Sentencia nº 1347 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 14 de Diciembre de 2016

Fecha de Resolución:14 de Diciembre de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:15-991
Ponente:Edgar Gavidia Rodríguez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. E.G.R.

Visto el procedimiento que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana I.D.V.A.B., representada judicialmente por los abogados S.E.P.A. y A.d.P., contra la empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., representada judicialmente por los abogados N.M.N., C.H.M.L., N.M.L., M.B.V., L.G.G., J.M.S., S.A., J.C.L., J.B., A.A., M.A.O. y R.O.M.; el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó sentencia el 7 de julio de 2015, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, en consecuencia, confirmó el fallo emitido el 11 de mayo de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda.

Contra la decisión emitida por la alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

El recurso fue oportunamente formalizado. La parte contraria no presentó escrito de contestación.

Recibido el expediente, el 11 de agosto de 2015 se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez.

Habiendo sido fijado por auto del 1° de agosto de 2016 la respectiva audiencia oral, pública y contradictoria, a realizarse el martes cuatro (4) de octubre de 2016, a las dos de la tarde (2:00 p.m.), la misma fue suspendida el 3 de octubre de 2016.

Por auto del 31 de octubre de 2016, fue nuevamente fijada la respectiva audiencia oral para el miércoles treinta (30) de noviembre de 2016, a las dos de la tarde (2:00 p.m.), siendo diferida por auto del 24 de noviembre para el jueves ocho (8) de diciembre de 2016, a las nueve y quince minutos de la mañana (9:15 a.m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

POR LA PARTE DEMANDADA

Por razones de metodología, esta Sala de Casación Social altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, y de seguidas pasa a conocer la segunda de ellas, bajo las siguientes consideraciones:

-I-

De conformidad con el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de inmotivación cuando da por demostrada la existencia de una relación de trabajo sustentado en el “principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias", y la supuesta presencia de los elementos característicos de la relación laboral, sin que esas afirmaciones estuvieran precedidas de la debida fundamentación respecto de los hechos y argumentos que las corroboren, amén de no hacer uso del test de laboralidad.

Expresa, que la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias no puede aplicarse arbitrariamente basado en un criterio jurisprudencial, y alega que debe estar soportado en el debido análisis y valoración de la especificidad del caso sometido a la consideración del “Tribunal”.

Indica, que el asunto medular del caso, consistía en resolver si el vínculo que unió a las partes era mercantil o laboral, determinación que podía hacer el juez bajo un minucioso análisis individual y en conjunto de todos los elementos probatorios y no solo del contrato de cuentas en participación y de los recibos de pagos mensuales, equiparables según la recurrida a un supuesto salario.

Sostiene, que la instancia superior debía valerse del test de laboralidad para escudriñar la verdad dada la complejidad del asunto debatido, porque solo de esa manera podría corroborarse la naturaleza de la relación, pero que en forma “apriorística”, por ausencia del referido análisis probatorio, invocando aquél principio, y sin llegar a obtener el inventario de indicios que surgieron del desarrollo del test de laboralidad, aseveró sin fundamento alguno la presencia de una relación laboral, dando por demostrado lo que debía probar.

Para decidir la Sala observa:

Por cuanto la parte formalizante acusa al superior, de haber concluido sin fundamento alguno que la relación que unió a las partes era de naturaleza laboral, es imperioso reproducir los extractos de la recurrida que reflejan el análisis en torno al punto:

Así las cosas, considera necesario quien aquí decide realizar ciertas consideraciones, en atención a los criterios Jurisprudenciales y pacíficos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y respetando las disposiciones legales respecto a la carga probatoria en materia laboral, que cuando el demandado en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique como laboral, recae en él la carga de probar la naturaleza de la relación que la unió al trabajador, en el caso bajo análisis, resultó un hecho admitido por la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., la prestación del servicio personal por parte de la accionante, pero señala que no es de naturaleza laboral sino mercantil, a través de un contrato de Cuentas en Participación, teniendo esta en consecuencia la carga de probar que realmente la relación que la unió con la actora fue de naturaleza mercantil y no laboral; ahora bien de la revisión que se hiciera de las actas procesales se verificó que cursan a los autos contrato de cuentas en Participación y sus prorrogas, (sic) celebrados entre la actora y la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., (F- 62 al 67), recibos de pago efectuados a la actora de forma mensual y consecutiva, pagos que a pesar que no son por una cantidad fija, el monto de la contraprestación no constituye una retribución elevada, sino que por el contrario se equipara a lo que pudiera percibir mensualmente un profesional dedicado a la rama de peluquería por la prestación de sus servicios, al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en cuanto al contrato realidad, que en materia laboral lo primordial y lo que al Juzgador le debe interesar es la realidad del hecho, de la prestación del servicio por encima inclusive de lo que hubieran podido haber acordado las partes; dada la naturaleza de la situación que se plantea, es decir, es poco resaltante el nombre o denominación que las partes le hayan dado a una determinada prestación de servicio, por cuanto la misma constituye por sus características o elementos una relación de trabajo, de allí que es esa su naturaleza jurídica y no otra, por lo tanto, nace a favor de la actora la presunción de laboralidad tal como lo señala el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras (sic) el cual establece, “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba….”.

En atención a la norma parcialmente transcrita se puede deducir que el relatado artículo 53 ejusdem, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, y en el caso bajo estudio, la parte demandada no logró demostrar que la relación que lo unía a la parte actora fuera de índole mercantil, pues en el caso que hoy nos ocupa están dados los elementos característicos de la relación laboral, ya que en virtud de la forma como la accionada contestó la demanda, estaba a su cargo demostrar la relación alegada por ella, pues la parte accionada sólo se limitó a manifestar que la relación que lo unía a la actora era de naturaleza mercantil, sin aportar pruebas dentro del proceso que así lo demostrara verificándose en tal sentido que la Jueza de Primera Instancia de Juicio del Trabajo decidió ajustada a derecho y conforme a lo probado y lo alegado en autos, tal como se evidencia en la sentencia recurrida, llevando a esta Juzgadora a la convicción de determinar tal circunstancia. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la presunta falta de aplicación del test de laboralidad, se observa que en efecto, el juez de la sentencia recurrida no señaló expresamente estar aplicándolo, ni identificó los ítems del mismo, amén que el análisis efectuado en la parte motiva del fallo es escaso.

Para la alzada no resultó desvirtuado el carácter laboral presumido, producto del reconocimiento de la prestación personal del servicio por parte de la accionada, pero no se observa en el fallo que los alegatos expuestos por la accionada hubieren sido confrontados a la luz de lo que reflejan los medios probatorios plenamente valorados.

Así por ejemplo, la demandada pretendió cumplir con su carga de desvirtuar el carácter laboral de la relación que unió a las partes, principalmente con los contratos de cuentas en participación y sus prórrogas, celebrados entre la actora y la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., pero en la decisión recurrida se observa que el superior solo se limitó a otorgarles pleno valor probatorio como lo acusa la parte recurrente sin que dejara entrever lo que de su análisis desprendía.

De igual manera, respecto al documento constitutivo de la firma personal I.D.V.A.B., F.P., perteneciente a la actora; y el legajo de facturas originales con los requisitos del SENIAT, de lo cuales el ad quem tampoco definió los hechos que de los mismos emanaban.

Así las cosas, es evidente que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, por lo que resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la denuncia, y por vía de consecuencia, la casación del fallo. Así se decide.

En mérito de lo supra decidido, esta Sala de Casación Social, se abstiene de seguir conociendo de las restantes denuncias formuladas en el escrito de formalización presentado por la parte demandada, y de seguidas pasa a resolver el mérito del asunto, a tenor de lo que dispone el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

DECISIÓN DE FONDO

Alega la parte actora que el 18 de junio de 2007, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados de conformidad con los artículos 55 y 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para la sociedad mercantil demandada con el cargo de “PELUQUERA PROFESIONAL”, empresa franquicia de la marca “Sandro”.

Señala, que todo el personal que laboraba para “SANDRO C.A.”, fue obligado a firmar contratos llamados de “cuentas de participación”, con diferentes empresas del mismo grupo, tales como “TEAMS STILIS, SALÓN DE BELLEZA CARITAS C.A. y SALÓN DE BELLEZA MARGARITA C.A.”, con la evidente finalidad de evadir por un lado impuestos y el cumplimiento de las obligaciones y pasivos laborales con el personal.

Indica, que en su caso, fue obligada a firmar un contrato denominado de cuentas en participación con la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A., en fecha 18 de Septiembre de 2007.

Explica, que la aludida relación laboral subsistió hasta el 10 de julio de 2014, fecha en la cual presentó formal renuncia al cargo desempeñado durante siete años y un mes, tiempo en el cual cumplió a cabalidad con las funciones asignadas a su cargo, devengando un último salario integral mensual de treinta mil ochocientos cuarenta y nueve bolívares con noventa céntimos (Bs. 30.849,90), es decir, un mil veintiocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 1.028,33) diarios, equivalentes a doscientos cuarenta y tres (243) unidades tributarias.

Alega la demandante, que jamás disfrutó de los beneficios de la seguridad social ni de otros beneficios consagrados y amparados por las leyes vigentes para los trabajadores, ya que no fue inscrita por la empresa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a pesar de los constantes reclamos efectuados ante su jefe inmediato, siendo una obligación de la empresa de conformidad con el artículo 63 del Reglamento de la Ley del Seguro Social.

En tal sentido, demanda de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la empresa Salón De Belleza Caritas, C.A. a objeto de que convenga o en su defecto sea condenado a pagar todos y cada uno de los conceptos reclamados y generados con motivo de la relación laboral, a saber:

· Garantía de prestaciones sociales según artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en sus literales “A” y “B”, por Bs. 175.432,21;

· Garantía de prestaciones sociales según artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, literal “C”, por Bs. 215.949,30;

· Vacaciones Vencidas de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, y 2013-2014, por Bs.113.216,04;

· Bono Vacacional vencido de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, y 2013-2014, por Bs. 119.505,82;

· Vacaciones fraccionadas, Bs. 1.653,32.

· Bono vacacional fraccionado, Bs. 1.725,20

· Utilidades pendientes, Bs. 188.693,40;

· Intereses sobre prestaciones, Bs. 28.526,87.

En total demanda el pago de Bs. 669.269,95.

Por su parte la empresa accionada señala, que mediante contrato de franquicia con la empresa Central de Franquicias 3747, C.A., obtuvo los derechos de licencia para explotar la marca “SANDRO” (reconocida en el negocio de peluquería), y además adquirió todos los conocimientos del sistema operativo de dicha marca para explotar el negocio de peluquería, bajo esos parámetros contractuales, es decir, las obligaciones que contrae con la franquiciante y titular de la marca “SANDRO”, debiendo operar la tienda de acuerdo a los estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en los manuales operativos que forman parte del contrato de franquicia.

Así mismo señala, que se evidencia del señalado contrato el deber que tiene la accionada de pagar a Central de Franquicias 3747, C.A., no solo el costo inicial de la franquicia, sino el pago mensual o regalía al titular por la explotación de la marca “SANDRO”.

Alega que no puede vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral con ninguna otra empresa que explote dicha marca, “por cuanto el contrato de Franquicia tiene como consecuencia el que un mismo negocio sea operado por distintas personas naturales o jurídicas, utilizando la misma marca reconocida en el ramo del negocio que se explota, sin que una u otra se encuentran vinculadas, tratándose de empresas y/o Fondos de Comercio absolutamente independientes”, con contabilidad independiente que solo tienen en común la utilización de la marca “SANDRO” y el manual operativo de ésta, para identificar el servicio que prestan.

En tal sentido arguye, que la accionada no forma parte de ningún grupo de empresas denominado “Sandro, C.A.”, y que esté conformado por las sociedades mercantiles “Team Stilis y Salón de Belleza Margarita, C.A.

Niega, rechaza y contradice la pretensión de la actora, según la cual entre la actora y la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A. existió una relación de carácter laboral y que esa pretendida relación pudiere encuadrarse dentro de los parámetros establecidos en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que alega como defensa de fondo, la falta de cualidad e interés tanto de la accionante y accionada para sostener el presente juicio, en razón de que entre las partes no existió relación laboral.

Señala, que entre la demandante y demandada en ningún momento existió contrato de trabajo, y alega que la única vinculación existente se origina a través de la relación de índole netamente mercantil que acordaron y ejecutaron de manera autónoma e independiente.

Que los derechos y obligaciones asumidas por cada parte tuvo lugar a través de un contrato de cuentas de participación suscrito en fecha 1° de junio de 2007, mediante el cual consideraron asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, conforme a lo previsto en los artículos 26 y 359 del Código de Comercio.

En cuanto a la distribución de las ganancias, sostiene que se puede observar del contrato en cuestión y de las pruebas aportadas, “(recibos de cobro que la actora emitía a mi mandante)”, que la demandante en su condición de “PARTICIPANTE”, ejerce su oficio o profesión (PELUQUERA) directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero, del cual obtiene un 55% de ganancia sobre el monto producido por ésta por el servicio de peluquería prestado a los clientes, quedando a favor de la sociedad el 45%, vale decir, que la mayor ganancia la percibía la actora.

Arguye, que de acuerdo a lo estipulado en el contrato de cuentas en participación la actora asumió el deber de aportar su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 3%, el cual consistía en aportar para cancelar las deudas que conlleva el negocio, como todo lo relacionado con papelería a la Administradora J40 C.A, empresa encargada de llevar la administración del negocio existente entre las partes (actora-empresa); y el impuesto municipal de Patente de Industria y Comercio, reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por la demandante, en razón de estar consciente de cuál era el tipo de relación existente entre ella y su representada.

Que por lo que respecta a la accionada, ésta aportaba el buen nombre y reputación de la marca “SANDRO”, por ser franquiciada de la misma, así como el local comercial y los servicios de los que está dotado.

Así mismo, indicó, que en el caso que se genere el pago del impuesto al valor agregado (IVA), debido a que se trata de una relación mercantil de cuentas en participación, en la cual ambas partes obtienen ganancias del negocio que explotan en sociedad, se establece que la obligación del pago IVA, que corresponde enterar al fisco por la venta de bienes y/o prestación de servicio queda en cabeza de la actora y la accionada, en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia. Que por tratarse de un contrato mercantil se establecieron cláusulas penales en caso de la resolución anticipada del contrato; que dicho contrato fue objeto de varias prorrogas hasta que se suscribe un nuevo contrato en fecha 1 de septiembre de 2011, entre la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A. y la firma I.D.V.A.B. F.P; contrato que se ejecutó entre las partes, hasta el mes de julio de 2014, fecha en la cual la actora decidió por voluntad unilateral no continuar con el negocio existente entre estas.

Señala la accionada, que mientras se ejecutó el contrato de cuentas en participación, ambas partes se distribuían las ganancias del negocio reflejado en un 55% de la ganancia del monto producido por la actora por el servicio de peluquería prestado a los clientes, quedando a favor de la sociedad el 45%. Que al final de cada semana se repartían de manera parcial las ganancias obtenidas en la respectiva semana y posteriormente la actora presentaba factura mensual, reflejando el monto de su participación en el negocio de la ganancia lograda en el referido mes.

Que del legajo de facturas que se promovieron y consignaron junto escrito de pruebas marcadas “C1 a la C82” se evidencia que las mismas cumplen con todos los requisitos establecidos por el SENIAT; por un lado la accionada presentaba a la actora mensualmente la factura del monto que debía aportar para la explotación del negocio, siendo dichos aportes concretamente el pago de 3% por concepto de gastos administrativos y 2% por conceptos de aporte al pago del Impuesto Municipal Patente de Industria y Comercio estipulados en el contrato de cuentas de participación.

Alega, que los instrumentos esenciales o necesarios y fundamentales que se requieren y son utilizados por la actora para prestar el servicio profesional e independiente a sus clientes son de su exclusiva propiedad, aunado al hecho de que no había una supervisión o instrucción por parte de la demandada, ya que cuando la actora atendía a sus clientes, siempre actuó bajo su propio arbitrio y sin ningún tipo de limitación.

Alegan que no se verifican los elementos componentes de la relación de trabajo debido a la inexistencia de salario, subordinación y de ajenidad, por lo que solicita que se declare que no existe la aludida relación laboral demandada por la actora.

Alega que en el ramo de peluquería se conocen dos clases de clientes, el cliente fijo, que es la persona que asiste al salón de forma periódica para ser atendido por el mismo profesional, y el cliente de paso o de calle, que es la persona que acude al salón de manera eventual buscando los servicios de un profesional, en este caso es atendido por el profesional de su preferencia o el que esté disponible. Este procedimiento se maneja en base a turnos que son organizados entre los profesionales de la peluquería, en sus distintas ramas y la cajera del salón de belleza.

Niega, rechaza y contradice los alegatos de la actora, que devengara un supuesto salario variable mensual promediado en Bs. 26.926,20; toda vez que la actora no devengaba ningún tipo de salario, ya que para su cobro mensual del monto de su participación en el negocio reflejado en un 55% de la ganancia sobre el monto total de los servicios de peluquería realizados, presentaba la factura para su cobro mes a mes.

Niega, rechaza y contradice deuda alguna por los conceptos reclamados por la actora, toda vez que la relación que los unió fue de índole netamente mercantil, por lo que finalmente solicita que sea declarada sin lugar la demanda, con la correspondiente condenatoria en costas en todo caso improcedente la demanda.

Expuestos los alegatos de las partes contendientes en el presente juicio, y conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda.

En el presente caso, se aprecia que la controversia gira en torno a la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación existente entre las partes, así como la procedencia de todos los conceptos reclamados.

Por cuanto la demandada admitió la prestación de servicios y negó la existencia de la relación de trabajo, se activó la presunción a favor de la actora prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, ha de presumirse la existencia de la relación de trabajo; de esto se deriva para la demandada la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad de la relación.

Conforme a lo antes expuesto, esta Sala de Casación Social pasa de seguidas a valorar las pruebas promovidas que constan en el expediente, a los fines de establecer cuáles de los alegatos han sido demostrados:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Promovió recibos de pago que aparecen marcados con la letra “A1” a la “A27”, los cuales cursan en la primera pieza del expediente a los folios que van del 34 al 60. Respecto a estos documentos, la parte demandada no formuló objeción alguna, motivo por el cual esta Sala le otorga pleno valor probatorio, de los cuales se evidencia que la ciudadana I.d.V.A.B. emitía facturas, y que en las mismas se ven reflejados los porcentajes establecidos en los contratos de cuentas en participación, y que a los efectos de la distribución de las ganancias, la demandante obtenía el 55% del monto producido por ella por el servicio de peluquería prestado a los clientes.

Promovió marcado con la letra “B”, carnet del cual la actora indica fue expedido por la demandada (ver folio 61 de la primera pieza del expediente). Por cuanto el mismo fue impugnado y desconocido por la parte a quien se le opuso, es por ello que se desecha del proceso.

Promovió marcado del “C1” al “C6” contrato de cuentas participación notariado el 15 de abril de 2008, cursante en el expediente a los folios 62 al 67. Por cuanto estas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, esta Sala le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que la actora ejerció su oficio como peluquera bajo los parámetros que allí se describen: la misma debía aportar para el negocio, sus habilidades como peluquera, y la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., el local comercial, muebles y sillas donde la prenombrada ciudadana participaría con su industria. También se evidencia que a los efectos de la distribución de las ganancias, la demandante obtenía el 55% del monto producido por ella por el servicio de peluquería prestado a los clientes.

Promovió marcado “D1” al “D4” comprobante de retención, los cuales se pueden observar a los folios que van del 68 al 71. Al no ser impugnados ni desconocidos por la parte a quien se le opuso, esta Sala le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos, los montos objeto de retención, monto pagados o abonados y el I.S.L.R. retenido.

La parte actora solicitó la exhibición de los recibos de pagos, carnet, contratos de cuentas en participación, y “comprobantes de retención según decreto No 1808”.

En relación a los recibos de pagos y comprobantes de retención, ya fueron valorados plenamente en párrafos que anteceden, es por ello que se hace inoficioso nuevo pronunciamiento. Respecto al “carnet”, precedentemente esta Sala le negó valor probatorio en virtud de la impugnación efectuada por la parte contraria. Por lo que atañe a los contratos de cuentas en participación, constan en el expediente al haber sido promovidos como pruebas por la parte contraria, cuyo pronunciamiento se hará en el capítulo que corresponde a la valoración de las probanzas de la accionada.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada invocó el mérito favorable de los autos, cuestión que no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba, el cual, el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación.

Promovió marcados con la letra “A1”, “A2”, “A3”, “A4”, “A6" y “A7”, originales de contrato notariados de cuentas en participación y sus prórrogas, probanzas estas que al no haber sido objeto de impugnación alguna se valoran plenamente de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, y de las cuales se desprende que la actora ejerció su oficio como peluquera bajo los parámetros que allí se describen: la misma debía aportar para el negocio, sus habilidades como peluquera, y la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., el local comercial, muebles y sillas donde la prenombrada ciudadana participaría con su industria. También se evidencia que a los efectos de la distribución de las ganancias, la demandante obtenía el 55% del monto producido por ella por el servicio de peluquería prestado a los clientes.

Promovió marcado “A5” (folio 89 de la primera pieza del expediente), original de documento privado suscrito por ambas partes, del cual la parte a quien se le opuso no efectuó observación alguna, es por ello que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual se desprende que las partes acordaron resolver a partir del 31 de agosto de 2011, el contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes el 18 de septiembre de 2007, y que por tal motivo no seguirían vinculadas en la explotación del negocio, y liquidado las participaciones que les correspondía a la fecha de su firma.

Promovió marcado con la letra “B” copia del documento constitutivo de la firma personal I.d.V.A.B. (ver folios 97 al 100 de la primera pieza del expediente). En vista de no haber sido impugnada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del registro de dicha firma se desprende que la actora se dedicaba comercialmente a su oficio, y que el objeto principal era la explotación de los ramos de la peluquería, barbería, manicure, pedicura, cosmetología y en general todos aquellos servicios relacionados con la estética humana y la aplicación de tratamientos de belleza no quirúrgicos, así como la compra y venta de productos y maquinarias propias para la peluquería.

Marcado con la letra “C1-C82”, promovió facturas originales (folios 101 al 182 de la primera pieza del expediente), que al no ser impugnadas ni desconocidas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De estas facturas, al igual que de aquellas que fueron promovidas por la parte contraria, se evidencia que la ciudadana I.d.V.A.B. las emitía, y que en las mismas se ven reflejados los porcentajes establecidos en los contratos de cuentas en participación, y que a los efectos de la distribución de las ganancias, la demandante obtenía el 55% del monto producido por ella por el servicio de peluquería prestado a los clientes.

La parte demandada promovió los siguientes testigos:

· E.F.B., titular de la cédula de identidad número 17.960.887, manifestó que conoce el salón de belleza donde trabaja como cajera; indicó que conoce a la ciudadana I.d.V.A.B., quien es estilista. Señala que los clientes del salón van a la caja, la actora gana por producción y que existe un MK para cobrar. Indicó que los peluqueros colocan sus precios, según lo que consideran que se le puede cobrar al cliente, así como también dijo que lo materiales de trabajo son de los peluqueros.

Al ser repreguntada la testigo manifestó, que inició a trabajar hace tres años y conoce a la actora; que los peluqueros escogen sus horarios para trabajar, bien en la mañana o en la tarde, y que también escogen sus días libres. Manifestó, que como cajera no tiene carnet, y que cuando los peluqueros entran le entregan una tarjeta para el código.

· E.A.M. C.I. 15.202.566, manifestó que conoce a la ciudadana I.d.V.A.B., quien es estilista y conoce el procedimiento en la peluquería. Que a veces se le pasa el cliente que llega de la calle o recibe sus propios clientes; si no asiste no tiene ganancia, no perciben nada; que la actora gana un porcentaje por lo que produce. Indicó, que luego que atiende a los clientes pasa por un MK y dice cual es el precio y se cobra. En cuanto a los instrumentos: cepillo, secador y tijera le pertenece a la actora.

Al ser repreguntada manifestó que conoce a la actora, desde hace tres años, que ella (la testigo) ingresó hace tres años y seis meses, que portan uniformes, y las cajeras si cumplen horario. Al ser preguntada por el tribunal, señaló que la actora no es trabajadora de la empresa, que los peluqueros no tienen la obligación de cumplir horario, que ellos ponen su horario a su libre albedrío y que no tienen ningún régimen de vacaciones; que se van por un mes y siempre tiene su puesto.

· Neveli I.M. C.I. 80.336.818. Manifestó que es la encargada, la administradora de la empresa demandada. Que su profesión es T.S.U en Administración; Indicó que conoce a la actora, quien es peluquera.

Al explicar el procedimiento para atender al cliente señaló que éste entra y se reporta por caja, si es de paso se ve a quien le corresponde; que nadie supervisa para ver como las peluqueras hacen su trabajo, que si no van no tienen ingreso, y que el porcentaje que ganaban era por lo que producían. Señaló que los elementos como tijeras y secador eran de ellos, que cada uno tiene sus herramientas.

Al ser repreguntada manifestó, que tiene trece años y medio en la empresa, que si conoce a la actora, que trabajó aproximadamente como ocho años. En cuanto al uniforme se implementa un color por la imagen; que no cumplen un horario, porque entran, salen y faltan cuando les place; que no utiliza carnet de identidad, que se utiliza es para procesar el pago.

En cuanto a las deposiciones antes reseñadas, se evidencia que las testigos fueron contestes en sus afirmaciones, motivo por el cual se valoran plenamente de conformidad con el artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende, que las declarantes ostentaban el cargo de cajeras en el lugar donde la reclamante prestó sus servicios. Concuerdan en sus dichos, al afirmar que la actora ganaba por producción, y que son los peluqueros quienes colocan sus precios según lo que estos profesionales de la peluquería consideran que se le puede cobrar al cliente, así como también indicaron que los materiales de trabajo (tales como, tijeras, secador, cepillos) son de los peluqueros.

Finalmente, el a quo hizo uso de las facultades que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorga a los jueces en la celebración de la audiencia de juicio, y formuló a la representación judicial de la parte actora unas preguntas, en cuyas respuestas manifestó que la relación laboral inició en fecha 18 de junio del año 2007, que fue cuando se realizó el primer contrato de participación, que están dados todos los elementos de una relación laboral entre la actora y la empresa demandada, motivo por el cual reclama todo lo que le corresponde por el tiempo que laboró: antigüedad, vacaciones, bono vacacional y todas sus utilidades. Que la trabajadora portaba uniforme y cumplía con un horario.

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, señaló entre otras cosas, que no existió relación laboral entre su representada, ya que lo que funcionó fue una relación de índole mercantil, ya que correspondía un 55% y para la empresa un 45%, laboraba con sus propios instrumentos, y atendían sus propios clientes.

Esta Sala desestima dichas probanza, pues en sus respuestas no hay elemento alguno que pueda tenerse como una confesión.

Efectuado el análisis probatorio que antecede conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social pasa a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

Como se indicó anteriormente, la causa va dirigida a pronunciarse en primer término en torno a la naturaleza de la relación que unió a las partes.

La parte accionada, como ya se expresó, negó la existencia del vínculo laboral alegado por la parte actora, por el contrario, indicó que entre ellos existió un nexo jurídico de naturaleza mercantil.

A tal fin, procuró con las pruebas traídas a los autos, demostrar tal relación mercantil, es decir, que entre la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A. y la actora existió un contrato de comercio mediante el cual acordaron y ejecutaron de manera autónoma e independiente los derechos y obligaciones asumidos por cada uno en el negocio dedicado a la explotación de la peluquería.

En tal sentido, corresponde evaluar si el servicio personal prestado tiene carácter laboral o mercantil, aplicando el test de laboralidad:

a) Forma de determinar el trabajo: consta de las declaraciones de los testigos promovidos por la parte accionada, de los contratos de cuentas en participación y del cúmulo de facturas traídas a los autos por ambas partes, que la actora ejerció su oficio como peluquera bajo parámetros contractuales, según los cuales, la misma debía aportar para el negocio, sus habilidades como peluquera, y la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., el local comercial, muebles y sillas donde la prenombrada ciudadana participaría con su industria.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: los testigos valorados plenamente por esta Sala, fueron contestes en manifestar que “los peluqueros” escogen sus horarios para trabajar, bien en la mañana o en la tarde, y que también escogen sus días libres. Todo lo cual apunta que la actora, en el ejercicio de dicho oficio, no tenía ningún tipo de control en cuando a horarios de entrada y salida.

c) Forma de efectuarse el pago: de las deposiciones de los testigos valorados plenamente por esta Sala, se verifica que la actora fijaba el precio que debía cobrarse al cliente. Del legajo de facturas y contratos de cuenta en participación, se evidencia que a los efectos de la distribución de las ganancias, la demandante bajo la firma I.D.V.A.B. emitía facturas de cobro a la demandada, del cual obtenía el 55% del monto producido por ella por el servicio de peluquería prestado a los clientes.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: de la declaración de los testigos promovidos por la accionada, y de los contratos de cuentas en participación, evidencia la Sala que la actividad que ejecutaba la actora, la realizaba sin ningún tipo de control ni subordinación.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: si bien de los contratos de cuentas en participación, se evidencia que la empresa demandada debía aportar el local, muebles y sillas donde la ciudadana I.d.V.A.B. debía prestar sus servicios como peluquera a los clientes, sin embargo, de los testigos evacuados y plenamente valorados, consta que la actora ejecutaba sus labores con herramientas propias, tales como secador, tijeras, cepillo, al tiempo que aportaba su contribución para el pago de los impuestos (Patente de Industria y Comercio), y gastos administrativos del negocio (ver reverso del folio 63 de la primera pieza del expediente).

De este análisis concluye la Sala, que el servicio prestado no se corresponde con las obligaciones derivadas de un vínculo laboral, pues está desprovista de los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral.

Así pues, bajo en sustento de las consideraciones que anteceden, y conforme a la valoración de la pruebas cursantes en autos, se determina que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo que se declara con lugar la falta de cualidad alegada por la empresa accionada, en consecuencia, sin lugar la demanda, intentada por la ciudadana I.d.V.A.B. contra la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A. Así se resuelve.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la decisión emitida por el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 7 de julio de 2015. SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido. TERCERO: SIN LUGAR la demanda.

Se condena en las costas del proceso a la parte demandante de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No firma la presente decisión la Vicepresidenta de la Sala, Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, por causas debidamente justificadas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

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M.C. GUERRERO

La Vicepresidenta, Magistrado Ponente,

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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

Ma-

gistrado, Magistrado,

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D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2015-000991

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,