Decisión nº PJ0132010000057 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 7 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 07 de Octubre del año 2010

Año 200° y 151°

EXPEDIENTE Nº: GP02-R-2010-000010

Suben las presentes actuaciones con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por el abogado SEILAN LOCKIBI, Inpreabogado Nº:55.118, en su carácter de apoderada judicial del actor, y por el abogado A.J., Inpreabogado N°. 54.850, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de Diciembre del año 2009, en el juicio que por prestaciones sociales, incoare el ciudadano G.I.A., titular de la Cedula de Identidad Nro 5.191.381, contra las Sociedad de Comercio “SILVES CAST CONSTRUCCIONES” C.A, debidamente representada por el abogado A.J., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 54.850.

Se observa de lo actuado, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dictó sentencia declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda.

Frente a la anterior resolutoria la representación judicial del actor, ejerció el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual subieron las actuaciones a ésta alzada.

En la audiencia oral y pública de apelación, el apoderado judicial de la actora-recurrente, alegó, que apela de la sentencia recurrida por errónea interpretación de la norma artículo 1.368 del Código de Procedimiento Civil, y falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 133, Parágrafo quinto, de la Ley Orgánica del Trabajo, sostiene que fueron consignados en copia fotostática los recibos de pago del mes anterior a la fecha en que ocurrió el despido, con los cuales pretendió demostrar el salario devengado por su representado para ese entonces de Bs.77,73 diario y de Bs. 106,23 como salario integral, más sin embargo, la Juez A-quo, en esa interpretación errada de la norma, desaplica el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo quinto, el cual le impone al patrono la obligación de informar a los trabajadores por lo menos una vez al mes de manera discriminada, los conceptos y demás asignaciones salariales que paga a los trabajadores, por lo que, los recibos de pago, no tienen porque estar suscritos por el patrono, sino por los trabajadores, que en todo caso, deben los que deben estar sucritos por ambas partes, patrono-trabajador, son los contratos de trabajo, ya que en ellos se establecen las condiciones en que se va a prestar el servicio, por lo que mal puede la accionada subrogándose en los derechos que tiene el actor, que es el que tiene en todo caso, el derecho de impugnar los recibos de pago.

Finalmente solicita que ante la ocurrencia de los vicios delatados, revoque la sentencia dictada recurrida.

En la audiencia oral y pública de apelación, la representación judicial de la accionada, alega, en relación a la apelación de la parte actora, la cual se circunscribe, solo, a la impugnación de la copia de unos Recibos de pago que fueron acompañados por el actor, con el escrito de pruebas y que fueron opuestos a su representada, en los cuales, el actor indica, constan unos pagos que servirían de base para el calculo de prestaciones sociales y demás beneficios sociales de las últimas cuatro (4) semanas del mes anterior a la fecha del despido, señala, que no solo fueron opuestos como copia simple, sino que además, fueron promovidos para ser exhibidos, y que el Juez de la causa negó la exhibición de esos documentos, en razón de que no cumplían con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, arguye, que de acuerdo al artículo 77 de la precitada ley procesal del trabajo tales pruebas carecen de valor, cuando la parte a quien se la oponen impugna los documento por ser copias simples.

Señala, que el motivo de su apelación consiste, en que se alegó en la contestación la falta de interés procesal, a diferencia de la falta de cualidad, que la Juez A-quo trae a colación una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se habla de la cualidad y del interés que en el presente caso, efectivamente el actor tiene cualidad, por cuanto era trabajador, siendo ese un hecho convenido, siendo igualmente un hecho convenido la fecha de ingreso y de terminación de la relación de trabajo, y que fue un hecho convenido que era un albañil de segunda, alega que lo que no se convino fue el despido injustificadamente y que por eso se opuso la falta de interés procesal, porque al actor se le pago en su oportunidad cuando hubo la renuncia voluntaria, que el actor convino en ese pago que se le hizo de tal manera, que si se habla de la cualidad, por supuesto que la cualidad la tiene, pero que a su criterio, el interés de que se le cumpla una acreencia, no la tiene, en razón de que ya le fue cumplida.

Alega, que mediante un testigo su representada logró demostrar que el actor renunció de manera verbal, que el testigo no fue valorado por la Juez A-quo, motivando su decisión, en que el testigo no estuvo presente al momento de la renuncia, que fue el mismo actor quien le manifestó al testigo que había renunciado voluntariamente, es decir, que la persona que tiene la cualidad más no el interés, fue quien le manifestó al testigo que había renunciado, de tal manera, que a su criterio, ese testigo debió ser valorado a los efectos de la renuncia, por cuanto no había otra forma de demostrarlo, que de buena fe su representada le acepta la renuncia, pero que lamentablemente no se hizo la renuncia por escrito, que al actor se le pago una cantidad y pasado un tiempo más o menos largo, decide demandar una supuesta diferencia de prestaciones sociales, fundado en un salario distinto al salario que realmente devengaba y por eso fundamenta su petición en los recibos ya señalados, los cuales fueron impugnados, que sin embargo, la parte actora acompañó la Convención colectiva que rige la actividad de la construcción y los trabajadores de la construcción, que en ese contrato colectivo, se establece de acuerdo al tabulador convenido, que el salario era de Bs. 49,66, tomando en consideración que ese tabulador es ley entre las partes y que fue promovido por la parte accionante y que por supuesto, no es medio de prueba, por cuanto es derecho, tal cual lo establece la Juez de la causa, que a ese salario se toman las alícuotas para llegar al salario integral, el cual es de Bs.68,49, tomando en cuenta ese salario, que es el que debe regir, en razón de que es la convención colectiva vigente y que no hubo ninguna prueba que desvirtuara ese salario, toda vez que los documentos que se acompañaron en copias simples, fueron desechados, con vista a su impugnación que la prueba de exhibición fue negada y no apelada por la parte actora, por tanto habiendo una convención colectiva, la cual rige la relación con este tipo de trabajadores, en base al salario que establece la convención colectiva ya referida, se calculo y se pago las prestaciones sociales y demás beneficios sociales, por ello, es que la Juez acuerda el pago de la indemnización prevista en el artículo 125, por cuanto a su consideración no se logro demostrar que fue un retiro voluntario, y que de acuerdo a lo que establece la ley, condeno este concepto al salario establecido en la convención colectiva, y que tomando en cuenta la manifestación expresa del testigo, de que fue el propio actor, quien le indicó que había renunciado.

Que apela igualmente en relación a los intereses moratorios condenados por considerar que no demostrada la renuncia no deben ser fechados en contra de su representada, toda vez que con el pago efectuado, su representada quedo liberada de cualquier pasivo laboral.

En relación al pago de la indexación de los otros conceptos, los cuales no entiende a que otros conceptos se refiere la Juez A-quo, por cuanto no fue condenada ninguna otra conceptualización, de otra forma, arguye que el fallo es confuso cuando ordena el calculo de la indexación de esos otros conceptos, desde la notificación de la demandada en el nuevo proceso y al mismo tiempo ordena su calculo, desde la demanda en caso de tratarse del proceso derogado.

A los fines de decir el Tribunal observa:

De la revisión efectuada al escrito libelar, se observa, que el fin único de la pretensión reposa en la reclamación de Diferencia de Prestaciones Sociales y beneficios contractuales que emergen de la relación laboral que une al actor a la sociedad de comercio “SILVER CAST CONSTRUCCIONES”, C.A; en virtud de salario errado tomado por la accionada para el calculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, ante tales circunstancias, esta alzada se permite narrar de manera suscinta los hechos y el derecho en que fundamenta la parte actora su pretensión y la accionada su defensa.

OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Como fecha de inicio de la prestación de servicios para la sociedad mercantil SILVER CAST CONSTRUCCIONES”, C.A, el 23 de agosto del año 2007, prologándose de manera continua e interrumpida por nueve (9) meses y veinticinco (25) días, hasta el 13 de junio del año 2008, oportunidad en que fue despedido sin motivo justificado.

Ahora bien alega el demandante, que fue contratado como Albañil de segunda, en un horario de Lunes a Viernes de 07:00 a.m, a 12:00, y de 01 p.m, a 05: 00 p.m, devengando para la fecha de culminación de la relación laboral, un salario diario de Bs. 77,73 y un salario integral de Bs.106, 23 diarios.

Que por contratación colectiva la empresa paga cuarenta y cuatro (44) días por Bono Vacacional y ochenta y ocho (88) días por Utilidades por año.

Señala el escrito de demanda como cantidades percibidas:

 Por Antigüedad; Bs.2.234, 70.

 Utilidades: Bs.3.515, 93.

 Vacaciones: Bs.2.522, 73.

 Total recibido. Bs.8.273, 36.

En merito de las consideraciones anteriores, aduce que le correspondía los siguientes montos y conceptos:

o Antigüedad: Bs.4.780

o Vacaciones: Bs.5.034, 80.

o Utilidades: Bs.6.370, 41.

o Preaviso : Bs.3.186, 90.

o Indemnización por despido; Bs. 3.186,90.

o Dotación de tres (03) pares de Botas y cuatro (04) Bragas de conformidad con la cláusula 56 de la Convención Colectiva.

La cantidad total que dice corresponderle, es de, Bs. 23.384,36.

Total que el actor reclama como diferencia Bs. 15.111,000.

DE LA CONTESTACIÓN

La accionada, en el escrito libelar alega, como defensa previa la Falta de interés procesal para intentar la presente acción, por haber cumplido con su obligación de pagar todos los conceptos laborales derivados de la relación de trabajo que lo unió al actor.

Admitiendo como cierto: la relación laboral, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral; el cargo (Albañil de Segunda), el horario de trabajo, así como la cantidad de Bs. 8.273,36, que se dice el actor se le pagó por concepto de prestaciones sociales.

Rechaza, niega y contradice el supuesto despido; el salario normal de Bs. 77,73, como el salario integral de Bs. 106,23, supuestamente como ultimo salario devengado, por cuanto afirma, no deber nada al actor por los servicios prestados al considerar que le fueron pagados todas sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

Señala, que el actor no fue despedido, que se retiró voluntariamente, y en cuanto al salario señala que percibía un salario de Bs. 49,66, conforme al tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela.

PUNTO CONTROVERTIDO

En orden a las consideraciones anteriores, surge como punto controvertido en primera instancia el salario, si existe o no, diferencia por prestaciones sociales y otros benéficos laborales, partiendo de un supuesto salario integral de Bs.106,23, en atención al salario que dice el actor devengaba para el momento de la terminación de la relación laboral, por lo que le fueron pagados sus prestaciones sociales la cantidad de Bs. 8.273,36, en razón a un salario inferior al percibido, en consecuencia, reclama una diferencia con fundamento en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, así como la cantidad correspondiente a la dotación de tres (3) pares de botas y cuatro (04) bragas, que dejó de percibir y que conforme a la cláusula 56 de la mencionada convención colectiva le correspondía.

.- Delata el actor una errada valoración de la norma establecida en el artículo 1.364 del Código de Procedimiento Civil y una falta de aplicación del artículo 133, Parágrafo quinto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al desestimar la Juez los recibos de pago promovidos por su representado, por no emanar de la accionada vista su impugnación, toda vez que bajo esta fundamentación la Juez desaplica la norma contenida en el articulo 133, Parágrafo quinto, de tal manera, que incurrió en falta de aplicación de dicha norma, al desestimar tales instrumentales partiendo de la obligación de la accionada de informar al trabajador de las percepciones salariales que devenga considerando entonces que no es obligación del patrono firmar los recibos de pago como si del trabajador.

.- Versa la apelación adherida, de la accionada en cuanto a la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al estimar que el testigo debió ser valorado, por cuanto tal como lo manifestó el testigo, el propio actor, fue quien le comunicó que había renunciado, en consecuencia, solicita se revoque tal condenatoria, toda vez que logró desvirtuar el supuesto despido injustificado, por lo que alega la falta de interés procesal ante la renuncia el actor, ya no tiene otra acreencia que reclamar, en razón del pago que se le hizo y que fue convenido .

Así mismo, advierte no estar de acuerdo con el fallo recurrido, en cuanto a los intereses sobre antigüedad, a su decir, quedando demostrada la renuncia, tales intereses no fueron causados, por estar conteste su representada una vez que canceló el pago de Bs.8.273, 36 por prestaciones sociales y demás pasivos laborales.

En relación al pago de la indexación de otros conceptos, advierte, que no se condenó ningún otro, por lo que no entiende la sentencia a que se refiere con ello, así mismo señala que el calculo de la indexación de esos otros conceptos inexistentes en la condena, es confusa al ordenarse su calculo desde dos momentos distintos, desde la notificación en el proceso nuevo y desde la citación en los procesos derogado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA.

Al respecto, el doctor G.S.N., en su obra “Casación Civil”, publicada por la Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, Caracas 1993, al explicar los motivos de casación de fondo, expresó respecto a la falta de aplicación de una norma jurídica que “... Se trata de una falta de aplicación de la norma legal, que configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio, de una norma. Es la negación o el desconocimiento del precepto, o mejor, de la voluntad abstracta de la ley...”.

En cuanto a la falta de aplicación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado que ocurre: falta de aplicación de una norma jurídica, cuando el Juez deja de aplicar una norma jurídica vigente, que resulta idónea para resolver el asunto sometido a su consideración.

DE LA FALSA APLICACIÓN DE UNA NORMA

La Sala ha expresado que la falsa aplicación de una norma se produce cuando, “el juez hace aplicación de una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en élla, esto es, el error que puede provenir de la comprobación de los hechos o de un error en la calificación jurídica de la hipótesis concreta”.

En este orden, tenemos que el actor señala, que apela de la sentencia recurrida por errónea interpretación de la norma artículo 1.368 del Código de Procedimiento Civil, y falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 133, Parágrafo quinto, de la Ley Orgánica del Trabajo, sostiene que fueron consignados en copia fotostática los recibos de pago del mes anterior a la fecha en que ocurrió el despido, con los cuales pretendió demostrar el salario devengado por su representado los cuales fueron desestimados con vista a que fueron impugnados por la accionada por no emanar de ella, pasando por alto al Juez A-quo la obligación del patrono de informar a los trabajadores las percepciones salariales que perciben, conforme lo impone el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, este Tribunal al respecto observa, como quiera que la demandada arguye en su contestación, que nada adeuda al actor por concepto de prestaciones sociales y demás benéficos laborales, quien decide, considera, que para enervar esas reclamaciones, admitida la relación laboral y su duración, no es suficiente con que la parte demandada niegue simplemente que debe las cantidades correspondientes a tales conceptos en razón de haberlas pagado, sino, que es necesario que la demandada demuestre que efectivamente quedo liberada de su obligación, por tanto, le corresponde desvirtuar los salarios alegados por el actor ,que sirvieron de base para el calculo, siendo principio del derecho que quien alega haber liberado una obligación, debe probarlo, en el entendido que en materia laboral, es el patrono quien tiene en su poder todos aquellos instrumentos probatorios demostrativos del cumplimiento de sus obligaciones para con sus trabajadores.

En merito de lo expuesto, se advierte, que del contenido de la norma prevista en el parágrafo quinto, del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: se desprende que, el patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las consignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

Por otra parte, es sabido por máximas de experiencia, que son los patronos, quienes tienen en su poder los expedientes de sus trabajadores, por ende, son éstos quienes mantienen bajo su resguardo los recibos de pagos en original, de tal manera, que no es suficiente con que la parte demandada niegue simplemente, sino, que es necesario, que demuestre que efectivamente quedo liberada de su obligación, que siendo al patrono a quien le corresponde desvirtuar los salarios que se aleguen y que sirven de base para el calculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, es a la demandada a quien le corresponde la carga de la prueba, por lo que, siendo los recibos de pago el medio idóneo para probar el salario, evidentemente que ante la impugnación de tales medios probatorio por no estar suscritos por la demandada, debió la Juez, en atención a la norma prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicar la norma más favorable al trabajador, partiendo del precepto legal de que el patrono debe mantener informado al trabajador por escrito y discriminadamente, de las asignaciones salariales que le correspondan, evidentemente, que ante la falta de un medio idóneo que demuestre tales percepciones salariales, debió tenerse por cierto el salario señalado en la demanda, por ser los patronos como se señaló los que tienen en su poder los expedientes de sus trabajadores, por ende, son éstos quienes mantienen bajo su resguardo los recibos de pago en original, de manera pues, que no es la Convención Colectiva el medio idóneo para desvirtuar el salario, si bien el texto normativo de la Construcción, vigente (2007-2009), contiene un tabulador y que en la denominación de cargo de ese tabulador, se refleja como salario Bs.49.656,84, a partir del primero (1°) de mayo del año 2008, no es menos cierto, como lo propia convención lo refiere, se trata de un salario ordinario, (básico), de acuerdo al tabulador de oficios y salarios para la labor desempeñada por el actor, vale decir un mínimo, un parámetro salarial de acuerdo al cargo, y no el de un salario normal, a tal efecto, establece el artículo 133, de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo segundo: se considera salario normal: Toda remuneración que recibe el trabajador mensualmente por su labor en forma regular y permanente, y como salario integral, de conformidad con lo establecido encabezamiento de la citada norma , lo que se entiende por salario, integral: Toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera sea su denominación, ó método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende omissis…., entre ellas las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldo, bono vacacional, horas extras, o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Así señala el actor, que el salario diario normal de las cuatro últimas semanas, lo fue e Bs. 77,73 y de Bs. 106,23, salario diario integral, de manera que el salario que le correspondía desvirtuar a la accionada mediante recibos de pago, que son, como se dijo en definitiva los que describen las percepciones salariales de los trabajadores. En consecuencia, ante la falta de elementos probatorios que los desvirtué, en concordancia con lo expuesto, quedan como ciertos los salarios establecidos en el escrito libelar, es decir, salario diario Bs. 77,73 y salario integral diario de Bs. 106,23. De allí, que a criterio de este Tribunal, la Juez de la recurrida partió de una errónea aplicación de la norma sobre la base de un error de derecho, al considerar el salario básico como el salario normal base para el computo de los conceptos, cuya diferencia se reclama. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la condena de la indemnización del artículo 125, en virtud del despido injustificado considerado por la juez A-quo, que ocurrió. En ese contexto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado reiteradamente, sobre la carga de la prueba en materia laboral, determinando que corresponde a la accionada desvirtuar los hechos constitutivos de la pretensión del actor, por aplicación de los principios generales de distribución de la carga probatoria, en este orden, en aplicación de lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber: el salario percibido por el trabajador, lo justificado del despido, hecho este controvertido ya que, al admitir la relación de trabajo, es ésta en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los restantes alegatos que tengan conexión con la relación laboral, como ya se señaló.

En el caso bajo estudio la demandada alega que el actor renunció de manera verbal, pretendiendo demostrar tal alegato, mediante la testimonial de los ciudadanos C.A.L.B. y R.R.C., respecto a éste último se aprecia de las actas procesales que no compareció al acto de rendir testimonio.

En cuanto al testigo C.A.L.B., de su deposición se observo, que el mismo manifestó tener conocimiento de la supuesta renuncia en razón de habérselo manifestado el actor. Ahora bien, la recurrida desecha el testigo, no le otorga valor probatorio por no tener conocimiento directo de los de los hechos, tal cual se desprende de su motiva, vale decir, que bajo el principio de libre valoración de la prueba lo desestimó. Ciertamente, conforme a los hechos alegados y ventilados en la causa, esta alzada cree prudente su no valoración, por cuanto evidencia que no le constan los hechos por haberlos presenciados lo que evidentemente da lugar a su desestimación como testigo, y es el hecho de que manifiesta que fue el ciudadano G.A., quien le comunicó que había renunciado, lo que lo hace no valorable por ser un testigo referencial que no da fe de sus dichos por haberlos presenciado, de tal forma que para quien decide, bajo tales consideraciones comparte el criterio de la Juez A-quo, por tanto téngase como desestimada la declaración del mencionado testigo, en consecuencia ante la ausencia de medio probatorio alguno que desvirtué el despido injustificado alegado, se condena a la demandada a pagar al actor las indemnizaciones contenidas en el citado artículo 125. Y ASÍ SE DECIDE,

DE LOS INTERESES MORATORIOS Y DE LA INDEXACCIÓN -

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia ha señalado en sentencia de fecha 11 de noviembre del año 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A.

En relación a tales conceptos la cambia de criterio sobre la forma de su cálculo por tanto establece:

(…) Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por tanto apreciándose en autos que el caso de marras inició en fecha 17 de diciembre del año 2008, bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del Trabajo, corresponde la indexación para los conceptos condenados por despido injustificado, conforme lo establece la jurisprudencia de la época, vale decir desde, la notificación de la demandada y hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

Ahora bien, si bien la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre del año 2008, fija nuevo criterio en cuanto a tales conceptos, la misma indica, que su aplicación no tiene efecto hacia el pasado, sino hacia el futuro, a partir del dictamente oral del fallo proferido por la Sala, es decir, que prohíbe la irretroactividad de un viraje jurisprudencial, en razón de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho.

En este orden de ideas se aprecia que al Juez A-quo aplicó el criterio jurisprudencial vigente para la oportunidad en que se inicio la presente causa, por tanto tal como lo indica la sentencia recurrida en el caso de marras corresponde el calculo de la indexación para los demás conceptos , vale decir las indemnizaciones prevista ene l artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vista la no demostración de la renuncia alegada por la accionada, desde la notificación de la demandada la indexación y los intereses moratorios e indexación en cuanto a la antigüedad desde la fecha de terminación de la relación laboral, tal cual fue aplicada por la Juez A-quo, quien de manera amplia advierte el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Se condena a la demanda al pago de los siguientes conceptos:

ANTIGÜEDAD: 45 días a salario integral de Bs. 106,23, la cantidad de Bs.4.780, 35, menos la cantidad recibida de Bs. 2.522,73 cantidad recibida por el actor, quedando una diferencia a favor del actor de Bs.2.257, 62, cantidad a pagar la accionada por este concepto.

INDEMNIZACION POR DESPIDO articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

30 días, a salario de integral de Bs. 106,23, la cantidad de Bs.3.186, 90.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO

30 días, a salario de integral de Bs. 106,23, la cantidad de Bs. 3.186, 90.

Total por tales indemnizaciones, Bs.6.373, 80.

Total a pagar por los conceptos condenados: la cantidad de Bs. 8.631,42.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por la autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR la apelación formulada por el actor.

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano G.I.A., contra la sociedad de comercio “SILVES CAST CONSTRUCCIONES”, C.A

Queda en éstos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

Se ordena a la demandada a pagar al actor los siguientes conceptos condenados:

INDEMNIZACION POR DESPIDO articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

30 días, a salario de integral de Bs. 106,23, la cantidad de Bs.3.186, 90.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO

30 días, a salario de integral de Bs. 106,23, la cantidad de Bs. 3.186, 90.

Total por tales indemnizaciones, Bs.6.373, 80.

Total a pagar por los conceptos condenados: la cantidad de Bs. 8.631,42.

Se ordena experticia complementaria, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de ello por el tribunal, a los fines de que determine:

• Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país.

• La corrección monetaria de la antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 13 de Junio del año 2008, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país.

• Intereses moratorio, sobre las cantidades debidas, calculados desde la fecha de terminación de la de la relación laboral hasta la materialización fallo, vale decir, desde el pago efectivo en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución del fallo.

A los fines del calculo de la presente experticia, se debe tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con los accionantes, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

Exclúyase de la Corrección Monetaria, así como de los intereses moratorios condenados, los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizada por hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por voluntad de las partes.

Se advierte finalmente, que en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez del Trabajo a quien corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo.

Se condena en costa a la accionada por haber vencimiento total en el presente recurso.

Notifíquese la presente decisión al Tribunal A quo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Valencia, a los siete (7) días del mes de Octubre del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

B.F.D.M..

JU EZ SUPERIOR

La Secretaria

Mayela Díaz

En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo 3:30.p.m

La Secretaria

Mayela Díaz

GP02-R-2010-000010

BFD/MD/lg