Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 11 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución11 de Marzo de 2009
EmisorJuzgado Superior Civil y Mercantil
PonenteDavid Rondon Jaramillo
ProcedimientoConvenimiento

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección Niño y el Adolescente

y Bancario Circunscripción Judicial del Edo. Monagas

198° y 150°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

SOLICITANTES: I.A.A. y R.C.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros 11.336.885 y 15.428.886.

ABOGADOS ASISTENTES: A.R.G., Defensora Pública Segunda de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial actuando en su carácter de abogada asistente del ciudadano I.A.A. y C.S., actuando en su carácter de abogada asistente de la ciudadana R.C.M.M., Venezolana, Abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.865.

MOTIVO: CONVENIMIENTO DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

EXP. 008893

Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano I.A.A. asistido por la Abogada A.R.G., Defensora Pública Segunda de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la presente causa que versa sobre el CONVENIMIENTO DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, contenido en el Expediente que riela bajo el N° 20430 de la nomenclatura interna de ese Tribunal, contra la decisión de fecha 09 de Diciembre del Año 2008 emitida por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la cual dicho Tribunal se abstiene de Homologar el Convenimiento realizado por las partes.

En fecha 30 de Enero del año dos mil Nueve (30-01-2009), se le dio entrada y el curso legal correspondiente. Ahora bien fijada la oportunidad para que tuviese lugar la formalización del presente recurso de apelación, siendo este realizado en fecha 18 de Febrero de 2009, fijándose en este mismo acto el Termino de (10) días para dictar Sentencia. Esta Alzada vencido el lapso legal para decidir, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERA

El presente convenimiento realizado entre los ciudadanos I.A.A.M. y la ciudadana R.C.M., fue celebrado en los siguientes términos:

Omisis…En aras de preservar los derechos de nuestro hijo de edad en especial el derecho de frecuentación de nuestro hijo I.A.A.M.d. seis (06) meses de edad. De mutuo acuerdo y libres de coacción y apremió celebramos Convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, de conformidad a lo establecido en los artículos 27, 385 ,386 y 387 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando de la siguiente manera: Primero: se entiende que el padre tiene derecho a visitar a su hijo y trasladarlo a un lugar distinto a su residencia, así como tener todo tipo de contacto con el; Segundo: se establece que los fines de semana el padre no conviviente tendrá derecho de estar con su hijo cada quince días es decir un fin de semana con el padre y el otro para la madre y así consecutivamente desde el día sábado 29-11-08 desde las 5:00 de la tarde hasta el día domingo a las 5 cinco de la tarde, comenzando desde el sábado 29 de Noviembre para el padre; Tercero: Durante los días de semana el padre podrá compartir con su hijo durante la semana todos los días siempre y cuando no perturbe con las actividades diarias de su hijo, en horario comprendido de 5 de la tarde a 7 de la noche; Cuarto: el día del niño lo compartirá cada año alternado con cada uno de los padres comenzando este año con la madre y así sucesivamente; Quinto: El Día de cumpleaños será compartido con ambos padres; Sexto: En cuanto a las vacaciones decembrinas 24 de 2008 el niño lo pasara con la madre, 25 de diciembre del 2008 con el padre, el 31 de Diciembre 2008 con la madre y 01 de Enero de 2009 con el padre y el próximo año alternándolos; Séptimo: En vacaciones de semana santa de 2009 y en carnavales de 2009 el niño compartirá con ambos padres alternándose en los años consecutivos; Octavo: Los padres se comprometen a cumplir el presente acuerdo y de orientara su familia al respecto con el fin de no obstaculizar el ejercicio del mismo y que a el niño no se le viole su derecho a tener contacto con su padre. El padre se compromete a cumplir estrictamente con los días de visitas acordadas y a la hora indicada, ambos padres se comprometen a tener una conducta adecuada y de llamarse a sus respectivos números telefónicos si existiere algún cambio o problema que pudiere afectar las visitas; Noveno: el Presente acuerdo comienza a regir a partir de la fecha de su firma; Décimo: De la revisión, este convenimiento podrá ser revisado por cualquiera de las partes si las circunstancias que dieron lugar al mismo han variado significativamente, sin embargo en caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de nuestro hijo, asumimos el compromiso de guiarnos por la practica que nos ha servido para resolver situaciones parecidas, y si hubiese duda acerca de tal practica cualquiera de los padres podrá acudir ante el Juez quien decidirá previo intento de conciliación…

En fecha posterior específicamente el día 8 de Diciembre de 2008, la ciudadana R.C.M.M. debidamente asistida por la abogada c.S. ambas debidamente identificadas en autos expone ante el Tribunal de la causa los siguientes alegatos:

Omisis… En días pasados acudí a una citación que me extendiera la defensora Pública 2da Especializada para el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Monagas, Abogada A.R.G., una vez informada por dicha funcionaria del motivo de la citación estando presente el padre de mi hijo y luego de haber sido sometida a un largo interrogatorio cuyas respuestas no eran ni siquiera tomadas en cuenta por la referida defensora pues ésta, me interrumpía y se dirigía a el ciudadano I.A. a quien le preguntaba de manera amistosa por su mama, por los vecinos de su calle lo cual me hace presumir una amistad entre ellos. En esa audiencia con la Dra. A.R.G., fui objeto de burlas por parte de dicha funcionaria, pues ésta frecuentemente se reía de mi exposición verbal, razón por la que denuncio en este escrito diferentes formas de coacción de parte de la referida defensora las cuales hicieron que me sintiera acorralada y apremiada por tomar una decisión acerca del régimen de Convivencia familiar de mi hijo ----------…con toda responsabilidad debo hacer saber a esta Sala que fui victima de coacción y constreñimiento verbal y psicológico por parte de la defensora A.R.G. quien ese acto efectivamente tomó una posición evidentemente alejada de toda imparcialidad y objetividad como es su deber –ser que me hacen presumir que su actuación esta dada por el grado de amistad que la podría unir al padre de mi hijo ciudadano I.A.A.M.. Ciudadana Jueza los momentos previos a la firma del indicado convenimiento fueron de gran angustia me sentí acorralada por las palabras de la defensora, fui coaccionada de manera inhumana a firmar un convenimiento de Régimen de Convivencia familiar que a todas luces resulta contraproducente y violatorio del derecho al desarrollo integral de mi niño -------------- de seis (06) meses de nacido, en vista de los hechos narrados seguidamente pasaré a fundamentar los puntos del referido convenimiento donde se atenta contra los derechos e intereses de nuestro hijo: Los contenidos en los artículos segundo, tercero, sexto, séptimo, del tantas veces mencionado convenimiento pues de cumplirse lo establecido es éste desde el mismo momento de su firma se atentaría flagrantemente contra el derecho que asiste a nuestro hijo a ser oportuna y correctamente alimentado (Amamantado) ya que con tan solo seis Meses de edad aún está siendo alimentado con leche materna. De cumplirse lo acordado en los términos establecido en dicho acuerdo I.A. estaría impedido durante más de 24 horas de alimentarse con leche materna y estaría muchos días y horas sin el acompañamiento materno, lo cual es evidentemente atentatorio y así lo denuncio en este escrito. Finalmente solicita sea tomada en cuenta la edad de -------- las circunstancias de coacción y constreñimiento a la que fui sometida por la defensora A.R.G. las cuales nublaron mi mente pues no me percate de lo ilógico del convenimiento que suscribí y de lo contraproducente del mismo, solicito sea revisado el convenimiento que cursa en autos de manera que se proteja a I.A.A.M.d. cualquier acto que atente contra su integridad física y mental…

En virtud de los alegatos antes esgrimidos el Tribunal de la causa estando en la oportunidad para pronunciarse en la admisión o no de la solicitud de los ciudadanos I.A.A.M. y R.C.M.M. referente al convenimiento realizado por ambos ciudadanos al respecto señaló:

Omisis…Considerando que en fecha 08/12/2008 la madre del niño ciudadana R.C.M.m. alegó una serie de hechos entre ellos, el dirigido a la situación a que su hijo es amamantado por lo cual el régimen que aparece como convenido lesionaría el derecho del pequeño a percibir lactancia materna en la forma como fue convenido el régimen de convivencia familiar argumentando que fue presionada para determinar el mismo, considera este Tribunal lo siguiente: 1) En fecha 06/09/2007 mediante Gaceta Oficial Nº 38.763 fue promulgada la Ley de Promoción y Protección a la lactancia materna la cual tiene por objeto garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes a ser alimentados con leche materna como método ideal y estrategia nutricional requerida durante los primeros seis meses, siendo un mecanismo de protección e inmunización de enfermedades así como proteger los de la madre sobre todo a las trabajadoras para que tengan oportunidad de cumplir con sus deberes de amamantar a su hijo; 2) que el artículo 2 de la mencionada Ley , consagra el deber de la madre de amamantar al hijo, así como el deber del padre y demás integrantes de la familia de alentar y brindar todo el apoyo necesario para que la madre ejerza ese derecho, orientado a que el principal beneficiario es el niño o niña; 3) que el articulo 8 de la LONNA, consagra el interés Superior del Niño como principio de interpretación el cual este Tribunal observa que si bien el derecho a la frecuentación está estipulado como aquel que corresponde al hijo de tener contacto personal y directo con el progenitor no custodio a tener ese contacto personal y directo; 4) Que en el presente asunto estamos en presencia de un niño de seis meses en cuyo componente alimenticio esta la lactancia materna y el régimen estipulado para la frecuentación comprende hasta dos (2) días de pernoctación con el padre no custodio lo que conllevaría que durante aproximadamente unas 18 horas el niño no percibiría lactancia materna y considerando que el transito entre la lactancia materna y el consumo de nuevos alimentos para el niño, después de lo deis meses de edad requiere de la indicación u orientación del medicó pediatra y a la tolerancia de los mismos; 5) Que acoger el régimen establecido en el escrito de convenimiento aunado al hecho del desacuerdo de la madre en los términos manejados en la entrevista sostenida en la defensa pública especializada, lesiona el derecho del niño a percibir la debida alimentación a través de la lactancia materna sin que ello signifique que el padre este impedido a ejercer la frecuentación la cual debe estar determinada por las edad y necesidades o requerimientos del hijo, para lo cual este Tribunal insta a los progenitores a considerar los argumentos aquí establecidos y fijar amistosamente el régimen que no violente o lesione los derechos de su hijo. Por lo antes expuestos este Tribunal considera que el convenimiento presente atenta contra los intereses del n.I.A.A.M., motivo por el cual se abstiene a homologarlo…

De la decisión antes transcrita el ciudadano I.A.A.M. asistido por la abogada A.R.G., Defensora Pública Segunda de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, ejerce el presente recurso de apelación motivo por el cual conoce este Tribunal de Alzada.

SEGUNDA

En la oportunidad legal para que tenga lugar la formalización del recurso de apelación la misma se llevo a cabo en los términos siguientes:

“En horas de despacho del día de hoy, Diez y Ocho (18) de Febrero de dos mil nueve, siendo las 10:00 de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar el Acto de Formalización en el presente juicio. Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por la Alguacil del mismo, se hizo presente el Ciudadano I.A.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.336.885, asistido por la abogada A.R.G., defensora pública Segunda de Protección del Niño y del adolescente de esta Circunscripción Judicial. El Tribunal hace saber que la apelación debe versar sobre los puntos de la sentencia en los cuales no esta de acuerdo. Asimismo que se le concede un tiempo de Exposición de Diez (10) minutos. Seguidamente el abogado de la parte expone: “En este acto formalizo recurso de apelación anunciado en fecha 16 de diciembre de 2008, por ante el Tribunal aquo en virtud de sentencia interlocutoria dictado por la Sala dos del Tribunal de protección en expediente signado con la nomenclatura interna Nº 20430, dicta en fecha 09 de diciembre de 2008, en la cual el Tribunal se abstiene de homologar el convenimiento de régimen de convivencia familiar acordado por las partes ciudadano I.A.A. y R.C.M., plenamente identificados en autos en su carácter de padre y madre del niño -----------, quien actualmente cuenta con nueve meses de edad. En fecha 09 de diciembre de 2008, el Tribunal admite el convenimiento y en esta misma fecha se agrega a los autos diligencia suscrita por la madre del niño ciudadana R.C.M., en la cual manifiesta diferentes hechos y circunstancias totalmente alejados de la realidad denunciando a la defensora pública de haber coaccionado y constreñido para firmar por lo que se sintió acorralada y apremiada de tomar una decisión que atenta contra su hijo, y que estaría y impedido por más de veinte y cuatro horas de tomar la leche materna, por lo que solicita sea revisado el convenimiento de manera que se proteja al niño de cualquier acto que atente contra su integridad física y mental, en virtud de ello el tribunal toma la decisión en la fecha antes narrada, basándose en que estamos en presencia de un niño de seis meses de edad cuyo componente alimenticio es la lactancia materna y el régimen estipulado por los padres es hasta dos días de pernoctación, lo que conllevaría que aproximadamente por dieciocho horas el niño no perciba la lactancia materna, aunado al hecho del desacuerdo de la madre con los términos manejados y sostenidos por la defensora, el tribunal insta a los progenitores a considerar los argumentos establecido en la sentencia y fijar amistosamente el régimen que no violente ni viole los derechos de su hijo. Ciudadano Juez en cuanto a los dichos de la madre es importante aclararle al Tribunal que todos son falsos ya que en ningún momento fue victima de coacción, constreñimiento, todo lo contrario en todo momento la funcionaria pública nos oriento sobre los derechos de nuestro hijo y sobre la base y parámetros legales sobre los cuales debía realizarse dicho convenio, inclusive antes de firmar, se nos lee el convenimiento y se nos entrego un ejemplar a cada uno para corregir, a lo cual siempre ella estuvo de acuerdo, también es importante resaltar que en el régimen de convenimiento establecido a favor de mi hijo, no se violenta el derecho a recibir la lactancia materna, primero por que desde los cuatro meses de nacidos el niño ya no consumía ese tipo de leche privado por su madre como alimentación exclusiva y se estableció veinte y cuatro horas cada quince días, no dos días ni cuarenta y ocho horas de pernoctación. Por todas las consideraciones anteriores solicitamos a este digno tribunal, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del Tribunal Aquó, consignando en este acto escrito constante de cinco folios útiles, mas siete folios en anexos en la cual se detalla las razones y fundamento tanto de hecho como de derecho del presente recurso. En este estado el Tribunal visto el escrito consignado contentivo de la formalización del recurso constante de cinco (5) folios útiles más los anexos pasa a agregarlo a los autos, los mismos serán valorados en su oportunidad de sentencia y fija el término, legal para decidir

En el escrito consignado por el recurrente en la oportunidad de formalizar el presente recurso la señalada parte expresó:

• Que la madre de su hijo ciudadana R.C.M. lo que mantiene es una actitud infantil de no querer aceptar la separación surgida entre ellos y culpar a terceros de su inmadurez y lo que es peor que su conducta afecta a su hijo ya que por la corta edad del niño y sus condiciones, les fue bien orientado y explicado por la defensora a cada uno de ellos, por lo que establecieron de mutuo acuerdo que él como padre no conviviente tiene derecho a compartir con su hijo un día (01) cada 15 días y no días, sino desde el sábado a las cinco (05) de la tarde hasta el domingo a las cinco (05) de la tarde…siendo 24 horas no dos (02) días de pernoctación como lo hace ver la juez ya que solo pernoctaría con el una noche, y no todos los días sino cada quince días es decir un fin de semana si y otro no, y se tomo esta decisión ya que el niño desde hacía dos meses atrás ya no amamantaba, pero aun así por las orientaciones de la defensora como el niño es pequeño solo se estableció un día (01) y es falso que su madre lo amamante todavía, y que si nos vamos al fundamento legal de que todo niño se le debe garantizar la Lactancia Materna exclusiva, establece el articulo 5 de la Ley Para la Promoción y Protección a la Lactancia Materna que hasta los Seis meses de edad la alimentación del niño debe ser exclusivamente de Leche materna, entendiéndose que después de esta edad se debe administrar una alimentación complementaria (vale decir agua, jugos, papillas incluir líquidos y sólidos). Y ya su hijo contaba con seis meses de edad y con amplio conocimiento de que su madre hacía dos meses que no lo suministraba la leche materna exclusiva, aun así se debe y puede tomar previsiones, en el sentido de que si lo correcto alimentarlo exclusivamente con leche materna a su edad y aun mas pequeños la madre se puede extraer la leche con todas las medidas de higiene, embasándola en su tetero y refrigerándola y el se la puede suministrar en la noche o a la hora que le corresponda.

• Omisis…en especial el régimen de convivencia familiar a saber las relaciones personales y el contacto directo de forma regular y permanente entre los niños, niñas y adolescentes con su padre, madre, familiares o personas significativas durante su crianza. Con ello se persigue subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas las cuales no deben considerarse como simples visitas palabra que se vincula más con la idea de personas ajenas a su familia, hogar o cotidianidad más allá de las separaciones permanentes o eventuales que pudieran existir entre as personas adultas presentes en sus vidas en el caso de marras es para el padre no conviviente manera de garantizar el derecho del niño a un desarrollo emocional, cognoscitivo, psicológico e integral como ser humano en desarrollo. Que las causales para no homologar un convenimiento son cuando vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes o traten sobre asuntos en los cuales no se puedan disponer o no sea posible la mediación.

• Aunado a ello el resto del régimen fijado por los padres no vulnera o no atenta contra los derechos de su hijo ya que se fija durante la semana un horario comprendido de 5 de la tarde a 7 de la noche siempre y cuando no perturbe con las actividades diarias de su hijo(comida, aseo, sueño) el resto es compartido como día de niño, y día del padre con el, 24 de Diciembre y 01 de Enero con el padre alternándolo en los años sucesivos para garantizar la igualdad entre los padres.

• Todo lo contrario el hecho de no homologar el acuerdo efectuado por los padres de manera voluntaria sin constreñimiento ni coacción vulnera y lesiona los derechos de su hijo ya que con esta acción infantil e inmadura de su madre su hijo se ve afectado ya que su madre niega todo tipo de acceso hacia el de hecho no lo ha visto desde entonces.

• Y hace del conocimiento de este Juzgado que ene. Mismo día 27-11-08, a la misma hora se presentaron ante la unidad de recepción de documentos del Tribunal de Protección del niño y Adolescente dos (02) escritos de convencimientos uno de Régimen de Convivencia Familiar y el otro de obligación de manutención quedando registrado el de obligación de manutención bajo el expediente Nº 20429 el cual fue debidamente homologado y si supuestamente la madre fue victima de constreñimiento, manipulación y coacción por que no manifestó lo mismo en el otro expediente? Supuestamente se coaccionó por lo que podría estar su consentimiento viciado? Entonces es muy fácil no asumir los compromisos contraídos en beneficio del niño, culpando a terceros mal poniendo la labor de funcionarios honestos e imparciales, violándole los derechos al niño de manera flagrante por lo que anexa el presente escrito copia certificada del expediente N° 20429 a los efectum videmdi y para ilustrar al juzgador.

• Por todas las consideraciones, fundamentaciones expuestas solicita a esta Alzada se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se ordene la homologación del convenio.

En este orden de ideas, vista de las actas procesales y de acuerdo a los hechos que anteceden este operador de justicia observa que el punto controvertido a dilucidarse por ante esta Segunda Instancia es determinar la procedencia o no de la homologación del convenimiento realizado por las partes en el presente juicio.

Ahora bien observa este Sentenciador que si bien es cierto que la Ley protege al niño y el derecho a la lactancia materna no es menos cierto que también es un derecho esencial de todo niño compartir con la figura paterna, en este sentido tomando en cuenta que en la actualidad el niño en cuestión cuenta con nueve meses de edad, pudiendo dicho niño ingerir otros alimentos complementarios a la Lactancia materna de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley para la Promoción y Protección a la Lactancia Materna el cual estipula que hasta los seis meses de edad la alimentación del niño debe ser exclusivamente de leche materna y así lo ratifica las máximas de experiencia, y considerando que el convenimiento acuerda entre otras cosas un régimen en el cual el padre podrá compartir solo un día cada quince día, lo cual a criterio de quien aquí decide no es violatorio a ninguna norma legal; al contrario beneficia al niño a compartir, recibir el cariño y protección del padre en igualdad con el de la madre, por tales motivo al no tener el mencionado niño los seis meses de edad estipulados en la Ley , que fue el motivo en que se basó el Tribunal Aquó para abstenerse de homologar el convenimiento bajo estudio, este Tribunal habiéndose desechado tal impedimento por cuanto tal y como se señaló precedentemente el niño ya cuenta con nueve meses de edad considera que no existe razón de hecho para negar dicha homologación siendo este totalmente procedente, y en razón a ello Acuerda la HOMOLOGACION de conformidad con el articulo 263 del Código de procedimiento civil, del presente Convenimiento de Régimen Familiar y se le otorga el carácter de sentencia pasada con autoridad de cosa Juzgada . Y así se decide.-

En consecuencia de los hechos anteriormente planteados se declara la procedencia del recurso de apelación interpuesto y por lo tanto dicho recurso ha de prosperar, quedando revocada la decisión recurrida. Y así se decide.-

TERCERA

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadano I.A.A. asistido por la Abogada A.R.G., Defensora Pública Segunda de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, dicho recurso se realiza en contra de la decisión emitida por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 09 de Diciembre del año 2008,en el juicio de CONVENIMIENTO DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, celebrado por el referido ciudadano y la ciudadana R.C.M.. En los términos expresados se REVOCA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; Maturín, Marzo (11) del dos mil Nueve. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg, D.R.J.

La Secretaria,

Abg. M.d.R.G.

En la misma fecha, siendo las 2:30 de la Tarde se dictó y publico la anterior decisión. Conste.

La secretaria.

DRJ/ RDP.

Exp. N° 008893-

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