Decisión nº UG012014000158 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 12 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 12 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2014-001619

ASUNTO : UP01-R-2014-000058

Recurrente: Abg. Ismervi Riera

PROCEDENCIA: Tribunal de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy

PONENTE: ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del Derecho Abogada ISMERVI RIERA PIÑEIRO, quien con tal carácter es la abogada de confianza del ciudadano J.L.M..

Dicho recurso se dirige contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 6, de este Circuito Judicial Penal de fecha 13 de Agosto de 2014 e inserto en la causa principal UP01-P-2014-1619.

Para resolver, este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones:

Con fecha 04 de Septiembre de 2014, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada al Recurso, bajo la nomenclatura signada con el No. UP01-R-2014-000058.

En fecha 05 de Septiembre de 2014, se constituye la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. D.L.S.N.; Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, y Abg. W.F.D.Z., presidiendo la misma la Abg. D.L.S.N., y designada como ponente la Jueza Superior Provisorio Jholeesky del Valle Villegas Espina.

En fecha 09 de Septiembre de 2014, se publica auto de admisión del presente recurso.

Con fecha 10 de Septiembre de 2014, se constituye nuevamente la Corte de Apelaciones en virtud de la incorporación del Abogado R.R.R., Juez Superior Provisorio de esta Corte de Apelaciones luego del disfrute de sus vacaciones anuales, quedando constituida la Corte con los Jueces Superiores Abg. D.L.S.N., quien conserva su condición de Presidenta y Ponente; Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina y Abg. R.R.R.. Asimismo se ordenó la notificación a las partes de la nueva constitución del Tribunal Colegiado.

Con fecha 12 de Septiembre la Jueza Ponente, consigna su proyecto de sentencia.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

En cuanto a los fundamentos de la Apelación señala que, el 02 de Julio de 2014, el Juzgado de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control No. 6, de acuerdo a lo manifestado en sala ratificó la medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en un arresto domiciliario conforme a lo establecido en el artículo 242 de la norma adjetiva Penal; resalta que no existe de manera remota la intención de fuga de su patrocinado, siendo que forma parte de una familia humilde y honorable y fueron estos familiares que al inicio del proceso los llevan ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con la idea de que se aclarara la situación; denuncia que la Jueza revocó la medida menos gravosa y ordenó la reclusión de su patrocinado en el Internado Judicial y la fundamentación que señala no sustenta el cambio de medida.

Por su parte, denuncia la falta de admisión de los testigos ofrecidos por la defensa referidos a los ciudadanos C.E., CARLA PADRON Y W.R., destaca que el último de los nombrados si tuvo conocimiento de los hechos.

Todo esto a su entender le ha causado un gravamen irreparable que incide en el descubrimiento de la verdad que se necesita para hacer justicia.

Por todo ello solicita: Que se revoque la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad que fue dictada a su defendido en la celebración de la audiencia preliminar y le sea otorgada una medida menos gravosa y que se admitan las testimoniales para ser escuchadas en Juicio.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Representación Fiscal en su escrito de contestación refiere que el 25 de de Julio de 2014 solicitó la Revocatoria de la medida sustitutiva a la privación Judicial de libertad, en virtud que, en fecha 22 de Abril de 2014 el Tribunal le impuso como medida cautelar arresto domiciliario a cumplir en el sector 5 de Abril segunda calle, casa sin número de color azul, Traía Municipio Veroe del Estado Yaracuy, y en la audiencia preliminar de fecha 16/06/2014, la cual fue diferida a solicitud de la Defensa,

se presentó incidencia donde las victimas manifestaron que dicho ciudadano no cumplía con la medida en el lugar donde fue acordada y el mismo imputado manifiesta que no lo estaba cumpliendo porque unilateralmente sin autorización del Tribunal, decidió mudarse a otra vivienda alegando razones de seguridad.

Asimismo señala que la acusación fue presentada en fecha 06/06/2014 ante el Tribunal de Control No. 6 de este Circuito Judicial Penal, el Tribunal fijó audiencia preliminar en el lapso una vez fijada para el día 16/06/2014, la defensa privada solicita el diferimiento de la audiencia preliminar a objeto de imponerse de las actas procesales debido que no había tenido acceso al expediente para poder solicitar “en el plazo establecido en la mencionada ley su escrito de defensa”, que el Ministerio Público no se opuso para garantizar el derecho a la defensa y fue acordado por el Tribunal.

Por su parte refiere que, la Audiencia Preliminar se realizó el 08 de Agosto de 2014 y la defensa solicita que sean admitidas las testimoniales de los ciudadanos C.E.; C.P.; y Wilde Rangel, los cuales no fueron promovidos en el lapso establecido en la ley; que la decisión del Tribunal estuvo ajustada a derecho tanto en la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva al igual el pronunciamiento de no admitir los testigos por no haber sido promovidos conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que requiere que declaren sin lugar el presente recurso.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del Dispositivo del fallo se desprende:

Como consecuencia de lo anterior este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 06-06-2014, en contra del ciudadano J.L.M., plenamente identificado en autos por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, en grado de cómplice necesario previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de L.S. (occiso). SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio que se señalan en este auto, por ser necesarias y pertinentes. Las promovidas por la defensa en su escrito del 15-07-2014, Así como que la defensa hace suyas las pruebas presentadas por la representación fiscal siempre que favorezcan a su patrocinado. Más no se admiten las promovidas en fecha 28-07-2014. TERCERO: Se ordena abrir la presente causa a juicio oral y público y se emplaza a las partes para que concurran ante el Tribunal de Juicio dentro del plazo común de 5 días, se impone de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.L.M.. CUARTO: Se instruye a la secretaria del Tribunal para que remita el presente asunto al Tribunal competente la documentación de las actuaciones. QUINTO: se RATIFICA orden de Aprehensión de fecha 09-06-2014, en contra del ciudadano: E.P., por lo que se acuerda oficiar al bloque de búsqueda y captura del CICPC a los fines de que den cumplimiento a la orden de aprehensión.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Bajo los criterios y Doctrina criterio emanados de nuestro m.T. y como consecuencia de la apelación presentada por la Abg. Ismervi Riera, con base a los principios inspiradores de la Tutela Judicial Efectiva, se confrontará la sentencia recurrida, con las actas que corren agregadas a la causa Principal que recogen los hechos fijados durante la etapa intermedia.

Así las cosas, precisa esta instancia dejar establecido lo siguiente:

Esta causa se inicia el 22 de Abril de 2014, a través de solicitud Fiscal, quien conforme a los establecido en el artículo 373 de la norma adjetiva Penal, pone a la disposición del Tribunal al ciudadano J.L.M., hoy acusado de autos. (folios 1 y 2).

De la revisión de la causa principal No. UP01-P-2014-1619 se señala la relación inter procesal acontecida a saber:

1. A los folios 3 al 17 ambos inclusive aparecen insertas actas de investigaciones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalistica.

2. Al folio 20 aparece inserto auto sin la firma de la Jueza solo con la del secretario fijando la audiencia de presentación para el día 22 de Abril de 2014 a las 5 de la tarde.

3. A los folios 24 al 28 aparece inserta acta que contiene la celebración de la Audiencia de presentación de Imputado en la cual se decidió: “PRIMERO: Se Decreta la detención en flagrancia de J.L.M., venezolano, mayor de edad, 39 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.984.450, residenciado en sector 5 de Abril segunda calle, casa sin número, color azul, Taría, Municipio Veroes, estado Yaracuy, por el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, por encontrarse llenos los requisitos establecidos en la normativa adjetiva penal. SEGUNDO: Se acuerda continuar la investigación por el procedimiento ordinario. TERCERO: Considerando las circunstancias que rodean el caso, toda vez que de la entrevista rendida por el ciudadano de nombre HENRY, en el mismo no se individualiza la conducta desplegada por los ciudadanos que este menciona como autores o partícipes de los hechos suscitados en fecha 20-04-2014, aunado al hecho que al momento de practicarse la detención del ciudadano J.L.M., al mismo no le fue incautado elementos de interés criminalistico, cuestión esta que es necesario que sea investigado durante el lapso de 45 días que se reserva el Ministerio Publico para el esclarecimiento de los hechos, ello considerando que debe ser garantizada la fase de investigación, por lo que este Tribunal considera ajustado a derecho la imposición de una Medida de Arresto Domiciliario, conforme al articulo 242 numeral 1 del COPP, la cual según sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia se equipara a una Medida de Privación de Libertad, la cual deberá ser cumplida en la dirección aportada por el imputado de autos en la presente audiencia. Se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación San Felipe, a los fines que traslade al ciudadano J.L.M., hasta el sitio donde cumplirá la Medida de Arresto Domiciliario. Quedan las partes presentes notificados de la presente decisión. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo 8:48 de la noche”.

4. A los folios 29 al 34 aparecen agregados los fundamentos in extenso de la audiencia de presentación de imputado, de fecha 24 de Abril de 2014.

5. Al folio 42 aparece inserta acta de Juramentación de la Abg. Ismervi Riera.

6. A los folios 47 al 54 de fecha 05 de Junio de 2014, aparece inserto escrito que contiene solicitud de orden de aprehensión para el ciudadano E.F.P.H., señalando la Representación Fiscal que, en este asunto se investiga a dicho ciudadano como autor material del delito de Homicidio Intencional en agravio del ciudadano L.A.S.M.. Refiere que los hechos ocurrieron así: “ En fecha 20 de Abril de 2013, aproximadamente a las 11:30 horas de la noche se encontraba el ciudadano L.A.S.M. (occiso), conjuntamente con otras personas compartiendo e ingiriendo bebidas alcohólicas en su residencia en el sector 05 de Abril, Tarias Municipio Veroes del Estado Yaracuy; cuando de pronto llegó el ciudadano J.L.M., insultando a Luís por un problema que había tenido con su hijastro, L.S. le decía que estaba bebido y que no quería tener problemas con él, es cuando el ciudadano J.L. se va a su casa y vuelve con unas botellas y le propinó unos botellazos a L.S. en la cabeza, ocasionándole una herida contusa de 2.5. centímetros en la Región Parietal izquierda y luego su hijastro de nombre E.F.P.H. le da 5 puñaladas a Luís quines huyeron del hecho, donde quedó mortalmente herido L.A.S.M., quien falleció a causa de Shock Hipovolemico debido a heridas producidas por arma Blanca.

7. A los folios 76 al 83 aparece inserto auto fundado de fecha 09 de Junio de 2014, en el cual se decreta la orden de aprehensión contra el ciudadano E.F.P.H., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad No. 20.467.925, quien según se lee del auto “es señalado en esta investigación como autor material del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en agravio del ciudadano L.A.S.M. (OCCISO).

8. A los folios 85 al 101, aparece inserto escrito de Acusación, presentado en la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de esta Circuito Judicial Penal el día 06 de Junio de 2014, dirigido tal acto conclusivo contra J.L.M., identificado plenamente en estas actas, resalta en los hechos lo siguientes: “ En fecha 20 de Abril de 2013, aproximadamente a las 11:30 horas de la noche se encontraba el ciudadano L.A.S.M. (occiso), conjuntamente con otras personas compartiendo e ingiriendo bebidas alcohólicas en su residencia en el sector 05 de Abril, Tarias Municipio Veroes del Estado Yaracuy; cuando de pronto llegó el ciudadano J.L.M., insultando a Luís por un problema que había tenido con su hijastro, L.S. le decía que estaba bebido y que no quería tener problemas con él, es cuando el ciudadano J.L. se va a su casa y vuelve con unas botellas y le propinó unos botellazos a L.S. en la cabeza, ocasionándole una herida contusa de 2.5. centímetros en la Región Parietal izquierda y luego su hijastro de nombre E.F.P.H. le da 5 puñaladas a Luís quines huyeron del hecho, donde quedó mortalmente herido L.A.S.M., quien falleció a causa de Shock Hipovolemico debido a heridas producidas por arma Blanca.” Luego de ofrecer los elementos de convicción; los medios pruebas solicita el enjuiciamiento para el ciudadano J.L.M., por el Delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 de la norma sustantiva Penal, se señala en el escrito se decrete el sobreseimiento, dando inicio al Juicio oral y Público

9. Al folio 124 aparece inserto auto, en el cual se fija la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 02 de Julio de 2014 a las 11 a.m.

10. Al folio 126, de fecha 27 de Mayo de 2014, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos con esa fecha, agregado a la causa el 02 de Julio de 2014, según se desprende de diligencia secretarial que aparece al dorso del escrito, en la que la Defensa Privada solicita sea cambiado del sitio donde se cumple el arresto domiciliario, ello en virtud de que la familia del acusado adquirió vivienda en San Felipe en la dirección allí señalada; de la revisión que se ha hecho a la causa no aparece respuesta a esta solicitud.

11. A los folios 130 al 132, aparece inserta acta de fecha 02 de Julio de 2014 en la que se lee “ Acta de Diferimiento de Audiencia Preliminar” también se constata que la defensa no estuvo notificada para el acto, que se enteró a través del Sistema de Información Juris; El Ministerio Público visto que no fue notificada la defensa para el acto, solicita sea fijada nueva fecha, advierte al Tribunal que por información de la victima el acusado no cumple el arresto domiciliario en la dirección aportada por el Tribunal; así las cosas se acordó reprogramar dicho acto para el día 23 de Julio de 2014.

12. Al folio 137 presentado el 09 de Julio de 2014 , aparece escrito suscrito por familiares del acusado, donde requieren del Tribunal autorice el cambio del sitio donde cumple el arresto domiciliario, por las razones motivadas en dicho escrito, el cual fue agregado a la causa el 11 de Julio de 2014.

13. Al folio 143 presentado el 15 de Julio de 2014 ante la oficina de Recepción y Distribución de documentos del Circuito Judicial Penal, se recibe escrito suscrito por la Defensa Ismervi Riera, presentando además los medios de pruebas que será sometidos al debate Oral y Público.

14. Al Folios 149 al 158, aparece escrito presentado el día 16 de julio de 2014, que contiene querella contra el acusado.

15. a los folios 139 al 149 aparece acta de fecha 23 de Julio de 2014, que da cuenta del diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 29 de Julio de 2014.

16. A los folios 175 al 177 de fecha de presentación 25 de Julio de 2014, donde la Representación Fiscal solicita revocatoria de la medida de arresto domiciliario por incumplimiento, sobre la base del dicho de la victima quien fue entrevistada según acta agregada al folio 178.

17. Con fecha de presentación 28 de Julio de 2014, corre inserto a los folios 180 y 181 escrito suscrito por la defensa donde ofrece la testimonial de los ciudadanos CARLINA ESTANGA Y C.P..

18. A los folios 183 al 191 de fecha 08 de Agosto de 2014, que contiene las circunstancias bajo las cuales se desarrolló la Audiencia Preliminar.

19. A los folios 194 al 216 de fecha 13 de Agosto aparece inserto los fundamentos in extenso del auto de apertura a Juicio Oral y Público.

De la nulidad de oficio

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de manera reiterada ha venido señalando en torno a los supuestos de nulidad de oficio que: “Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva y que solo pueden prosperar cuando” (vid sentencia No. 10.224 del 09 de Julio 2010 ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchan).

1. se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2. se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, sobre la base de los razonamientos anteriores, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…

Esta Corte de apelaciones una vez analizado pormenorizadamente lo acontecido en este proceso penal, y de la relación ínter procesal arriba descrita , donde se Juzga al ciudadano J.L.M., identificado plenamente en las actas, por su presunta participación en el Homicidio del Ciudadano L.A.S.M., considera que se han producido durante la celebración de la Audiencia Preliminar, violaciones que afectan el adecuado ejercicio del Derecho a la Defensa y como consecuencia el Debido Proceso, que conllevan a declarar a esta Instancia la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar y los actos que de ella dependan, así como la Acusación Fiscal, al observar que estas violaciones son insalvables, así las cosas las razones que sustentan y fundamentan tal decisión se pasan a detallar de la forma siguiente:

En efecto, el día 08 de Agosto de 2014, se celebró la audiencia preliminar, y sus fundamentos in extenso fueron publicados el 13 de Agosto de 2014, en cuyo acto la Jueza se pronunció en cuanto a ratificar los motivos por los cuales no admitió la querella que fueron señalado en audiencia celebrada el día 23 de Julio de 2014 (folios 159 al 160) en presencia de las partes, por lo que en ese acto de audiencia preliminar desestimó dicha querella.

Por su parte, declaró sin lugar la excepción opuesta por la Defensa en tanto que, a su entender la acusación Fiscal si reunía los requisitos para su admisión, que de ella se desprendía tanto la identificación plena del acusado, los hechos que se le imputan; una relación precisa de los elementos de convicción; los medios de pruebas que ofrece; su solicitud de enjuiciamiento, y los preceptos Jurídicos aplicables, así estableció en el fallo:

…..Omisis, cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que identifica plenamente al imputado, su defensa y la victima de igual forma realiza una narración de los fundamentos en los cuales basa tal imputación, establece el precepto jurídico aplicable, realiza un ofrecimiento de pruebas para ser realizadas en un eventual juicio oral y publico, realiza una solicitud de enjuiciamiento en control del imputado de autos. Motivo por el cual este tribunal declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa. Y en consecuencia una vez decididos los puntos previos. …..y el escrito de ampliación de la acusación, presentados por el Ministerio Público cumplen con los requisitos de forma y de fondo contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a verificar el mismo de la manera siguiente: el escrito de acusación de fecha 06-06-2014, identifica plenamente al ciudadano J.L.M., Victima, y a su defensa; relaciona claramente los hechos, estableciendo las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron los mismos, tal como se estableció ut-supra y los cuales se reproducen a continuación: “En fecha 20 de abril del 2013, aproximadamente a las 11:30 horas de la noche, se encontraba el ciudadano L.A.S.M. (Occiso) conjuntamente con otras personas compartiendo e ingiriendo bebidas alcohólicas en su residencia ubicada en el sector 05 de Abril, Taria, Municipio Veroes Estado Yaracuy, cuando de pronto llegó el ciudadano J.L.M., insultando a Luís por un problema que había tenido con su hijastro, L.S. le decía que estaba bebido y que no quería tener problemas con él, es cuando el ciudadano J.L.M. se va a su casa y vuelve con unas botellas y le propinó unos botellazos a L.S. en la cabeza ocasionándole una herida contusa de 2,5 centímetros en la región pariental izquierda y luego su hijastro de nombre E.P. le da 5 Puñaladas a Luís, quienes posteriormente del hecho huyeron del lugar donde quedó mortalmente herido L.A.S.M. quien minutos luego falleció a causa de SHOCK HIPOVOLEMICO DEBIDO A HERIDAS PRODUCIDAS POR ARMA BLANCA.”

Así se observa que la quo señala, un escrito de alcance de la acusación el cual no corre agregado a las actas que contiene el asunto alfa numérico UP01-P-2014-1619; no consta escrito de ampliación de la acusación Fiscal, por lo que la quo sobre la base de un falso supuesto al señalar que existe un escrito de alcance de la acusación, admite la acusación Fiscal.

Entienden quienes deciden, que en efecto la Jueza se pronunció acerca de la acusación Fiscal pero yerra y con ello viola el sagrado ejercicio del Derecho a la Defensa, cuando en su fallo fue cambiada la calificación Jurídica establecida por el Ministerio Público de Homicidio Intencional Simple previsto en el artículo 405 de la norma sustantiva Penal al de Homicidio Intencional Simple en grado de Cómplice Necesario previsto en la misma disposición legal en concordancia con el artículo 83 del mismo texto sustantivo a saber:

Ahora, en virtud de haber sido admitida la acusación y las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal y la Defensa, se ordenó aperturar a juicio oral y público en la presente causa seguida en contra del ciudadano J.L.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, en grado de cómplice necesario previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal. En perjuicio de L.S. (occiso). Y se emplaza a las partes para que concurran en el plazo común de 5 días ante el Tribunal de Juicio y se instruye al secretario que remita las documentaciones y actuaciones pertinentes al Tribunal competente y así se decide.

Esta circunstancia violenta el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que esta Corte no puede pasar por alto, por cuanto el ciudadano acusado J.L.M., fue imputado durante la celebración de la Audiencia de presentación de imputado por el Delito de Homicidio Intencional, le fue impuesto una medida cautelar menos gravosa como lo fue el arresto domiciliario; posteriormente el Ministerio Público, presenta una orden de aprehensión contra el ciudadano E.F.P.H., a quien le atribuye la autoría material del lamentable Hecho que produjo la muerte de la victima; posteriormente acusa al ciudadano J.L.M., con un acto conclusivo que contiene errores graves tales como solicita el sobreseimiento y el enjuiciamiento, ello pudiera ser considerado un error material, por el famoso y mal habito del corte y pega, pretendiendo imaginar que todos los casos son iguales y reescribir sobre documentos que obedecen a una casuística distinta; pues bien, este escrito acusatorio señala claramente y de él se desprende que el ciudadano acusado J.L.M. participó como autor material del Homicidio, habida cuenta que no se distingue el grado de participación, el nexo causal que lo vincula con los hechos acontecidos el día en que perdiera la vida la victima; no señala la conducta desplegada por el acusado, lo cual hace pensar a esta Corte que en efecto la acusación tenía defectos, que en todo caso de haber ejercido el a quo adecuadamente el Control Formal y Material propia de la etapa intermedia, pudo la representación Fiscal haber subsanado en el acto o en el tiempo que establece la ley; todo esto indiscutiblemente ocasiona violaciones al Debido Proceso y concretamente al Derecho de la Defensa, ya que no puede ser sorprendido el imputado con una calificación y un grado de participación del cual no pudo y no ha tenido la posibilidad de ejercer el derecho a su defensa.

Para mayor abundamiento y con miras a resaltar además de la propia función de Juzgar, también la labor pedagógica de este Tribunal Colegiado, se precisa citar reciente sentencia de la sala de Casación Penal en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, identificada con el No. 285 de fecha 20 de Agosto de 2014 que se basta a sí misma en la explicación de los grados de participación criminal, al respecto establece:

“Respecto a las modalidades de participación criminal en un hecho delictivo, el artículo 83 del Código Penal, estipula lo siguiente:

(…) Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho (…)

.

Por su parte, el artículo 84 del citado texto sustantivo penal, señala que:

(…) Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho (…)

. (Destacado agregado).

Las disposiciones legales antes transcritas, regulan la concurrencia de varias personas en la comisión de un hecho punible, así como, establecen las distintas modalidades de participación en el ilícito penal correspondiente.

De igual forma, califican el modo de participación de cada persona que concurra en la comisión del delito, categorizándo los grados de participación en, coautoría, cooperación inmediata, instigación, complicidad (denominada doctrinariamente no necesaria o secundaria) y complicidad necesaria (también denominada doctrinariamente primaria).

Por último, regulan la pena a aplicar en cada uno de dichos supuestos, estableciendo de manera particular, en el caso de la complicidad necesaria, una prohibición de rebaja de pena para aquél quien su participación no se hubiese perpetrado el delito. OMISIS

El coautor, de acuerdo a su regulación en el artículo 83 del Código Penal, es un autor, un perpetrador que realiza el hecho típico conjuntamente con uno u otros autores, por ende, como todo autor, debe ejecutar la totalidad de la acción típica, causar o producir la lesión a los intereses tutelados por el Derecho.

Por su parte, el cómplice, es el que participa en el hecho ilícito bajo cualquiera de los supuestos taxativamente dispuestos en el artículo 84 del Código Penal, a saber, “(…) 1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. 2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo. 3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella (…)”. Y el cómplice necesario es el que ejecuta las acciones antes descritas, pero aunado a la condición indispensable que, esa participación debe ser tan relevante que, “(…) sin su concurso no se hubiera realizado el hecho (…)”; por lo que su intervención debe ser determinante, tal como lo dispone el artículo 84 del mencionado Código sustantivo penal, en su última parte.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

(…) El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.

La doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, refiriéndose de esta manera a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal venezolano (…) Vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.

El cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito. Mientras que en el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario.

En el primero de ellos, se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal. El legislador, contempla dentro de esta misma norma al partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que sin su concurso no se hubiera realizado el hecho (…)

. (Sentencia Nº 479, del 26 de julio de 2005) (Resaltado agregado).

De manera específica, el criterio jurisprudencial citado refiere que, para que exista la coautoría, varios sujetos deben participar de manera directa como ejecutores en el hecho punible, mientras que, en el caso de la complicidad necesaria prevista en el artículo 84 del Código Penal, la aportación del o los partícipes debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor, es decir, el cómplice necesario ejecuta un comportamiento suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado.

Efectivamente, en el caso sub examine, ni la Representación Fiscal, pero tampoco el a quo advirtió el defecto de la acusación en cuanto a la calificación frente a la ausencia de la forma de participación de la persona que concurrió en el delito, en este caso el hoy acusado, ni aparece en la acusación Fiscal los grados de participación bien, coautoría, cooperación inmediata, instigación, complicidad (denominada doctrinariamente no necesaria o secundaria) y complicidad necesaria, tal como lo señala el fallo parcialmente citado, Doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Mas aun yerra la a quo, cuando suple el vació aparecido en la acusación Fiscal y califica el grado de participación del acusado en cómplice necesario, en franca violación al Derecho de la Defensa y de la ley, ya que la norma adjetiva Penal claramente señala en el artículo 312, que durante la audiencia preliminar no se debatirán asuntos propios del Juicio Oral y Público.

En este contexto la a quo no podía suplir los desatinos que pueda incurrir en cualquier circunstancia el Ministerio Público, mas aun cuando se trata de aspectos que afectan el Derecho a la Defensa como ocurre en este caso, concretamente, el Juez, al atribuir un grado de participación del acusado que el Ministerio Público no ha establecido en su escrito acusatorio y menos aun le ha imputado y que de la simple lectura de las actuaciones se observa que la representación Fiscal investiga como autor material del Homicidio que se le atribuye al hoy acusado J.L.M., al ciudadano E.F.P.H., contra quien existe una orden de aprehensión dictada por el a quo en fecha 09 de Junio de 2014 (folios 76 al 83) y expresamente refiere que “es señalado en esta investigación como autor material del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en agravio del ciudadano L.A.S.M. (OCCISO).

A criterio de esta Instancia, sobre la base de lo expuesto, el a quo no cumplió adecuadamente el ejercicio del control Formal y Material del escrito acusatorio y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia reiterada ha señalado:

“que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. (Resaltado y subrayado la corte de apelaciones)

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. (Resaltado y Subrayado la Corte.) El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.OMISIS…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. OMISIS…”

Así pues este Tribunal Colegiado, considera que sobre la base de lo expuesto, y habida cuenta de haberse constando violaciones al Debido Proceso y al ejercio adecuado el Derecho a la Defensa, al haberse abrogado la quo facultades atribuibles al Ministerio Público, frente a los errores o defectos aparecidos en el escrito acusatorio y los cuales previa advertencia del Juez pudo haberlo subsanado, esta Corte de Apelaciones debe declarar la nulidad absoluta de la celebración de la audiencia preliminar y todos los actos que de ella dependa, asimismo ante la ausencia en el escrito acusatorio de la conducta e inter criminis desplegado por el acusado y existiendo una orden de aprehensión para otro ciudadano E.P. de quien se afirma tanto por el Ministerio Público como por el Tribunal al momento de decretarla, que es el autor material del homicidio de quien vida respondiera al nombre de L.A.S.M., se anula igualmente el escrito acusatorio inserto a los folios 85 al 101 de la causa alfa numérica UP01-P-2014-1619 y todos los actos que de el dependan, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 179 y 180 de la norma adjetiva Penal; por lo que se retrotrae la causa al estado de que el Ministerio Público presente acto conclusivo en un lapso de 45 días, ello en virtud de que esta Corte de Apelaciones establece que se mantiene la medida cautelar de arresto Domiciliario que fue acordado por el Juez de Control en fase de Investigación, y por cuanto esta Corte observó que al folio al folio 137 aparece inserto escrito presentado el 09 de Julio de 2014 , donde requieren del Tribunal autorice el cambio del sitio desde donde cumple el arresto domiciliario el acusado J.L.M., por las razones motivadas en dicho escrito, el cual fue agregado a la causa el 11 de Julio de 2014 e igualmente aparece escrito donde al folio 126, de fecha 27 de Mayo de 2014, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos con esa fecha, agregado a la causa el 02 de Julio de 2014, según se desprende de diligencia secretarial que aparece al dorso del escrito, en la que la Defensa Privada solicita sea cambiado del sitio donde se cumple el arresto domiciliario, ello en virtud de que la familia del acusado adquirió vivienda en San Felipe en la dirección allí señalada, de estos escrito no hubo pronunciamiento del Tribunal, por lo que también se advierte que se vulneró el artículo 161 de la norma adjetiva Penal, que señala que en las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes, ya que de la revisión que se ha hecho a la causa no aparece respuesta a esta solicitud.

En consecuencia se acuerda que el arresto domiciliario sea cumplido en la siguiente dirección: “Calle Principal Villa del Fuerte, Sector 2 Municipio San Felipe”, para lo cual se acuerda el apostamiento policial; en consecuencia líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación. Y así se decide.

Dada la nulidad absoluta y de oficio decretada se hace inoficioso pronunciarse sobre el escrito de apelación que fue interpuesto por la Defensa del ciudadano J.L.M. y así se decide.

Por último se acuerda que la causa principal sea redistribuida ante una Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al Juez que dicto el fallo que hoy se anula en esta sentencia y así se decide.

DISPOSITIVA

Con las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelación del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, sobre la base de los razonamientos expuestos, conforme a lo establecido en los artículos 179 y 180 de la norma adjetiva Penal declara: PRIMERO: La Nulidad Absoluta y de oficio conforme lo establece el artículo 179 y 180 de la norma adjetiva Penal, de la Audiencia Preliminar celebrada el día 08 de Agosto de 2014 y los actos que de ella dependan, los fundamentos in extenso de fecha 13 de Agosto de 2014 insertos en el asunto alfanumérico UP01-P-2014-1619.y así se decide. SEGUNDO: Ante la ausencia en el escrito acusatorio de la conducta e inter criminis desplegado por el acusado y existiendo una orden de aprehensión para otro ciudadano de quien se afirma tanto por el Ministerio Público como por el Tribunal al momento de decretarla, que es el autor material del Homicidio de quien en vida respondiera al nombre L.A.S.M., se anula igualmente el escrito acusatorio inserto a los folios 85 al 101 de la causa alfa numérica UP01-P-2014-1619 y todos los actos que de ella dependan, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 179 y 180 de la norma adjetiva Penal; por lo que se retrotrae la causa al estado de que el Ministerio Público presente acto conclusivo en un lapso de 45 días, ello en virtud de que esta Corte de Apelaciones establece que se mantiene la medida cautelar de arresto Domiciliario que fue acordado por el Juez de Control en fase de Investigación, y por cuanto esta Corte observó que al folio Al folio 137 aparece inserto escrito presentado el 09 de Julio de 2014 , donde requieren del Tribunal autorice el cambio del sitio desde donde cumple el arresto domiciliario el acusado, por las razones motivadas en dicho escrito, el cual fue agregado a la causa el 11 de Julio de 2014 e igualmente aparece escrito donde al folio 126, de fecha 27 de Mayo de 2014, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos con esa fecha, agregado a la causa el 02 de Julio de 2014, según se desprende de diligencia secretarial que aparece al dorso del escrito, en la que la Defensa Privada solicita sea cambiado del sitio donde se cumple el arresto domiciliario, ello en virtud de que la familia del acusado adquirió vivienda en San Felipe en la dirección allí señalada, de estos escrito no hubo pronunciamiento del tribunal, por lo que también se advierte que se vulneró el artículo 161 de la norma adjetiva Penal, que señala que en las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes, ya que de la revisión que se ha hecho a la causa no aparece respuesta a esta solicitud. En consecuencia se acuerda que el arresto domiciliario sea cumplido en la siguiente dirección: “Calle Principal Villa del Fuerte, Sector 2 Municipio San Felipe”, para lo cual se acuerda el apostamiento policial; en consecuencia líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación y así se decide. Dada la nulidad absoluta y de oficio decretada se hace inoficioso pronunciarse sobre el escrito de apelación que fue interpuesto por la Defensa del ciudadano J.L.M. y así se decide. TERCERO: Se acuerda que la causa principal sea redistribuida ante una Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al Juez que dicto el fallo que hoy se anula en esta sentencia y así se decide. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Doce (12) días del Mes de Septiembre de Dos Mil catorce (2014). Años 204 de la Independencia y 155 de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. D.L.S.N.

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTE

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZA SUPERIOR PROVISORIO

(PONENTE)

ABG. R.R.R.

JUEZA SUPERIOR PROVISORIO

ABG. BEILA K.G.R.

SECRETARIA