Sentencia nº RC.000038 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 21 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución:21 de Febrero de 2013
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:12-477
Ponente:Luis Antonio Ortiz Hernández
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2012-000477

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por deslinde seguido por la COMUNIDAD ISLÁMICA DE VENEZUELA, Asociación Civil, representada judicialmente por los abogados F.L.T., J.R.V.S., J.C.C.C., K.P.M., E.C.V. y L.G.R.G., contra los ciudadanos S.J.V.R., representado judicialmente por los abogados B.A., F.S.M., M.S.Z., L.D.R. y ante este Supremo Tribunal por el abogado A.F.C.; O.E.F.G., representado judicialmente por la abogada J.G.L., quien sustituyó el poder en el abogado S.M.M.; BASILE BUDJECH BALADI, representado judicialmente por los abogados L.A.R. y Y.R.A. y la SOCIEDAD MERCANTIL CÓMPUTOS CONTABLES Y ADMINISTRATIVOS S.R.L., representada judicialmente por los abogados I.M. de Rosas y A.M.V., y ante este Supremo Tribunal por el abogado A.F.C.; el Juzgado Superior en lo Civil, M. y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dictó sentencia de reenvío el día 17 de enero de 2012, mediante la cual declaró Primero: Sin Lugar la apelación interpuesta por el ciudadano S.J.V.R. y la sociedad mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L., contra la sentencia dictada el 03 de junio de 1999 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Segundo: Improcedente la oposición a la fijación del lindero provisional fijado el 25 de septiembre de 1998 por el Juzgado Primero de los M.M. y G. de esta Circunscripción Judicial. Tercero: Procedente la acción de deslinde judicial de fijación del lindero sur y parte del lindero este de un inmueble originalmente formado por trece lotes contiguos, unificados posteriormente, con una extensión o superficie de diecisiete mil quinientos noventa y tres metros con quince decímetros cuadrados (17.593,15 m²), que se encuentran ubicados en el sector G. de la ciudad de Porlamar, y da su frente a la Avenida 4 de Mayo, M.M., estado Nueva Esparta, interpuesta por la Asociación Civil Comunidad Islámica de Venezuela. Y, en consecuencia, ratificando el lindero fijado el 25 de septiembre de 1998 por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño y G. de esta Circunscripción Judicial, se establece como linderos definitivos del terreno, originalmente formado por trece lotes contiguos, unificados posteriormente, con una extensión o superficie de diecisiete mil quinientos noventa y tres metros con quince decímetros cuadrados (17.593,15 m²), que se encuentran ubicados en el sector G. de la ciudad de Porlamar, y da su frente a la avenida 4 de Mayo de la misma ciudad, M.M., estado Nueva Esparta, y que le pertenece a la Comunidad Islámica de Venezuela por compra, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de febrero de 1997, bajo el No. 18, folio 135, Tomo 12, Protocolo Primero; cuya integración de los lotes en uno solo lote de terreno consta en documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de abril de 1997, bajo el No. 43, folio 284, Tomo 10, Protocolo Primero, son: por el Norte, partiendo del punto “R”, en dirección este-oeste, hasta llegar al punto “Q”, en cincuenta y un metros con cincuenta centímetros; luego partiendo del punto “Q”, en dirección sur-norte, hasta llegar al punto “P”, en nueve metros con ochenta y seis centímetros (9,86 mts) en veintidós metros con cincuenta y ocho centímetros, con terrenos que son o fueron de la sucesión Rojas. Oeste, partiendo del punto “I” hasta llegar al punto “H”, en cincuenta y dos metros con cuarenta centímetros, partiendo del mismo punto hasta llegar al punto “G”, en veintinueve metros con noventa y un centímetros (29,91 mts) con terrenos que son o fueron de N.R.. SUR, partiendo del punto “F” en dirección oeste-este hasta llegar al punto “E” en veinticuatro metros con treinta centímetros (24,30 m), partiendo del mismo hasta llegar al punto “C” en ciento treinta y cuatro metros (134 m), con terrenos que son o fueron de la Comunidad de Indígenas F.F.. Este, partiendo del punto “C” en dirección sur-norte, llegando al punto “B” en diecisiete metros con veinticuatro centímetros (17,24 m); luego partiendo del mismo en treinta y seis metros con cincuenta y un centímetros (36,51 m) con terrenos que son o fueron de C.P.; luego partiendo del punto “A”, en dirección sur-norte, en diecisiete metros con ochenta centímetros (17,80 m), prolongación de la avenida 4 de Mayo, llegando al punto “T”, partiendo del mismo en dirección sur-oeste, llegando al punto “S”, en treinta y siete metros (37 m), con terrenos que son o fueron de la familia C.; partiendo del mismo, en dirección sur-norte, en cincuenta y tres metros con sesenta y un centímetros (53,61 m), hasta llegar al punto “R”, donde se cierra la poligonal con terrenos que son o fueron de la familia C.. Cuarto: Respecto de los reclamados colindantes, ciudadanos B.B.B. y O.F., por imperio del artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, quedó firme el lindero fijado por el Juzgado Primero de los M.M. y G. de esta Circunscripción Judicial, hoy ratificado, el cual fue pretranscrito. Quinto: Se acuerda u ordena, una vez firme el presente fallo, expedir copia certificada de esta sentencia para su inscripción registral y del plano que riela al folio 43 (1ª pieza) para ser agregado al Cuaderno de Comprobantes. Sexto: Se acuerda u ordena el amojonamiento o fijación de los hitos identificatorios del lindero Sur y parte del lindero Este del terreno propiedad de la Comunidad Islámica de Venezuela, antes identificados. Séptimo: Nula la sentencia apelada. Octavo: Se condena en costas del juicio a los coaccionados, ciudadano S.J.V.R. y la sociedad mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultados vencidos totalmente.

Contra la citada sentencia, los co-demandados S.J.V.R. y la Sociedad Mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L., anunciaron recurso de casación siendo admitidos y formalizados. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar decisión procesal, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, y lo hace previa a las siguientes consideraciones:

Oportuno es señalar, que dichos recursos, serán atendidos y resueltos, en el orden de su presentación y de acuerdo a la naturaleza de sus denuncias. En este sentido, fueron consignados en fecha 17 de septiembre de 2012 a las 9:40 a.m. el de la codemandada Sociedad Mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L. y a las 9:44 a.m. el del co demandado S.J.V.R., tal y como se aprecia del sello de recepción estampado en los mismos, motivo por el cual se conocerá en primer lugar las denuncias por defecto de actividad contenidas en la formalización presentada por la sociedad mercantil codemandada, luego se pasarán a conocer las contenidas en la del ciudadano S.J.V.R. y posteriormente, en caso de no proceder ninguna de las anteriores denuncias, la Sala decidirá, en ese mismo orden, las de error de juicio o error in iudicando, sino encontrare procedente las denuncias, de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL CÓMPUTOS CONTABLES Y ADMINISTRATIVOS S.R.L.

RECURSO POR DEFECTO ACTIVIDAD Única

Señala el formalizante:

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, alego la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del código citado, porque la recurrida al elaborar la sentencia incurrió en el vicio llamado de incongruencia negativa. Fundamento esta denuncia en las siguientes razones.

La oposición de la empresa “Cómputos Administrativos y Contables S.R.L,” a la fijación del lindero provisional, efectuada el día 25 de septiembre de 1998, se funda en que el lindero Norte de su propiedad, que a su vez es el lindero Sur del terreno propiedad de la Comunidad Islámica de Venezuela, es cierto y conocido debido a que entre ambos inmuebles existe una cerca, construida de estantillos de madera y púas, lo cual revela que es un lindero cierto y determinado. Observo además al tribunal, que el terreno de la demandante no aparece ubicado en noventa (90) grados, en relación con la Avenida 4 de mayo, como si lo están los demás inmuebles o terrenos contiguos al de la actora, lo que hace suponer que el terreno propiedad de la actora adolece de graves errores de coordenadas. Continúa señalando la oposición lo siguiente: para la fijación del lindero provisional no se tomó en consideración la documentación y los planos aportados por Cómputos Contables y Administrativos S.R.L y tampoco fue tomado en consideración el documento de mensura o medición del terreno propiedad de la empresa opositora, en el cual están determinadas todas las coordenadas del terreno, además debidamente protocolizado, En síntesis, para fijar el lindero provisional se tomaron en consideración únicamente la documentación aportada por la demandante, habiéndose ignorado las coordenadas de ambos terrenos, su procedencia y sobre todo veracidad.

Para respaldar las anteriores afirmaciones de hechos, en el mismo acto de practicar el deslinde y de formular oposición, el apoderado judicial de “Cómputos Administrativos y Contables S.R.L” consignó los siguientes elementos probatorios: i) Inspección Judicial practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño y G. de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la cual fue verificada sobre el terreno propiedad de la empresa, donde aparece también inserto el documento de propiedad del citado inmueble; ii) documento de mensura de los linderos del inmueble mencionado, el cual aparece protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, inserto a los folios 37 al 47, Protocolo Primero, Tomo 19; iii) levantamiento fotográfico del inmueble propiedad de la empresa; y. IV) permiso concedido por la Dirección de Desarrollo Urbano del Municipio Autónomo Maríño del Estado Nueva Esparta, para edificar una cerca en los linderos del inmueble propiedad de la Empresa, la cual se construirá de estantillos de madera y alambre de púas. Durante el lapso de pruebas del deslinde, se procedió a ratificar la oposición a la fijación del lindero provisional; el texto del permiso concedido para cercar el terreno; el resultado de la inspección ocular y el contenido del plano topográfico. Se promovieron adicionalmente las siguientes pruebas: a) en original el documento de propiedad del terreno propiedad de la empresa; y, b) en original el documento de fecha 25 de octubre de 1994, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, inserto bajo el n° 42, folios 222 al 227, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, que se refiere al documento de propiedad del terreno de Á.M.C.V., el cual constituye el lindero Sur del terreno propiedad de la empresa.

¿Cómo analizó y decidió la sentencia recurrida la precedente oposición? El fallo de la alzada, de fecha 17 de enero del 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, no resolvió expresamente los anteriores aspectos en los cuales se fundamentó la oposición, por lo cual habría incurrido en el denunciado vicio de incongruencia negativa, al dejar de resolver sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado. La actora, en su libelo de demanda, sostiene la pretensión de unas líneas determinadas que alega ser sus linderos Sur y Este; y los codemandados, entre ellos mi cliente, se oponen a esa demarcación, alegando a su vez otras distintas; cada parte ha presentado documentos y otras probanzas en apoyo de sus respectivas pretensiones. Por tanto, se imponía que la recurrida examinara cuidadosamente ambas documentaciones y suministrara razón suficiente para justificar por qué fijó los linderos tomando como referencia exclusiva, el “plano topográfico inserto al folio cuarenta y tres (43) del expediente”, proveniente de las pruebas suministradas por la demandante. La recurrida ha sentenciado la presente acción de deslinde con absoluta prescindencia de los principios jurídicos antes expuestos, especialmente al no tomar en cuenta y apreciar, según el mérito legal, las razones de la oposición expuestas en el propio acto de practicar el deslinde, y al prescindir también en absoluto de otros razonamientos expuestos por mi poderdante, argumentos éstos que ni siquiera fueron enumerados correctamente en el fallo, ni examinados, ni apreciados debidamente conforme lo indican los textos legales que lo rigen.

Si la congruencia ha sido definida como “la conformidad entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones cuanto delimitan ese objeto,’’ y tiene influencia además en este requisito de la sentencia las dos reglas clásicas que constituyen el principio de la exhaustividad: decisión sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado, la sentencia que se impugna no decidió de acuerdo con lo alegado en los autos, no contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a los razonamientos expuestos en la oposición y carece de sus verdaderos y racionales fundamentos, por lo que en ella se ha infringido el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, viciándola en consecuencia de nulidad. No vamos a enumerar el desenvolvimiento legislativo que ha tenido en nuestras leyes procesales el principio de la congruencia, pero con el texto incorporado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil vigente se logró una expresión más acabada del principio, al extender su formulación con las excepciones y defensas opuestas por el demandado, que aunque podían entenderse comprendida en los textos anteriores, merecían una más precisa y categórica mención. Con este agregado en el código vigente, el principio de la congruencia encontró el enunciado que le correspondía y que desde muy antiguo ha venido repitiéndose en términos virtualmente idénticos.

Por las razones expuestas, solicitamos de la Sala declare procedente la denuncia examinada en este capítulo.

(Resaltado de la Sala)

Para decidir la Sala, observa:

De la lectura integra de la presente denuncia se desprende la confusión con la cual el recurrente plantea su denuncia de incongruencia negativa, pues acusa que el juzgador de alzada, para la fijación del lindero provisional, no tomó en consideración la documentación y los planos aportados por Cómputos Contables y Administrativos S.R.L y que tampoco tomó en consideración el documento de mensura o medición del terreno propiedad de la empresa opositora, en el cual están determinadas todas las coordenadas del terreno, además debidamente protocolizado y que para fijar el lindero provisional solo tomó en consideración únicamente la documentación aportada por la demandante, habiéndose ignorado las coordenadas de ambos terrenos, su procedencia y sobre todo su veracidad, lo que evidencia un clásico ejemplo del vicio denominado silencio de pruebas, y que se constituye como un error de fondo de la sentencia.

Tal como ha quedado señalado en los párrafos precedentes, quien aquí denuncia que la sentencia dictada por el ad quem silenció los medios probatorios, lo hace de conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 de nuestro código adjetivo, que permite plantear en esta sede casacional, las denuncias por defectos de actividad como consecuencia de los denominados “errores de forma” eventualmente cometidos en los fallos emanados de las instancias superiores.

Advirtiendo lo anterior, la Sala debe destacar que su doctrina reiterada y pacífica sostiene, que cuando se considera que el juzgador de la segunda instancia omite pronunciamiento sobre una determinada prueba, incurriendo con ello en el referido vicio denominado silencio de pruebas, tal circunstancia debe ser denunciada como un error de fondo por infracción de ley, esto es, un error de juzgamiento, por lo cual, el fundamento de dicha delación debe ser el ordinal 2° del artículo 313 del código adjetivo.

Así, en decisión del 21 de junio de 2000, esta Sala, en el juicio de Farvenca Acarigua C.A., contra Farmacia Clealy C.A., expediente Nº 99-597, sentencia Nº 204; con un voto salvado, dejó establecida la doctrina que hoy reafirma, por medio de la cual, asentó:

...La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia estableció en sentencia de fecha 28 de abril de 1993 la doctrina según la cual el vicio de silencio de pruebas como una de las variantes de la falta (sic) motivación, debía ser intentada al amparo del ordinal 1º del artículo 313 del Código de procedimiento Civil, es decir, como un vicio de procedimiento.

En tal sentido, bastaba que se observare el silencio total o parcial con relación a determinada prueba para que se produjera la demolición del fallo recurrido con la consecuente reposición al estado de dictar nueva sentencia, independientemente de la importancia o banalidad de la prueba silenciada en el dispositivo del fallo fulminado de nulidad.

Lógicamente, es fácil comprender que, en esas condiciones, se podía producir una nulidad innecesaria, desde luego que, era posible que la prueba silenciada en nada pudiera influir para sentenciar de otra manera, como sucedería si se dejaba de analizar el dicho de un testigo que declaraba en contra de lo contenido en un instrumento público.

Ahora, una vez vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos artículos 257 y 26 consagran el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el que debe privar la simplificación y eficacia de los trámites, donde no haya dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, la Sala considera conveniente fijar un nuevo criterio sobre la denuncia en casación del vicio por silencio de pruebas, de forma y manera que permita establecer si las pruebas aportadas al juicio y silenciadas por el juzgador, tienen el sentido y alcance que en realidad le corresponden par la fijación del hecho controvertido. La importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas.

En este orden de ideas, en aras de dar cumplimiento a lo establecido en las disposiciones constitucionales indicadas, y conforme con la ley procesal civil, la Sala sólo podrá tener conocimiento de estos extremos si la denuncia se encuadra en un recurso por infracción de ley; recurso en el cual el formalizante satisfaga las exigencias del artículo 313 ordinal 2º, único aparte del Código de Procedimiento Civil, dentro de los términos y condiciones previstos en la ley, donde la denuncia de violación de las respectivas normas relativas a la apreciación y carga de la prueba, así como las referidas al establecimiento o valoración de las pruebas, adquiera suma importancia, ya que permita precisar el servicio, la necesidad o la conveniencia de la prueba en la resolución de la pretensión contenciosa, y de allí dependerá la calificación jurídica de la utilidad o no de la casación.

En consecuencia de lo anterior, es que desaparece el silencio de prueba como especie de la falta de motivación. Por tanto, la sala abandona el criterio sostenido en fecha 28 de abril de 1993, caso: Inversiones Sinamaica contra P.C. y, aclara que, para evitar perjuicios a aquéllos que adecuaron su conducta a la doctrina que hoy se abandona o aquéllos cuyos lapsos de formalización están por concluir, el criterio aquí establecido se aplicará a todos los recursos que se admitan a partir del día siguiente, inclusive, a la publicación de este fallo. Por consiguiente, en lo sucesivo se establecerá como exigencia para la elaboración de la denuncia del vicio por silencio de pruebas, que se fundamente en un recurso por infracción de ley, es decir en el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil...

. (N. y cursivas de la Sala).

Es éste precisamente, el criterio que actualmente se sostiene en materia de silencio de pruebas. Por ello, al aplicarlo al caso in comento, esta parte de la denuncia examinada necesariamente debe ser desechada por esta Sala, visto el incumplimiento de la técnica recursiva exigida para plantear delaciones de tal naturaleza.

Ahora bien, el formalizante de igual modo, delata que el juzgador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no emitir pronunciamiento alguno sobre el alegato de su representada, relativo a que la oposición de la empresa Cómputos Administrativos y Contables S.R.L., a la fijación del lindero provisional, efectuada el día 25 de septiembre de 1998, se funda 1) en que el lindero Norte de su propiedad, que a su vez es el lindero Sur del terreno propiedad de la Comunidad Islámica de Venezuela, es cierto y conocido debido a que entre ambos inmuebles existe una cerca, construida de estantillos de madera y púas, lo cual revela que es un lindero cierto y determinado y 2) que el terreno de la demandante no aparece ubicado en noventa (90) grados, en relación con la Avenida 4 de mayo, como si lo están los demás inmuebles o terrenos contiguos al de la actora, lo que hace suponer que el terreno propiedad de la actora adolece de graves errores de coordenada.

En este sentido, esta S., en innumerables oportunidades ha definido en qué consiste el vicio de incongruencia negativa, y ha sostenido que el mismo “(...) resulta del no pronunciamiento por parte del juez sobre los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido, conforme a los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción (...)”. (Sentencia N° 194, de fecha 3 de mayo de 2005, caso: W.F.P. contra M.V..

Ahora bien, a los fines de verificar el cumplimiento o no del requisito de congruencia en la decisión proferida, esta Sala pasa a observar lo indicado en la oposición hecha por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L., en fecha 25 de septiembre de 2008, oportunidad en la cual tuvo lugar la operación de deslinde, el cual textualmente establece lo siguiente:

…observo al tribunal que el terreno de la solicitante no aparece exposición de noventa grados en relación con la avenida 4 de mayo, como están los demás inmuebles o terrenos contiguos al terreno de la solicitante que si está alineado noventa grados con respecto a la mencionada vía, lo que es de suponer que el terreno de la solicitante tiene graves errores de coordenadas…

.

Acerca de lo denunciado por el recurrente, la Sala estima pertinente transcribir un extracto de la sentencia recurrida, correspondiente a la resolución que se le dio a la oposición formulada por sociedad mercantil codemandada, aquí recurrente, a los fines de evidenciar o no lo delatado, en tal sentido el ad quem expresó lo siguiente:

…D.- El cuarto presupuesto es que: los linderos sean desconocidos o inciertos.

Alega la parte actora que la sociedad mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L. y el ciudadano S.J.V.R., penetraron en los mencionados terrenos de su propiedad, por su lindero sur y parte del lindero este, colocando una cerca de estantes de madera de cinco pelos de alambres de púas –el representante de la sociedad mercantil-; y sembrando señales demarcadoras (hitos), pintadas de blanco –el segundo de los mencionados-. Estos hechos los considera que son causante de una gran incertidumbre en relación al lindero sur y parte del lindero este.

Al oponerse a la fijación del lindero provisional, admite el hecho de la incertidumbre, manifestando que la incertidumbre de linderos deviene del documento de lotificación sobre el área de 20.000 m², otorgado por J.R.C. por instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 24-03-1987, documento que es parte del tracto sucesivo (sic) de la Comunidad Islámica de Venezuela, en el cual se hace reserva de reclamación sobre derechos sobre el terreno; que si la totalidad del terreno, antes propiedad del ciudadano J.R.C., por instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del M.M., el 15-03-1965, con el área de 20.000 m², tiene como linderos por el Norte: terrenos acusados por H.R. y por el Oeste: terreno acusado por N.R. y un área que fue despojada por terceras personas por esos mismos linderos, la consecuencia razonable es que el área de 16.992,25 m² vendida a la Comunidad Islámica de Venezuela en fecha 24-02-1997, por instrumento protocolizado, tiene por el norte y el oeste linderos diferentes a los originales, en virtud del despojo sufrido.

Admisión de incertidumbre que no es compartida por la sociedad mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L., quien sostiene que la cerca que delimita los inmuebles por el lindero norte de su propiedad, que viene siendo el lindero sur de la solicitante, que es perfectamente visible y que constituye un lindero cierto, conocido y verdadero, y que es la línea que divide a ambos terrenos; que la cerca incluye el lindero este del terreno de la solicitante, la cual delimita los linderos sur y oeste del inmueble de su propiedad.

Además de la admisión de incertidumbre que hace el coaccionado, ciudadano S.J.V.R., hay que afirmar que la no certeza en los linderos este y sur, como bien lo asienta la Sala de Casación Civil en su fallo No. 529 del 31-07-2008, dictado en el presente juicio, surge por el hecho de la unificación de lotes de terrenos (13 en total) por parte de la parte actora y de unificación de lotes de terrenos (3 en total) por su colindante, ciudadano S.J.V.R., “junto con la colocación de una cerca de estantes de madera con cinco pelos de alambre de púas y unos hitos pintados de blanco en algunos linderos de los terrenos colindantes de la actora, fue lo que originó la incertidumbre en la línea divisoria del lindero sur y parte del este del gran lote adquirido por la Comunidad Islámica de Venezuela y los terrenos de S.J.V.R. y Cómputos Contables y Administrativos S.R.L.”.

Siendo el deslinde una garantía jurisdiccional contra la falta de certeza “la decisión adoptada in situ por el J. no atribuye propiedad, solo aclara el límite de la misma al disipar la confusión de linderos existentes. El interés procesal (cfr. comentario artículo 16) nace de la incertidumbre sobre el alcance físico, la extensión, el área completa del derecho de propiedad sobre el predio” (vid R.H. La Roche en su obra “Código de Procedimiento Civil”, tomo V, paginas 306 a la 309).

No se puede negar, como lo afirma la coaccionada sociedad mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L., que cuando se encuentran claramente determinados los linderos, no debe proceder la acción de deslinde, máxime cuando hay una marcada o previa posesión. Sin embargo, siguiendo al doctor H. La Roche, “no se puede negar la marcada semejanza con la reivindicación, para el colindante beneficiado en la determinación judicial del lindero; se le entrega una porción que antes no poseía aunque ya fuera suya según el efecto judicial (iudex facit ius). (…). Por tanto, no debe entenderse que la franja de terreno sobre la cual surge la incertidumbre en sentido jurídico no es la «zona de nadie», no ocupada por uno u otro (cfr. PARRA, R.A.: La acción de deslinde, cit. por D.S., J.R, ob. cit. p. 284). Puede estar ocupada por uno cualquiera de los convecinos, pero el juez puede adosársela al poseedor o a su colindante, según el examen de los títulos, y tal trazado de linderos no significará expropiación ni adjudicación; sólo certidumbre, representada en una declaratoria judicial, del lindero de predios contiguos”. Efectivamente, los fundos que se deslindan, son aquellos cuyos linderos están confundidos, pero sobre los cuales indiscutiblemente se tiene la propiedad, de tal manera que se puede afirmar que la acción de deslinde es real porque no se tienen sino en razón de los fundos contiguos (propter rem). En este orden de ideas el afamado autor L. enseña que “la facultad de pedir el deslinde, es una consecuencia del derecho de propiedad, y toda acción que nace de ésta, independientemente de un vinculo de obligación, es real”.

En este caso, no se puede afirmar que hay la certeza en los linderos que dividen las propiedades, cuyo deslindamiento se pretende. Por el contrario, la unificación de los lotes por los vecinos -incluido el accionante- es generativa de incertidumbre, como en efecto, se discute, en la que cada uno con linderos hoy planimétricos, pero con menciones distintas a los linderos documentales originales de los lotes unificados, pretende establecer su propio lindero. Por ello y para ello es la acción de deslinde: para que el oficio judicial de la certidumbre de los linderos, estableciéndolos, en principio en forma provisional, y luego en forma definitiva en la sentencia de mérito.

Luego, se desestima el alegato de la coaccionada sociedad mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L., que hay certidumbre en los linderos este y sur de la propiedad de la parte actora, asociación Comunidad Islámica de Venezuela y se cumple así con el cuarto presupuesto de procedencia de la acción de deslinde. Así se establece.…

. (Resaltado de la Sala)

De lo precedentemente transcrito, se desprende que el ad quem en el sub iudice en su parte pertinente referente a la resolución de la oposición hecha por la sociedad mercantil codemandada al determinar que desestima el alegato de la codemandada Sociedad Mercantil Cómputos Contables y Administrativos S.R.L., que hay certidumbre en los linderos este y sur de la propiedad de la parte actora, asociación Comunidad Islámica de Venezuela y se cumple así con el cuarto presupuesto de procedencia de la acción de deslinde, no omitió pronunciamiento con referencia a ese alegato, M. no así hizo con respecto al alegato de que el terreno de la solicitante “no aparece exposición de noventa grados en relación con la avenida 4 de mayo, como están los demás inmuebles o terrenos contiguos al terreno de la solicitante que si está alineado noventa grados con respecto a la mencionada vía, lo que es de suponer que el terreno de la solicitante tiene graves errores de coordenadas.”

En ese sentido, de la lectura íntegra de la recurrida, que realizó esta Sala de Casación Civil, a los fines de verificar lo denunciado, así como de su parte pertinente, antes transcrita, ha podido comprobarse que nada expresa ni decide sobre ese alegato contenido en la oposición al deslinde, lo que significa que efectivamente se omite pronunciamiento respecto a aspectos fundamentales relacionado directamente con la controversia a decidir, que en este caso lo constituye un deslinde propiedades contiguas y que forma parte del thema decidendum.

Por lo antes expuesto, concluye la Sala, que al no haberse pronunciado la recurrida en relación a dicha alegación, infringió el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa al no decidir sobre aspectos con influencia determinante en el proceso, vulnerando igualmente el artículo 12 al no atenerse a lo alegado y probado en autos.

En consecuencia, esta parte de la denuncia formulada por el recurrente es procedente. Así se decide.

Por haber encontrado esta S. procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas tanto en este como en el otro escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la co-demandada contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio delatado.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

P., regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil trece. Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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AURIDES MERCEDES MORA

Magistrada,

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YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

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CARLOS WILFREDO FUENTES

Exp. AA20-C-2012-0000477.-

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,