Sentencia nº 01132 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteHadel Mostafá Paolini
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Exp. Nº 2009-0738 AA40-X-2010-000087

Adjunto al oficio N° 01204 de fecha 22 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala remitió el presente cuaderno de medidas relacionado con el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada interpuesto por la representación judicial de los ciudadanos R.I.D.B., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.941.460, 6.562.678, 6.915.186, 9.882.536 y 11.309.562, respectivamente, contra la Resolución N°149 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, hoy Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.233 del 3 de agosto de 2009, mediante la cual declaró la extinción por decaimiento y la cesación de los efectos del título administrativo definitivo contenido en el oficio N° 5602 del 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a favor del ciudadano N.B.Y., por el cual se autorizó el inicio regular de las transmisiones para operar y explotar la frecuencia 96.1 MHz, canal 41, clase “B”, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, ello en razón del fallecimiento de este último; así como la improcedencia de la solicitud de transformación del referido título presentada por sus representados.

El 13 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a los fines de decidir “…la solicitud de medida cautelar innominada”.

Pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2009, las abogadas M.E.L., M.V.E.M. y N.H.B., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 45.205, 75.996 y 80.213, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de los ciudadanos arriba identificados, interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, contra la Resolución N°149 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

Como fundamento de su pretensión recursiva, las apoderadas judiciales de la parte recurrente expusieron:

Que “[la] reserva de la frecuencia 97.7 MHz para servir a la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón fue otorgada a N.B.Y., en fecha 14 de enero de 1993, según Oficio N° 000050, emanado de (…) Conatel, siendo autorizadas sus transmisiones en período de prueba el 13 de octubre de 1993, según Oficio N° 001403 (…)”.

Que en fecha 31 de enero de 1994, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dirigió al mencionado ciudadano el oficio N° 445 contentivo de la autorización de transmisiones regulares para la prestación de los servicios de radiodifusión sonora en Frecuencia Modulada (FM), con cobertura en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, a través de la frecuencia 97.7 MHz, y que posteriormente, mediante oficio N° 005602 del 29 de diciembre de 1999, el mencionado ente regulador le reasignó la frecuencia 97.7 a 96.1 MHz, canal 41, clase “B”.

Que desde el año 1996, “(…) la concesión es explotada por la sociedad mercantil CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A., empresa que fue creada por el ciudadano N.B.Y., a los fines de administrar eficientemente la concesión otorgada a su nombre, teniendo a su cargo el giro económico y la operación de la misma”.

Que el 17 de noviembre de 2000 -en virtud del fallecimiento del ciudadano N.B.Y.-, sus legítimos herederos ejercieron el derecho de preferencia para obtener la concesión, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada vigente para la fecha.

Que “(…) a sugerencia de Conatel (…) durante el trámite del ejercicio del mencionado derecho de preferencia, se creó la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A., (cuyos accionistas son los herederos del ciudadano N.B.Y.) (…) [quienes] solicitaron expresamente que, al acordarse el derecho de preferencia, el otorgamiento de la concesión se hiciera a nombre de la mencionada sociedad mercantil (…)”.

Que “(…) la explotación de la concesión siguió estando en cabeza de CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A., empresa cuyos accionistas eran originalmente el ciudadano N.B.Y., su esposa y sus hijos (…)”. (Subrayado del original).

Que en fecha 10 de abril de 2003, la Comisión Nacio nal de Telecomunicaciones mediante oficio N° 00026 solicitó a la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A. la consignación de una serie de documentos legales, “(…) a los fines de dar continuidad a la solicitud de Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta, con el atributo de radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (FM), para prestar servicios en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, a través de la frecuencia 96.1 Mhz”.

Que “[en] fecha 14 de abril de 2003, se consignó ante Conatel toda la información solicitada (…), sin que haya habido pronunciamiento alguno hasta la fecha del Acto que, sorprendentemente, declara extinguida la concesión (…)”.

Que el 3 de junio de 2003, los “(…) únicos, legítimos y universales herederos de N.B.Y. en nombre propio y como propietarios de la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A. (…)” presentaron la solicitud de transformación del título en los términos establecidos en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Que de diversas comunicaciones suscritas entre la sociedad mercantil CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A. y CONATEL, resultaba claro el conocimiento que tenía ese órgano administrativo respecto a que la aludida empresa era la responsable de la gestión administrativa técnica y económica de la emisora, siendo que además era quien asumía el pago de los tributos previstos en la Ley antes mencionada.

Que el 23 de junio de 2009 presentaron toda la información solicitada por la mencionada Comisión con ocasión al procedimiento de actualización de datos iniciado mediante la P.A. N° 1419 emanada de ese órgano en fecha 25 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.189 del 29 de mayo del mismo año.

Que dicha información fue consignada ante la Dirección de Atención al Ciudadano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y no ante los funcionarios designados para llevar a cabo el referido procedimiento, pues -según señalaron- éstos se negaron a recibir la respectiva documentación por no haber sido presentada por el concesionario original.

Que, en esa misma oportunidad, sus mandantes pidieron al aludido órgano administrativo finalizar el procedimiento de transformación del título jurídico de concesión contenido en el oficio N° 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999, para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en la frecuencia 96.1 MHz.

Que el 1° de agosto de 2009 se les notificó del acto administrativo contenido en el oficio N° 001110 de fecha 31 de julio de 2009, “(…) a través del cual Conatel declara la extinción por decaimiento y la cesación de los efectos del título administrativo definitivo contenido en el oficio N° 5602, de fecha 29 de diciembre de 1999, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones a favor del ciudadano N.B.Y., mediante el cual se autorizó el inicio regular de las transmisiones para operar y explotar la frecuencia 96.1 Mhz, canal 41, clase ‘B’, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, (…) así como la improcedencia de la solicitud de transformación del referido título (…)”.

En ese orden, denunciaron que el acto administrativo cuestionado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación del numeral 7 del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) al negar la transformación del título de concesión (…) y establecer que [sus] representados no se [encontraban] legitimados para solicitar la transformación de títulos negada a través del acto”, pues “(…) si bien [era] cierto que la titularidad de la concesión para explotar la frecuencia (…) no estaba formalmente en cabeza de los solicitantes de la transformación, no [era] menos cierto que éstos estaban plenamente legitimados para participar en el procedimiento en los términos de los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que explotaban, a través de CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A. la concesión en comentarios (…)”.

Insistieron en que los ciudadanos R.I. deB., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I. ostentan un interés personal, legítimo y directo a los fines de la transformación del título de concesión en el presente caso, siendo que éstos, en su carácter de herederos legítimos, ejercieron el derecho de preferencia para la obtención del título originalmente otorgado a N.B.Y..

Que “(…) considerando los términos en que fue ejercido el derecho de preferencia, la titularidad de la concesión y la habilitación administrativa correspondiente debía ser otorgada bien a la empresa CNB 96.1 Falconiana Radioemisora C.A., quien [había] venido explotando la concesión desde su creación o bien la empresa Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A., creada a sugerencia de Conatel para el traspaso de la concesión (…)”. (Subrayado del original).

Igualmente denunciaron, la violación de los principios de buena fe y confianza legítima, así como del principio de seguridad jurídica.

Advirtieron, en tal sentido, que el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda “sorprende” a sus representados “(…) en su buena fe, al emitir luego de más de ocho años de espera, una decisión que implica el cese definitivo de su actividad, cuando en realidad lo que era de esperarse (…) era una providencia que aprobara la transformación y le garantizara (…) la continuación de las operaciones de la radioemisora (…)”.

Que la conducta de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones “(…) se traduce en el constante y reiterado reconocimiento de: (i) el otorgamiento de su derecho de preferencia para obtener la titularidad de la concesión (…) a través de una persona jurídica en la que participaran como accionistas, (ii) el reconocimiento de la empresa CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A. como operadora de la frecuencia 96.1 Mhz (…), (iii) la transformación del título considerada improcedente por el Acto”.

Que la Resolución recurrida “(…) sorprende (…) por contradecir la expectativa de mantenimiento del derecho a la libertad de expresión de [sus] representados y del colectivo, al simplemente eliminar un espacio en el que claramente se ejercía ese derecho, contradiciendo cualquier expectativa razonable en un Estado democrático y respetuoso de los derechos fundamentales, más aún, siendo la actividad de telecomunicaciones una actividad de interés general, tal como lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (…)”.

Asimismo, denunciaron el vicio de ausencia total del procedimiento legalmente establecido, exponiendo al efecto que previamente a la decisión de transformación o no del título, “(…) y en un procedimiento distinto, debió ventilarse un procedimiento administrativo sobre la extinción de la concesión en el que participaran [sus] representados, lo cual no ocurrió (…). Así el Acto, al declarar extinguido por decaimiento el título a través del cual se operaba la frecuencia 96.1 Mhz y la improcedencia de la transformación del referido título de concesión, básicamente acabó con la expectativa legítima (…) que se le reconociera su derecho de preferencia a nombre de la sociedad mercantil CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A. o de la empresa Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A. (…)”.

Que “(…) el Ministro de Obras Públicas incurrió en una vía de hecho al declarar extinguida la concesión, sin tomar en cuenta la condición particular de [sus] representados, quienes habían ejercido válidamente un derecho de preferencia para su obtención (…)”.

Que la Administración recurrida “(…) en un desconocimiento claro a disposiciones expresas [del] ordenamiento jurídico, concretamente el numeral 8 del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (…), declaró la extinción y cesación de los efectos del título que nos ocupa, sin procedimiento previo (…)”.

Que el acto administrativo cuestionado incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto “(…) con la declaratoria de extinción por decaimiento del oficio N° 5602, de fecha 29 de diciembre de 1999, hay un pronunciamiento tácito del Ministerio en [relación] al ejercicio del derecho de preferencia de los herederos de N.E.B.Y., previsto en el artículo del Reglamento de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, vigente para la fecha del fallecimiento y ejercido por los citados herederos [el] 17 de noviembre de 2000 (…). Así, el Acto (…) se traduce en una negativa a la solicitud [sobre el ejercicio del derecho de preferencia] que [sus] representados presentaron oportunamente, (…) negativa ésta que se produce de forma absolutamente inmotivada, siendo que el Acto omite los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base para tal negativa, resultando viciado (…), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18, numeral 5 [de la prenombrada Ley] (…)”.

Que las denuncias formuladas constituyen una violación al derecho a la defensa de los ciudadanos R.I. deB., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegaron, subsidiariamente, que “(…) el Acto adolece de un vicio de nulidad absoluta, como lo es el falso supuesto de hecho. [Así, la] negativa implícita en el Acto de reconocer el derecho de preferencia ejercido (…) para la obtención de la concesión originalmente otorgada a N.B.Y. (…), se traduce en un falso supuesto de hecho (…)”.

En ese orden argumentativo, la representación judicial de la parte recurrente señaló que “(…) pese al cumplimiento, por parte de [sus] representados, de todos los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio del derecho de preferencia que les permitía continuar con la prestación del servicio, el Acto declara extinguido por decaimiento del título jurídico contenido en el Oficio N° 5602, emanado del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, contentivo de la autorización de transmisiones regulares para la prestación de los servicios de radiodifusión sonora en Frecuencia Modulada (FM), con cobertura en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, a través de la frecuencia 96.1 Mhz, canal 41, clase ‘B’, otorgado al ciudadano N.B.”.

Denunciaron el vicio de desviación de poder pues -según sus dichos- el análisis jurídico expuesto en el acto administrativo objeto de impugnación “(…) no [era] más que una simple pantalla (…) a través de la cual se [pretendió] justificar la ejecución de la política del Gobierno en materia de libertad de expresión, dirigida a reducir cada vez más los espacios de medios de comunicación independientes al gobierno nacional, por considerar sus mensajes inconvenientes y contrarios a la ideología y al proyecto político del Presidente de la República”.

Que la desviación de poder se constataba de varias declaraciones rendidas públicamente por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda y el Presidente de la República, respecto a la “restitución al Estado Venezolano” de las concesiones otorgadas a doscientas cuarenta (240) emisoras de radio a nivel nacional.

Que la finalidad del acto administrativo recurrido y de otros actos dictados con relación a cuatro (4) emisoras más pertenecientes al Circuito Nacional Belfort (CNB 94.5 FM en Táchira, CNB 102.3 FM en Caracas, CNB 100.1 FM en Valencia y CNB 102.1 FM en Zulia) no era la regularización de las concesiones de radiodifusión, conforme a lo establecido en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sino la ejecución de la política dictada por el Jefe de Estado para “(…) atacar a todos los medios de comunicación que aún mantengan una programación independiente, apegada a los principios democráticos y de libertad”.

En atención a lo expuesto, solicitaron medida de amparo cautelar a fin de suspender los efectos de la Resolución N°149 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda -hoy Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones-, y se le restituyera a sus representados de manera inmediata la operación de la estación de radiodifusión CNB 96.1 Falconiana Radioemisora C.A., por el presunto quebrantamiento de los derechos constitucionales a la libertad de expresión, al debido proceso, derecho a la defensa y a la libertad económica.

Finalmente, para el caso de no declararse procedente el amparo cautelar, las apoderadas judiciales de los recurrentes solicitaron -subsidiariamente- se decrete medida cautelar innominada, para que se restituya a los ciudadanos R.I. deB., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I. “(…) el regular uso y explotación del espectro radioeléctrico y, en consecuencia, se le permita seguir operando la estación de radiodifusión sonora en cuestión como lo venía haciendo, mientras dure el curso del presente juicio (…)”.

Mediante sentencia N° 01626 publicada el 11 de noviembre de 2009, esta Sala Político-Administrativa declaró su competencia para conocer del asunto planteado, admitió el recurso de nulidad interpuesto, declaró improcedente la medida cautelar de amparo solicitada y, finalmente, ordenó la remisión del expediente al Órgano Sustanciador a los fines consiguientes.

Por auto del 23 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación, revisada como fue la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción “(…) y como quiera que no [se encontraba] presente (…)”, acordó citar a las ciudadanas Fiscala General de la República y Procuradora General de la República, así como al Ministro del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, remitiéndoles copias certificadas de la correspondiente documentación. Asimismo, ordenó librar el cartel a que alude el undécimo aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la época, en el tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquel en que constaran en autos las citaciones ordenadas. Finalmente, acordó solicitar al Ministerio recurrido el expediente administrativo relacionado con el presente caso.

El 10 de agosto de 2010, el referido Juzgado ordenó abrir el presente cuaderno de medidas a fin que esta Sala resuelva lo atinente a la solicitud de medida cautelar innominada relativa a que se le restituya a los ciudadanos R.I. deB., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I. “(…) el regular uso y explotación del espectro radioeléctrico y, en consecuencia, se le permita seguir operando la estación de radiodifusión sonora en cuestión como lo venía haciendo, mientras dure el curso del presente juicio (…)”.

Anexo al oficio N° 01204 de fecha 22 de septiembre de 2010, se remitió el presente cuaderno de medidas.

II ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la representación en juicio de la parte recurrente. A tal efecto, observa: En el caso sub iudice las abogadas M.E.L., M.V.E.M. y N.H.B., actuando con el carácter de apoderadas judiciales de los ciudadanos R.I. deB., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I., ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad contra la Resolución N° 149 dictada por el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda en fecha 31 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.233 del 3 de agosto de 2009, mediante la cual declaró la extinción por decaimiento y la cesación de los efectos del título administrativo definitivo contenido en el oficio N° 5602 del 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones a favor del ciudadano N.B.Y., por el cual se autorizó el inicio regular de las transmisiones para operar y explotar la frecuencia 96.1 MHz, canal 41, clase “B”, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, ello en razón del fallecimiento de este último; así como la improcedencia de la solicitud de transformación del referido título presentada por sus representados.

En esa misma oportunidad, las apoderadas accionantes solicitaron medida cautelar innominada para que se restituya a los ciudadanos R.I. deB., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I. “(…) el regular uso y explotación del espectro radioeléctrico y, en consecuencia, se le permita seguir operando la estación de radiodifusión sonora en cuestión como lo venía haciendo, mientras dure el curso del presente juicio (…)”.

Visto así, a los fines de resolver la petición cautelar de autos, esta Sala debe atender a lo dispuesto en los apartes primero y décimo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, por ser la normativa aplicable para la época de la solicitud de la medida cautelar bajo examen.

En ese orden, el referido artículo 19, en sus apartes primero y décimo, establece lo siguiente:

(…omissis…)

Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal.

(…omissis…)

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

De la norma anterior se aprecia, por una parte, la posibilidad de que las Salas que conforman el M.T. acuerden de oficio o a petición de la parte interesada, las medidas cautelares que consideren idóneas para proteger el buen derecho del solicitante y garantizar las resultas del juicio; y por la otra, la supletoriedad de la aplicación de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en procesos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia (vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 00848 del 11 de agosto de 2010).

Aunado a lo expuesto, cabe destacar que la referida potestad cautelar se encuentra actualmente prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se establece que “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

En el caso de autos, como ya se estableció precedentemente, las abogadas accionantes solicitan una medida cautelar innominada, con lo cual resulta de especial atención lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme al contenido de las enunciadas normas, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris); en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo sea favorable a la pretensión del demandante; ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un dañó irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y en el caso de las medidas innominadas se requerirá, además, constatar el periculum in damni relativo al fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra.

Este último requisito, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, “constituye el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. (Vid., entre otras, sentencias Nros. 01716, 00674 y 00848 de fechas 2 de diciembre de 2009, 8 de julio y 11 de agosto de 2010).

En este orden de ideas, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

Respecto a las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. Por tanto, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, el Juzgador deberá verificar, en cada caso, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria.

Adicionalmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión la medida. Una medida insuficiente hará nugatoria la protección cautelar y una medida exorbitante hará mella de la necesaria ponderación del interés general cuyo garante es la propia Administración Pública, creando a su vez una desigualdad procesal frente a la otra parte en litigio. (Vid. Sentencias Nros. 00964, 00690 y 01146 del 1 de julio de 2003, 18 de junio de 2008 y 5 de agosto de 2009, en ese mismo orden).

Aplicando lo expuesto al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, se observa:

Con respecto al requisito del fumus boni iuris las apoderadas judiciales de los ciudadanos R.I. deB., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I., argumentaron lo siguiente:

  1. Falso supuesto de derecho.

    Arguyeron las apoderadas actoras que “[la] reserva de la frecuencia 97.7 MHz para servir a la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón fue otorgada a N.B.Y., en fecha 14 de enero de 1993, según Oficio N° 000050, emanado de (…) Conatel, siendo autorizadas sus transmisiones en período de prueba el 13 de octubre de 1993, según Oficio N° 001403 emanado de Conatel a favor de N.B.Y. (…)”.

    No obstante, afirmaron que desde el año 1996, “(…) la concesión es explotada por la sociedad mercantil CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A., empresa que fue creada por el ciudadano N.B.Y., a los fines de administrar eficientemente la concesión otorgada a su nombre, teniendo a su cargo el giro económico y la operación de la misma”.

    Expusieron que “(…) durante mucho tiempo y bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones derogada (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 20.248, de fecha 1° de agosto de 1940), la operación de la gran mayoría de las emisoras de radio que funcionan en el país ha sido llevada a cabo por personas jurídicas diferentes a los titulares originales de las concesiones, siendo estos últimos, por lo general, personas naturales. Dicha circunstancia obedeció en sus inicios, a la necesidad de facilitar la gestión económica de las emisoras y separarla del patrimonio individual de cada concesionario. Es por esta razón que, en la actualidad, la gran mayoría de las emisoras de radio en Venezuela funcionan con una estructura en la cual la concesión permanece en cabeza de una persona natural, mientras que la gestión económica de la misma se encuentra a cargo de una persona jurídica. Así esta última asume las obligaciones y derechos concernientes a la explotación de la concesión”. (Sic).

    En ese orden, precisaron que el 17 de noviembre de 2000 -en virtud del fallecimiento del referido ciudadano- sus legítimos herederos ejercieron el derecho de preferencia para obtener la concesión, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada vigente para la fecha.

    Denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho en que incurrió la Administración, por cuanto -a su decir- “(…) está definitivamente demostrada la presunción de que [sus] representados son titulares de los derechos que [alegan] violentados por el Acto (…)”; ya que éstos “(…) sí tenían plena legitimación para realizar la solicitud de transformación de títulos de acuerdo a la misma normativa que erróneamente aplica el Acto (…) al ser [quienes operaban] de manera directa la estación radiodifusión sonora, situación de la que Conatel [tuvo] siempre pleno conocimiento (…)”.

    Añadieron que “(…) [sus] representados son titulares de una legítima expectativa de derecho a ser reconocida como operadora de telecomunicaciones, sobre la base de una conducta reiterada y pacífica del ente regulador de las telecomunicaciones que, de manera inequívoca la ha reconocido como operadora del servicio de radiodifusión (…)”.

    Con relación al alegato esgrimido, observa la Sala que en el acto administrativo recurrido el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, entre otros aspectos, declaró improcedente la solicitud de transformación del oficio N° 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999 presentada por los recurrentes, en virtud de la cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), por delegación del entonces Ministerio del Transporte y Comunicaciones, “autorizó a favor del ciudadano N.E.B.Y. (…) la operación de la frecuencia de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), Frecuencia 96.1 MHz, Canal 41, Clase ‘B’, para la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón”; petición que fue presentada en el marco del proceso de transformación de las concesiones y permisos otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000.

    Igualmente de la Resolución impugnada se desprende que la mencionada declaratoria de improcedencia surgió de la interpretación realizada por el referido Ministro de los artículos 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y 2 de la Resolución Nº 93 del 4 de diciembre de 2001 dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.342 de fecha 10 del mismo mes y año; de lo cual se concluyó que la solicitud de transformación debe ser planteada por “las personas que detenten títulos”.

    En tal sentido esta Sala, al resolver un caso análogo al de autos, estableció que constituye materia de fondo a ser resuelta por la sentencia de mérito “la verificación del vicio de falso supuesto de derecho [el cual] se circunscribe a determinar, si el procedimiento de transformación de las concesiones y permisos otorgados de conformidad con el régimen anterior, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones vigente, debe ser iniciado por el titular o, por el contrario, está legitimada cualquier persona que tenga interés personal, legítimo y directo, como afirman los recurrentes poseerlo”. (Vid. Sentencia N° 01001 del 20 de octubre de 2010).

    Siendo así, este M.Ó. de la Jurisdicción Contencioso Administrativa reitera que los aspectos enunciados en el presente caso constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, oportunidad en la cual se determinará si el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones incurrió en el vicio denunciado por advertir la falta de legitimación de los ciudadanos R.I. deB., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I.; en consecuencia, en este momento no puede la Sala pronunciarse sobre el referido alegato. Así se declara.

  2. Violación de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.

    Argumentaron que “(…) el humo del buen derecho se desprende (…) de la evidente existencia de dicho interés por parte de [sus] representados y de la relación existente entre el órgano administrativo y éstos de lo que se deriva que (…) a través del Acto se violan y desconocen los principios de la seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima (…)”.

    Vista la anterior denuncia esta Sala observa, con relación a la seguridad jurídica, que dicho postulado ha de ser entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración a través de la aplicación del Derecho. (Vid., entre otras, sentencias Nros. 00570 y 01533 del 10 de marzo de 2005 y 28 de octubre de 2009, respectivamente).

    Otro de los principios que rigen la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, estrechamente vinculado con el anterior, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es garantizar certidumbre a los particulares en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01171 de fecha 4 de julio de 2007).

    El artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas”. (Vid., sentencias Nros. 00514 y 00890 de fechas 3 de abril de 2001 y 17 de junio de 2009, en ese mismo orden).

    Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que la expectativa que eventualmente pueda crear en los administrados determinada conducta de la Administración, no es óbice para que ésta modifique su actuación o sus criterios -cuando el resguardo del interés general o el desarrollo de la actividad administrativa así lo amerite-, pues tal posibilidad se encuentra prevista en el mencionado artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Así, en el contexto de la solicitud de autos considera oportuno la Sala hacer alusión al contenido del artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

    Artículo 113.

    (…omissis…)

    Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público

    .

    En armonía con la disposición parcialmente transcrita, los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.970 de fecha 12 de junio de 2000, establecen lo que sigue:

    Artículo 5.- El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones

    .

    Artículo 7.- El espectro radioeléctrico es un bien del dominio público de la República Bolivariana de Venezuela, para cuyo uso y explotación deberá contarse con la respectiva concesión, de conformidad con la ley

    .

    De las transcritas disposiciones se colige como requisito indispensable para el uso y explotación del espectro radioeléctrico contar previamente con una concesión, por tratarse éste de un recurso natural propiedad de la Nación conforme lo preceptúa la norma constitucional antes transcrita.

    Ahora bien, en la Resolución impugnada el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda determinó que el ciudadano N.E.B.Y. era el titular de la autorización para realizar las transmisiones regulares de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (Frecuencia 96.1 MHz, Clase ‘B’), en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón; por lo que concluyó que el referido ciudadano -hoy fallecido- y no los recurrentes de autos sería el legitimado para solicitar la transformación del título.

    En este orden de ideas, concluye prima facie la Sala del estudio de los documentos cursantes en el expediente que el procedimiento que culminó con la emisión de la Resolución impugnada fue tramitado con ocasión al proceso de adecuación de títulos otorgados bajo la vigencia del régimen anterior al establecido en la vigente Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000; oportunidad en la cual la Administración precisó que “(…) de la revisión de los archivos y registros de esta Comisión, no evidencia la existencia de autorización de traspaso alguna emitida por la autoridad competente, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones a favor de R.I.D.B., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I. (…) para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (…)”, lo que en esta etapa del proceso no puede ser desvirtuado con la afirmación de la parte actora referida a que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones supuestamente le ha venido dando a los accionantes (a través de CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A.) el trato de operadores de una estación de radiodifusión en la frecuencia 96.1 MHz, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón.

    Por las razones expuestas, no advierte la Sala en esta fase procesal la presunta violación de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe. Así se declara.

  3. Desviación de poder y presunta violación del derecho constitucional a la libertad de expresión.

    Por otra parte, las representantes judiciales de los accionantes adujeron que “(…) la cesación de los efectos jurídicos del título administrativo en virtud del cual los recurrentes operaban su estación de radiodifusión sonora y la declaratoria de improcedencia de la solicitud de transformación constituyen una clarísima violación al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, siendo que el Acto responde a una clara desviación de poder por parte del órgano administrativo, el cual persigue censurar a [sus] representados para doblegar su línea editorial que le resulta incomoda (…)”.

    Finalmente, expusieron que “[el] hecho de que se impida a los recurrentes seguir operando la emisora (…) y por lo tanto transmitir como medio de comunicación toda la información contentiva de su programación (…) y como consecuencia se impida a la colectividad el recibir la información o los mensajes que a través de las mismas se trata de difundir, significa que a través del Acto se está censurando la referida información (…), con ello simplemente se está poniendo en práctica un mecanismo de censura que va en total detrimento del derecho a la libertad de expresión y el libre ejercicio del mismo”.

    En ese sentido, debe indicarse que la desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta de su espíritu y propósito, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. (Vid. Sentencia N° 01001 del 20 de octubre de 2010).

    En efecto, respecto al mencionado vicio esta Sala (vid., sentencias Nros. 01722 del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007) ha expresado lo siguiente:

    (...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

    Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

    Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes

    .

    De la decisión parcialmente transcrita se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.

    En el caso de autos, a los fines de fundamentar el referido vicio las apoderadas actoras se limitaron a consignar junto al escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad (cursante a los folios ciento noventa y seis (196) al doscientos dieciséis (216) del presente cuaderno de medidas) copia simple de la “Versión sin corregir” de la transcripción del “Punto de información del ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras y Vivienda D.C. para referirse a la situación actual de los servicios de radiodifusión sonora, televisión abierta y difusión por suscripción”, que tuvo lugar en la Sesión Ordinaria de la Asamblea Nacional de fecha 9 de julio de 2009.

    Afirman que del mencionado recaudo se desprende que el acto recurrido “…fue dictado con esos fines de naturaleza política, independientemente de cualquier consideración jurídica, pues en realidad se trata de una simple retaliación política en contra de [sus] representados y otros operadores de radio por mantener su línea editorial independiente. Se trata en este caso de censurar cualquier tipo de información u opinión crítica al Gobierno Nacional que se transmita por CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, medio de comunicación que al igual que otros que se han visto afectado por medidas similares, mantenían una programación apegada a los principios democráticos, de libertad e independiente”.

    No obstante lo expuesto por la representación en juicio de la parte accionante, de la revisión de las actas que conforman el expediente esta Sala no advierte elementos probatorios que permitan presumir la existencia del vicio de desviación de poder denunciado, todas vez que no constan pruebas que orienten a presumir que la emisión de dicho acto persiguió una finalidad distinta a la de regular la materia de telecomunicaciones, de conformidad con el artículo 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; omisión que imposibilita inferir en esta etapa procesal que en el ejercicio de sus competencias la Administración incurrió en una conducta que aparentemente configure el referido vicio.

    Por su parte, con relación a la transgresión del derecho a la libertad de expresión de los recurrentes “(…) y de la colectividad en general”, previsto en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reiterarse lo señalado por la Sala al resolver el amparo solicitado cautelarmente, mediante sentencia N° 01626 de fecha 11 de noviembre de 2009, en la cual destacó lo siguiente:

    1. Derecho a la libertad de expresión

    Denuncian las apoderadas actoras que el acto administrativo impugnado, al haber declarado la cesación de los efectos del título en virtud del cual sus representados llevan a cabo la operación de la estación de radiodifusión sonora, viola el derecho constitucional a la libertad de expresión de los recurrentes, así como de todos los usuarios y de la colectividad en general, toda vez que se impide la transmisión diaria de programación e información a través de la emisora CNB 96.1 Falconiana Radioemisora C.A.

    En este contexto, observa la Sala que el derecho a la libertad de expresión se encuentra consagrado en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

    (…omissis…)

    Por su parte, el artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone que:

    (…omissis…)

    Entre tanto, el artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, es del tenor siguiente:

    (…omissis…)

    Ahora bien, en ejercicio de la facultad de máxima interprete del Texto Fundamental, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha afirmado que la libertad de pensamiento y expresión es una situación jurídica activa o de poder que faculta a los sujetos de derecho a manifestarse libremente, en tanto y en cuanto no se incurra en las circunstancias excepcionales que la propia Constitución establece como límites a su ejercicio. (Vid. TSJ/SC. Entre otras, sentencia Nº 1.381 de fecha 11 de julio de 2006).

    De lo anterior, se colige que el derecho a la libertad de expresión no tiene carácter absoluto, pues su desarrollo tiene como límites el respeto de ciertos valores y principios constitucionales.

    Adicionalmente, si bien el artículo 57 Constitucional reconoce el signo individual del derecho a la libertad de expresión, la mencionada norma incorpora un aspecto social con el cual aquel debe conjugarse y formar un todo armónico, que no admite fractura entre el individuo y su posición frente al conglomerado social, pues ciertos derechos inherentes a la persona requieren de un marco social o económico para su desarrollo, como bien lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.381 de fecha 11 de julio de 2006, antes aludida.

    Por otra parte, de conformidad con el numeral 28 del artículo 156 del Texto Fundamental y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 del 12 de junio de 2000, la prestación de servicios de telecomunicaciones constituye una actividad de interés general, para cuyo ejercicio se requiere la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, todo ello en procura del interés general que envuelve tal actividad.

    En ese orden de ideas, cabe señalar que el uso y explotación de una porción del espectro radioeléctrico deberá contar con la respectiva concesión, de conformidad con la ley. Así, la Ley de Telecomunicaciones de 1940, como el Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora preveían el otorgamiento de títulos administrativos para la instalación y explotación de servicios de radiodifusión. Hoy, la vigente Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 -y asimismo, el Reglamento sobre Habilitaciones Administrativas y Concesiones de Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico- exigen para la explotación del espectro radioeléctrico la obtención de una ‘concesión de uso y explotación de espectro radioeléctrico’, y adicionalmente, de una ‘habilitación administrativa’ de manera que el derecho a explotar determinada frecuencia sólo puede devenir de un acto expreso de la Administración competente. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 397 del 2 de abril de 2008, caso: Z. deT., S.A. (ZUTV) vs. Ministerio de Infraestructura, actual Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda).

    En el presente caso la representación judicial accionante denuncia la vulneración del derecho a la libertad de expresión de los ciudadanos R.I. deB., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I., en razón de la declaratoria de cesación de los efectos del título administrativo que -a su decir- los autorizaba para operar la estación de radiodifusión sonora.

    Ahora bien, se observa del texto del acto recurrido cursante a los folios ciento veintiuno (121) y ciento veintidós (122), que la Administración recurrida resolvió lo siguiente:

    ‘(…) DECLARAR la cesación de los efectos jurídicos del Oficio N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por delegación del extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones’. (Negrillas y mayúsculas del original).

    Ello, en virtud que el referido título administrativo le fue otorgado originalmente al ciudadano N.E.B.Y., y que ‘(…) de la revisión de los archivos y registros de [la Comisión Nacional de Telecomunicaciones] no [se apreciaba] la existencia de autorización de traspaso alguna emitida por la autoridad competente, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones a favor de [los prenombrados ciudadanos], ya identificados, del Oficio N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999, para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón’.

    En tal contexto, sin pretender la Sala proyectar o extender su pronunciamiento a asuntos que deben ser decididos en la sentencia de mérito, así como tampoco pretende efectuar un análisis de legalidad, lo cual le está vedado al Juez en sede constitucional; debe observar que no existe constancia en los documentos presentados por los recurrentes que permitan constatar que éstos sean los titulares del título administrativo que les autorice a explotar la porción del espectro radioeléctrico que corresponde a la frecuencia 96.1 MHz; por lo que habida cuenta que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, a través de la explotación de un servicio de telecomunicación, debe necesariamente estar precedido de la obtención del título administrativo (concesión y habilitación) que faculte al particular para desarrollar tal actividad, la Sala estima, preliminarmente, que el acto impugnado no puede considerarse violatorio del derecho a la libertad de expresión de los accionantes. Así se declara.

    De igual forma, debe acotarse que la cesación del título otorgado al ciudadano N.E.B.Y., en modo alguno implica que los recurrentes no puedan exponer sus ideas, opiniones e informaciones a través de otros medios de comunicación que consideren idóneos para tal fin.

    (…omissis…)

    Con fundamento en las argumentaciones expuestas, esta Sala Político-Administrativa desestima la denuncia bajo análisis, referida a la presunta violación al derecho a la libertad de expresión de los recurrentes. Así se declara

    . (Sic). (Negrillas y mayúsculas de la sentencia).

    Aunado a lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, resulta oportuno destacar que aunque en el asunto de autos los actores no manifiestan actuar en representación de la colectividad, considera la Sala que, en todo caso, tanto los recurrentes como la población en general pueden ejercer su derecho a la libertad de expresión a través de los demás medios de difusión existentes en el país. (Vid., sentencia Nº 00342 de fecha 26 de marzo de 2008, caso: Radio Caracas Televisión RCTV, C.A.).

    De conformidad con lo anterior, deben desecharse los alegatos relativos al vicio de desviación de poder y el menoscabo del derecho a la libertad de expresión. Así se declara.

    En conclusión, resulta inoficioso para la Sala pronunciarse acerca del cumplimiento de los restantes requisitos de procedencia, pues no se cumplió con el fumus boni iuris y siendo estas exigencias de obligatoria concurrencia, debe declararse improcedente la solicitud de medida cautelar innominada. Así se establece.

    III

    DECISIÓN

    En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las abogadas M.E.L., M.V.E.M. y N.H.B., actuando con el carácter de apoderadas judiciales de los ciudadanos R.I.D.B., N.E.B.I., Z.A.B.I., A.J.B.I. y L.M.B.I., contra la Resolución N°149 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.233 del 3 de agosto de 2009, mediante la cual declaró la extinción por decaimiento y la cesación de los efectos del título administrativo definitivo contenido en el oficio N° 5602 del 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones a favor del ciudadano N.B.Y., por el cual se autorizó el inicio regular de las transmisiones para operar y explotar la frecuencia 96.1 MHz, canal 41, clase “B”, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, ello en razón del fallecimiento de este último; así como, la improcedencia de la solicitud de transformación del referido título.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes. Archívese el presente cuaderno de medidas y agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    Ponente

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En once (11) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01132.

    La Secretaria,

    S.Y.G.