamo del primer punto por no demostrarse esa inherencia y conexidad, para ser congruente entre la motiva y la dispositiva se corrige el error cometido en el acta de fecha 7 de mayo de 2013 en cuanto a la declaratoria sin lugar de la apelación de la tercero interviniente y se debe considerar parcialmente con lugar dicha apelación no habiendo lugar a costas de los recursos interpuestos, modificándose la sentencia recurrida, por lo que se declara parcialmente con lugar la demanda incoada.

En consecuencia, pasa de seguidas este Juzgado Superior a establecer la condena en la presente causa conforme a lo expuesto en la sentencia recurrida que no fue objeto de apelación pero en atención a las modificaciones expuestas en el presente fallo, de la siguiente manera:

En cuanto a los salarios básicos: Se tiene como cierto que fue de Bs. 4.000,00 mensuales durante toda la relación laboral, ya que no fue desvirtuado con las pruebas de autos.

Con relación al reclamo del pago de cesta tickets, visto que la tercera llamada a juicio condenada frente a la actora no probó el pago de tal beneficio ni lo hizo el banco por el tiempo que fue responsable aun ante la prescripción declarada a su favor, se ordena su cancelación a la condenada en el presente juicio, para ello se ordena la designación de un experto por parte del Juez encargado de la ejecución, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, de por mitad. El experto deberá establecer los montos correspondientes por cesta ticket correspondientes a los días efectivamente laborados, es decir, deberá excluir los días de semana santa, carnaval, días 24 y 31 de diciembre, así como los demás días decretados como no laborales por ser de fiesta nacional tanto por el Ejecutivo Nacional como en las Leyes Nacionales respectivas, asimismo, se deben excluir los lapsos de vacaciones y reposos. El experto tomará en cuenta que el valor de una cesta ticket era de 0.25 del valor de la UT, según la Ley de Programa de Alimentación promulgada el 27-12-04 en Gaceta OFICIAL Nº 38.094.

En cuanto al reclamo de vacaciones vencidas 2008-2009: Se ordena su cancelación por parte del tercero llamado a juicio por la cantidad de 22 días según lo dispuesto en la cláusula 58 de la Convención Colectiva suscrita por el BANCO PROVINCIAL, en base al salario de Bs. 133,33 diarios, es decir, en base al último salario como sanción por el no pago oportuno de tal beneficio y por cuanto no se probó su pago en autos.

Con relación al reclamo de bono vacacional 2008-2009: Se ordena su cancelación por la empresa aquí condenada por la cantidad de 26 días según lo dispuesto en la cláusula 58 de la Convención Colectiva suscrita por el BANCO PROVINCIAL, en base al salario de Bs. 133,33 diarios, es decir, en base al último salario como sanción por el no pago oportuno de tal beneficio y por cuanto no se demostró en autos su cancelación.

En cuanto al reclamo de utilidades fraccionadas 2008: Se ordena su cancelación por la condenada en el presente juicio por la cantidad de 60 días según lo dispuesto en la cláusula 59 de la Convención Colectiva suscrita por el BANCO PROVINCIAL, en base al salario de Bs. 133.33 diarios, por cuanto no se probó su pago en autos.

Con respecto al reclamo de vacaciones vencidas 2009-2010: Se ordena su cancelación por parte de la condenada en este juicio por la cantidad de 22 días según lo dispuesto en la cláusula 58 de la Convención Colectiva suscrita por el BANCO PROVINCIAL, en base al salario de Bs. 133.33 diarios, es decir, en base al último salario.

En cuanto al reclamo de bono vacacional 2009-2010: Se ordena su cancelación por la cantidad de 22 días según lo dispuesto en la cláusula 58 de la Convención Colectiva suscrita por el BANCO PROVINCIAL, en base al salario de Bs. 133,33 diarios.

En cuanto al reclamo de utilidades vencidas 2009: Se ordena su cancelación por la cantidad de 120 días según lo dispuesto en la cláusula 59 de la Convención Colectiva suscrita por el BANCO PROVINCIAL, en base al salario de Bs. 133,33 diarios.

En cuanto al reclamo de vacaciones fraccionadas: Se ordena su cancelación por la cantidad de 16.49 días, en base al salario de Bs. 133,33 diarios, es decir, en base al último salario como sanción por el no pago oportuno de tal beneficio.

En cuanto al reclamo de bono vacacional fraccionado: Se ordena su cancelación por la cantidad de 19,49 días en base al salario de Bs. 133,33 diarios, es decir, en base al último salario como sanción por el no pago oportuno de tal beneficio.

En cuanto al reclamo de utilidades 2010: Se ordena su cancelación por la cantidad de 120 días, así como de las utilidades fraccionadas por la cantidad de 20 días, en base al salario de Bs. 133,33 diarios, por el no pago oportuno de tal beneficio.

En cuanto al reclamo de mensualidad del mes de marzo de 2011: Se ordena su cancelación por la cantidad de 30 días en base al salario de Bs. 133,33 diarios, por cuanto no se demostró su pago en autos.

En cuanto al reclamo del pago de prestación de antigüedad: Se ordena su cancelación a la tercera llamada a juicio desde el día 26-06-08 al 30-03-11, en base a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 90 ejusdem, es decir, a cinco días de salario integral por cada mes de servicios, los primeros tres meses no causaron prestación de antigüedad, ello según la reforma parcial de la LOT del 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. En tal sentido, se ordena la cancelación de la prestación de antigüedad, en el periodo señalado, en base al salario integral diario devengado por la actora en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar que el último salario fijo de la actora era de Bs. 133,33 diarios, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, según lo previsto en las cláusulas 58 y 59 de la Convención Colectiva.

El experto del total calculado deberá deducir los préstamos a cuenta de la prestación de antigüedad que se reflejan en los folios 381 al 383 de la primera pieza del expediente.

Sobre los intereses e indexación: Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el salario aquí señalado así como la antigüedad de la accionante.

Igualmente conforme al artículo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Asimismo, se establece que el monto que le corresponda al actor por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2012 por el abogado J.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 08 de noviembre de 2012 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 15 de noviembre de 2012 por la abogada C.A., actuando en su carácter de apoderada judicial del tercero interviniente, contra la sentencia dictada en fecha 08 de noviembre de 2012 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: IMPROCEDENTE la apelación interpuesta en fecha 15 de noviembre de 2012 por el abogado A.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 08 de noviembre de 2012 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: CON LUGAR la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada. SEXTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que incoare en el presente juicio la ciudadana I.C.D.S.A. por prestaciones sociales y otros conceptos laborales en contra del tercero llamado a juicio por la demandada, sociedad mercantil APRYCOT ASESORES, C.A. SÉPTIMO: Se ordena al tercero llamado a juicio cancelar a la accionante los conceptos y cantidades que se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. OCTAVO: No hay condenatoria en costas de los recursos interpuestos ni de la demanda.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 14 de mayo de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2012-001946

JG/OR/ksr.