Sentencia nº 00544 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrada - Ponente: YOLANDA J.G.

Exp. 2008-0393

El ciudadano I.A.M., cédula de identidad N° 10.804.521, asistido por el abogado J.C.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 122.252, mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2008, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, en virtud del silencio administrativo que habría operado en el marco del recurso de reconsideración intentado contra la Resolución Ministerial DG-31300 de fecha 13 de junio de 2005, emanada del entonces Ministro de la Defensa, actualmente Ministro del Poder Popular para la Defensa, por la cual se pasó a situación de retiro al recurrente como medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el literal “g” del artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Del anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el 13 de mayo de 2008 y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

Por sentencia de esta Sala N° 01111 del 1° de octubre de 2008, se admitió provisionalmente el presente recurso de nulidad y se declaró inadmisible la acción de amparo.

Remitido el expediente al Juzgado de Sustanciación se admitió el recurso de nulidad, por lo que se ordenó citar a la Fiscalía General de la República, la Procuraduría General de la República y el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa. Igualmente, se acordó librar el cartel a que aludía el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante diligencias del 27 de noviembre de 2008, así como del 10 y 17 de diciembre de ese mismo año, el Alguacil dejó constancia de haber practicado las citaciones del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la Fiscalía General de la República y la Procuraduría General de la República, respectivamente.

Por Oficio N° DGP-DCI-0028 del 21 de enero de 2009 el Director de Personal del Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió a esta Sala el expediente administrativo correspondiente, con el cual se acordó formar pieza separada el 28 de enero de 2009.

El 11 de febrero de 2009, la abogada M.J.V.V., actuando con el carácter de Defensora Pública ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, procedió a ejercer la representación del accionante. Asimismo, retiró el cartel de emplazamiento librado con ocasión del presente juicio y cuyo ejemplar de publicación fue consignado el 19 de febrero de 2009, siendo agregado a los autos en esa misma fecha.

A través de escritos del 26 y 31 de marzo de 2009, la representación judicial del recurrente y la Procuraduría General de la República promovieron pruebas, las cuales fueron agregadas a los autos el 1° de abril de 2009 y admitidas por auto del 29 de abril de ese mismo año, salvo lo referente a los informes requeridos por el recurrente, cuya admisibilidad fue negada.

Contra la referida decisión, la parte accionante apeló, declarándose sin lugar dicho recurso por sentencia N°00960 del 1° de julio de 2009.

Mediante escrito del 2 de julio de 2009, el recurrente solicitó ampliación del fallo proferido el 1° de julio de 2009 por esta Sala. Dicha solicitud fue declarada improcedente por decisión N° 01188 del 06 de agosto de 2009.

El 1° de diciembre de 2009, el accionante solicitó nuevamente amparo cautelar, el cual fue desestimado por sentencia de esta Sala N° 777 del 28 de julio de 2010.

El 27 de mayo de 2010, por cuanto se encontraba concluida la sustanciación de la causa se acordó pasar las actuaciones a esta Sala, dándose cuenta de las mismas el 8 de junio de 2010, oportunidad en la que se designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, fijándose el tercer día de despacho para comenzar la relación.

Iniciada la relación de la causa el 15 de junio de 2010, se fijó el acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente a las once treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.).

Por auto del 8 de julio de 2010 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para que las partes presentaran sus informes escritos.

El 19 y 21 de octubre de 2010, el recurrente y la Procuraduría General de la República, respectivamente, consignaron sus escritos de informes.

El 27 de octubre de 2010, en cumplimiento a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se dijo Vistos.

En fecha 2 de noviembre de 2010, la abogada E.T.C., INPREABOGADO N° 39.288, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y antes sus Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, presentó su dictamen.

El 9 de noviembre de 2010, el recurrente pidió se fijara oportunidad para realizar un acto conciliatorio, solicitud de la cual desistió el 14 de diciembre de ese mismo año.

Mediante diligencias del 22 de febrero de 2011 y 31 de mayo de 2011, la parte recurrente solicitó se dicte sentencia. Dicho pedimento fue ratificado en fechas 9 y 16 de junio de 2011, así como 8 de diciembre de ese mismo año y 12 de enero y 16 de febrero de 2012.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T. como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T.. Asimismo se ratificó la ponencia a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero.

Para decidir la Sala observa:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Acude a esta instancia jurisdiccional el ciudadano I.A.M.P., en virtud del silencio administrativo que habría operado en el marco del recurso de reconsideración intentado contra la Resolución Ministerial DG-31300 de fecha 13 de junio de 2005, emanada del entonces Ministro de la Defensa, actualmente Ministro del Poder Popular para la Defensa, por la cual se le pasó a situación de retiro como medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el literal “g” del artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

En tal sentido, expone como antecedentes de la presente acción que desde 1998 empezó un acoso institucional por parte de algunos efectivos militares, luego de haber realizado “la denuncia de presuntas irregularidades administrativas a bordo del Transporte ARBV ‘Puerto Cabello’ (…) los cuales devinieron en una serie de Consejos de Investigaciones (…) para procurar mi destitución como efectivamente se logró”.

Bajo esa premisa alega, que a lo largo de tales investigaciones administrativas se le negó el acceso al correspondiente expediente administrativo, razón por la que dice haber interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 13 de noviembre de 2006, acción de amparo constitucional, contra el Coronel A.P.T. en su condición de Director General Sectorial de Justicia Militar del entonces Ministerio de la Defensa, el cual – según expuso más adelante – se fundamentó en la “aparente negativa del precitado accionado de expedir copias certificadas del expediente disciplinario que sirvió de fundamento para la Resolución N° 031300 de fecha 13 de junio de 2005,[acto de primer grado, confirmado por vía del silencio administrativo negativo]”.

En ese orden de ideas adujo, que la aludida acción de amparo fue declarada con lugar en fecha 18 de diciembre de 2006 y en consecuencia se ordenó expedir “las copias certificadas solicitadas por el accionante”, lo cual fue realizado el 13 de agosto de 2007, oportunidad en la que tuvo a la vista la Resolución que acordó su pase a situación de retiro como medida disciplinaria, cuyo contenido desconocía debido a los defectos de la notificación practicada el 1° de agosto de 2005, entre los cuales destacó que esta “exig[ía] que agot[ara] la vía administrativa (…) cuando lo propio es que hubiere optado entre interponer el recurso de reconsideración o acudir a la vía contencioso- administrativa e interponer el recurso de anulación” y que por tanto, el órgano recurrido omitió señalar “…el o los recursos del cual dispone el administrado (…) los lapsos para la interposición de cada uno de los recursos (…) el órgano administrativo ante el cual se debe interponer (…) la información de que el administrado dispone de ambas vías es decir escoger libremente entre acudir a la vía administrativa o la vía jurisdiccional…”.

En tal virtud señaló, que debía “…considerarse convalidada [la falta de notificación] a partir del 03 de septiembre de 2007 cuando efectivamente se interpuso el recurso de reconsideración contra el acto administrativo de destitución”. (sic).

En respaldo de lo anterior, hace alusión al criterio de la Sala Constitucional de este M.T., la cual estableció en “…sentencia del 14 de febrero de 2008…”, lo siguiente: “para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos e intereses, pues de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso”.

Asimismo menciona, que a pesar de los defectos de la notificación planteó el correspondiente recurso de reconsideración el cual “…no fue respondido por el General en Jefe (Ej) G.R.R.B., en su condición de Ministro del Poder Popular para la Defensa de la República Bolivariana de Venezuela, operando así la ficción legal del silencio administrativo negativo a partir de día 04 de diciembre de 2007”(sic), con lo cual afirma, que el acto de primer grado quedó tácitamente reproducido.

En tal virtud explicó, que el aludido acto de “destitución signado con los números 031300 de fecha 13 de junio de 2005 suscrito por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, es nulo de nulidad absoluta por cuanto adolece de los siguientes vicios (…) operó la prescripción (…), resolvió hechos presuntamente ocurridos y decididos con carácter de definitivo, e igualmente se encuentra inmerso en el vicio que influye en la exteriorización o manifestación del acto (…), falso supuesto de hecho (…), falso supuesto de derecho (…), desviación de poder”. (Sic)

Bajo esa línea procedió a expresar la forma como cada una de las señaladas denuncias se materializaron, indicando al efecto lo siguiente:

  1. En cuanto al alegato de prescripción mencionó que el artículo 30 del Reglamento de los Consejos de Investigación en concordancia con el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 prevén que la facultad para interponer castigos disciplinarios prescribe a los tres meses, los cuales, a juicio del recurrente, se computan desde que ocurrieron los hechos.

    De esta manera afirmó, que en el presente caso “…el procedimiento sancionatorio se inicia con la Resolución Ministerial número DG-033059 del 16MAR05, es decir pasados los tres (03) meses desde que la Administración Pública Militar concluyó: ‘…Que se dé inicio al proceso administrativo correspondiente ante el Ministro de la Defensa’…”.

    Por lo tanto, señaló que en el caso analizado operó la prescripción del procedimiento disciplinario seguido en su contra.

  2. Paralelamente alegó, la violación de una serie de garantías constitucionales, ya que la Administración impuso la sanción de destitución sobre hechos presuntamente ocurridos, al tiempo que no se analizaron “…todos los elementos probatorios incluidos en el expediente del Teniente de Fragata I.A.M. PERDOMO…”, entre los que destacan los documentos contenidos en los folios 53, 54 y 55 del expediente administrativo, de los cuales, a su juicio, se evidencia que el recurrente ya habría sido sancionado por los mismos hechos que motivaron su destitución, lo cual viola la denominada “…cosa juzgada administrativa…”.

    De esta forma adujo, que la Administración incurrió en dicha violación cuando resolvió “…de manera diferente lo ya decidido por actos administrativos definitivos, creadores y declarativos de un derecho…”.

    En efecto, precisó que “…la Administración Pública Militar, sancionó al ciudadano Teniente de Fragata I.A.M.P., con destitución por hechos ya juzgados y sancionados con amonestación y arresto simples, sanciones administrativas impuestas por el órgano competente, como lo fue el Comando Fluvial Fronterizo ‘TN. JACINTO MUÑOZ’ y que para la fecha de imposición del acto administrativo de destitución, esto es, el 13 de junio de 2005, ya habían pasado más de diez (10) meses en que se había sancionado por presuntamente haber cometido esos hechos…” .

    En razón de ello concluyó, que se violó la cosa juzgada administrativa al tiempo que la Administración destituyó al recurrente sin la valoración de todos los documentos producidos en juicio.

  3. Por otro lado, invocó el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, señalando respecto al primero que este se configuró “…ya que el ciudadano Teniente de Fragata I.A.M.P., para el momento de la imposición de la sanción de destitución y para cuando se resolvió la apertura del C.d.I., ya habían cumplido las órdenes emanadas, además de haber sido sancionado por presuntamente haber cometido estos mismos hechos…”. (Sic)

    Adicionalmente sostuvo que el acto recurrido le atribuyó el haber “…precalificado las actuaciones de los miembros del C.d.I.…”, a través de sus peticiones manuscritas contenidas en las notificaciones Nros. 1.152 de fecha 6 de abril de 2005 y 1.375 del 27 de abril de 2005, lo cual, a su juicio, configura el denunciado vicio de falso supuesto, ya que, según alega, no incurrió en la aludida precalificación.

    En este contexto expuso, que los hechos imputados jamás se produjeron y tampoco fueron probados por la Administración Militar, debiendo prevalecer la presunción de inocencia establecida constitucionalmente.

    Específicamente destacó, que no resultaba cierto que en su condición de Teniente de Fragata de la Fuerza Armada Nacional, hubiese evidenciado mala conducta.

    De igual forma adujo, que aun cuando los hechos imputados estuviesen probados, estos no se subsumen en las normas invocadas en el acto recurrido, es decir, los literales a, b, c, e, f y h del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, que se refieren a tener mala conducta; cometer varias faltas a la vez; ser reincidente; ser ofensivo a la dignidad militar; abusar de la autoridad jerárquica o funcional y cometer una falta con premeditación. Por consiguiente, sostuvo que en el caso analizado también se verifica el vicio de falso supuesto de derecho.

  4. Por otro lado alegó, que la Resolución recurrida por la cual se le destituyó adolece del vicio de desviación de poder, ya que el C.d.I. seguido en su contra tuvo como única finalidad separarlo del cargo que ocupaba, debido a lo que califica como un “…acoso institucional…”, lo cual, según expuso más adelante, se evidencia del informe suscrito por el Capitán de Navío G.B.M.d. fecha 12 de junio de 2005, inserto al folio 111 del expediente administrativo.

    En respaldo de lo anterior indicó, que la Administración sustanció en su contra más de dos expedientes administrativos y en cada uno de estos se suscriben documentos que reflejan como única intención el separarlo del cargo que ocupaba, dado el supuesto ensañamiento de algunas autoridades.

    En sintonía con lo expresado mencionó, que la Corte Primera de la Contencioso Administrativo en su sentencia N° 342 del 17 de mayo de 2005 aceptó “…un acoso institucional en mi perjuicio…”, cuando estableció que “…la actitud del accionante ante diferentes hechos (…) ha traído como consecuencia un ensañamiento en su contra evidenciado en la constante y paulatina violación de sus derechos humanos y constitucionales…”.

    Por lo tanto, sostuvo que la decisión recurrida fue adoptaba fuera del cometido del interés general y con base en el ensañamiento de algunas autoridades. De ahí que, procedió a solicitar lo siguiente:

    (…) la nulidad absoluta del acto administrativo signado con las letras y números (…) la Resolución Ministerial (…) DG-31300 de fecha 13 de junio de 2005, en consecuencia, se ordene la inmediata reincorporación del ciudadano Teniente de Fragata I.A.M.P., y se consideren los efectos de Ley en relación a:

    1) Se me reincorpore y cancelen todos los ingresos dejados de percibir (sueldos mensuales, cesta tickets, bono vacacional, aguinaldos, aportes a Seguros H.I.y. demás beneficios laborales) por la inconstitucional e ilegal destitución o pase a retiro de la cual no había podido recurrir -entre otras causas- por no tener pleno acceso al expediente administrativo sustanciado en mi contra, como quedó demostrado con la decisión registrada y publicada por la Corte Segunda Contenciosa Administrativa el 18 de Diciembre del 2006 bajo los números 2006-2710 como consta en el anexo marcado con la letra (C);

    2) Se ordene la actualización de mi historial en referencia a la exclusión de toda la documentación en la que se fundamentó el referido procedimiento administrativo sancionatorio y los anteriores procedimientos a los cuales fui sometido;

    3) Se ejecuten las correcciones de cálculo con respecto a los procedimientos de evaluación de ascenso al grado inmediato superior a los cuales fui sometido en los años 2003, 2004 y 2005, tomándose en consideración que en estos me encontraba apto para optar al ascenso correspondiente y fui excluido por encontrarme sometido a procesos de investigación, valorándose deméritos, actos administrativos viciados de nulidad absoluta por inconstitucionales, violándose con tales consideraciones el derecho a un debido proceso en su expresión a no ser juzgado más de una vez por los mismos hechos, principio de inocencia lo que indica un desacato a la autoridad conforme ya que se desconoció la sentencia número 2799 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa dictada en fecha 21 de agosto de 2003 (Notoriedad Judicial) entre otros;

    4) Se considere que actualmente estoy desempeñando las siguientes actividades:

    a) Estoy cursando estudios de Pre Grado en Estudios Jurídicos o Derecho en la Universidad Bolivariana de Venezuela (…)

    b) Estoy cursando estudios de Post-grado en Especialización Derecho Administrativo en la Universidad S.M. (…)

    c) Estoy colaborando con la Fundación ‘Misión Sucre’ coordinando la Aldea Universitaria denominada Comunidad Estudiantil ‘Santiago Key Ayala’ (…)

    5) Se considere que poseo más de dos (02) años fuera del Componente Armada bajo una estresante situación constante motivada a la situación incómoda que esto genera, en consecuencia, requiero de un proceso prudente psicológico y psiquiátrico de readaptación al medio militar y que no incida negativamente en mi record profesional militar;

    6) Se considere que requiero dotación de uniformes y demás enseres militares;

    7) Se considere que parte de la indemnización por daño moral debe consistir en comunicar a la opinión pública mi caso, en especial, la anulación írrita e ilegal de la destitución a la cual fui objeto y las consecuencias a las cuales ha sido sometida la República, por la actuación de ciertos funcionarios Públicos Militares que actuaron al margen de la Voluntad General.

    8) Se deben establecer las responsabilidades penales, administrativas y civiles, a las que hubiera lugar, acción que corresponde emprender al Ministerio Público, por ello muy respetuosamente solicito se envíe copia certificada del presente caso al Ministerio Público a los fines legales consiguientes

    . (sic).

    II

    DEL INFORME PRESENTADO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

    Mediante escrito del 21 de octubre de 2010, la abogada R.d.C.C., INPREABOGADO N° 63.720, actuando con el carácter de abogada sustituta de la Procuradora General de la República, presentó su escrito de informes indicando que en fecha 11 de agosto de 2003, el Teniente de Fragata I.A.M.P., ocupó el cargo de Jefe de Sección de Motores fuera de Borda en el Comando Fluvial Fronterizo “TN Jacinto Muñoz”.

    Asimismo, expresó que el 10 de enero de 2004, por instrucciones del comandante de la Brigada Fluvial Fronteriza “GJ José Antonio Paéz”, se ordenó al efectivo militar que se presentará a la brevedad en el Hospital Naval Dr. R.P.H. para que asistiera a una evaluación en el Servicio de Psicología.

    De igual forma manifestó que el 22 de abril de 2004 se le reiteró al recurrente la obligación de asistir al Servicio de Psicología del Hospital Naval, para ser evaluado por el Servicio de Psicología del Hospital Naval, pero que el accionante se abstuvo de cumplir la orden.

    En virtud de dicha negativa advirtió, que el Teniente de Navío L.R. le informó al recurrente en fecha 5 de mayo de 2004 que debía trasladarse al Hospital Naval “Dr. Raul Perdomo Hutado”, para que se le realizara un chequeo médico y psicológico, a lo cual el accionante respondió que “…no asistiría y que se lo pasaran por escrito, para entonces proceder a instancias legales…”.

    Visto lo anterior describió, que el accionante fue amonestado en fecha 7 de mayo de 2004 por el incumplimiento de las órdenes impartidas.

    Paralelamente refirió, que el 8 de mayo de 2004, “…el C.C. H.B.G., se comunicó con el Teniente de Fragate Maurera, a fin de preguntarle sobre su salud y si se había comunicado con el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, el cual informó que no había asistido al centro hospitalario, negando en todo momento la posibilidad de hacerlo, alegando que el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación estaba vulnerando sus derechos humanos y que no iba a cumplir con esa instrucción…”. (Sic)

    En razón de lo expuesto señaló, que el 11 de mayo de 2004 se procedió a sancionar disciplinariamente al Teniente de Fragata I.A.M.P. con arresto simple por 72 horas, debido a la infracción del artículo 117 aparte 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 06.

    Igualmente destacó, que en fechas posteriores el recurrente fue sancionado con arrestos disciplinarios debido a que rehusó obedecer las órdenes que le impartieron sus superiores, entre las cuales se encuentra, la referente a la obligación de convalidar el correspondiente reposo médico, por lo que el 16 de marzo de 2005 “…mediante Resolución Ministerial N° DG-030353, el Ministro del Poder Popular para la Defensa, resolvió someter a C.d.I. al Ciudadano I.A.M. Perdomo…”, lo cual le fue notificado al accionante el 13 de abril de 2005.

    Asimismo mencionó, que mediante Resolución N° 031300 del 13 de junio de 2005, el Ministro de la Defensa decidió pasar a retiro como medida disciplinaria al ciudadano I.A.M.P..

    En razón de ello señaló que el accionante ejerció recurso de reconsideración en el marco del cual habría operado el silencio administrativo invocado con ocasión del presente recurso de nulidad.

    No obstante precisó que la presente acción resultaba inadmisible por haber operado la caducidad de la acción, indicando a ese respecto lo siguiente:

    …se observa que el hoy accionante en fecha 01 de agosto de 2005, fue notificado de la Resolución N° DG-031300 de fecha 13 de junio de 2005, y en fecha 13 de noviembre de 2006, interpuso acción de amparo ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a fin de que se ordenase la expedición de copias certificadas del expediente.

    En fecha 18 de diciembre de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró con lugar el amparo ordenando la expedición de copias certificadas del expediente administrativo.

    Ahora bien, en fecha 3 de septiembre de 2007, el accionante interpuso recurso de reconsideración ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa contra la Resolución in comento.

    Tal y como sucedieron los hechos, se evidencia claramente que el hoy accionante planteó la revisión del acto primigenio, que lo pasa a situación de retiro, dos (2) años un mes y tres días después de la fecha de la notificación del acto, lo que lo determina como extemporáneo…

    . (Sic)

    Igualmente adujo, que aun cuando la notificación practicada al recurrente pudiera contener vicios, esta alcanzó el fin para el cual estaba prevista, con lo cual considera que no hubo violación al derecho a la defensa del recurrente, quien, a su juicio, habría tenido oportunidad de presentar los alegatos y defensas que estimara convenientes.

    En este mismo orden de ideas señaló, que tampoco constituye una violación al derecho a la defensa la circunstancia de que la Administración supuestamente lo hubiese obligado a agotar los recursos administrativos, ya que “…para la fecha en que se dictó el acto objeto de impugnación, era de carácter obligatorio el agotamiento de la vía administrativa para la admisibilidad de los recursos contencioso administrativos…”, por lo tanto el recurrente tenía la obligación de plantear dentro del lapso legal los recursos administrativos a que hubiere lugar, lo cual no ocurrió en el caso a.y.q.e.s. presentaron extemporáneamente.

    En consecuencia, solicita que se declare inadmisible el presente recurso de nulidad.

    III

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Por escrito presentado el 2 de noviembre de 2010, por la abogada E.M.T., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante sus Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, señaló que la presente acción persigue la nulidad del acto que pasó a situación de retiro al recurrente como medida disciplinaria, entre otras razones, debido a que, a juicio del recurrente, “…la Administración Militar, perdió toda capacidad legal para sancionarlo, por los presuntos hechos ventilados en el procedimiento administrativo, en razón de haber operado la prescripción, ya que el 16 de marzo de 2005, el Ministro de la Defensa suscribió la Resolución Ministerial N° Dg-030353, en donde se resolvió someter a C.d.I. al recurrente, dejando en evidencia que la administración pública militar no actuó por más de tres (3) meses, en efecto, aproximadamente cuatro (4) meses equivalentes a cien (100) días, operando en consecuencia el lapso para imponer cualquier sanción disciplinaria, ya que excede del lapso establecido en los artículos 30 y 107 de los Reglamentos del C.d.I. y Castigos Disciplinarios N° 6, respectivamente, que establece que la facultad para imponer castigos disciplinarios por una falta cometida prescribe a los tres (3) meses…”. (Sic)

    No obstante manifestó, que tales disposiciones aluden “…a aquellos hechos – que con independencia de las responsabilidades civiles, penales o administrativas a que hubiere lugar – sólo son sancionables de conformidad con el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas; y en consecuencia están sometidas a un régimen de prescripción especial…”. (Sic)

    Asimismo expresó, que dicho régimen de prescripción prevé “…un lapso de tres meses para la aplicación de la sanción, que persigue limitar la discrecionalidad de la Administración, en el ejercicio de la potestad disciplinaria y evitar que se produzcan castigos con finalidades distintas a aquellas que no sean otras que reprimir y corregir la conducta indeseable dentro de la organización militar…”.

    Bajo esa premisa agregó, que “…la adecuación de un castigo disciplinario a derecho, requiere además de la configuración de una causal para la imposición de la sanción, que el hecho que motiva la medida haya ocurrido dentro de los tres meses anteriores a la fecha de inicio del procedimiento administrativo, so pena de prescripción de la facultad para imponer el referido castigo…”

    En tal sentido señaló que en el caso analizado el entonces Comandante General de la Armada se dirigió al Ministro de la Defensa mediante cuenta N° 44 de fecha 18 de noviembre de 2004, en la que sugirió someter al recurrente a C.d.I.; sin embargo, precisó que dicho Consejo no se inició sino hasta el 16 de marzo de 2005, con lo cual concluyó que “…discurrió el lapso de tres (3) meses desde la última actuación…”, razón por la que estimó que operó la prescripción de la sanción y en consecuencia, debía declararse con lugar el recurso.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Antes de entrar a decidir el fondo del recurso de nulidad intentado por el ciudadano I.A.M., debe la Sala pronunciarse sobre la caducidad de la acción invocada por la Procuraduría General de la República, lo cual está, a su vez, íntimamente relacionado con la violación al debido proceso alegada por el recurrente con base en los supuestos vicios atribuidos a la notificación del acto de primer grado, confirmado por vía del silencio administrativo hecho valer a través de la presente acción.

    En tal sentido se aprecia que, a juicio de la Procuraduría General de la República, el recurrente intentó el recurso de reconsideración de manera extemporánea y por consiguiente, a su parecer, el recurso contencioso administrativo de nulidad fue planteado fuera del plazo legalmente establecido; no obstante, en criterio del accionante, ello obedeció a los vicios contenidos en la notificación del acto, los cuales, según expone, le indujeron al error cuando asignaron carácter obligatorio al agotamiento de la vía administrativa.

    Específicamente adujo el recurrente que aun cuando el acto de primer grado le fue notificado el 1° de agosto de 2005, dicha participación contiene una serie de defectos que violaron su derecho a la defensa y que por tanto el lapso para recurrir comenzó cuando se le permitió el pleno acceso al expediente administrativo, a través de la expedición de las correspondientes copias certificadas, lo cual se logró, según expuso más adelante, posteriormente a que en fecha 18 de diciembre de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa declarara con lugar la acción de amparo constitucional que ordenó expedir “las [referidas] copias certificadas..”.

    De esta forma precisó, que tales recaudos (copias certificadas) fueron obtenidos el 13 de agosto de 2007, oportunidad en la que dice haber tenido a la vista la Resolución que acordó su pase a situación de retiro como medida disciplinaria, cuyo contenido desconocía debido a los supuestos defectos de la notificación practicada el 1° de agosto de 2005, entre los cuales destacó, tal como se indicó en la líneas que anteceden, que esta “exig[ía] que agot[ara] la vía administrativa (…) cuando lo propio es que hubiere optado entre interponer el recurso de reconsideración o acudir a la vía contencioso- administrativa e interponer el recurso de anulación”.

    En tal virtud señaló, que el órgano recurrido omitió mencionar “…el o los recursos del cual dispone el administrado (…) los lapsos para la interposición de cada uno de los recursos (…) el órgano administrativo ante el cual se debe interponer (…) la información de que el administrado dispone de ambas vías es decir escoger libremente entre acudir a la vía administrativa o la vía jurisdiccional…”. (Sic)

    De ahí que, a su juicio, debía “…considerarse convalidada [la falta de notificación] a partir del 03 de septiembre de 2007 cuando efectivamente se interpuso el recurso de reconsideración contra el acto administrativo de destitución”. (sic).

    De manera que planteado en los términos antes indicados la controversia, debe la Sala dilucidar, como aspectos preliminares, los siguientes:

    1. Si la falta de expedición de las copias certificadas suspendió el lapso para recurrir el acto administrativo que pasó al recurrente a situación de retiro como medida disciplinaria y

    2. Si existieron vicios en la notificación que impidieron que el lapso para impugnar la mencionada decisión discurriera en su totalidad.

    A este respecto se observa, que el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que el recurso de reconsideración debe ejercerse “…dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna…”.

    Por lo tanto, la redacción de la norma citada resulta clara cuando contempla que dicho plazo comienza a correr una vez practicada la notificación del acto, la cual – como bien lo destaca el recurrente – debe estar ausente de vicios, o al menos haber alcanzado el fin para el cual estaba prevista, a objeto de que el acto tome eficacia y con ello pueda ser impugnado a través de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que brinda el ordenamiento jurídico.

    De manera que, contrario a la interpretación que propone el recurrente, advierte la Sala que la ley no condiciona el transcurso de los respectivos lapsos de impugnación a la posible e hipotética limitación del acceso al expediente administrativo, por la falta de expedición de copia certificada de algunas actas que lo integran, sino al hecho de que se haya realizado una notificación válida del acto recurrido.

    Lo señalado resulta lógico ya que una eventual limitación al derecho a la defensa, derivada de la falta de acceso al expediente basada en la circunstancia arriba indicada, puede hacerse valer a través de los mecanismos que al efecto otorgan las leyes que rigen la materia, los cuales necesariamente deben plantearse de manera tempestiva.

    En consecuencia, aclarado lo anterior en torno a la forma de computar los lapsos para interponer tales recursos, debe la Sala verificar si la notificación efectuada al recurrente en fecha 1° de agosto de 2005 cumplió los extremos requeridos a objeto de alcanzar el fin que persigue dicha actuación.

    A esos efectos es pertinente la cita de los artículos 73, 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevén:

    Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación del texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

    .

    Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

    .

    Artículo 77. Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado

    Como puede apreciarse de la anterior transcripción, las normas citadas contemplan las reglas generales que rigen la notificación de actos administrativos de efectos particulares, como es el caso de la Resolución impugnada.

    Ahora bien, aplicadas tales premisas a la controversia, se observa que las partes son contestes en afirmar que el recurrente fue notificado de la decisión cuya nulidad se discute el 1° de agosto de 2005.

    Asimismo se aprecia que entre los documentos acompañados al libelo, se encuentra la copia simple de la comunicación N° 3162 del 14 de julio de 2005 (folios 116 y 117 de la primera pieza del expediente judicial) emanada del entonces Ministro de la Defensa y dirigida al accionante con ocasión de la notificación que se le hiciere al ciudadano I.A.M.P., de cuya lectura se evidencia que además de contener una íntegra transcripción del acto de primer grado, la misma dispuso en su penúltimo párrafo, lo siguiente:

    …De considerar usted, que el acto afecta sus derechos legítimos o intereses particulares, cumplo en informarle que el mismo es recurrible por vía administrativa, con la interposición del recurso de reconsideración ante el Ministro de la Defensa, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, la vía contenciosa administrativa quedará abierta cuando interpuesto el prenombrado recurso, que pone fin a la vía administrativa, este se haya decidido en sentido distinto al solicitado, o no se produzca la decisión en los plazos correspondientes…

    . (Sic)

    Como se desprende del extracto antes citado, la Administración Militar cumplió con la obligación de indicar al recurrente el lapso y recursos que podían ejercerse contra la decisión objeto de impugnación.

    No obstante, con relación a que la indicación fue defectuosa al haberse expresado que el agotamiento de la vía administrativa era obligatorio en lugar de facultativo, advierte la Sala que dicha imprecisión si bien contradice los postulados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aprobada en el año 2004 y vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, no deja de ser menos cierto que lo expuesto no justifica la inactividad del recurrente, quien dejó transcurrir más de 2 años para impugnar el acto administrativo de primer grado, lo cual además fue realizado en sede administrativa en lugar de judicial, mostrando con ello un interés en acudir previamente a la vía administrativa.

    En efecto, advierte la Sala que, según lo afirmado por el propio accionante, lo que lo motivó a no ejercer tempestivamente los recursos pertinentes no fue la posible confusión derivada del carácter obligatorio o no de los recursos administrativos, sino el hecho de que de acuerdo a su interpretación, tales lapsos no comenzaron a correr hasta que tuvo acceso pleno al expediente disciplinario, a través de la obtención de las copias certificadas solicitadas, situación que, como se explicó en las líneas que anteceden, no justifica que haya dejado transcurrir los lapsos para recurrir la decisión administrativa.

    Adicionalmente, no puede pasar inadvertido para la Sala la circunstancia que en la comunicación N° DGSJM-DCI-0409 del 9 de febrero de 2007, emanada del Director General Sectorial de Justicia Militar y dirigida al Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ocasión del requerimiento realizado en el marco de la acción de amparo constitucional planteado por el recurrente, dicho funcionario señaló que “…ha sido imposible a pesar de haber agotado todas las instancias necesarias, cumplir con la entrega voluntaria de las copias certificadas solicitadas por el ciudadano in comento [Ismar A.M.P.]…”.

    Concretamente, en la referida instrumental se realiza un recuento del pedimento y gestiones relacionadas con la solicitud de expedición de copias certificadas formulada por el recurrente, el cual consistió en lo siguiente:

    …En fecha 25 de Septiembre de 2006, el ciudadano I.A.M.P. mediante comunicación S/N de la misma fecha solicita ante esta Dirección Copias Certificadas del Expediente Administrativo en el cual fue sometido a C.d.I.; proporcionando los recursos económicos para la emisión de dichas copias ya que para el momento la fotocopiadora estaba inoperativa (se anexa copia de la factura y del oficio).

    En fecha 05 de Octubre se le dio salida al oficio N° 2015 de fecha 05 de Octubre de 2006 dirigido al precitado ciudadano donde se le remiten las Copias Certificadas por él solicitadas; no acudiendo nunca ante esta Dirección a retirarlas, sino por el contrario interpone el Recurso de Amparo ante esta Corte que usted dignamente preside.

    En fecha 05 de Enero de 2007 el ciudadano I.A.M.P. recibe el oficio N° 2015 de fecha 05 de octubre de 2006, mas no acepta recibir las copias certificadas alegando ser un presunto expediente con defectos que a su juicio y criterio no le daban ningún tipo de certeza jurídica.

    Sin embargo y sin ningún tipo de contratiempo una vez más se accede a las peticiones del ciudadano I.A.M.P. en cuanto al requerimiento de certificar las copias del expediente de la forma y manera que lo solicitó; y en tal sentido se elaboró y se le dio salida al oficio N° 0062 de fecha 16 de enero de 2007, dirigido al precitado ciudadano el cual nunca recibió a pesar de haber sido informado telefónicamente del hecho cierto e inequívoco de nuestra voluntad de cumplir con los preceptos señalados por esta Corte (…)

    En vista de que el ciudadano I.A.M.P. no compareció ante esta Dirección a retirar la copia certificada del expediente al cual se ha hecho previa referencia, se solicitó mediante oficio N° 0243 de fecha 01 de Febrero de 2007, apoyo al Servicio de Policía Militar a objeto de colaborar con el traslado y entrega del requerimiento estipulado por esa prestigiosa Corte al domicilio procesal señalado por el ciudadano I.A.M.P.. (…)

    En fecha 2 de febrero de 2007 se constituyó una comisión integrada por un representante de ésta Dirección acompañado por miembros del departamento de Investigación Criminal del Servicio de Policía Militar, quienes procedieron a trasladarse hasta el domicilio procesal señalado por el ciudadano I.A.M.P. a objeto de efectuar la entrega de las Copias Certificadas del Expediente por él requerido; siendo dicha entrega infructuosa en virtud que dicho ciudadano presuntamente no se encontraba en su domicilio, motivo por el cual se levantó un acta con dos testigos de todo lo actuado.

    Siendo las 11:00 horas aproximadamente del día 02 de febrero de 2007, recibí la llamada del ciudadano I.A.M.P. al cual le hice de su conocimiento el procedimiento llevado a cabo para hacerle formal entrega de las copias certificadas por él requeridas; manifestando dicho ciudadano que no se encontraba para el momento en su domicilio procesal y que en consecuencia acudiría ante ésta Dirección el día 05 de Febrero de los corrientes a objeto de recibir el material supra señalado.

    Es de hacer notar que hasta la presente fecha el ciudadano I.A.M.P. no ha acudido ante esta unidad a retirar las copias certificadas que ha solicitado, por el contrario se ha dado a la tarea de mal poner a la institución haciendo mediante emisarios publicaciones en prensa alegando la negativa por parte de esa Corte que usted preside (se anexa copia), lo cual no se ajusta a la realidad desde todo punto de vista en virtud que esta Dependencia en todo momento actúa ajustada a derecho cumpliendo con los preceptos del Debido Proceso como queda demostrado en las informaciones suministradas a ese honorable tribunal…

    (Sic).

    En otras palabras, afirmó la Administración Militar en esa oportunidad que el recurrente rehusó recibir las copias certificadas del expediente administrativo seguido en su contra y el cual concluyó con el acto administrativo recurrido.

    En respaldo de dichas afirmaciones se observó que corre inserto al folio 263 del expediente administrativo el Oficio N° 0213 del 1° de febrero de 2007, por el cual el Director General Sectorial de Justicia Militar solicitó al Director del Servicio Militar apoyo de una comisión con la finalidad de hacer entrega al recurrente de tales copias.

    Igualmente, se desprende de la comunicación dirigida por el accionante el 5 de enero de 2007 al Director General Sectorial de Justicia Militar del Ministerio de la Defensa (folio 271 del expediente administrativo), que en virtud de la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró con lugar la acción de amparo por él ejercida, mantuvo contacto telefónico con el aludido Director en fecha 4 de enero de 2007, a objeto de coordinar el día en el cual pasaría a “…recoger las copias certificadas legibles y debidamente foliadas del expediente administrativo…”.

    Paralelamente corre inserto al folio 257 del expediente administrativo Comunicación N° DGSJM-DCI 062 del 16 de enero de 2007, por la cual el Director General Sectorial de Justicia Militar remitió al accionante las señaladas copias certificadas.

    Como se desprende de las actuaciones antes citadas, la Administración Militar además de haber notificado personalmente al recurrente en fecha 1° de agosto de 2005, oportunidad en la que transcribió el contenido íntegro del acto de primer grado, adicionalmente realizó una serie de gestiones a fin de hacer llegar a dicho ciudadano las copias certificadas solicitadas, siendo este quien no demostró interés en recibirlas, dejando ver con su actitud un elevado grado de conflictividad, que fue precisamente lo que motivó su pase a situación de retiro como medida disciplinaria.

    Por lo tanto, considera la Sala que los argumentos esgrimidos por el accionante no justifican su inercia, esto es, el haber dejado transcurrir más de 2 años después de su notificación sin plantear recurso alguno en sede administrativa o judicial.

    Paralelamente, tampoco puede pasar inadvertida la circunstancia de que en el expediente administrativo no conste el escrito contentivo del recurso de reconsideración y en razón del cual se invocó la figura del silencio administrativo, sin embargo se aprecia que la representante de la Procuraduría General de la República al momento de oponer la caducidad de la acción admite el hecho de que el mencionado recurso se planteó en sede administrativa en fecha 3 de septiembre de 2007.

    Igualmente se observa que corre inserto a los folios 112 al 114 del expediente judicial el escrito dirigido en sede administrativa por el accionante al Ministro del Poder Popular para la Defensa de la República Bolivariana de Venezuela, recibido por su destinatario en fecha 13 de septiembre de 2007, según sello húmedo estampado en el mismo. Dicho documento, hecho valer por el accionante como recurso de reconsideración, al momento de presentar sus informes escritos, precisa lo siguiente:

    Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de saludarle y a la vez solicitarle muy respetuosamente información en referencia al Profesional del derecho que será responsable en la tramitación del procedimiento del caso que planteé el 03 de Septiembre de 2007, al consignar ante su Despacho, específicamente al entregarle al ciudadano Sargento Segundo (GN) (C.I.V. 6.120.902) SANTELIZ R.J., en su condición de Jefe de Mesa de Parte de la Dirección del Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la solicitud de revocación del acto administrativo o resolución Ministerial Número 303100 de fecha 13 de junio de 2005, por considerarla contraria a la voluntad general…

    . (Resaltado de la Sala)

    Como puede apreciarse de la anterior transcripción, a pesar de que el escrito presentado en ese sentido por el recurrente califica el pedimento como una solicitud de “…revocación del acto administrativo…”, en lugar de un recurso de reconsideración, cabe señalar que a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación…”.

    No obstante, se observa que aun cuando pudiera asumirse como cierta la presentación del referido recurso administrativo a través del aludido escrito, esto es, el consignado en fecha 13 de septiembre de 2007, es menester indicar que habiendo sido notificado el recurrente de la decisión que resolvió pasarlo a situación de retiro como medida disciplinaria en fecha 1° de agosto de 2005, resulta evidente que en el caso analizado el recurso de reconsideración fue planteado extemporáneamente, lo mismo que la acción judicial interpuesta el 9 de mayo de 2008, esto es, 3 años, 9 meses y 8 días después de haber sido notificado personalmente de la Resolución impugnada, con lo cual resulta evidente la caducidad de la acción y en consecuencia se declara inadmisible el presente recurso de nulidad. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de nulidad ejercido por la representación judicial del ciudadano I.A.M.P. contra la Resolución Ministerial DG-31300 de fecha 13 de junio de 2005, emanada del entonces Ministro de la Defensa, actualmente Ministro del Poder Popular para la Defensa, por el cual se pasó a situación de retiro al recurrente como medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el literal “g” del artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. En consecuencia queda firme el acto recurrido y se REVOCA el auto de admisión dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 28 de octubre de 2008.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta

    E.M.O.

    La Vicepresidenta - Ponente

    YOLANDA J.G.

    El Magistrado

    E.G.R.

    Las Magistradas,

    TRINA O.Z.

    M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veintitrés (23) de mayo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00544, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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