Sentencia nº 0314 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 31 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2011
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:09-996
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por cobro de acreencias laborales instauraron los ciudadanos I.A.M. y R.M.Z., representados judicialmente por los abogados J.J.G.V. y J.L.N.G., contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., representada judicialmente por los abogados R.A., J.C.P.-Risquez, E.C.B.S., F.Z.W., Y.A.D.S., Eirys del Valle Mata Marcano, B.W., N.M.C.G., F.A., P.O.C., E.C.C.C., F.B.M., C.A.C.R. y María de los Á.G.C.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida publicó sentencia en fecha 25 de junio de 2009, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y revocó la decisión proferida en fecha 3 de abril de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que sentenció sin lugar la demanda. En consecuencia declaro: parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano R.M.Z. y sin lugar la pretensión del ciudadano I.A.M..

Contra la decisión de alzada, tanto el codemandante I.A.M., como la parte demandada, anunciaron recurso de casación en fechas 26 de junio de 2009 y 2 de julio de 2009, respectivamente, admitidos el 3 de julio de 2009; en consecuencia, el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Social.

El 28 de julio de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 8 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación, en reunión celebrada por esta Sala, mediante auto, fijó la audiencia pública y contradictoria para el día jueves 29 de julio de 2010, a las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (9:45 a.m.). Diferida mediante auto de fecha 27 de julio de 2010, para el día 30 de septiembre de 2010, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.); aplazada a su vez mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2010, para el día 28 de octubre de 2010 a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), y pospuesta nuevamente para el día 15 de febrero de 2011 a las doce y quince minutos de la mañana (12:15 a.m.).

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR EL CODEMANDANTE I.M.T.

-I-

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Con fundamento en el artículo 168 numeral 3) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia que la sentencia recurrida “incurre en el vicio de contradicción, falsedad y manifiesta ilogicidad”. En tal sentido, arguye que los motivos por los que la juzgadora sustenta que la relación no era de carácter laboral, son vagos, generales, inocuos y absurdos, por lo que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

Alega el recurrente:

En efecto la recurrida declaró con lugar la pretensión del codemandante R.M., estableciendo que efectivamente existió la relación laboral entre éste y la demandada. Ahora bien, para negar la relación laboral a mi patrocinado, señaló que ‘(…) la empresa le exigió que contratara a su hijo como chofer, y fue así como ingresó en el negocio (como lo dijo), pagándole su salario el padre (R.M.) (…)’.

Ahora bien, si el codemandante R.M.Z., resultó ser trabajador, es insostenible que éste impusiera a la demandada la obligación de contratar a mi representado y mucho menos de pagarle el sueldo, pues tal situación no se corresponde con los elementos y características que debe cumplir la relación laboral.

Por otra parte, sostiene que lo manifestado por la recurrida respecto a que se contrató al ciudadano I.M. a través de la red de franquicias ofrecida por la accionada, a saber, la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A., y al mismo tiempo señalar: “Es de advertir, que hubo abuso de las formas por parte de la empresa demandada, en virtud de que se pretendió simular la relación, haciendo ver como un empresario a alguien cuyas funciones era de conductor de camión”; resulta verdaderamente contradictorio que se pueda sostener que una relación laboral es inexistente en virtud de una contratación efectuada con una cadena de franquicias, “que se urdió con el fin de simular una relación laboral.”.

Asimismo, señala que el vicio delatado se patentiza al señalar como hecho admitido “Que la relación se mantuvo así hasta el 03 de mayo de 2006, cuando el Gerente de Cervecería Polar, C.A. en Mérida (…),” le manifestó al ciudadano I.M. que hasta ese día trabajaban, lo cual no fue desvirtuado, alegando:

(…) resulta un verdadero contrasentido, que el gerente de la demandada proceda a despedir a quien no es trabajador y que además, posteriormente, también despidiera a quien sí lo es, salvo que se trate de dos trabajadores, como en efecto lo fue mi representado.

Igualmente señala que el vicio denunciado encuentra fundamento:

(…) en lo que se refiere a la misiva de fecha 5-10-2004 reconocida por la parte demandada, dirigida por el Gerente de Cervecería Polar de la zona donde le exige a mi representado ‘(…) que los clientes sen (sic) atendidos directamente por el camión (…)’, distrae la recurrida el objeto de la prueba por cuanto, al apreciarla fijó como hecho que nuestro mandante, debía atender de manera directa a los clientes pero no lo considera al momento de calificar la relación como de carácter personal.

Por ello, al concluir la recurrida que no existió relación laboral, contradiciendo su propio examen de las pruebas, incurrió en el vicio delatado pues se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, infringiendo con ello el artículo 159 de la LOPT (sic), y así pido respetuosamente lo declare esa Honorable Sala.

La Sala para decidir observa:

Se denuncia la contradicción, falsedad e ilogicidad en la motivación de la sentencia, por haber declarado el juzgador que la relación que unió al codemandante I.M.T. con la accionada no era de naturaleza laboral, con una argumentación vaga, general, inocua y absurda.

En cuanto al vicio de inmotivación, se ha reiterado que en el sistema de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la falta de motivos debe entenderse literalmente, aun cuando no lo precisa la norma, como la falta absoluta de motivos, que se da cuando no se expresa motivo alguno, es decir, cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, de modo que la motivación exigua, breve, lacónica, no es inmotivación pues en tal caso la Sala podrá controlar la legalidad de la decisión tanto en el establecimiento de los hechos como en la aplicación del derecho; la contradicción en los motivos se concretiza cuando las razones del fallo se destruyen entre sí; el error en los motivos, no se refiere a que los motivos sean errados o equivocados sino cuando los motivos expresados no guardan ninguna relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; y la falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

Ahora bien, a los fines de verificar lo alegado por el formalizante, se hace necesario transcribir lo que al respecto estableció la recurrida, en los términos expuestos a continuación:

CON RESPECTO AL CIUDADANO I.M.T.:

Fue un hecho expuesto en la demanda y en el escrito de subsanación, que con la admisión relativa de hechos, quedó aceptado y ratificado con la declaración del señor R.M., que el ciudadano I.A.M. no fue contratado por la empresa Cervecería Polar, sino que en 1993, por la edad que tenia (sic) su padre (61 años) la empresa le exigió que contratara a su hijo como chofer, y fue así como ingresó en el negocio (como lo dijo), pagándole su salario el padre (señor R.M.), aun cuando se hubiese indicado que las directrices las daba él y los de la empresa. Igualmente, al valorar las pruebas, se evidenció que el ciudadano I.A.M.T., contrató a través de la red de franquicias ofrecidas por la accionada, a través de la compañía Comercial Morales C.A, cuya prestación de servicios no fue en forma personal, pues consta que designó a la ciudadana Yvenny Dolores Alizo Quijano, titular de la cédula de identidad No. 10.104.740 para sustituirlo temporalmente al frente de las actividades contratadas, sin que ello interrumpiera el curso de lo acordado comercialmente, es un hecho que no es compatible con la dependencia y subordinación personal, elementos que configuran el hecho social trabajo, de donde deviene declarar sin lugar la pretensión de este litisconsorte. Y así se decide.

(Omissis)

Por todas las razones antes expuestas, esta sentenciadora declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano R.M.Z. y Sin Lugar la pretensión del ciudadano I.A.M.T. interpuesta contra la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A. Y así finalmente se resuelve.

Es de hacer notar que del pasaje transcrito se evidencia que la juzgadora de alzada, al declarar sin lugar la demanda del codemandante recurrente, sustentó tal declaratoria en que en el caso del referido ciudadano, éste fue contratado por su padre (R.M.-codemandante) para prestar el servicio, y que era éste quien sufragaba el salario al mismo; además señala que el servicio prestado por I.M., se patentizó a través de un contrato de franquicia. Asimismo, merece especial atención lo señalado respecto a que quedó evidenciado a los autos que su prestación de servicio no era intuitu personae, sino que incluso podía ser sustituido temporalmente al frente de las actividades contratadas, sin que ello interrumpiera el curso de lo acordado comercialmente; situaciones de hecho éstas que no son compatibles con los elementos definitorios de la relación de trabajo.

Así las cosas, se evidencia que la motivación proferida por la juzgadora de alzada para declarar en el dispositivo, sin lugar la demanda respecto al ciudadano I.M., sobre la base que el mismo no configuró una relación de naturaleza laboral con la demandada, no vicia la sentencia recurrida, pues no se torna como contradictoria, falsa ni ilógica, en virtud de que se desprende cuáles fueron las razones de hecho y de derecho en las que sustentó su declaratoria, todos relacionados con los elementos que definen la existencia de una relación de trabajo, que a su entender no se cumplieron con respecto al referido ciudadano. Asimismo, no se puede hablar de contradicción de los motivos con respecto a la satisfacción de la pretensión de otro litisconsorte activo, ya que cada uno de los supuestos fácticos con que se configura el vínculo jurídico, son de carácter personal.

Por tanto, con base en lo antes expuesto, se desestima la presente denuncia. Así se decide.

-II-

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.397 del Código Civil, por error de interpretación, así como la violación de un criterio vinculante de esta Sala.

En este sentido, se alega que la demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, lo cual trajo como consecuencia la admisión relativa de los hechos. Agrega el impugnante, que de las pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada no se desvirtuó la presunción de la relación de trabajo, por lo cual “quedó demostrado que ambos demandantes prestaron servicios como choferes en la misma unidad de transporte, en la misma ruta, con los mismos fines, bajo las instrucciones y directrices de la misma empresa”, por lo que igualmente al sostener la recurrida “que hubo abusos de las formas por parte de la empresa demandada, en virtud de que se pretendió simular la relación, haciendo ver como un empresario a alguien cuyas funciones era de conductor de un camión y vendedor”, dicha conclusión no sólo podía ser aplicada a uno de los demandantes, pues uno de los motivos en que se funda la recurrida para negar el carácter de trabajador al codemandante recurrente “es la contratación que éste habría efectuado con una cadena de franquicias, sin que el patrono demostrara con plena prueba que la prestación personal de servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía”.

La Sala para decidir observa:

En la denuncia bajo examen se hace referencia al error de interpretación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.397 del Código Civil.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que el error en la interpretación de la ley ocurre cuando el juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado apropiadamente, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

En la causa sub examine, se evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el coaccionante en la empresa demandada, en virtud de que esta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento en que la vinculación que existió entre ellas se limitaba a una relación netamente mercantil.

Las normas sustantivas del trabajo conciben la relación laboral como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de este alto Tribunal.

Al rrespecto, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

  1. Forma de determinar el trabajo;

  2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

  3. Forma de efectuarse el pago;

  4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

  5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

  6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

  7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

  8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

  9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

  10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

  11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

    De la revisión de las actas procesales, como del criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y la subordinación están presentes en todos los contratos prestacionales –civiles, laborales y mercantiles– con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de una relación cualificada como laboral.

    Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal –trabajador– se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona –patrono–, dueña de los factores y quien asume los riesgos del proceso y de la colocación del producto –ajenidad–, obligándose a retribuir la prestación recibida –remuneración–, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integran al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

    En el caso sub examine, el ad quem partiendo de la presunción de los hechos alegados por el referido ciudadano en el escrito libelar, vista la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, al analizar las pruebas cursantes en autos, en los términos expuestos en el pasaje de la recurrida transcrito en el análisis de la denuncia anterior, procede a dictaminar finalmente que con relación al ciudadano I.M., codemandante en la presente causa, no se cumplieron los elementos que configuran la relación de trabajo, por lo que mal se puede decir que se patentizó el error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dicha norma consagra una presunción iuris tantum, acerca de la existencia de la relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, que puede ser destruida en virtud de los medios probatorios; lo cual fue el sustento de la recurrida en su decisión, razón por la cual el juez ad quem no incurrió en error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Asimismo, denuncia la infracción del artículo 1.397 del Código Civil, por errónea interpretación.

    Es de hacer notar, que el referido artículo establece que: “La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene en su favor”.

    Ha sostenido la Sala en sentencia número 214 de fecha 2 de agosto de 2001, la técnica para denunciar el error de interpretación, en tal sentido debe indicarse la parte pertinente de la sentencia donde el juez expresa su decisión, la explicación de cómo interpretó el juez la norma y la correcta interpretación a juicio del recurrente, además de las explicaciones complementarias que estime pertinente alegar.

    Del planteamiento de la denuncia no se observa que el recurrente haya adaptado su delación a los parámetros antes indicados.

    Así las cosas, con base en lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala desestimar la presente denuncia.

    DEL RECURSO DE CASACIÓN FROMALIZADO

    POR LA PARTE DEMANDADA

    Por razones metodológicas, la Sala altera el orden seguido por la formalizante para la presentación de sus denuncias, y pasa a conocer de la segunda delación, formulada en los siguientes términos:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 168 numeral 2) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la violación de los artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación.

    Alega la recurrente:

    Los artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen los elementos de una relación de trabajo: prestación de servicios personales, remuneración subordinación y ajenidad. En el presente caso, la Recurrida estableció que supuestamente hubo una relación de trabajo entre la demandada y R.M.. Ahora bien, la Recurrida aplicó falsamente los artículo 39 y 67 de la LOT (sic), ya que los hechos no coinciden con los supuestos abstractos de las referidas normas. En el caso concreto, en la relación de servicios no estuvieron presentes ni subordinación ni la ajenidad. Por tanto erró la Alzada (sic) aplicar las consecuencias jurídicas de los artículos 39 y 67 de la LOT (sic), a pesar que los hechos en particular no son subsumibles en el supuesto abstracto de la norma.

    Seguidamente, alega que la recurrida emplea equivocadamente el test de laboralidad y que ello conlleva a aplicar falsamente los artículos citados como violados, y por ende “sólo incluye indicios a favor del carácter laboral del vínculo, sin tomar en cuenta todos los demás indicios que conducen a la conclusión contraria y ajustada a la realidad: que la relación entre las partes fue mercantil y no laboral”.

    Agrega, que la presente causa es análoga con una decisión proferida por esta Sala, signada bajo el número 1.448 del 23 de noviembre de 2004, “que versaba sobre un distribuidor independiente que comercializaba productos de la (sic) Demandada y que, equivocadamente, demandó prestaciones sociales y otros conceptos laborales”.

    A los fines de abundar sobre el test de laboralidad, procede a discriminar la recurrente con base a sus apreciaciones, cómo debió ser aplicado el mismo, por lo cual señala: a) la forma de determinar el trabajo: venta de productos de la demandada, en una ruta determinada y con carácter de exclusividad, propios de un contrato de distribución mercantil; b) tiempo de trabajo y condiciones de trabajo; el producto era cargado, bien de 7 de la mañana a 10 de la mañana ó a las 5 de la tarde. R.M. compraba mercancía a la demandada en nombre de la compañía por él constituida, para ser distribuida a los clientes que se encontraban en la zona exclusiva determinada por la demandada, para lo cual se elaboraba una factura con el membrete de la demandada. R.M. no cumplía horario de trabajo; c) forma de efectuarse el pago: comisión del 10% de la venta de los productos, “R.M. pagaba un precio por la compra de los productos y cobraba otro por la venta, de cuya diferencia y cantidad de productos resulta su ingreso.”; d) trabajo personal, supervisión y control disciplinario: la distribución de los productos era realizada por R.M. o su ayudante (contratado por él), tal como lo señala en el escrito libelar. Alega que “Comercial Morales, C.A., otorgó mandato a personas diferentes a los demandantes, para representarla en actividades frente a terceros, incluyendo sus relaciones con la (sic) Demandada.”; e) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: las mismas eran asumidas por el demandante R.M., ya que dependiendo de los productos vendidos variaban sus ingresos; f) inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias: “Quedó evidenciada la existencia de un contrato de arrendamiento financiero suscrito con la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A., donde se estableció en la cláusula Séptima: “OPCIÓN DE COMPRA DE LOS CAMIONES”, que ‘La Arrendataria’ (Comercial Morales, C.A.), podría adquirir la propiedad de dicho vehículo”. Igualmente, quedó evidenciado en autos que los gastos de mantenimiento y conservación del vehículo eran por cuenta de R.M.; g) elevada remuneración alegada por el ciudadano R.M. para diciembre de 2003: Bs. F. 19.576,62, lo cual es evidentemente excesivo respecto del salario mínimo existente para la época, a saber, Bs. F. 247,10; y h) funcionamiento regular de la persona jurídica: Comercial Morales, C.A. es una compañía activa y operativa, inscrita por ante todos los organismos legales.

    Para concluir señalando que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad y demostró que la relación fue de naturaleza mercantil.

    La Sala para decidir observa:

    Denuncia la recurrente la falsa aplicación de los artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En el caso examinado, el juez de alzada consideró, en forma preliminar, con respecto al ciudadano R.M.Z., como aplicables los artículos 39 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. El primero de ellos establece una definición legal de qué se debe entender por trabajador, a tal efecto dispone la norma que se trata de una persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, debiendo ser remunerada y, el segundo, consagra la presunción desvirtuable de existencia de la relación de trabajo.

    Con base en los referidos artículos, el sentenciador superior, una vez valoradas las pruebas cursantes a los autos, “pasa a desentrañar los detalles del vínculo que unió a las partes” aplicando el test de laboralidad, para concluir señalando “que lo único que se evidenció en las pruebas ut supra valoradas a favor de la demandada, es que el ciudadano R.M., no prestó servicios personales hasta la fecha indicada en el libelo”, sino hasta el 2 de febrero de 2004, condenando los conceptos laborales peticionados que se originaron a su entender.

    Ahora bien, del escrito libelar se evidencia que alega el ciudadano R.M., que comenzó a prestar servicios –como persona natural– para la empresa Cervecería Polar, C.A. el 15 de octubre de 1978, a través de una sus filiales (DOSA S.A.); que su trabajo consistía en vender el producto de la referida empresa, constituido por cerveza y malta sin alcohol, en una ruta que le fue asignada por la misma, la cual debía respetar; no podía despachar a otros clientes que no pertenecieran a la ruta asignada, ni vender otros productos de otras empresas.

    Arguye que al tiempo de empezar a prestar sus servicios, le exigieron que constituyera una sociedad mercantil, para disfrazar la verdadera relación laboral entre las partes, fue así como se constituyó la persona jurídica COMERCIAL MORALES, S.R.L. la cual se registró en fecha 11 de diciembre de 1978, cuyos socios eran R.M. y su esposa F.T. de Morales, sociedad que luego se transformó en compañía anónima por exigencia de la empresa Polar y en la que se pidió involucrar a otros miembros de la familia.

    Indica que el trabajo era efectuado con un vehículo, que la accionada le facilitó, y que pagaba a través de descuentos directos que le hacía la empresa Polar del 35% de la comisión que ganaba por cada caja vendida. Señala que el referido vehículo estaba pintado con los colores distintivos de la empresa y sus logotipos, el cual fue renovado posteriormente, hasta que empezó a usar un camión que pagaba de la manera antes indicada, a través de un arrendamiento financiero con Banvenes, Banco de Venezuela, y que al pagar la última cuota, la empresa le iba a traspasar la propiedad del mismo, pues el contrato de arrendamiento financiero (arrendamiento leasing) prevé la posibilidad de la opción de compra del vehículo.

    Igualmente señala que la demandada le giraba las órdenes de la ruta, la atención a los clientes en ella comprendida, le suministraban otras órdenes que debía cumplir, llamadas, estimados de venta, las cuales le eran indicadas en la sede de la empresa y consistían en exigirles récords de venta de los productos polar, mediante órdenes mensuales, semanales o diarias.

    Alega que su labor o actividad era supervisada y se fiscalizaba que se cumpliera con las obligaciones laborales, exigiéndole además visitas mínimas a sus clientes; estas órdenes eran denominadas “radares de ventas”; también se le compelía a rendir cuentas o información de su gestión diaria como requisito para volver a cargar la mercancía al día siguiente.

    Asimismo, indica que al cumplir 61 años de edad, la empresa Polar le exigió que para seguir trabajando con ellos tenía que incluir a un hijo suyo para manejar; fue así como en el año 1994 “tuvo que meter como chofer a su hijo I.M.”.

    Aduce que por la prestación del servicio cobraba una comisión del 10% de venta de los productos, a través de las facturas que se giraban a nombre de la empresa Comercial Morales, C.A. Señala que de dichas ganancias, le descontaban el pago del vehículo de trabajo (que nunca se lo entregaron) y tenía que pagar el personal a su cargo, inclusive su chofer, I.M. y, además, se le descontaba la prima de seguro.

    Agrega que la accionada Cervecería Polar C.A., aperturó una cuenta denominada “FIDEICOMISO” en el Banco Provincial, en la que era depositada la cantidad equivalente al 35% de la comisión que ganaba, a la que él no tenía acceso, ni podía disponer libremente de ella, solo a través de préstamos equivalentes a un 45% de lo allí depositado, previa autorización de la empresa y, que para el momento de la ruptura de la relación laboral, tenía la cantidad de Bs. 79.534.092,34, equivalente a Bs. F. 79.534,09.

    Expresa que en fecha 27 de abril de 2004, firmaron un contrato privado de franquicia (por el Gerente General Territorio Comercial Los Andes e I.M.), y paralelamente, ante la Notaría Pública Cuarta de Mérida, en esa misma fecha (27-04-2004), un contrato de terminación de relaciones comerciales, el cual fue obligado a firmar bajo presión y amenaza de ser despedidos (R.M. e I.M.).

    Manifiesta, que la relación se mantuvo así hasta el 3 de mayo de 2006, cuando el Gerente de Cervecería Polar, C.A. en Mérida (ciudadano M.H.), le notificó al ciudadano I.M. que hasta ese día trabajaban en la empresa, que no podían cargar más mercancía, no se les permitiría más el acceso al depósito de Polar y, posteriormente le manifestó lo mismo al ciudadano R.M., vía telefónica. Y sobre la base de los hechos referidos, procede a demandar lo que a su entender le corresponde en virtud del supuesto vínculo laboral que mantuvo con la accionada por un período de 27 años, 8 meses y 18 días de manera ininterrumpida.

    En este orden de ideas la juzgadora de alzada, vista la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, que trae como consecuencia la admisión de los hechos –iuris tantum– verifica que la pretensión no sea contraria a derecho y nada haya probado la accionada que desvirtúe la presunción legal suscitada.

    De modo que es necesario determinar con el examen y valoración de los elementos de autos, si se afianzó la presunción, o si por el contrario la misma pudo ser desvirtuada.

    Ahora bien, de las pruebas cursantes a los autos, la alzada al apreciarlas y valorarlas –las promovidas por la parte demandada–, acota lo siguiente:

    DOCUMENTALES:

    1) ACTA Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil Comercial Morales S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nº 858, Tomo 9, de fecha 11 de diciembre de 1978. Quien sentencia observa, que no se acompañó al escrito de promoción el Acta mencionada, no obstante, de la revisión del expediente se evidencia que fue presentada como un anexo al libelo de la demanda por la parte actora y se encuentra agregada en la pieza 1, en los folios 38 al 44. Estando las partes contestes en su evacuación, se valora de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativa la constitución de la empresa Comercial Morales, S.R.L., cuyos socios son R.M.Z. y F.T. de Morales, en fecha 11 de diciembre de 1.978, corroborando así lo señalado en el escrito libelar por los accionantes, que es un hecho admitido. Y así se establece.

    2) ACTA de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil Comercial Morales S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el Nº 21, Tomo A-2, de fecha 09 de abril de 1991, en el cual la empresa se transforma en Sociedad Anónima, denominándose Comercial Morales C.A. Se encuentra inserta a los folios 17.071 al 17.077, pieza 34. La referida documental no fue tachada o impugnada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, como demostrativa del aumento de capital y transformación de la empresa Comercial Morales, S.R.L. a Comercial Morales C.A. Así se establece.

    3) ACTA de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil Comercial Morales C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el Nº 9, Tomo A-4, de fecha 03 de mayo de 1993. Se encuentra inserta a los folios 17.078 al 18.081 de pieza 34, de las actas procesales. En la evacuación de las pruebas, no fue tachada o impugnada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, en la que se evidencia la venta de acciones por parte de los socios de la empresa Comercial Morales C.A. y adquiridas por el ciudadano I.M.T.. Y así se establece.

    4) ACTA de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Merca ntil Comercial Morales C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el Nº 33, Tomo A-7, de fecha 14 de marzo de 1996, en la cual se aprueba un aumento de capital. Se halla en el expediente en la pieza 34, en los folios 17.082 al 17.087. No fue tachada, impugnada ni desconocida, en consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le confiere valor probatorio como demostrativa del aumento de capital, la venta de acciones de la empresa Comercial Morales, C.A. adquiridas por I.M. (540 acciones), Yubiry E.M.T. (30 acciones) y R.M. (30 acciones), y cambio de junta directiva. Así se establece.

    5) ACTA de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil Comercial Morales C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el Nº 45, Tomo A-7, de fecha 19 de marzo de 1996. Se encuentra inserta en la pieza 34, a los folios 17.088 al 17.091. No fue tachada, impugnada ni desconocida, no obstante, del contenido de esa Acta de Asamblea Extraordinaria no se demuestra nada que desvirtúe alguno de los hechos que se tienen como admitidos, ya que de su contenido solo se lee que era para el cambio (fechas) de los cierres de los ejercicios económicos de la empresa Comercial Morales C.A, por tal razón se desecha del proceso. Y así se establece.

    6) ACTA de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil Comercial Morales C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el Nº 24, Tomo A-7, de fecha 07 de julio de 1997. Corre inserta en la pieza 34, a los folios 17.092 al 17.097. La misma no fue tachada o impugnada por la contraparte, no obstante, del contenido de esa Acta de Asamblea no se demuestra nada que desvirtúe alguno de los hechos que se tienen como admitidos, por ello, se desecha del proceso. Y así se establece.

    7) ACTAS de Asambleas de Accionistas de la Sociedad Mercantil Comercial Morales C.A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el Nº 53, Tomo A-6, de fecha 22 de marzo de 2004, en la que se aprobaron los estados financieros de la compañía. Está agregada a los folios del 17.098 al 17.111, pieza 34. No fueron impugnadas ni tachadas, no obstante, del contenido de esa Acta de Asamblea General Ordinaria, no se demuestra nada que desvirtúe alguno de los hechos que se tienen como admitidos, por ello, se desecha del proceso. Y así se establece.

    8) Facturas Comerciales expedidas por D.O.S.A., S.A.. Se encuentran insertas al expediente en la pieza 34, en los folios 17.112 al 17.266, y a los folios 17.270 al 17.651 de la pieza 35; y, en la pieza 36, en los folios 17.655 al 17.927. En la evacuación de las pruebas, las partes manifestaron que estas facturas se corresponden con las promovidas por la parte actora en el numeral 1 del particular primero. En consecuencia, este Tribunal, ratifica la valoración ut supra efectuada, es decir, que se tiene como demostrativos que el Cliente-Destinatario de los productos allí descritos era la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A., las Facturas-Guías son emitidas por la empresa Cervecería Polar C.A; con la salvedad que en estas solo figura como “conductor del camión” identificado en esas documentales el demandante I.M.. Y Así se establece.

    9) Documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Valera Estado Trujillo, el 21 de junio de 1996, bajo el Nº 54, Tomo 70, suscrito entre D.O.S.A. S.A., y la empresa mercantil Comercial Morales, C.A. Una vez revisadas las actas procesales, el Juez de la Primera Instancia constató que el documento aquí promovido no se encuentra en las actas procesales y así lo manifestó el promovente en la audiencia oral y pública de juicio, por lo tanto no existe materia que valorar. Así se establece.

    10) Copia del Registro de Información Fiscal (R.I.F) Nº J-09009918-2 de la Sociedad Mercantil Comercial Morales, C.A. con el cual se demuestra que el ciudadano R.M.Z., administrador de dicha empresa, manifestó que su representada era sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria y del Seguro Social. Agregado al folio 17.928 de la pieza 36, es una copia simple de una solicitud administrativa efectuada en fecha 12 de junio de 1992, para la Inscripción en el Registro de Contribuyentes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la empresa Comercial Morales, C.A; no obstante, no aporta nada para desvirtuar los hechos que se tienen por admitidos, por ello, se desecha del proceso. Y así se establece.

    11) Documento por medio del cual Comercial Morales, C.A. por intermedio de su Administrador R.M.Z. acepta las condiciones del contrato matriz de Fideicomiso celebrado entre varias compañías vendedoras independientes y el Banco Provincial C.A., otorgado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de marzo de 1992, bajo el Nº 46, Tomo 3-C Pro. En la evacuación de las pruebas, el Tribunal de Instancia constató que el documento aquí promovido no se encuentra en las actas procesales y así lo manifestó el promovente en la audiencia oral y pública de juicio, por lo tanto no existe material que valorar. Así se establece.

    12) Correspondencias de fecha 13 de mayo de 2004, 17 de mayo de 2004, 10 de junio de 2004, 01 de octubre de 2004, suscritas por el ciudadano I.M.T. en su carácter de Administrador de la Sociedad Mercantil Comercial Morales, C.A. por medio de las cuales se prueba que Comercial Morales, C.A. realizó continuos actos de ejecución del mencionado contrato de fideicomiso. Constan en la pieza 36, a los folios 17.929 al 17.933. En el momento de su evacuación no fueron impugnadas ni desconocidas a quien se le oponen, en consecuencia, se le otorga valor probatorio como demostrativos que el ciudadano I.A.M. en su condición de Director Gerente de la empresa Comercial Morales C.A, realizó peticiones del contrato de fidecomiso al Banco Provincial, recibió dinero por el excedente de ese convenio, autorizó a la empresa Cervecería Polar para que de conformidad con el contrato de fidecomiso solicitara al Banco Fidusiario y dispusiera de los fondos del fidecomiso para pagar cualquier cantidad de dinero que comercial Morales C.A, le adeudara a Cervecería Polar por la relación comercial (folio 17.932, pieza 36). Y así se establece

    13) Documento autenticado ante la Notaría Pública de Valera, el 20 de agosto de 1993, bajo el Nº 18, Tomo 110, a través del cual se demuestra que: a) R.M.Z., constituyó a favor de DOSA, S.A. hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 60.000,oo sobre un inmueble de su propiedad, como garantía de una línea de crédito otorgada por DOSA, S.A. (Cervecería Polar, C.A.) a Comercial Morales, C.A. para la compra de productos conforme consta en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito A.A. delE.M., el 28 de diciembre de 1978, bajo el Nº 50, Tomo 2, Protocolo Primero; b) DOSA, S.A. procede a liberar la mencionada garantía hipotecaria en vista de que Comercial Morales, C.A. ofreció sustituirla por un contrato de fideicomiso que celebró con el Banco Provincial. Demostrándose como se desarrollaba la relación comercial entre Comercial Morales, C.A. y DOSA, S.A. y en el desarrollo de esas relaciones se llegaban a acuerdos y se concedían créditos de estricto carácter comercial. Obra en las actas procesales, en copia simple a los folios 17.934 y 17.935 de la pieza 36. No fue impugnada, en consecuencia, se le confiere valor probatorio como demostrativo de la liberación de la hipoteca constituida a favor de la empresa DOSA, S.A. como garantía al crédito otorgado por esta empresa a Comercial Morales, C.A., sustituyendo dicha garantía por otra consistente en la contratación de un fondo fiduciario individual. Y así se establece.

    14) Contrato de Franquicia y sus anexos celebrado entre D.O.S.A y Comercial Morales C.A., destinado a regular relaciones entre ambas empresas de estricto carácter comercial. Agregado en el expediente en la pieza 36, folios 17.936 al 18.023. Se observa que el mismo ya fue valorado en las pruebas de la parte actora, concretamente en el numeral 3) del particular segunda; y cuya valoración se da por reproducida. Y así se decide.

    15) Correspondencia fechada en Mérida el 24 de febrero de 2005 remitida por I.M.T., en su carácter de Director Gerente de Comercial Morales, C.A. a Cervecería Polar. La aludida documental se encuentra agregada en la pieza 36, en los folios 18.022 y 18.023, se trata de una comunicación suscrita por I.M. en representación de Comercial Morales C.A, dirigida al Gerente de la Agencia M. deC.P., comunicándole la autorización otorgada a través de Poder autenticado a la ciudadana Yvenny D. Alizo Quijano, para que lo represente ante Cervecería Polar, en lo relacionado con la red de franquicia de Distribución Polar. En el momento de la evacuación no fue desconocida por la parte que se le opuso (I.A.M.T.), en consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio, como demostrativa de la autorización que el mencionado ciudadano le otorgó a la ciudadana Yvenny Dolores Alizo Quijano para que lo represente ante Cervecería Polar C.A, Agencia Mérida, con todo lo relacionado a la Red Franquicia de Distribución Polar. Y así se establece.

    16) Copia del documento público inserto ante la Oficina Notarial de Ejido Estado Mérida, del 14 de noviembre de 2001, bajo el Nº 74, Tomo 33, por medio del cual Comercial Morales, C.A., representada por su Director Gerente I.M.T., otorga un mandato a los abogados J.J.G.V., Alizo Quijano Yvenny Dolores y O.S. para que la representen en todos sus asuntos judiciales, extrajudiciales y administrativos, lo cual demuestra que la compañía desempeñaba actividades con terceras personas a través de mandatarios. El aludido mandato se encuentra en la Pieza 36, en los folios 18.024 y 18.025, fue otorgado por el representante de la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A. I.A.M.T.. No fue objeto de impugnación, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

    17) Documento otorgado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal el 11 de marzo de 1998 bajo el Nº 12, Tomo 61, el cual contiene un contrato de comodato celebrado entre D.O.S.A. y Comercial Morales, C.A. Se encuentra inserto en la pieza 36, folios 18.026 al 18.033. No fue objeto de impugnación, en consecuencia, esta jurisdicente le concede valor probatorio como demostrativo del préstamo de uso, contrato gratuito, constituido por Cervecería Polar a favor de Comercial Morales C.A, que se encontraba representada por el ciudadano I.A.M.T., en el cual se le otorga por comodato: Un casillero, vehículo Serial de Carrocería RMLMS300CWVK-10551, Serial Casillero: 98E2692, Placas del Vehículo 810-DAE, con las condiciones allí señaladas. Y así se establece.

    18) Correspondencia fechada en Mérida el 22 de marzo de 2004, expedida por la Sociedad Anónima Treso C.A., Distribuidora de productos Red Bull Energy Drink y correspondencia fechada en Ejido, el 22 de diciembre de 2004, expedida por la Sociedad Distribuidora R.G., S.R.L. dedicada a las ventas al mayor y detal de productos. Agregadas a los folios 18.034 y 18.035, en original (pieza 36). En la evacuación de las pruebas fueron impugnadas por el apoderado de la parte accionante, de conformidad con lo señalado en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto son documentos emanados de un tercero, que deben ser ratificados el contenido y firma a través de la prueba testifical, en consecuencia, se desechan del proceso de conformidad con la norma antes aludida. Y así se establece.

    19) Constancia expedida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, el 19 de febrero de 2004 en la cual certifica que Comercial Morales, C.A. está inscrita en ese despacho como patrono bajo el expediente Nº 5743 y que no tiene reclamaciones formuladas por parte de sus trabajadores, razón por la cual se le expide la solvencia laboral. Obra inserta en la pieza 36, al folio 18.036. No fue objeto de impugnación por la contraparte, en consecuencia, se le otorga mérito y valor probatorio a dicho documento público administrativo como demostrativo de que la empresa Comercial Morales C.A., se encuentra inscrita en la Inspectoría del Trabajo, desde el 18 de marzo de 2004, bajo el Nº 5.743. Y así se establece.

    20) Balance personal del ciudadano I.M., en el cual aparece que entre sus activos se encuentran acciones de Comercial Morales, C.A. por Bs. 9.945.000,oo, lo cual demuestra que el propio demandante se reconoce como una persona natural distinta de la persona jurídica. Consta agregada en la pieza 36, en el folio 18.037. No impugnada ni desconocida, no obstante, no es un medio de prueba que aporte algo para desvirtuar los hechos que se tienen por admitidos, más aún que el objeto de la prueba es que se reconoce como una persona natural distinta de la persona jurídica, por ese motivo se desecha del proceso. Y así se establece.

    21) Documento otorgado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, el 27 de abril de 2004, suscrito entre Cervecería Polar C.A. y la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A., denominado “Acuerdo de Terminación de Relaciones Comerciales”, con el cual se demuestra que las partes declaran que desde el año 1978 tienen celebrado un contrato de concesión mercantil para beneficio reciproco conforme al cual Comercial Morales, C.A. adquiría en operaciones de contado y con precios al mayor los productos de cerveza y malta fabricados por Cervecería Polar, C.A. con el objeto de revenderlos a los comerciantes ubicados en un área geográfica previamente seleccionada por las partes de mutuo y común acuerdo y, con vista de la conclusión del contrato de concesión mercantil DOSA, S.A. aceptó pagar a Comercial Morales, C.A. y esta estuvo conforme, la suma de Bs. 16.839.900,oo como compensación de la clientela construida por Comercial Morales, C.A. durante la vigencia del contrato. Asimismo a través de este documento las partes decidieron poner término a sus relaciones comerciales. Obra inserto en la pieza 36, en los folios del 18.038 al 18.041. Este instrumento ya fue analizado en las pruebas de la parte actora (punto 1 de particular segundo); se da por reproducida la valoración allí adelantada. Así se establece.

    22) Copia fotostática de la Patente de Industria y Comercio Nº 04010038LC correspondiente a la empresa Comercial Morales, C.A. expedida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, lo que demuestra que el ciudadano I.M.T., como órgano de administración de dicha empresa solicitó a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, la referida licencia para efectuar las actividades de compra y venta de productos y que la constitución de dicha empresa no era ficticia, desarrollando su objeto social. Corre en las actas procesales, copia simple al folio 18.042 de la pieza 36, no fue tachada, desconocida ni impugnada, no obstante, no aporta nada para desvirtuar los hechos que se tienen por admitidos por ello, se desecha del proceso. Y así se establece.

    23) Copia del documento denominado Registro del Asegurado expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual consta que el 22 de marzo de 2004, Comercial Morales, C.A. inscribió en dicho instituto al ciudadano F.D. como trabajador al servicio de dicha empresa, lo que demuestra que cumplía con sus obligaciones patronales. Consta copia simple al folio 18.043, de la pieza 36, en el momento de la evacuación no fue impugnada, pero de la lectura de su contenido se lee la fecha 24 de marzo de 2004, mas no se tiene certeza que el asegurado sea el Señor F.D., lo que no da acreditación o convicción a esta juzgadora, ni aporta nada que desvirtúe a los hechos que se tienen por admitidos, por ello se desecha del proceso. Y así se establece.

    24) Copia fotostática del contrato de arrendamiento financiero celebrado entre Banco de Venezuela, Banco Universal y Comercial Morales, C.A. el cual fue otorgado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador, el 11 de marzo de 1998, bajo el Nº 11, Tomo 61, mediante el cual el Banco de Venezuela dio bajo la figura de arrendamiento financiero a Comercial Morales, C.A. un vehículo por la cantidad de Bs. 22.231.800,oo, con el que se demuestra que Comercial Morales, C.A. por intermedio de su administrador I.M.T. se comportaba como un típico empresario, comprando bienes para que su empresa desarrollara su objeto social. El aludido instrumento fue agregado en original a los folios 18.044 al 18.047, pieza 36. No fue impugnado, de su contenido se evidencia que no se trata de un “típico empresario comprando bienes” (objeto de la prueba) sino de un contrato titulado de “arrendamiento financiero” donde el Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, Institución financiera que le da en arrendamiento a la empresa Comercial Morales, C.A un vehículo descrito en el anexo B del documento (ver vuelto del folio 18.046), “considerando el interés que tiene la Arrendataria para con la Distribuidora” (Cervecería Polar) en la distribución de sus productos; y en esos términos es que esta Alzada lo valora. Y así se establece.

TERCERA

EXPERTICIA: A los fines de probar que la empresa mercantil Comercial Morales C.A. es una sociedad de comercio y que en el desarrollo de sus actividades mercantiles moviliza cuentas bancarias como cualquier otra compañía de igual naturaleza, promueve experticia contable en la cuenta corriente del Banco Provincial, Nº 0108-0067-64-0100004254, de la empresa Comercial Morales, C.A., desde la fecha de la apertura de la señalada cuenta (16-04-1985), hasta el mes de mayo de 2006 inclusive, para que los expertos que al efecto se designen determinen los siguientes hechos: a) El total en bolívares de los movimientos registrados en dicha cuenta, mes por mes, agrupados por sus créditos y débitos con indicación de los conceptos de estas pérdidas, así: a.1) En el rubro de ingresos: monto total de depósitos recibidos, monto total de notas de crédito. a.2) En el rubro de egresos: monto total de los cheques emitidos, monto total de las notas de débito y monto total de otros débitos con sus montos y conceptos. b) El monto total en bolívares, mes por mes, de cheques emitidos o notas de débito, agrupadas por beneficiarios. c) El monto total en bolívares, mes por mes, de depósitos recibidos agrupadas por depositantes.

En el auto de providenciación de las pruebas, el Tribunal de Juicio admitió lo solicitado, pero a través de la figura de la prueba de informes, por considerar es promovida con el fin de traer al proceso información referente a la cuenta corriente Nº 0108-0067-64-0100004254 de la empresa Comercial Morales, C.A. correspondiente al Banco Provincial, a tal efecto ordenó oficiar a la referida institución financiera, solicitando la información anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dicho Informe se encuentra inserto en la pieza 38, en los folios 18.690 al 19.109, no fueron impugnadas esas documentales, por lo tanto, en aplicación del artículo 81 eiusdem, esta juzgadora le confiere el valor probatorio que de su contenido se desprende sobre el concepto, cargo o debe, abono o cargo, saldos de las diferentes fechas, efectuados en la cuenta bajo análisis. No obstante de su contenido nada se evidencia para desvirtúen los hechos que se tienen por admitidos. Y así se establece

(Omissis)

SEXTA

DOCUMENTAL: Documento consistente en copias fotostáticas debidamente certificadas del expediente Nº 21.745, contentivo de las actuaciones del Procedimiento de Oferta Real de Pago instaurado por la Cervecería Polar, C.A. a favor de la Sociedad Mercantil Comercial Morales C.A., lo que demuestra que por haber culminado las relaciones entre ambas empresas y haber sido imposible hacer efectivo el pago de las obligaciones asumidas en dicha relación comercial, ofreció por medio de dicho proceso la cantidad de Bs. 88.954.042,32, discriminada: A) la cantidad de Bs. 30.418.768,80 por concepto de Compensación por terminación anticipada del contrato de franquicia; B) la cantidad de Bs. 9.419.950,08 por concepto de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de contrato por parte del franquiciante; y, C) la cantidad de Bs. 49.115.323,44 por concepto de saldo del Fondo Fiduciario. Las referidas instrumentales se encuentran en los folios 18.048 al 18.147 de la pieza 36. En el momento de la evacuación de las pruebas no fueron impugnadas, tachadas ni desconocidas por la contraparte, otorgándosele valor probatorio en cuanto a que en fecha 26 de abril de 2007, fue presentado escrito de Oferta Real de Pago ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, instaurado por la Cervecería Polar, C.A. a favor de la Sociedad Mercantil Comercial Morales C.A. con las declaraciones unilaterales hechas por la demandada en la introducción y el decurso del mismo. Y así se establece.

Valoradas las pruebas promovidas por las partes, admitidas y evacuadas por el a quo en las oportunidades correspondientes solo queda por analizar lo ocurrido en la audiencia oral y pública de apelación donde se tomó declaración de parte a los accionantes, de conformidad con los artículos 5 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al respecto los litisconsortes, expusieron:

R.M.Z.: Que comenzó a laborar para la patronal en 1978, que en principio la empresa le daba los camiones para trabajar, le facilitaban los implementos de trabajo, le surtían y señalaban la ruta a cubrir, que le pagaban con productos para que los vendiera, le dieron una zona exclusiva “ruta”, él tenía que cargar el camión a las siete de la mañana, si llegaba tarde no lo dejaban cargar, debía distribuir la mercancía, para luego regresar a la empresa en la tarde a cuadrar los montos vendidos en el día, que sólo podía vender los productos envasados por Cervecería Polar C.A.; asimismo, señalo que debido a su edad y estado de salud tuvo que poner a trabajar con él a su hijo I.M., que inicialmente era él quien pagaba su salario, que después la empresa se lo reconocía a través de productos, siempre la patronal era quien giraba instrucciones y le decía de qué manera manejar los negocios, actos de comercio entre otros, luego las cosas cambiaron, le dieron en comodato los camiones pero nunca fue su propietario, que los vehículos pernoctaban en las instalaciones de la empresa; que siempre prometieron venderle los camiones pero esa idea no se cristalizó, fue así como se desarrollaron los hechos, posteriormente su hijo se hizo cargo del manejo y pasó directamente a trabajar con la demandada, señala que si le robaban u ocurría algún imprevisto debía correr con los gastos y luego la empresa se lo reponía con productos, que todos los bienes con que trabajaba eran propiedad de la accionada, indica que para cuidar el trabajo seguía al pie de la letra lo exigido por la empresa, pues si él no cumplía con alguna de sus directrices le ocasionaría ser despedido, sus dichos fueron rendidos ante la Juez de alzada, merecen valor y mérito probatorio como demostrativo de los rangos que la caracterizaban las relaciones laborales. Y así se deja establecido.

Asimismo la alzada, a fines de verificar las particularidades del vínculo que unió a las partes, bajo las siguientes premisas señaló:

  1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consistía en venta de productos de la empresa Polar C.A., cerveza y malta sin alcohol, en una ruta preestablecida por la patronal y con carácter de exclusividad, desempeñando funciones de conductor y vendedor de productos al detal, todo lo cual no fue desvirtuado por la demandada.

  2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se indicó que debía comenzar su faena a las siete de la mañana cada día, que regresaba al depósito de la accionada una vez que había cubierto la ruta, como a eso de las cinco de la tarde, en ocasiones era más tarde, en fin, todo dependía del volumen de ventas, hecho que no fue desvirtuado por la demandada.

  3. Forma de efectuarse el pago: De acuerdo a lo expuesto en la demanda, ganaba por comisión, que era determinado por la ganancia que obtenía por la venta de los productos Polar (cerveza y malta), y era el diez por ciento (10%) de la venta bruta. Se indica que cada día se rendían las cuentas producto de las ventas y de allí, se obtenía el diferencial para establecer el salario del actor, hecho no desvirtuado por la demandada.

  4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La distribución de los productos, era realizado por mismo actor, que debía cumplir metas o record de ventas, que eran verificados por la patronal de acuerdo con el volumen de las ventas, a través de los Gerentes y Jefes se le impartían las normas y directrices, el control disciplinario era desplegado por el Gerente de la Zona. Además, el actor, no podía disponer del producto de las ventas diarias, esto es, el efectivo, debido a que se depositaba en una caja de seguridad que tienen los camiones en los que se hacía la distribución, y que solo podían abrirlos los representantes de la compañía cuando los trabajadores llegaban al final de la tarde a rendir cuentas de la jornada y a guardar los vehículos, que volvían a buscar a la mañana siguiente.

  5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Si bien se había constituido una garantía a través de un contrato de fideicomiso, el demandante no hacía ninguna inversión en virtud de que los productos que se distribuían y eran objeto de venta, eran suministrados en horas de la mañana por la demandada, cargados por el actor en un camión propiedad de la accionada, bien este que permanecía durante la noche en las instalaciones de la empresa Cervecería Polar, C.A.., y ello ocurrió, aunque mediaran contratos tanto de arrendamiento financiero como de comodato, que a criterio de este tribunal son meras formas que no pueden desvirtuar la verdad de los hechos, aplicando el numeral 1 del artículo 89, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  6. Ganancias o pérdidas: Para esta sentenciadora no existía una ganancia sino una contraprestación por el servicio que el Señor R.M. le prestaba en forma personal y exclusiva a la accionada, y su salario era la comisión del 10% de las ventas brutas del día; además, fue un hecho expuesto en el escrito de demanda que de esa comisión le deducían el 35% para pagar renovación de flota de los vehículos (canon de arrendamiento financiero con el Banco Venezuela), seguro, y un fidecomiso constituido para garantizar las supuestas pérdidas de los productos, pero es de destacar que los elementos probatorios aportados por las partes (facturas, guías, entre otros) en especial las promovidas por la accionada son de data posterior a 1998, a excepción de las actas constitutivas de la empresa Comercial Morales S.R.L y después modificada a Compañía Anónima, lo cual lleva a la certeza de esta juzgadora que desde el 15 de octubre de 1978 no existe en las actas procesales, ninguna prueba que desvirtúe que el ciudadano antes mencionado haya prestado sus servicios como trabajador.

    Siguiendo el hilo argumental, es un hecho admitido y relevado de prueba que el demandante se le hizo constituir sociedades mercantiles (11-12-1978) siguiendo instrucciones de la patronal después del inicio de la relación laboral (15-10-1978) y que las mismas eran reformadas y adaptadas a los requerimientos de Cervecería Polar C.A. Igualmente, quedó establecido en autos que la empresa constituida por la parte actora, cumplía con las cargas impositivas y retenciones legales, pero después del 2004, aun cuando en actas se indica que estaban registradas ante las instituciones que recaudan tributos con anterioridad. Es de advertir, que hubo abuso de las formas por parte de empresa demandada, en virtud que se pretendió simular la relación, haciendo ver como un empresario a alguien cuyas funciones era de conductor de un camión y vendedor (con las políticas de Polar), en un vehículo de su propiedad, que le era entregado para distribuir solo sus productos.

    Por tanto, se observa además de los contratos precedentemente mencionados, suscritos entre la empresa Cervecería Polar, C.A. y Comercial Morales, S.R.L., (hoy Comercial Morales, C.A.), que constan en autos las facturas, la inscripción de la sociedad mercantil por ante los diferentes órganos y entes del estado, a los fines de cumplir con su objeto social, las comunicaciones del actor I.M., actuando como administrador de la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A. donde realiza actuaciones relacionadas con el contrato de fideicomiso celebrado con Cervecería Polar, el arrendamiento financiero, así como el acuerdo de terminación de relaciones comerciales, suscrito por Cervecería Polar, C.A. y por Comercial Morales, C.A., representada “en este acto por los señores I.A.M.T., R.M.Z. y Yubiry E.M.T.”, en el cual además de declarar que desde el año 1978 tienen celebrado un contrato de concesión mercantil, manifiestan que adquirían generalmente de contado los productos y los revendían a los clientes de la zona que tenían asignada, y que visto el finiquito de dicho contrato acordaron “la compensación por clientela” por la cantidad de DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 16.839.900), en base al litraje promedio mensual revendido”.

    Se aprecia también la oferta real de pago efectuada por la sociedad mercantil demandada por ante la jurisdicción civil del estado Mérida, donde dicha empresa consigna por ante el tribunal cheque de gerencia del Banco Mercantil, debidamente identificado a nombre de Comercial Morales, C.A. por la cantidad de ochenta y ocho millones novecientos cincuenta y cuatro mil cuarenta y dos bolívares (Bs. 88.954.042,00).

    Así las cosas, quedó evidenciado del análisis de las pruebas, que la actividad desarrollada por Comercial Morales, C.A. era realizada con el personal que considerara necesario, asumiendo los riesgos, responsabilidades y costos del transporte, y cumpliendo las obligaciones fiscales y laborales que corresponden a una sociedad mercantil; todo lo cual conduce a esta Sala a concluir que quedó desvirtuada la presunción de relación laboral de los servicios alegados por el demandante, pues se descartó la existencia de los elementos propios de la relación de trabajo, tales como la ajenidad y la subordinación.

    Por lo que mal podía la juzgadora de alzada aplicar el artículo 39 de la ley Orgánica del Trabajo, ya que el referido ciudadano no ostentaba tal cualidad. Así se decide.

    En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación interpuesto, por lo que anula el fallo impugnado, emanado del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 25 de junio de 2009, por lo que resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias planteadas, y seguidamente pasa a hacerlo sobre el mérito de la controversia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    DECISIÓN DE MÉRITO

    La presente causa se inició por demanda incoada en fecha 27 de abril de 2007, por los ciudadanos R.M.Z. e I.M.T., contra la sociedad mercantil “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, subsanada en fecha 8 de mayo de 2007. Como sustento de su pretensión, el ciudadano R.M., alega que empezó a trabajar para la empresa Cervecería Polar, C.A. el 15 de octubre de 1978, a través de una de sus filiales. Que su trabajo consistía en vender el producto de la empresa Polar –cerveza y malta sin alcohol– en una ruta que le fue asignada por la empresa, la cual debía respetar, no pudiendo despachar a otros clientes que no pertenecieren a la ruta asignada, ni vender otros productos de otras empresas. Que al tiempo de empezar a laborar, le exigieron que constituyera una empresa mercantil, para disfrazar la verdadera relación entre las partes; y fue así como se constituyó la empresa COMERCIAL MORALES, S.R.L., la cual se registró en fecha 11 de diciembre de 1978, cuyo socios eran R.M. y su esposa F.T. de Morales, empresa que luego se transformó en compañía anónima por exigencia de la empresa Polar, y en la que se requirió involucrar a otros miembros de la familia. Se indica, que para la realización de la jornada laboral, se facilitó un vehículo que pagaba el trabajador a través de descuentos directos que le hacía la empresa Polar del 35% de la comisión que ganaba por cada caja vendida, el vehículo estaba pintado con los colores distintivos de la empresa y sus logotipos, hasta que empezó a usar un camión que pagaba de la manera antes indicada, a través de un arrendamiento financiero con Banvenes, Banco de Venezuela, y que al pagar la última cuota, la empresa le traspasaría la propiedad.

    Que además de las órdenes de ruta y la atención a los clientes de las referidas rutas, se le suministraban otras órdenes que debía cumplir llamadas “estimados de venta”, las cuales le eran indicadas en la sede de la empresa y consistían en solicitarles récords de venta de los productos Polar, mediante órdenes mensuales, semanales o diarias. Indica que había una persona que supervisaba todas las tareas y fiscalizaba que el trabajador cumpliera con sus obligaciones laborales, exigiéndole visitas mínimas a sus clientes, estas órdenes eran denominadas “Radares de ventas”, exigiéndole al trabajador rendir cuentas o información de su gestión diaria como requisito para volver a cargar la mercancía.

    Por otra parte, se señala que al cumplir el ciudadano R.M. 61 años de edad, la empresa accionada le exigió como condición para poder seguir trabajando con ellos que tenía que “meter” a manejar a un hijo; fue así, como en el año 1994, se vio obligado a incorporar como chofer a su hijo I.M., dedicándose éste a manejar el camión, cumpliendo con las órdenes que le eran impartidas por la empresa Polar a su padre y a él directamente; de allí que la relación laboral que se inició entre la empresa Polar y R.M., continuó entre la empresa Cervecería Polar, C.A., R.M. e I.M., facturándose a nombre de la empresa Comercial Morales, C.A.

    Que R.M. ganaba por comisión, es decir el 10% de la venta de los productos Polar; que de estas ganancias le descontaban el pago del vehículo de trabajo, que tenía que pagar el personal a su cargo, inclusive su chofer, I.M., y que además se le descontaba la prima de seguro.

    Que Cervecería Polar, C.A., les abrió una cuenta denominada “FIDEICOMISO” en el Banco Provincial, en la que era depositada la cantidad equivalente al 35% de la comisión que ganaba el trabajador, a la que éste no tenía acceso, ni podía disponer libremente de ella, solo a través de préstamos equivalentes a un 45% de lo allí depositado, previa autorización de la empresa y, que para el momento de la ruptura de la relación laboral, tenía la cantidad de Bs. 79.534.092,34, equivalente a Bs. F. 79.534,09.

    Se alega, que paralelamente con la suscripción de manera privada de un contrato de franquicia (entre el Gerente General Territorio Comercial Los Andes e I.M.), se firmó por ante la Notaría Pública Cuarta de Mérida, el 27 de abril de 2004, un contrato de terminación de relaciones comerciales, bajo presión y amenaza de ser despedidos (R.M. e I.M.).

    Que esta relación se mantuvo así hasta el 3 de mayo de 2006, cuando el Gerente de Cervecería Polar, C.A. en Mérida, le manifestó a I.M. que hasta ese día trabajaban en la empresa, que no podían cargar más mercancía, no podían entrar más al depósito de Polar, manifestándole posteriormente lo mismo al ciudadano R.M..

    Basados en lo antes expuesto, manifiestan que al existir entre los codemandantes y la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A., un vínculo de naturaleza laboral, el ciudadano R.M., laboró para la misma 27 años, 8 meses y 18 días ininterrumpidos y por su parte el ciudadano I.M., laboró durante 12 años, 11 meses y 13 días ininterrumpidos. Por lo cual proceden a demandar lo que a su entender les corresponde por concepto de acreencias laborales, a saber:

    El ciudadano R.M. reclama a la empresa demandada el pago de lo que le corresponde por sus acreencias laborales: 1) por indemnización de antigüedad calculada hasta el 18 de junio de 1997 (19 años, 8 meses y 3 días) la cantidad de Bs. 55.636.461,25, más la cantidad de Bs. 23.235.635,12 por concepto de intereses; 2) compensación por transferencia, la cantidad de Bs. 3.000.000,00; 3) prestación de antigüedad calculada a partir de junio de 1997 al año 2006, previa determinación del salario mensual por comisiones, un total de Bs. 162.505.324,57, más la cantidad de Bs. 32.619.997,77 por concepto de intereses; 4) vacaciones no disfrutadas y no pagadas, desde el año 1979 hasta el año 2005, la cantidad de Bs. 287.864.064,75; 5) bono vacacional, desde el año 1979 hasta el año 2005, la cantidad de Bs. 210.589.080,56; 6) vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs. 8.057.834,29; 7) utilidades mínimas, la cantidad de Bs. 247.751.859,60; y 8) indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. 141.572.491,20; para un total a reclamar de Bs. 1.172.832.739,11.

    Y por su parte, el ciudadano I.M.T., reclama a la empresa demandada el pago de lo que le corresponde por sus acreencias laborales: 1) por la indemnización de antigüedad calculada hasta el 18 de junio de 1997 (4 años, 2 meses y 24 días) la cantidad de Bs. 3.422.221,26, más la cantidad de Bs. 957.235,12 por concepto de intereses; 2) compensación por transferencia, la cantidad de Bs. 1.200.000,oo; 3) prestación de antigüedad calculada a partir de junio de 1997 al año 2006, previa determinación del salario mensual, da un total de Bs. 82.807.252,7 más la cantidad de Bs. 16.131.617,00 por concepto de intereses; 4) vacaciones no disfrutadas y no pagadas, desde el año 1994 hasta el año 2005, la cantidad de Bs. 81.998.193,9; 5) bono vacacional, desde el año 1995 hasta el año 2005, la cantidad de Bs. 51.541.721,9; 6) vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs. 5.333.787,27; 7) utilidades mínimas, la cantidad de Bs. 76.141.180,05; y 8) indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. 93.712.221,60; para un total a reclamar de Bs. 413.245.430,80.

    Así como los intereses moratorios, desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia definitivamente firme, la indexación, las costas, y que la empresa cumpla con traspasarle la propiedad del camión, cuyas características están determinadas en el libelo de la demanda, ya que este vehículo fue pagado con dinero de los trabajadores, y que cumpla con devolverles la cantidad de Bs. 79.534.092,34 que tiene depositado el ciudadano R.M. en la cuenta llamada “Fideicomiso”, ya que estas cantidades también le fueron descontadas a dicho trabajador.

    Finalmente, estiman la demanda en la cantidad de Bs. 1.665.612.262,25.

    Es de hacer notar, que en la presente causa la parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, lo cual trae como consecuencia –ex lege– la admisión de los hechos, (artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la cual es iuris tantum y opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda, y no con relación a la legalidad de la acción o de la pretensión.

    Ahora bien, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

    Cabe señalar, que esta Sala de Casación Social, en el desarrollo del recurso de casación anunciado y formalizado por el codemandante I.A.M.T., validó lo sostenido por la juzgadora de alzada, respecto a que no hubo un vínculo de naturaleza laboral entre él y la empresa demandada Cervecería Polar, por lo que se reproduce íntegramente lo desarrollado en el análisis de las denuncias formuladas en el escrito de formalización presentado por dicho codemandante. Así se decide.

    Respecto al ciudadano R.M., al analizar las pruebas promovidas por la parte demandada a los fines de desvirtuar la naturaleza laboral de la relación laboral, en el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, se concluyó que no existió vínculo laboral entre el referido ciudadano y la demandada; sin embargo, a los fines de cumplir con las garantías constitucionales, se pasan a analizar las pruebas cursantes a los autos:

    Empero, prima facie debe advertirse que se trató de una actividad personal del demandante, aun cuando la ejecutara formalmente en representación de una persona jurídica, por lo que funciona a su favor, en principio, la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; de modo que es necesario determinar cómo se expresó con el examen y la valoración de los elementos probatorios de autos, si se afianzó la presunción o si quedó la misma desvirtuada; y al efecto, se observa:

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    Corre inserto a los folios 99 al 106 de la pieza 2 del expediente, escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora:

    Documentales:

    1) 911 facturas guías, que Dosa, S.A. Agencia Mérida, expide a Comercial Morales, C.A. en cuya casilla referida al nombre del Conductor se evidencia que es “R.M.”, condición de pago de contado, años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, el tipo de vehículo , así como la ubicación de la zona y la mercancía adquirida. El estado de cuenta, donde se refleja “otros Préstamos”, “Fideicomiso”. A dicha prueba se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Ahora bien, la representación judicial de la parte demandante en la audiencia pública de juicio, alegó conforme a lo previsto artículo 213 de la Ley de Impuesto Sobre Especies Alcohólicas, que prohíbe expresamente la venta ambulante de licores, con la única excepción que es la señalada en el parágrafo único del artículo 246 de la misma ley, que los productores de cerveza y vinos, podrán pedir guías complementarias para autorizar a “sus” conductores para la venta; ello, con el objeto de que se les tenga como trabajadores de la empresa demandada. Esta Sala debe citar que sobre el particular, en sentencia Nº 1.097 de fecha 23 de noviembre de 2004, estableció:

    (…) que el estricto control del Estado sobre la producción y venta de especies alcohólicas, que incluye la rigurosidad en el otorgamiento de licencias para ello y la vigilancia de su uso a través de terceros, empleados o no de los titulares respectivos, se restringe al ámbito administrativo de todo el sistema fiscal instituido al efecto, y no puede prevalecer, en cuanto a las relaciones de trabajo entre particulares se refiere, sobre la realidad conforme a la cual se desarrolle la actividad respectiva. No es por tanto la circunstancia alegada por el actor, la que definirá la naturaleza laboral o no de los servicios que prestó a las demandadas. (…).

    El demandante promovió como hecho notorio los descuentos realizados, lo cual no fue negado, por tanto, no hay nada sobre que pronunciarse.

    Igualmente promovió una serie de documentales, representadas por: a) misiva dirigida por la empresa Cervecería Polar C.A., suscrita por el Gerente Sr. L.C., a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Los Andes, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por la cual solicita que con la Licencia o Registro de Licores de la Empresa Polar C.A., sean expedidas unas guías complementarias para la venta de sus productos, indicándole los números que se estaban autorizando, ello a los fines de demostrar que ninguno de los accionantes, ni la empresa mercantil, tenían registro o autorización de venta y/o distribución de especies alcohólicas, ya que era utilizada la licencia o autorización de la empresa Cervecería Polar, C.A. Se acompaña marcada con la letra “B”; b) misiva dirigida por la empresa Cervecería Polar C.A., suscrita por el Gerente, Sr. L.C., a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Los Andes, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por la cual solicita que con la Licencia o Registro de Licores de la Empresa Polar C.A., sean expedidas una guías complementarias para la venta de sus productos, indicándole los números que se estaban autorizando, con el objeto de probar que ninguno de los accionantes, ni la empresa mercantil, tenían registro o autorización de venta y/o distribución de especies alcohólicas, ya que era utilizada la licencia o autorización de la empresa Cervecería Polar, C.A. Se acompaña marcada con la letra “B”; cuyo contenido y firma fue desconocido por la demandada, insistiendo la parte promovente en hacerla valer, por lo que solicitó la prueba de cotejo conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; fijándose la oportunidad procesal para la misma, no compareciendo quien suscribe dicha misiva, por lo que se tiene como reconocido el instrumento. A dichas documentales se les otorga valor probatorio.

    Asimismo, promueve 86 planillas de estimados de venta, en la cual se refleja recuadros referidos a “Venta Diaria” a su vez subdividido en: Real, Sugerido y Promedio; Ventas acumuladas: mes actual, mezcla, estimado a la fecha, cobertura a la fecha, año anterior, variación, mes anterior; ventas a fin de mes: proyectada, estimada, cobertura proyectada; radar de ventas: cantidad, ventas acumuladas, variación; las cuales fueron impugnadas por la parte demandada, por cuanto las mismas son fotostatos que no están suscritos por nadie. Por su parte el apoderado actor promovente, insistió en hacerlo valer, sin embargo, se desechan del proceso por no haber podido constatar su certeza mediante la presentación de los instrumentos originales, o cualquier otro medio de prueba que demuestre su existencia.

    Promueve listados de precios, en los cuales se reflejaba el precio sugerido para vender el producto; esta prueba fue impugnada, sin embargo, sólo refleja el precio del producto, lo cual no constituye un elemento demostrativo de una relación de naturaleza laboral.

    Asimismo, se promueve planilla de supervisión realizada por Cervecería Polar C.A., a través del ciudadano O.Á.R., quien trabaja en esa empresa. Se acompañan marcadas “F” en 7 folios; planilla denominada “CENSO TOT”, COMUNICACIÓN ELECTRÓNICA, enviada por Cervecería Polar C.A., a las sucursales de Mérida y Tovar; orden escrita dada por Cervecería Polar, a través del ciudadano N.C., Gerente Administrativo de Ventas del Territorio Comercial Los Andes de Cervecería Polar; planilla de reporte de indicadores, las cuales fueron impugnadas por la accionada por ser copias, no tener firmas y por no ser oponibles a ella, se insistió en hacerlas valer, pero se desechan del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Solicita la exhibición de las planillas conocidas como “Radares de Venta”, las cuales debían entregar a la empresa Polar C.A., de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue negada.

    Promovió 13.323 GUÍAS COMPLEMENTARIAS utilizadas por los accionantes para vender los productos de Cervecería Polar C.A., en las que se demuestra que se utilizaba la licencia o autorización de licores de la Cervecería Polar, C.A., que las personas naturales y jurídicas a las cuales eran vendidos los productos son los mismos clientes que Cervecería Polar registraba en los estimados de venta, por lo que son y siguen siendo clientes de Cervecería Polar, C.A., y no de los accionantes. Además, se demuestra al pie de las mismas que estas planillas ingresaban en la contabilidad de la empresa Polar. Igualmente se demuestra que el salario no era un diferencial del precio de venta, sino que era un porcentaje sobre la venta, además, cumplía con la orden de cobrar IVA. Se acompañan marcados con la letra “I”. Se encuentran insertas al expediente en las piezas 7 a la 34, desde los folios 3.452 al 16.987, ambos inclusive. Se le otorga valor probatorio en aplicación del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativas de los productos vendidos por los accionantes a través de la sociedad mercantil Comercial Morales C.A., a partir del 11-06-2002.

    Promovió y fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos E.J.T.H., R.J.M.P., F.G. y T.G.R., de cuyas deposiciones se evidencia que los mismos fueron contestes en señalar que conocían a los ciudadanos R.M. e I.M., por cuanto les vendían cerveza en un camión con logotipo de la empresa Polar, que trabajaban vendiendo esos productos exclusivamente, que eran clientes de la ruta asignada a los reclamantes, indicaron que sostenían relaciones comerciales con la empresa Comercial Morales, C.A., y que los demandantes les atendían de forma periódica y personal surtiéndoles en sus respectivos establecimientos comerciales, ya que les vendían el producto y les emitían las facturas a nombre de Comercial Morales C.A., para la contabilidad de la empresa. Las cuales se valoran con base en las reglas de la sana critica, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; desprendiéndose de las deposiciones que el ciudadano R.M. prestaba servicios para la accionada.

    Prueba de informes a la Alcaldía del Municipio Libertador, respecto a la fecha en que comenzó a pagar impuesto referente a ventas o ingresos brutos, la empresa Comercial Morales, C.A.; solicitud que realiza de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

    En la pieza 37, en el folio 18.468, se encuentra el oficio de fecha 07 de diciembre de 2007, distinguido con el alfanumérico SAMAT/GAT/UAJ/00007, suscrito por el Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del Estado Mérida, que en su contenido se rinde el informe requerido por la Juez a quo, mediante el oficio Nº J2-466-07 de fecha 13 de febrero de 2007, donde se indica que la empresa Comercial Morales, C.A. inició actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Mérida desde el año 1998, y tramita Licencia de Actividades Económicas en mayo de 2004; además, se le practicó un reparo fiscal para la determinación del impuesto causado y no pagado de los períodos septiembre de 1998 a agosto de 2003, que a partir de esa fecha presenta “Declaración Jurada de Ingresos Brutos” de septiembre 2003 a agosto 2005; que no era posible suministrar la información de lo que adeuda por impuestos de actividades económicas causadas y no pagadas de los períodos de septiembre 2005 a diciembre 2007. Documental que se valora como documento público administrativo en todo su contenido.

    Asimismo, promueve contrato “Acuerdo de Terminación de Relaciones Comerciales”, autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de Mérida en fecha 27 de abril de 2004, bajo el Nº 53, Tomo 24, el cual se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Promueve se oficie a la Notaria Pública Cuarta de Mérida, ubicada en el Centro Comercial Las Tapias, primer piso, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que informe:

  7. Si el documento autenticado en fecha 27 de abril de 2004, bajo el Nº 53, Tomo 24, tiene anexos que se consideran “confortantes” de éste, distintos a los indicados en la nota de autenticación. Indicando en caso de ser positivo, cuántos son y que presente copias certificadas de los mismos.

  8. Si el día 27 de abril de 2004 o en días siguientes a esa fecha, pero en el período del 27 de abril al 20 de mayo de 2004, se autenticaron otros documentos de “Acuerdo de Terminación de Relaciones Comerciales”, donde figure Cervecería Polar C.A., indicando el número de documentos autenticados, fecha de la autenticación, nombre de las partes contratantes o firmantes y que se anexe copias certificadas de los mismos.

    Cuyas resultas se encuentran agregadas a los folios del 18.448 al 18.457 de la pieza 37 de las actas procesales, (oficio Nº 0307-2007, de fecha 27 de noviembre de 2007, suscrito por la Notario Público Cuarto de Mérida), por medio del cual remiten copias certificadas del instrumento que fue autenticado por ante esa oficina en fecha 27 de abril de 2004, e inserto bajo el Nº 53, Tomo 24; además, se informa que para los días 27-04 al 20-05-2004, no se autenticaron documentos en los que figure Cervecería Polar, C.A.; documental que se valora conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Promueve contrato de franquicia que se le hizo firmar a uno de los demandantes, el cual era completado totalmente por la empresa Polar; la misma se valora de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Misiva enviada a uno de los demandantes, en fecha 01 de octubre de 2005, de la cual se desprende que en la referida fecha se le participó el Gerente Administrativo de Ventas, Territorio Comercial Los Andes, Red de Franquicias de Distribución Polar, y a la empresa Comercial Morales, C.A. con atención al ciudadano I.A.M.T., la decisión de incrementar el monto de la Garantía constituida como “Beneficiaria” de la empresa Cervecería Polar C.A, en razón de los incrementos de los precios de los productos.

    Solicita se oficie a la Notaría Pública Cuarta de Mérida, ubicada en el Centro Comercial Las Tapias, primer piso, de conformidad con el artículo 433 del código de Procedimiento Civil, a los fines de que informe: Si en el Tomo 43, Nº 48, del año 2006, cursa por ante esa oficina documento anulado denominado “Finiquito del Contrato de Franquicia”, quiénes son las partes y, si el mismo fue suscrito por I.M., solicitando se adjunte copia del referido documento. Cuyas resultas se encuentran insertas en el expediente en la pieza 37, a los folios 18.442 al 18.445, (oficio Nº 0302-2007 de fecha 26 de noviembre de 2007, suscrito por la Notario Público Cuarto de Mérida), remitiéndose copia del documento anulado por ante esa oficina en fecha 21 de agosto de 2006, bajo el Nº 48, Tomo 43.

    Promueve cinco facturas de pago de vehículo que se anexaron al libelo, marcadas “E”, “F”, “G”, “H” e “I”; y además, 44 facturas, las cuales se acompañan marcadas con la letra “P”. Se encuentran agregadas en los folios del 54 al 58 de la primera pieza; y, a los folios 17.008 al y 17.051, pieza 34 del expediente. No fueron tachadas, impugnadas o desconocidas; no obstante, se evidencia que son documentales que emanan de un tercero “Banco de Venezuela” que no es parte en el juicio, y que debieron ser ratificadas mediante la prueba testifical, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo tanto se desechan del proceso.

    Misiva de fecha 20 de mayo de 2006 de Cervecería Polar C.A.; impugnada por la parte demandada, la cual es desechada porque es copia simple, ello, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Misiva de fecha 03 de mayo de 2006, en la que el ciudadano N.C.I., Administrador de Ventas, Territorio de Ventas Los Andes, de la Cervecería Polar, remitió a la empresa Comercial Morales, C.A. con atención al Representante Legal: ciudadano I.A.M.T., una comunicación donde le participa la decisión unilateral de terminar, a partir del 2 de mayo de 2006, el contrato de franquicia celebrado entre Comercial Morales, C.A. y Cervecería Polar, C.A., en fecha 5 de abril de 2004, con vigencia desde el 1° de mayo de 2004.

    Por su parte la demandada promovió pruebas, las cuales fueron analizadas por la Sala al resolver el recurso de casación anunciado y formalizado por dicha parte, cuya apreciación se reproduce íntegramente.

    Así las cosas, esta Sala, a los fines de escudriñar si en el caso concreto la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad a favor del actor, aplicará los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía de jurisprudencia, como es el denominado “test de dependencia o examen de indicios”, en los términos que siguen:

  9. Forma de determinar el trabajo: venta de los productos exclusivos que le suministraba la empresa Cervecería Polar, C.A., tales como cerveza y malta, y cualquier otro producto de Cervecería Polar, C.A., en una ruta exclusiva y delimitada, bajo los precios y modalidades fijados por la empresa.

  10. Tiempo y otras condiciones de trabajo: quedó demostrado que los actores compraban la mercancía a la demandada en nombre de la compañía por ellos constituida, para ser distribuida a los clientes que se encontraban en la zona exclusiva determinada por la accionada, para lo cual se elaboraba una factura con los membretes de ambas compañías.

  11. Forma de efectuarse el pago: del contrato de concesión y de franquicia quedó demostrado que consistía en la compra venta de productos elaborados por la demandada, que se pagaban de contado o en cheque a nombre de la compañía, y a los precios establecidos por ésta.

  12. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: la distribución de los productos, era realizada por los actores con ayudantes contratados por su cuenta, bajo un horario de acuerdo con su convivencia y los de su clientela.

  13. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de las actas del expediente se desprende que el vehículo utilizado por los actores para la distribución de los productos era propiedad de la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A. y que los gastos de mantenimiento del vehículo, tales como gasolina, aceite, lavado, entre otros, corrían por cuenta de la compañía mercantil que éstos habían constituido.

  14. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: quedó demostrado que el actor asumía las ganancias o pérdidas de su trabajo. En relación con la exclusividad para la usuaria, se evidencia del contrato de concesión y de franquicia que los actores solo podían distribuir en determinada zona los productos elaborados por la demandada.

    Otros criterios utilizados por la Sala:

  15. Naturaleza jurídica del pretendido empleado, si es persona jurídica, su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.: se trata de una persona jurídica denominada actualmente Comercial Morales, C.A., cuyo objeto social es la compra al por mayor de cervezas, malta, bebidas gaseosas, hielo, licores en general y su reventa al detal o al mayor, además de todo otro acto de lícito comercio; constituida en principio como una sociedad de responsabilidad limitada, en diciembre de 1978, con un capital de Bs. 40.000,00; hoy compañía anónima con un capital social al año 1997, según se evidencia en autos de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), suscrito y pagado por R.M., como propietario de treinta acciones, Yubiry E.M., como propietaria de treinta acciones e I.M., propietario de nueve mil novecientas cuarenta acciones. En cuanto a las cargas impositivas y las retenciones legales, quedó demostrado en autos que durante el tiempo de la relación, declaró impuestos.

  16. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: quedó demostrado, tal como se indicó antes, que el vehículo utilizado por el actor identificado, para la distribución de los productos es de su propiedad.

    Determinado lo anterior, observa esta Sala de todo el análisis del material probatorio, conjuntamente con el test de dependencia realizado, que quedó desvirtuada la presunción de la relación laboral de los servicios alegados por el demandante, ya que la actividad desplegada versaba sobre la figura del distribuidor independiente, cuya prestación de servicio no está amparada por la legislación sustantiva laboral, la cual se materializó a través de los contratos de concesión y de franquicia suscritos entre la empresa Cervecería Polar, C.A. y Comercial Morales, C.A., que ésta adquiría los productos elaborados por aquélla, y los revendía a los clientes de la zona que tenía asignada, cuya actividad era realizada con el vehículo de su propiedad y con el personal contratado por la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A, asumiendo por cuenta propia los riesgos y responsabilidades que corresponden a una sociedad mercantil, así como los costos y gastos del personal y del transporte utilizado.

    En consecuencia, resulta sin lugar la demanda propuesta por los ciudadanos I.A.M. y R.M.Z., contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. Así se resuelve.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora, ciudadano I.M. contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 25 de junio de 2009; 2°) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la decisión antes descrita; en consecuencia se anula el fallo recurrido; y 3) SIN LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos I.A.M. y R.M.Z., contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A.

    No firma la presente decisión el Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, por no haber asistido a la audiencia por causa justificada.

    No hay expresa condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra identificada, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil once. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

    El Presidente de la Sala,

    ____________________________

    O.A. MORA DÍAZ

    Vicepresidente y Ponente Magistrado,

    _______________________________ _________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ JUAN RAFAEL PERDOMO

    Magistrado, Magistrada,

    _______________________________ _________________________________

    ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

    El Secretario Temporal,

    ____________________________

    M.E. PAREDES

    R. C. N° AA60-S-2009-000996

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,