Sentencia nº 1297 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Julio de 2011

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A.C.L.

Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional el 13 de abril de 2010, los abogados R.B. y H.G.L., titulares de las cédulas de identidad números 6.355.039 y 14.036.242, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 69.494 y 45.806, también respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 9 de septiembre de 1966, bajo el número 26, Tomo 49-A, cuyos Estatutos sociales y sus sucesivas modificaciones fueron refundidos en un solo texto, quedando inscrito por ante el mismo registro en fecha 19 de junio de 1999, bajo el número 19, Tomo 168-A-Segundo, ejercieron acción de amparo constitucional, representación que consta en poder especial otorgado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 1 de abril de 2005, anotado bajo el nro. 1, tomo 12 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, de conformidad con los artículos 1, 2, 4, 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la sentencia dictada, el 7 de octubre de 2009, por la Sala Accidental nro. 14 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra la decisión emitida, el 12 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en el m.d.p. penal iniciado a raíz de la introducción al país de la cantidad de dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000, 00) en efectivo, a través de la aduana aérea de Maiquetía, cuyo destinatario final era, presuntamente, el mencionado operador cambiario.

El 20 de abril de 2010, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 21 de julio de 2010, esta Sala, mediante decisión nro. 759, ordenó al Presidente de la Sala Accidental 14 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, para que dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, más el término de la distancia correspondiente, informe a esta Sala Constitucional en qué fecha fue practicada la notificación de la parte actora en el presente p.d.a., del contenido de la sentencia dictada, el 7 de octubre de 2009, por dicho órgano jurisdiccional, en la causa nro. WG01-R-2007-000009, debiendo remitir copia certificada de la boleta mediante la cual se realizó dicha notificación.

El 28 de julio de 2010, compareció ante la Secretaría de esta Sala el abogado H.G.L., a fin de consignar en autos original de la boleta de notificación del contenido de la sentencia hoy accionada, recibida el 14 de octubre de 2010, por la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio.

El 19 de octubre de 2010, se recibió en esta Sala oficio nro. 799-10, de fecha 18 de octubre de 2010, librado por la Sala Accidental nro. 14, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante el cual se remitió copia certificada de la boleta de notificación nro. 002/2009, de fecha 7 de octubre de 2009, librada por esa Sala, y en la cual consta que la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, fue notificada el 14 de octubre de 2009, del contenido de la sentencia emitida, el 7 de octubre de 2009, por dicho órgano jurisdiccional, en la causa nro. WG01-R-2007-000009.

El 20 de octubre de 2010, compareció ante esta Sala la abogada Y.K., actuando en su condición de representante de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, a fin de consignar en autos una (1) diligencia, en la cual solicitó que se ratifique el oficio enviado a la Sala Accidental nro. 14, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en el cual se le ordenó informar a esta Sala de la fecha exacta de la notificación de dicha sociedad mercantil, sobre la decisión dictada, el 7 de octubre de 2009, por la referida Corte de Apelaciones.

En virtud de la designación de los Magistrados Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado por la Asamblea Nacional en sesión de 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nro. 39.569, del 8 del mismo mes y año, el 9 de diciembre de 2010, se reconstituyó esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 8 de febrero de 2011, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado H.G.L., actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, a fin de consignar en autos una (1) diligencia, en la cual solicitó a esta Sala “… la continuación y trámite del presente proceso”.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

1. - El 29 de diciembre de 2003, la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, dictó auto de apertura de investigación por la presunta comisión de un hecho punible, a raíz de la introducción al país, en el vuelo n° 935 de la línea aérea american airlines, de la cantidad dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000, 00) en efectivo, a través de la aduana aérea de Maiquetía, cuyo destinatario final era, presuntamente, la empresa ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, los cuales fueron objeto de incautación. El 30 de diciembre de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas practicó, previa solicitud del Ministerio Público y como prueba anticipada, una inspección judicial en los depósitos de la mencionada línea aérea, ello de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - El 14 de enero de 2004, la representación judicial de ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, solicitó ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la devolución de la cantidad de dinero antes mencionada.

3. - El 11 de febrero de 2004, la representación judicial de ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, consignó mediante escrito ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, una (1) carta emitida por el bank of américa, y dirigida a Italcambio, C.A., en la cual se le informa a ésta que en fecha 26 de diciembre de 2003, le había sido debitada de la cuenta que posee en esa entidad bancaria la cantidad de dos millones quinientos cuatro mil setenta y cinco dólares estadounidenses (U.S. $ 2.504.075, 00), de los cuales dos millones quinientos corresponden a una solicitud de envío a Venezuela efectuada por dicho operador cambiario, y la diferencia a comisiones y gastos de envío. En esa misma oportunidad, el hoy accionante también consignó un estado y corte de cuenta emitido por el bank of américa, en el cual se evidencia el cargo efectuado sobre la cuenta bancaria de dicho operador cambiario, por la suma de dos millones quinientos cuatro mil setenta y cinco dólares estadounidenses (U.S. $ 2.504.075, 00). De igual forma, solicitó la devolución de los dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00) incautados.

4. - El 13 de febrero de 2004, la representación judicial de ITALCAMBIO, C.A., solicitó nuevamente ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, la entrega de la cantidad de dinero incautada el 29 de diciembre de 2003. También consignó una comunicación que le fue dirigida por el Banco Central de Venezuela en fecha 30 de enero de 2004, en la cual se le indica cuáles son los requisitos para la importación de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador cifrados en moneda extranjera, y en cuál normativa se encuentran establecidos. En esa misma oportunidad, el hoy accionante consignó copia del expediente relativo a una anterior importación de tres millones doscientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 3.200.000,00), provenientes del bank of américa y recibidos por dicho operador bancario el 17 de diciembre de 2003.

5. - El 25 de febrero de 2004, se llevó a cabo ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, la celebración de la audiencia para oír a los imputados G.R.G.S. y J.A.D.S.G., por la comisión de los delitos previstos y sancionados en los artículos 61 y 63, respectivamente, de la Ley Contra la Corrupción, los cuales fueron aprehendidos al momento de la práctica de la inspección judicial solicitada por el Ministerio Público. Al finalizar dicha audiencia, el mencionado órgano jurisdiccional ordenó la libertad sin restricciones de los señalados ciudadanos, declaró improcedente la solicitud de nulidad de las actuaciones planteada por la defensa, y ordenó remitir las actuaciones al Ministerio Público, a los fines de que éste prosiga con la investigación hasta el total esclarecimiento de los hechos.

6. - El 26 de febrero de 2004, se llevó a cabo ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, la celebración de una audiencia constitucional, con motivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., contra la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, contra la Fiscalía Trigésima Séptima con Competencia Nacional y Plena del Ministerio Público, y contra el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. En dicha audiencia, la Corte de Apelaciones declaró inadmisible, por causa sobrevenida, con base en los numerales 1 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo interpuesta. De igual forma, declaró improcedente la solicitud efectuada por el Ministerio Público sobre la inadmisibilidad de la acción por inepta acumulación.

7. - Contra esta decisión la representación judicial de ITALCAMBIO, C.A., ejerció recurso de apelación para ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue declarado sin lugar mediante sentencia n° 1.425/2004, del 30 de julio, quedando de este modo confirmada la sentencia de la primera instancia constitucional.

8. - El 1 de marzo de 2004, la representación judicial de ITALCAMBIO, C.A. consignó ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, los escritos y anexos presentados en fechas 12 y 16 de febrero de 2004, por el ciudadano G.R.G.S., ex jefe de la División de Operaciones de la Aduana Principal de Maiquetía, por ante el Juzgado Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la causa en la cual dicho ciudadano aparece como imputado junto al ciudadano J.A.D.S., por la presunta comisión de unos hechos punibles cometidos durante la evacuación de la inspección judicial practicada a solicitud del Ministerio Público. De igual forma, en esta oportunidad la representación de la mencionada sociedad mercantil alegó que en la exposición de dicho ciudadano, se extrae que en la importación de las señaladas divisas se cumplió cabalmente el procedimiento respectivo, por lo cual no hubo irregularidad alguna. Siendo así, invocó el principio de comunidad de la prueba y el mérito favorable que se desprende de los autos.

9. - El 26 de abril de 2004, nuevamente la representación de la empresa ITALCAMBIO, C.A., presentó ante el Ministerio Público un (1) escrito, en el cual solicitó que le fuera devuelta la cantidad de dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00), incautados el 29 de diciembre de 2003.

10. - El 28 de abril de 2004, la representación de ITALCAMBIO, C.A., ratificó su solicitud de entrega de bienes ante el Ministerio Público, y consignó el original de una certificación notariada y debidamente legalizada por ante el Consulado de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Toronto, Canadá, otorgada por el Vice-Presidente Principal del bank of américa ante el Notario de la provincia de Ontario, Canadá, el 5 de abril de 2004, traducida al idioma castellano por un intérprete en Venezuela. En dicho documento, en criterio de la parte accionante, se demuestra que ITALCAMBIO, C.A., es la propietaria exclusiva de las mencionadas divisas.

11. - En vista de la omisión de los fiscales del Ministerio Público encargados de la investigación en entregar el dinero incautado, el 4 de mayo de 2004, el ciudadano Gabriele Titone Bono, actuando en su condición de Director Gerente de la empresa ITALCAMBIO, C.A., y el abogado H.G.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la mencionada empresa, dirigieron una comunicación al ciudadano Fiscal General de la República, en el cual le informaron a éste todas las particularidades del caso, y le solicitaron que ordene que a la empresa antes mencionada, le sean restituidos los derechos de propiedad y posesión sobre la cantidad de dinero incautada. Dicha solicitud fue ratificada en fecha 21 de junio de 2004.

12. - El 29 de julio de 2004, la representación de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., ratificó nuevamente ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, su solicitud de devolución de la cantidad de dinero incautada.

13. - En vista de la omisión del Ministerio Público en devolver el dinero incautado, la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A., consignó el 13 de septiembre de 2004, ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, un (1) escrito en el cual solicitó de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, que se recabara de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el original del expediente contentivo de la causa aperturada el 29 de diciembre de 2003, y en segundo lugar, que se ordene la inmediata entrega a ITALCAMBIO, C.A., la cantidad de dinero incautada, la cual, tal como se indicó supra, asciende a la suma de dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00). Asimismo, la representación de la mencionada empresa consignó en el señalado escrito, entre otras cosas, los documentos que soportan el origen y trámite de la importación de las divisas incautadas, y los documentos administrativos necesarios para el retiro de las mismas de la zona aduanal. Tal documentación está compuesta por: Planilla n° 6658839, en la cual se refleja la determinación de derechos de importación del impuesto al valor agregado, para el pago de la autoliquidación o para efectuar depósitos bancarios; declaración a.d.v. n° 638197; manifiesto de importación y declaración de valor n° 21720341, todos acompañados con sus respectivos recaudos; planilla de pago de impuestos n° 069406, en la cual consta el respectivo depósito efectuado ante la entidad bancaria Unibanca, hoy Banesco Banco Universal; carta del transportista aéreo (american airlines); carta de la entidad bancaria (bank of américa), enviada al Gerente de la Aduana Aérea de Maiquetía, informando el envío de la mercancía; carta de autorización de TRANSBANCA al agente aduanal; carta de participación a la extinta Oficina Técnica de Administración Cambiaria (OTAC), hoy denominada Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); carta o factura comercial enviada por el consignante (bank of américa) enviada al Agente Aduanal participándole el envío de las divisas; y la carta emitida por el bank of américa en fecha 30 de diciembre de 2004, dirigida a la empresa ITALCAMBIO, C.A., donde se le informa y deja constancia que en fecha 26 de diciembre de 2003, fueron debitados de la cuenta que ésta tiene en el mencionado banco, la suma de dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00). Por último, la representación de la mencionada empresa afirmó que dicha documentación también reposa en el expediente que lleva el Ministerio Público.

13. - El 17 de septiembre de 2004, el conocimiento de dicha solicitud le fue asignado, previa distribución, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas.

14. - En fechas 8, 18 y 20 de octubre, y 23 de noviembre de 2004, el abogado H.G., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., solicitó al Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que requiriera al Ministerio Público el expediente de la causa.

15. - El 10 de enero de 2005, se recibió en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, oficio n° CJ-283, de fecha 30 de diciembre de 2004, emitido por el Banco Central de Venezuela, mediante el cual éste señala que le informó a la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., que los requisitos para la importación de moneda metálica, billetes de banco y cheques cambiarios al portador cifrados en moneda extranjera, se encontraban en la resolución n° 03-0401 del 22 de abril de 2003, dictada por dicho Banco Central, y que tales requisitos se contraen específicamente a la obligación de declarar y consignar ante el SENIAT con copia a CADIVI, toda importación de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador a partir de un monto de diez mil dólares estadounidenses (U.S. $ 10.000,00) o su equivalente en cualquier otra divisa.

16. - El 12 de enero de 2005, la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia plena de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, consignó un (1) escrito dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en el cual le informa que la empresa ITALCAMBIO, C.A., no es propietaria de las divisas incautadas, ni parte en el proceso penal que se ha instaurado, que las divisas incautadas son un objeto esencial y necesario para la investigación y que por lo tanto su devolución no resulta procedente. Por último, la representación fiscal solicitó que dicho juzgado declinara su competencia en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas.

17. - El 20 de enero de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, recibió una (1) comunicación emitida por la Secretaría de la Asamblea Nacional, mediante la cual dicho órgano legislativo informa que en sus archivos no existe información alguna sobre la designación, por parte de la Plenaria de dicho ente, de una comisión para investigar lo relacionado con la incautación y depósito en custodia en el año 2003 de la cantidad de dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00).

18. - El 24 de enero de 2005, se recibió ante el mencionado juzgado de control, una comunicación emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en la que dicha comisión señala que se abstiene de emitir pronunciamiento sobre la investigación que se sigue en virtud de la incautación de la cantidad de dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00), por no tener competencia para ello.

19. - El 2 de febrero de 2005, la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A., consignó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas, un (1) escrito en el cual se opone al escrito presentado por el Ministerio Público el 12 de enero de 2005, y en el que también pidió que la solicitud de entrega de las divisas incautadas sea tramitada y que se restituya el derecho de propiedad de la mencionada empresa sobre las mismas.

20. - El 14 de marzo de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, se declaró competente para conocer la incidencia relativa a la entrega de bienes solicitada por la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A., invocando para ello lo dispuesto en los artículos 72 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal, y afirmando que no existe con anterioridad un juzgado prevenido para conocer esa causa. En virtud de lo anterior, el Juzgado Segundo en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, mediante auto dictado el 19 de mayo de 2005, se declaró incompetente para el conocimiento de dicha causa.

21. - El 30 de marzo de 2005, se recibió en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, una comunicación emitida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, de fecha 11 de febrero de 2005, en la que se informa sobre el procedimiento administrativo sancionador que dicha entidad inició contra ITALCAMBIO, C.A., el 27 de enero de 2004, por haber incurrido, presuntamente, en una conducta de intermediación financiera ilícita, en el cual se ordenó a dicha empresa suspender sus operaciones. De igual forma, en dicha comunicación se informó sobre la medida de amparo cautelar que decretó en esa misma fecha el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a favor del mencionado operador cambiario, en virtud del cual se ordenó a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras abstenerse de realizar cualquier acto, conducta o hecho destinado a hacer efectiva la suspensión de las actividades desarrolladas por la empresa ITALCAMBIO, C.A., hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio principal. Por último, en esa comunicación la mencionada superintendencia señaló que el 30 de junio de 2004, instruyó a ITALCAMBIO, C.A., a realizar las operaciones de divisas denominadas “canjes recibidos” y “canjes entregados” a su contravalor en bolívares al tipo de cambio oficial determinado por el Banco Central de Venezuela, y reportar a dicho ente emisor la adquisición de divisas a través de cheque u otro título valor emitido en moneda extranjera.

22. - El 19 de mayo de 2005, la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A., presentó un (1) escrito ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a los fines de que emitiera pronunciamiento sobre su solicitud de devolución de las divisas que fueron incautadas, y que éstas le sean efectivamente devueltas a dicha empresa.

23. - El 12 de julio de 2005, el referido juzgado de control recibió una comunicación signada con el n° 0007442, de fecha 6 de julio de 2005, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual éste manifiesta su opinión sobre el presente caso, en el sentido de que no es posible considerar que se haya producido el ilícito aduanero de contrabando, ya que en ningún momento se eludió o intentó eludir la intervención de la autoridad aduanera en la introducción de los dólares en referencia. De igual modo, señaló que la introducción al país de los dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00) incautados no debería considerarse un incumplimiento del Convenio Cambiario n° 1, ya que las mismas provienen de una cuenta que ITALCAMBIO, C.A. mantiene en un banco ubicado fuera de Venezuela, a saber, en el bank of américa. Por otra parte, en dicha comunicación se informó que ITALCAMBIO, C.A., cumplió con el procedimiento legalmente establecido para el ingreso de las mencionadas divisas al país. Por último, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) manifestó que en el presente caso tampoco se han incumplido las disposiciones que regulan los envíos puerta a puerta “door to door”, ya que el procedimiento utilizado por el importador se corresponde a una importación ordinaria, bajo la modalidad de envío urgente.

24. - El 29 de marzo de 2006, se llevó a cabo ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia para decidir la solicitud de entrega de bienes planteada por la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A. Al finalizar dicha audiencia, el referido juzgado de control negó la entrega de los bienes incautados. La mencionada decisión fue publicada el 5 de abril de 2006.

25. - Contra esta última decisión, la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A. ejerció recurso de apelación. Posteriormente, el 6 de junio de 2006, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas declaró parcialmente con lugar dicho recurso, decretó la nulidad de la decisión recurrida, y ordenó que otro juzgado de control emitiera un nuevo pronunciamiento.

26. - El 5 de diciembre de 2006, el Ministerio Público ordenó el archivo de las actuaciones, de conformidad con el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108.5 eiusdem, y 34.9 de la Ley del Ministerio Público vigente para ese entonces.

27. - Una vez realizada la respectiva distribución de la causa, el conocimiento de ésta le correspondió al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. El 12 de diciembre de 2006, el referido juzgado de control dictó un auto en el que declaró con lugar la solicitud de entrega de bienes formulada por la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A., y en consecuencia, ordenó que se le entregara al presidente de dicha sociedad mercantil la cantidad de dos millones quinientos mil dólares americanos estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00), retenidos el 29 de diciembre de 2003, en la Aduana Aérea de Maiquetía. De igual forma, en dicha decisión el juzgado de control ordenó la constitución de una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, todo ello de conformidad con los artículos 13, 311 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585, 586 y 600 del Código de Procedimiento Civil.

28. - Contra el auto del 12 de diciembre de 2006, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el Ministerio Público ejerció recurso de apelación el 18 de diciembre de 2006. El 9 de enero de 2007, la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A., presentó el respectivo escrito de contestación al recurso de apelación.

29. - El 25 de enero de 2007, se recibió en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, oficio n° FNSBSMC-079-2007, de fecha 24 de enero de 2007, emitido por la Fiscalía Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público, en el cual se informa que dicha representación fiscal fue comisionada por la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público a los fines de revisar el expediente contentivo de la investigación referida a la incautación de los dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00), y que llevan las fiscalías Quincuagésima Octava a Nivel Nacional con Competencia Plena, Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, y Quinta y Trigésima Segunda de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. De igual forma, en dicho oficio se informó que en fecha 23 de enero de 2007, esa representación fiscal procedió a ordenar la reapertura de la investigación de conformidad con el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, la mencionada fiscalía nacional indicó que la devolución de las mencionadas divisas a ITALCAMBIO, C.A., no es procedente, toda vez que dicha empresa no es titular del derecho de propiedad sobre aquéllas, ello con fundamento en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas. En tal sentido la representación fiscal afirmó que la persona jurídica que declaró ante la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía la remesa de dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000,00), fue la empresa Transporte de Valores Bancarios, C.A., (TRANSBANCA), por lo cual es ésta y no ITALCAMBIO, C.A. la titular del derecho de propiedad sobre las mencionadas divisas, aunado a que no consta ningún documento que evidencie la transferencia de propiedad de dicho dinero a esta última.

30. - El 30 de enero de 2007, la empresa Transporte de Valores Bancarios, C.A. (TRANSBANCA), presentó ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, un (1) escrito en el cual informó a dicho juzgado que tal empresa, en fecha 29 de diciembre de 2003 “… fue contratada por Securitor internacional Valuables Transport Inc. (sic), quien a su vez fue autorizada por el BANK OF AMERICA, a través del Sr. J.M., a los fines únicos de transportar desde los almacenes de American Airlines, localizados en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, hasta las bóvedas de la Empresa: Italcambio, C.A.’ Casa de Cambio (…), la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 2.500.000,00), que llegaron procedentes de la ciudad de Miami, en fecha 29 de diciembre de 2003 en el vuelo 935 de la empresa American Airlines”.

31. - El 8 de febrero de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas declaró con lugar el mencionado recurso de apelación, y anuló la decisión recurrida.

32. - Contra esta última decisión, el 8 de agosto de 2007, los abogados R.B. y H.G.L., actuando como apoderados judiciales de ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, ejercieron acción de amparo constitucional.

33. - El 10 de julio de 2008, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión nro. 1.120, emitió los siguientes pronunciamientos: a) Declaró parcialmente con lugar la referida acción de amparo constitucional; b) Declaró la nulidad de la sentencia dictada, el 8 de febrero de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas; y c) Decretó la reposición de la causa al estado de que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, con distinta composición, decidiera nuevamente con la debida motivación, el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada, el 12 de septiembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de ese Circuito Judicial Penal.

34. - En vista de la decisión antes reseñada, la Sala Accidental nro. 14, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 7 de octubre de 2009, resolvió nuevamente el mencionado recurso de apelación. En dicha decisión, la alzada penal emitió los siguientes pronunciamientos: a) Revocó la decisión emitida, el 12 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud formulada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Italcambio, C.A; y b) Negó la entrega al Presidente de la Sociedad Mercantil Italcambio C.A, de la cantidad de dos millones quinientos mil dólares ($ 2.500.000,00).

35. - El 14 de octubre de 2009, se notificó al hoy quejoso, del contenido de la sentencia dictada el 7 de octubre de 2009, por la Sala Accidental nro. 14, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, siendo tal decisión de la alzada penal constituye el acto que hoy se impugna a través de la presente acción de amparo constitucional.

    II

    DE LA PRETENSIÓN

    Del escrito presentado se extraen las siguientes afirmaciones:

    Que la Corte de Apelaciones (accidental), dictó la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, obviando cualquier pronunciamiento sobre los argumentos planteados por ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, aun y cuando conocía el archivo fiscal decretado, todo ello en abierta violación de los derechos de la mencionada empresa.

    Que la Corte de Apelaciones vulneró los derechos constitucionales de la parte accionante, la cual, durante más de seis (6) años luchó para que éstos le fuesen reconocidos y respetados, en una causa donde el Ministerio Público, luego de tan largo período, no determinó qué delito ha sido cometido ni quiénes son los autores o partícipes, todo ello a pesar de haberse realizado todas las diligencias pertinentes y necesarias.

    Que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada el 12 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, argumentando que ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio no había demostrado fehacientemente la propiedad de las divisas incautadas. Ahora bien, la parte accionante señaló que tal afirmación es falsa, toda vez que la mencionada empresa, ante la falta de pronunciamiento de la fiscalía sobre la entrega de sus bienes, entre otras cosas, ejerció una acción de amparo constitucional (declarada inadmisible), en cuyo iter procesal tanto la Corte de Apelaciones como el Ministerio Público alegaron que la empresa debía acudir a la vía ordinaria. De igual forma, la parte accionante señaló que consignó una copiosa y abundante documentación ante el Ministerio Público, mediante la cual se demuestra la propiedad y el origen lícito de las divisas, y que también fue consignada ante el juez de la causa, debido a la actitud contumaz y rebelde del Ministerio Público en no enviar el expediente al mencionado juez.

    Que el Ministerio Público alegó que existían dudas en cuanto a la propiedad de las divisas visto que el transportista designado para trasladar las divisas hasta la sede de ITALCAMBIO fue la empresa TRANSBANCA, quien aparece como simple consignatario, a los efectos del retiro de las divisas de la aduana. Para neutralizar este argumento, la parte accionante señaló que consignó una carta emitida por el presidente de la empresa TRANSBANCA y dirigida a la Corte de Apelaciones, en la cual se declara que dicha empresa de transporte fue contratada por las empresas Bank of América y Securitor International Valuables Transport Inc, exclusivamente para transportar dichas divisas hasta la ciudad de Caracas y entregarlas en las bóvedas de ITALCAMBIO, y que la función de TRANSBANCA se limita a transportar valores, sin que tal actividad la haga propietaria de los bienes que transporta.

    Que los argumentos explanados por TRANSBANCA fueron totalmente ignorados de nuevo por la Sala Accidental nro. 14 de la Corte de Apelaciones, al igual que los argumentos de ITALCAMBIO, C.A. Que el fallo anulado por la Corte de Apelaciones cumplía todos los extremos de procedencia para ser ejecutado a favor y en resguardo de ITALCAMBIO, C.A., siendo que ello se deduce del legajo de copias certificadas que cursan en el expediente. En vista de ello, la parte actora solicitó que el expediente de la causa principal sea recabado por esta Sala.

    Para justificar la procedencia de la acción de amparo interpuesta, la representación de ITALCAMBIO, C.A., invocó la sentencia dictada, el 6 de agosto de 1986, por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: “Registro Automotor Permanente”; la sentencia dictada por esa misma Sala el 8 de marzo de 1990, caso: “Luz Magali Serna”; así como también las sentencias de esta Sala Constitucional 369/2001, de 24 de febrero; y 3.283/2003, de 10 de diciembre.

    Que la Sala Accidental nro. 14 de la mencionada Corte de Apelaciones silenció totalmente las pruebas que fueron acompañadas tanto con el libelo de la demanda, como en otras actuaciones que cursan en la solicitud de entrega, cuyo examen y valoración era determinante para declarar con lugar la entrega de las divisas a su legítimo y único propietario, siendo que el Juez de Control sí lo hizo cuando ordenó la entrega de éstas.

    De igual forma, señaló la accionante que la Corte de Apelaciones también incurrió en incongruencia omisiva al no tomar en cuenta los argumentos de hecho y de derecho formulados por las partes durante la tramitación de la solicitud de devolución de las divisas, ni tampoco valoró los argumentos expuestos por la empresa TRANSBANCA. Siendo así, de haberse examinado los argumentos y pruebas que cursan en el expediente, la decisión hubiese sido otra, a saber, confirmatoria de la decisión del Juzgado Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en virtud de la cual ordenó la entrega de las divisas incautadas, quedando así evidente el vicio de inmotivación de la sentencia hoy accionada.

    Que de la sencilla lectura de la sentencia dictada el 7 de octubre de 2009, se deduce que en ella se transcribe una gran cantidad de pruebas y actuaciones de las partes, pero no se establece un criterio de valoración o rechazo de las pruebas, tal como lo ordenó esta Sala Constitucional en sentencia del 10 de julio de 2008, en este mismo caso, colocando nuevamente al hoy quejoso en un estado de indefensión.

    Que en el presente caso no se tomaron en cuenta los argumentos y fundamentos explanados por la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., a lo largo de la incidencia relativa a la solicitud de devolución de las divisas incautadas, ni tampoco se tomó en cuenta el amplio caudal probatorio cursante en autos, incluidos los alegatos del transportista TRANSBANCA, cuyo examen era determinante para la resolución de dicha solicitud, por lo cual se hace evidente que la Corte de Apelaciones incurrió en una violación diáfana, inmediata, grosera y directa de los derechos constitucionales de la hoy quejosa.

    Que la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., presentó ante el Juzgado Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el 13 de septiembre de 2004, una solicitud de devolución de las divisas incautadas, acompañada de todos los recaudos necesarios, y la cual fue ratificada en innumerables oportunidades, pero es el caso que el Ministerio Público nunca se pronunció sobre la entrega y nunca estableció cuál es el delito que se ha cometido al momento de importarse las divisas, ni tampoco quiénes son los autores o partícipes, limitándose a justificar su incautación en que no se encuentra suficientemente acreditada la propiedad sobre las mismas.

    Que a pesar del vasto y copioso despliegue probatorio que se ha hecho en la presente causa, el cual en forma contundente demuestra la titularidad del derecho de propiedad de ITALCAMBIO, C.A., no es menos cierto que la sentencia accionada se limitó única y exclusivamente a lo siguiente: a) a hacer referencia a las documentales y las actas, las cuales transcribió textualmente; b) a determinar que el archivo fiscal del 5 de diciembre de 2006, era ilegal e inválido, ya que contravino la doctrina del Ministerio Público, por no haber cumplido todas las diligencias para establecer quién es el propietario de las divisas incautadas; y c) a señalar que la decisión dictada por el Juzgado de Control incurrió en un falso supuesto, al estar basada en un archivo fiscal que era contrario a la doctrina del Ministerio Público.

    Que es totalmente falso que la decisión del 12 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Quinto de Control, se haya basado en el referido archivo fiscal, toda vez que tal acto conclusivo fue recibido por el referido órgano jurisdiccional el 18 de enero de 2007.

    Que la Corte de Apelaciones accionada evadió el examen integral así como también la valoración a la cual estaba obligada, según lo ordenado en sentencia de esta Sala Constitucional del 10 de agosto de 2008, extralimitándose dicha alzada penal en el ejercicio de sus funciones.

    Que la sentencia de la Corte de Apelaciones constituye una evidente violación del derecho a la igualdad, tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa, del debido proceso, del derecho a ser oído, de la legalidad de las infracciones, de la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. En efecto, señaló que es obligación de todo juez pronunciarse sobre los argumentos de hecho y de derecho planteados por las partes, así como también realizar un minucioso y exhaustivo análisis de todo el material probatorio que haya sido producido en los autos, tal como lo dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

    Que la sentencia accionada incurrió en una grave e inconciliable contradicción con lo ordenado por esta Sala Constitucional en sentencia nro. 1.120 del 10 de julio de 2008, pues omitió su deber de analizar y establecer una valoración de todas las probanzas acompañadas a los autos, que demuestran fehacientemente la propiedad de las divisas, y con ello la presunción de buen derecho.

    Que la Corte de Apelaciones accionada también vulneró el debido proceso y el principio de titularidad de la acción penal, toda vez que declaró nulo totalmente el archivo fiscal decretado por el Ministerio Público, el 5 de diciembre de 2006, y ordenó a éste que dictara un nuevo acto conclusivo, siendo que dicho acto procesal corresponde única y exclusivamente a dicho órgano de persecución penal, de conformidad con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que es al Juzgado de Control y no a la Corte de Apelaciones a quien corresponde velar por la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público y realizar el control judicial, pudiendo cualquiera de las partes apelar de las decisiones que el referido juzgado adopte a tal efecto, razón por la cual la sentencia accionada también vulneró en este sentido el derecho a la doble instancia y el derecho a la revisión del archivo fiscal, esto último de conformidad con los artículos 316, 317 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal.

    De igual forma, denunció la parte accionante la violación del principio de tipicidad de las infracciones, concretamente, el principio de legalidad, al continuar incautadas las divisas, sin que exista delito alguno, y a pesar del informe presentado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Aunado a lo anterior, la parte actora señaló que la sentencia accionada incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, toda vez que si bien en ella se transcribieron las razones o alegatos que sostuvieron la parte actora y el Ministerio Público, no realizó el análisis ni la valoración de dichos argumentos, siendo ello necesario para que las partes pudieran conocer igualmente la razones por las cuales se adoptó la decisión. Al efecto, citó la sentencia nro. 1.571/2003, del 11 de junio, de esta Sala Constitucional.

    Que la sentencia accionada en amparo, carente de toda motivación y de toda lógica, revocó y anuló la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas de fecha 12 de diciembre de 2006, la cual en justo derecho había declarado con lugar la solicitud de entrega de divisas. Siendo así, señaló la parte accionante que la sentencia de la Corte de Apelaciones violó flagrantemente la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional, referida a la necesidad de cumplir con el requisito de motivación de la sentencia, de forma tal que se garantice la legalidad formal de su dispositivo.

    Que es totalmente falso que ITALCAMBIO, C.A. no acreditó suficientemente y contundentemente su titularidad del derecho de propiedad sobre las divisas incautadas, toda vez que es copiosa, abundante y múltiple la masa probatoria aportada por la quejosa y corroborada por varios organismos del Estado, de la cual se desprende claramente el derecho de propiedad de aquélla sobre las mencionadas divisas.

    Que tal mención de la Corte de Apelaciones accionada constituye una petición de principio, pues con ella dicho órgano jurisdiccional lo que hace es encubrir y disfrazar el examen integral que estaba obligada a realizar, eludiendo y omitiendo absolutamente el análisis y valoración de los alegatos y pruebas producidas en autos.

    Asimismo, la parte actora denunció la violación del derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En tal sentido, indicó que ITALCAMBIO, C.A., es la legítima propietaria de las divisas incautadas, “… cuya importación remitida por el Consignante Bank Of America cumplió con los requisitos de ley para importar los valores incautados, conforme a la resolución 03-03-01 del Banco Central de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial N° 37.647, según el procedimiento adecuado establecido en la Ley Orgánica de Aduanas. En este sentido es necesario resaltar la contundente conclusión a que arribó el Informe N° 0007442 de fecha 06 de Julio de 2005, (…) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con relación a la importación de dólares americanos por parte de la empresa Italcambio C.A…”.

    Para sustentar tal denuncia, invocó la sentencia nro. 3.022/2005, del 14 de octubre, de esta Sala Constitucional.

    Por último, solicitó a esta Sala Constitucional: 1.- La admisión de la presente acción de amparo constitucional, su declaratoria con lugar en la definitiva; 2.- La declaratoria de nulidad de la sentencia dictada el 7 de octubre de 2009, por la Sala Accidental nro. 14 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal el 12 de diciembre de 2006; 3.- Que se declare también cualquier otra violación al orden público constitucional venezolano que se pueda evidenciar en el presente caso, aunque expresamente no se haya denunciado en la presente acción; 4.- Que se ordene la entrega a la sociedad mercantil ITALCAMBIO C.A., Casa de Cambio, la cantidad de dos millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 2.500.000,00), los cuales le fueron incautados el 30 de diciembre de 2003, y puesto en custodia en las bóvedas del Banco Central de Venezuela.

    III

    DE LA COMPETENCIA

    Previo a cualquier decisión, esta Sala debe pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente caso. Así pues, observa que la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en su artículo 25, numeral 20, que le corresponde conocer de las demandas de amparo constitucional interpuestas contra las decisiones que dicten, en última instancia, los juzgados superiores de la República, salvo las que se incoen contra la de los juzgados superiores de lo contencioso administrativo.

    Determinado lo anterior, y visto que la decisión contra la cual se ejerce la presente acción de amparo constitucional, es la dictada por una Corte de Apelaciones en lo Penal, concretamente, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, esta Sala resulta competente para conocer de la misma, y así se declara.

    IV

    DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

    La Sala Accidental nro. 14, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en el fallo dictado el 7 de octubre de 2009, que declaró con lugar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público contra la decisión emitida, el 12 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, decidió en los siguientes términos:

    A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo.

    Del análisis efectuado a las actas que conforman el Cuaderno de Incidencia, así como la causa contentiva de las actuaciones que se han generado a raíz de la solicitud de entrega de Bienes, interpuesta por el abogado H.G.L., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad de Comercio Italcambio, consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a resolver la apelación aquí interpuesta, y lo hace bajo los siguientes argumentos.

    Con la transcripción que a lo largo de esta decisión se ha efectuado de los autos y documentos resaltantes a los fines de tomar una determinación sobre los pedimentos realizados por las partes, quedó evidenciado que esta averiguación se inició por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con motivo de presuntas irregularidades ocurridas en la Aduana Aérea de Maiquetía, exactamente en la Almacenadora de la Línea Aérea ‘A.A.’, ubicada en el Estado Vargas en el cual se localizó una valija contentiva en su interior de Dos Millones Quinientos Mil Dólares Americanos (2.500.000,00 $), los cuales habían ingresado al país, según el criterio del titular de la acción penal, violando presuntamente controles de Ley para la obtención de Divisas en moneda extranjera, hecho este que originó, el ejercicio de la Acción Penal que el Ministerio Público, a quien le corresponde el ejercicio del ius puniendi sólo en aquellos hechos ilícitos en materia penal que no requieran la actuación de la víctima, debiendo, en atención al contenido 283 del Código Orgánico Procesal Penal, disponer la práctica de todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores, y demás participes así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, ordenando en el caso de marras la incautación preventiva de las divisas descritas.

    Establecido lo anterior debe destacarse que los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Italcambio, acudieron ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal solicitando la devolución de la cantidad de Dos Mil Quinientos Dólares (2.500.000,00) que fueron incautados en el Aduana Área de Maiquetía, con ocasión al procedimiento arriba descrito por lo cual el mencionado Juzgado, mediante decisión de fecha 12 de Diciembre de 2006, ordenó la entrega de los mismos, fallo este que dio lugar al presente recurso de apelación por parte del Ministerio Público, siendo uno de sus alegatos que ‘…la sociedad Mercantil ITALCAMBIO C.A, hasta el momento no ha demostrado la propiedad de las divisas incautadas…’ señalando al momento de ordenar la reapertura de la averiguación, que ‘pudo observar del contenido de la Investigación que sociedad mercantil ITALCAMBIO, CASA DE CAMBIO, CA, solicitó en reiteradas ocasiones a la devolución de la cantidad de dinero incautada alegando la propiedad de tales divisas, lo cual a juicio de esta Representación Fiscal no resulta procedente, por el hecho de que ITALCAMBIO no posee cualidad jurídica de propietario, criterio que se fundamenta en el contenido del artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas. En este punto es importante destacar que la persona jurídica que declaró ante la gerencia de Aduana Principal Aérea de Maiquetía la remesa de dos millones quinientos mil dólares (US $ 2.500.000,00), fue TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS CA. RIF Nº J-00197666-3, lo que forzosamente nos lleva a concluir que esta empresa manifestó como suya la cantidad de dinero señalada ante la Administración Aduanera, y en consecuencia es esta empresa quien posee la cualidad de propietario a los efectos legales, sin que conste en el expediente un documento posterior a la nacionalización de la mercancía (dólares) que demuestre la transferencia de propiedad de los mismos hacia ITALCAMBIO…’.

    En base a esta argumentación, es oportuno traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 11 de fecha 09-06-2004, en Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cuales se deja sentado que

    ‘…para proceder a la devolución de los bienes detenidos con ocasión de una investigación por parte del Ministerio Público, debe estar comprobada la titularidad del derecho de propiedad sobre el objeto que se reclama en el proceso…’

    Criterio este que se mantiene en la decisión de fecha 04-07-07 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 000092 Causa AA10-L 2006, donde se estableció que:

    ‘En el caso de autos, tanto el denunciante, ciudadano W.J.G.P., como la denunciada, ciudadana A.M.A., formularon ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, solicitudes de entrega material de un vehículo automotor que fuera ubicado, retenido y puesto a la orden de ese Despacho, cuya propiedad se atribuyen ambos solicitantes; y la precitada Fiscalía del Ministerio Público, ante la imposibilidad de poder determinar a cuál de los solicitantes pertenece el vehículo automotor objeto de la investigación llevada a cabo, y cuya devolución le es requerida, al evidenciar una duda razonable respecto a la propiedad del precitado bien, resolvió remitir las actuaciones al Juez de Control del Circuito Judicial Penal de la precitada Circunscripción Judicial, a los fines de que éste órgano jurisdiccional resolviera sobre la entrega del mismo.

    A tal efecto, las disposiciones contenidas en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.536 de fecha 4 de octubre de 2006, hacen referencia a la devolución de los objetos incautados y en este sentido señalan:

    Sobre el particular, es fundamental señalar que la Sala Plena de este Supremo Tribunal, en reciente sentencia N° 116, de fecha 11 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado Luís Alfredo Sucre Cuba Exp. N° 2006-359, caso: C.S.Q. y G.A.B., señaló lo siguiente: Esta Sala Plena considera necesario precisar que los bienes objeto de la presente solicitud, fueron incautados con ocasión de una investigación penal y, por tanto, están a la orden del Ministerio Público. De allí que resulte forzoso revisar lo que a tal efecto dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es el siguiente:

    …omissis…

    Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2906, publicada el 7 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., (Caso: E.J.M.V.), señala:

    (…) A juicio de esta Sala, no existe confusión de índole alguna respecto de la autoridad competente, bien para la devolución o para conocer del trámite relativo a las reclamaciones o tercerías, dada la claridad de las normas citadas.

    Al fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación le corresponde devolver a quien lo solicite y acredite ser su propietario, los objetos materiales del delito, y en caso de retraso o negativa injustificada, es cuando las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de Control.

    (Omisis)

    Véase entonces que, de acuerdo con las normas en referencia y el criterio jurisprudencial citado, es al Juez de Control a quien le corresponde conocer y decidir las incidencias sobre las reclamaciones o tercerías que las partes o los terceros entablen en el curso del proceso penal para obtener la restitución de los objetos incautados con ocasión de una investigación penal.

    (Omisis)

    Del análisis de la sentencia antes citada puede concluirse que ante la duda, bien del Juez de Control o del Fiscal del Ministerio Público, para la entrega material de bienes objeto de investigación, y cuya restitución es solicitada, se debe verificar la titularidad del solicitante sobre el bien requerido para hacer entrega del mismo, y ante la imposibilidad de hacerlo, si la solicitud fue propuesta ante el Fiscal del Ministerio Público, éste debe remitir las actuaciones al Juez de Control, a los fines de que éste provea sobre la solicitud…’.

    Dada la argumentación explanada por el Ministerio Público, sobre la falta de cualidad de propietario que tiene la empresa Sociedad Mercantil Italcambio CA, este Tribunal Colegiado en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, y dando cumplimento a lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Julio de 2008, en ponencia del Magistrado F.A. CARRASQUERO LOPEZ, de seguidas pasa a examinar los alegatos planteados en el procedimiento de apelación por la representación de la empresa ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, y el acervo documental contenido en el expediente, cuyo mérito fue invocado por éstos en la contestación del recurso que interpuso la representación fiscal, ello con el fin de establecer si los mismos permiten acreditar su titularidad sobre el derecho de propiedad de las divisas objeto de incautación.

    En tal sentido tenemos que en dicho escrito el abogado de la Empresa, refiriéndose a este punto, señala ‘…en diversas oportunidades, esta representación ha solicitado ante la Fiscalía del Ministerio Público, Juzgado Primero de Control y ante el Juzgado Quinto de Control del Estado Vargas (por haberle correspondido el conocimiento de la causa por distribución), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la devolución de las divisas incautadas, acreditando su legal ingreso al país, atendiendo al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales exigidos para ello, lo cual ha quedado evidenciado con los siguientes recaudos que poseen los representantes Fiscales y en el Tribunal: *Carta rápida o solicitud de garantía a favor de la nación.* Planilla N° 6658839, determinación de Derechos de Importación, impuesto al valor agregado. *Planilla N° 638197, Declaración A.d.V.. * Carta del Transportistas Aéreo (AMERICAN AIR LINES). * Carta de la Entidad Bancaria (Bank of América), enviada al Gerente de la aduana aérea de Maiquetía. *Carta de autorización de TRANSBANCA al agente aduanal. * Manifiesto de importación de declaración A.d.V., planilla N° 21720329. *Carta de participación a la extinta Oficina Técnica de Administración Cambiaría (OTAC), hoy denominada, Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), cumpliendo con la Resolución N° 2843 del 16-06-1995, emanada del Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio de Finanzas. *Carta de la entidad bancaria (Bank Of América), enviada al Gerente de la adunada aérea principal de Maiquetía, informando el envío de la mercancía.* Carta o factura comercial enviada por el consignante (Bank Of América). * Carta de la entidad bancaria (Bank Of América) enviada al Agente Aduanal participándole el envío de las divisas. Comprobante de pago de impuestos y Registro Mercantil, entre otros. * Planilla de pago de impuestos N° 69406 emitida por Unibanca, hoy Banesco, Banco Universal. *Carta emitida por la institución bancaria Bank of América de fecha 30 de diciembre de 2004, dirigida a la empresa ITALCAMBIO C.A. donde se le informa y deja constancia que con fecha valor 26-12-2003, fueron debitados de su cuenta que tiene en el referido banco, la suma de (U.S. $ 2.500.000,00) para ser enviados a Venezuela según a la solicitud realizada por mi representada…’

    Ahora bien a los fines de verificar el contenido de los alegatos de contestación del recurso de apelación, es importante destacar que los aludidos documentos constan en copia simple en la primera pieza del cuaderno Principal así como, en la revisión efectuada a las actuaciones cursantes en la causa 23 F-1-1278-03, se evidenció al folio 146 de la Pieza 04, certificación expedida por CADIVI, de la Planilla N° 6658833, determinación de Derechos de Importación, impuesto al valor agregado. Al folio 05 de la Pieza 07, certificación expedida por el SENIAT Carta de autorización de TRANSBANCA al agente aduanal. Al folio 111 de la Pieza 02 Carta emitida por la institución Bancaria Bank of América de fecha 30 de diciembre de 2004, dirigida a la empresa ITALCAMBIO C.A. donde se le informa y deja constancia que con fecha valor 26-12-2003, fueron debitados de su cuenta que tiene en el referido banco, la suma de (U.S. $ 2.500.000,00) para ser enviados a Venezuela según a la solicitud realizada por su representada. A los folios 42 al 48 de la pieza 04, cursa inserta CERTIFICACION NOTARIADA consignada por el Apoderado Judicial de la empresa ITALCAMBIO.

    Asimismo dada la naturaleza de la operación de importación de Divisas, la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO. CA, así como el Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuaron diversas solicitudes a los organismos competentes, en las que se evidencian en forma original las siguientes:

    El Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-01767, de fecha 11 de Febrero de 2005, suscrito por el ciudadano TRINO A DÍAZ, en su carácter de Superintendente de Bancos Otras Instituciones Financieras, dirigido a la Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a través del cual señala ‘ …en atención a su oficio de fecha 19 de Noviembre de 2004, recibido por esta Superintendencia el 21 de diciembre del mismo año, mediante el cual requiere información sobre las conclusiones de las investigación relacionada con la incautación y depósito en custodia de la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Dólares (US$ 2.500.000,00) a la sociedad mercantil Italcambio, CA, a los fines de proveer la solicitud presentada por la citada Casa de Cambio…’ esta Superintendencia le informa que a través de comunicación de fecha 06 de Enero de 2004, Italcambio, CA, solicito a este Organismo le indicara si existe algún tipo de autorización o requisito especial a cumplir, cada vez que un banco, institución financiera o casa de cambio efectué una importación de divisas , todo ello en virtud de la situación presentada con ocasión del ingreso al país de la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Dólares (US$ 2.500.000,00), a la Sociedad Mercantil, CA.- Al respecto, este Ente Supervisor a través del oficio Nº SBIF-GGCJ-UNF-GALE. 00213 de fecha 12 de Enero de 2004 y con base en el artículo 2 del régimen para la Administración de Divisas contenido en el Convenio Cambiario Nº 1 , publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37653 del 19 de Marzo de 2003; así como, en el artículo 3 ejúsdem, le indicó a la citada Casa de Cambio que cualquier solicitud de información relativa a las autorizaciones o requisitos especiales que deban cumplirse en la importación de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador, cifrados en moneda extranjera, deberá dirigirla a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y al Banco Central de Venezuela…

    Folios 13 al 16 de la SEGUNDA PIEZA DE LA CAUSA PRINCIPAL.

    En vista de la remisión que realiza la Superintendencia de Bancos, al Banco Central de Venezuela, y a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se constata en actas que:

    Según oficio signado bajo el Nº CJ-283, de fecha 30 de Diciembre de 2003, suscrita por la ciudadana L.V., en su carácter de Consultor Jurídico del Banco Central de Venezuela, dirigida al Juzgado Primero de Control del este Circuito Judicial Penal, se lee ‘ …en la oportunidad de dar respuesta a su oficio 1525-04 de fecha 19-11-2004, recibido en el Banco Central de Venezuela el 21-12-2004, mediante el cual solicita se le informe … las conclusiones emitidas por el Instituto Emisor, con ocasión a las comunicaciones enviadas por ITALCAMBIO, CA; en enero de 2004, solicitud que se efectúa con ocasión de la investigación que se sigue en la causa signada bajo el Nº WP01-S-2004-017775, relacionada con la incautación y deposito en custodia de la suma de US$ 2,500.000,00.- Al respecto me permito informarle que el Banco Central de Venezuela recibió de ITALCAMBIO CA, comunicaciones de fechas 06-01-2004 y 22-01-2004, en la que dicha Casa de Cambio solicitaba información a este Instituto acerca de si existía algún tipo de autorización o requisito especial que cumplir, cada vez que un banco, institución financiera o casa de cambio efectuada importación de divisas. ‘En tal sentido el Banco Central le manifestó a ese operador cambiario, que los requisitos exigidos para la importación de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador cifrados en moneda extranjera, se encontraba contenido en el resolución Nº 03-04-01 del 22.04.2003, dictado por el Banco Central de Venezuela. Tales requisitos, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 5 de la antedicha resolución, se contraen específicamente a la obligación de declarar y consignar ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) con copia a la Comisión de Administración de divisas (CADIVI) toda importación de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador a partir del monto de diez mil dólares americanos (US$ 10.000,00) o su equivalente en cualquier otra divisa. Todo de conformidad con la Resolución del Ministerio de Hacienda (hoy (Finanzas) Nº 2.843 de fecha 16-06-1995

    . Folio 174 de la Primera Pieza.

    Dada la referida información, se evidencia un oficio signado bajo el Nº CAD/85 de fecha 12 de Enero de 2005, suscrito por la ciudadana M.E.D.R., en su carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, enviado al Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, señala ‘…en mi condición de Presidenta de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con la finalidad de acusar recibo de su comunicación Nº 1527.04, de fecha 19 de Noviembre de 2004, mediante la cual solicita se informe a ese Juzgado las conclusiones relacionadas con la investigación que se sigue contra la Casa de Cambio ITALCAMBIO,CA, en virtud de la incautación de la suma de Dos Millones Quinientos Mil Dólares Americanos. (US$ 2.500.000,00). En relación a dichos particulares cumplo con informarle que, cuando la Comisión tuvo conocimiento de ello, fueron destacados dos funcionarios abogados de la Consultoría Jurídica de este organismo, los Doctores D.L. y A.G., quienes conjuntamente con la economista A.B. miembro integrante de esta Comisión para el día en que ocurrieron los hecho (30/12/03), estuvieron presentes al momento de levantar el acta la representación del Ministerio Público, quien dejó constancia de la incautación de las cantidad de dólares señalados haciéndose cargo de la investigación de rigor. La Comisión de Administración de Divisas fijó posición al respecto enviando varias comunicaciones a los Fiscales del Ministerio Público Trigésimo Séptimo con Competencia Plena a Nivel Nacional, Primero del Edo, Vargas y Fiscal Auxiliar Primero del mismo Edo. G.C.C., S.I. y C.Q.S. respectivamente, es decir, dejando en manos de los organismos competentes –Ministerio Público- y Tribunales de Justicia-, la calificación de los hechos sucedidos. Por lo anteriormente señalado, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno y por no ser competente para ello…’ Folios 194 y 195 de la primera pieza de la causa.

    Por otro lado, consta cursa inserta comunicación de fecha 06 de Julio de 2005, suscrita por el ciudadano J.G.V.M., en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero Tributario, dirigido a la Juez Primera de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual se evidencia textualmente lo siguiente ‘…Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de extenderle un cordial y afectuoso saludo institucional y bolivariano en nombre de la gran familia del SENIAT, y a la vez hacer de su conocimiento la opinión emitida por la División de Operaciones Aduaneras de la Intendencia Nacional de Aduanas, según Comunicación N° INA-DOA-300-2005-I-1235 de fecha 07 de junio de 2005, con relación al caso de la "IMPORTACIÓN DE DÓLARES POR DOGANA, C.A., PARA ITALCAMBIO, C.A., POR LA ADUANA PRINCIPAL AEREA DE MAIQUETIA’. A tal efecto, la División de Operaciones Aduaneras expresa su criterio en los siguientes términos… ‘El envío urgente es una figura que se utiliza en razón de las mercancías que deben ser desaduanadas rápidamente y con prioridad, debido a su naturaleza o porque responden a una urgencia debidamente justificada, cumpliendo siempre con el procedimiento previsto en la Ley. El artículo 513 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas establece un listado enunciativo (pues utiliza la frase entre otras), para referirse a las mercancías que podrían considerarse como envíos urgentes. Es evidente que una remesa de 2,5 millones de dólares, por su naturaleza, es una mercancía que encuadra dentro de ese listado, por ello es el criterio de esta División, que no existía impedimento alguno para tramitar y autorizar el desaduanamiento de la remesa de dólares como un envío urgente. Para que exista contrabando, es necesario que "mediante actos u omisiones, se eluda o intente eludir la intervención de las autoridades aduaneras en la introducción de las mercancías al territorio nacional o en la extracción de las mismas a dicho territorio. Del informe levantado por la Comisión Especial se evidencia, que en el presente caso no es posible considerar que se ha producido este ilícito aduanero, por cuanto en ningún momento se eludió o intentó eludir la intervención de la autoridad aduanera en la introducción de los dólares en referencia. Por el contrario, el problema se presenta en virtud del desconocimiento del funcionario competente de la Aduana Aérea de Maiquetía, para tramitar la solicitud formulada por la agencia de Aduanas DOGANA, C.A., para ingresar esta remesa como envío urgente. Se evidencia entonces, que la Aduana conocía en todo momento la naturaleza de la mercancía que sería introducida al país y que ésta ingresaría cumpliendo el procedimiento que para tales casos establece el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas en sus artículos 512 al 516, relativos a la declaración, reconocimiento y retiro de la mercancía considerada envío urgente. Por lo antes señalado, es el criterio de esta División que la introducción de la remesa de dólares objeto de este estudio no encuadra dentro de los supuestos establecidos en la Ley como contrabando. El Convenio Cambiarlo N° 1 establece los requisitos y las condiciones a los que deben someterse quienes reciban divisas de CADIVI, no estipula las asignaciones de divisas de origen privado. En el presente caso, tal y como quedó demostrado ante la Comisión Especial, estos dólares eran provenientes de la cuenta bancaria de la empresa ITALCAMBIO, C.A., de su cuenta en el Bank of America. Por ello estimamos que su introducción no debería considerarse un incumplimiento a las disposiciones establecidas en el citado Convenio. Debemos acotar que CADIVI no formuló observación alguna en ese sentido. Con respecto al procedimiento a seguir para la importación de dólares al país de acuerdo con lo señalado en el Convenio Cambiario N° 1, es importante señalar que el referido instrumento dispone en su artículo 8, que corresponderá al Banco Central de Venezuela establecer mediante Resolución, el procedimiento a seguir para la introducción y/o extracción al país de moneda metálica, billetes de bancos y cheques bancarios portador. Ahora bien, es el caso que el Banco Central de Venezuela en cumplimiento de ese mandato, emitió la Resolución N° 03-03-01 de fecha 11/03/2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.647 de la misma fecha, en la que indica únicamente con respecto a las importaciones, el monto (US $ 10.000,00) a partir del cual deberá ser declarado el ingreso de divisas ente la oficina aduanera. Debemos acotar que el resto del contenido de la citada Resolución se refiere fundamentalmente a las exportaciones de divisas. Lo expuesto anteriormente ratifica nuestro criterio, en el sentido de que ITALCAMBIO, C.A., cumplió con el procedimiento legalmente establecido para el ingreso de estos dólares al país. La competencia de la Comisión Especial creada para investigar el presunto contrabando de dólares se fundamenta en los establecido en los artículos 187 y 222 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela y en el artículo 45 del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, a saber… Artículo 187: Corresponde a la Asamblea Nacional…3. Ejercer funciones de control sobre el Gobierno y la Administración Pública Nacional, en los términos consagrados en esta Constitución y en la ley. Los elementos comprobatorios obtenidos en el ejercicio de esta función, tendrán carácter probatorio, en las condiciones que la ley establezca. Artículo 222: La Asamblea Nacional podrá ejercer su función de control mediante los siguientes mecanismos: las interpelaciones, las investigaciones. Artículo 45: La Asamblea Nacional podrá crear comisiones especiales con carácter temporal para investigación y estudio, cuando así lo requiera el tratamiento de alguna materia.’ (Resaltado nuestro). De los artículos parcialmente transcritos se evidencia, que tanto la Asamblea Nacional como la Comisión Especial creada por ella para investigar el presunto contrabando de dólares, actuaron en el ámbito de las competencias que le han sido atribuidas por la Constitución Nacional y el Reglamento de Interior y Debates que la regula. Por ello, debemos considerar que su actuación se encuentra ajustada a derecho. Con respecto a la modalidad utilizada para trasportar la remesa de dólares, se observa que la Comisión Especial verificó que sería trasladada mediante el procedimiento ‘DOOR TO DOOR’ (puerta a puerta). Al respecto debemos señalar, que en nuestra legislación esta modalidad de "transporte puerta a puerta" se denomina Courier y se encuentra regulada mediante la Resolución N° 3502 del 08-07-97, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.244…Este Servicio de Mensajería Internacional comprende el transporte expreso de correspondencia, documentos y encomiendas, a través de empresas de mensajería internacional ‘courier’, las cuales se encargan de recoger, transportar internacionalmente, desaduanar y entregar al destinatario final dichas mercancías. La citada Resolución establece en su artículo 8 lo siguiente…Artículo 8.- Solo podrá aplicarse este régimen aduanero, al transporte de encomiendas de un valor POB no mayor al equivalente en moneda nacional a dos mil dólares (US$ 2.OOO, OO) de los Estados Unidos de América por guía Courier. En caso contrario, se regirá por el procedimiento ordinario de importación, debiendo en ambos casos satisfacer la obligación tributaria correspondiente". (Resaltado nuestro). Es evidente que para nuestra legislación el envío de esta mercancía no debía realizarse bajo esta modalidad, por cuanto se trataba del transporte de un bulto de 25 kilos, el cual contenía billetes de banco por un monto de 2,5 millones de dólares, debiendo efectuarse su ingreso al territorio nacional utilizando el procedimiento establecido para una importación ordinaria. Ahora bien es importante acotar que de la información suministrada por la Comisión Especial que investigó el caso se infiere, que el procedimiento ‘DOOR TO DOOR’ (puerta a puerta) a que hace referencia la empresa ITALCAMBIO, C.A., no se corresponde con la figura del Courier establecida en nuestra legislación. En efecto, la utilización de un Courier implica que esta empresa se encargará de transportar, cancelar los impuestos y desaduanar la mercancía, sin requerir los servicios de un agente de aduanas. En el caso objeto de estudio, el procedimiento denominado ‘DOOR TO DOOR’ se refiere al retiro de la mercancía desde la ciudad de Miami, Florida, USA hasta su entrega en la bóveda de ITALCAMBIO, C.A., ubicada en la ciudad de Caracas. Se evidencia, que el procedimiento a que hacen referencia es al desaduanamiento de la mercancía como envío urgente, utilizando el servicio de un agente de aduanas (Aduanas Dogana, C.A.), el cual se encargaría de tramitar la legal introducción al país de la mercancía. Por lo antes expuesto es el criterio de esta División, que en este caso no se ha incumplido con las disposiciones que regulan los envíos puerta a puerta, pues como se indicó anteriormente, el procedimiento utilizado por el importador se corresponde a una importación ordinaria, bajo la modalidad de envío urgente. Finalmente estimamos necesario señalar, que las conclusiones respecto al caso emitidas por la Comisión Especial en el citado informe, son contundentes respecto a la ausencia de elementos que puedan configurar la introducción de estos dólares como contrabando. Asimismo, es menester señalar que este Servicio Nacional Integrado de Administración girará instrucciones a los Gerentes de las Aduanas Principales y Subalternas, instruyéndolos a los fines de que procedan a efectuar la notificación inmediata a la oficina de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de todas aquellas importaciones de divisas que excedan los US$ 10.000,00 o su equivalente en cualquier otra divisa, monto a partir del cual deberá declararse su ingreso ante la oficina aduanera correspondiente…’

    Por último, según oficio Nº ANS-2C de fecha 03 de Enero de 2005, suscrito por el ciudadano ESTOQUIO CONTRERAS, en su carácter de Secretario de la Asamblea Nacional, y dirigido al Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, le indica ‘ …en la oportunidad de acusar recibo de su comunicación Nº 1529-04 de fecha 19 de Noviembre de 2004, mediante el cual solicita información sobre la designación de una comisión para investigar lo relacionado con la incautación y deposito en custodia en el año 2003 de Dos Millones Quinientos Mil Dólares Americanos. (US$ 2.500.000,00) En este sentido, cumplo con informarle que en nuestro archivo no existe información sobre la designación, por parte de la Plenaria de la Asamblea Nacional, de la referida comisión especial…’ Folio 192 de la Primera Pieza de la causa.

    El mérito que emerge de las comunicaciones anteriores permite concluir sin lugar a dudas que los organismos competentes en este tipo de trámites, son contestes en afirmar que en la operación efectuada por la empresa SOCIEDAD MERCANTIL ITALCAMBIO, CA., referida a la remesa contentiva de Dos Millones Quinientos Mil Dólares Americanos (US$ 2.500.000,00), no se verificó irregularidad alguna de importación, siendo de vital importación la opinión emitida por el ciudadano J.G.V.M., en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero Tributario, organismo éste a quien le corresponde conforme al artículo 4 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la aplicación de la legislación aduanera y tributaria nacional, así como el ejercicio, gestión y desarrollo de las competencias relativas a la ejecución integrada de las políticas aduaneras y tributarias fijadas por el Ejecutivo Nacional, y en cuyos numerales 18 y 42 de la Ley que lo rige le corresponde ‘Asegurar la correcta interpretación y aplicación de las normas y procedimientos relativos a las funciones aduaneras y tributaria’ y ‘Denunciar ante el órgano competente los presuntos hechos de fraude y evasión tributaria y aduanera, de conformidad con la normativa legal correspondiente’ respectivamente.

    Observándose en el contenido de dicho oficio que el mencionado Organismo señala que “en el presente caso no es posible considerar que se ha producido este ilícito aduanero, por cuanto en ningún momento se eludió o intentó eludir la intervención de la autoridad aduanera en la introducción de los dólares en referencia. Por el contrario, el problema se presenta en virtud del desconocimiento del funcionario competente de la Aduana Aérea de Maiquetía, para tramitar la solicitud formulada por la agencia de Aduanas DOGANA, C.A., para ingresar esta remesa como envío urgente. Se evidencia entonces, que la Aduana conocía en todo momento la naturaleza de la mercancía que sería introducida al país y que ésta ingresaría cumpliendo el procedimiento que para tales casos establece el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas en sus artículos 512 al 516, relativos a la declaración, reconocimiento y retiro de la mercancía considerada envío urgente. Por lo antes señalado, es el criterio de esta División que la introducción de la remesa de dólares objeto de este estudio no encuadra dentro de los supuestos establecidos en la Ley como contrabando. El Convenio Cambiarlo N° 1 establece los requisitos y las condiciones a los que deben someterse quienes reciban divisas de CADIVI, no estipula las asignaciones de divisas de origen privado. En el presente caso, tal y como quedó demostrado ante la Comisión Especial, estos dólares eran provenientes de la cuenta bancaria de la empresa ITALCAMBIO, C.A., de su cuenta en el Bank of America. Por ello estimamos que su introducción no debería considerarse un incumplimiento a las disposiciones establecidas en el citado Convenio. Debemos acotar que CADIVI no formuló observación alguna en ese sentido, es el criterio de esta División, que en este caso no se ha incumplido con las disposiciones que regulan los envíos puerta a puerta, pues como se indicó anteriormente, el procedimiento utilizado por el importador se corresponde a una importación ordinaria, bajo la modalidad de envío urgente. Finalmente estimamos necesario señalar, que las conclusiones respecto al caso emitidas por la Comisión Especial en el citado informe, son contundentes respecto a la ausencia de elementos que puedan configurar la introducción de estos dólares como contrabando.’

    Por otro lado, en la mencionada comunicación continúa ese Organismo indicando que ‘estos dólares eran provenientes de la cuenta bancaria de la empresa ITALCAMBIO, C.A., de su cuenta en el Bank of America’, afirmación esta que concuerda con el contenido de la comunicación original de fecha 30 de diciembre de 2003, con membrete del BANK OF AMERICA, enviado a la empresa ITALCAMBIO, en atención al ciudadano GABRILELE, en la cual se lee ‘… Por la presente le confirmo que Bank of America, a solicitud de Italcambio, debitó la cuenta en dólares estadounidenses que Italcambio tiene en Bank of America en Estados Unidos como pago por el envío efectivo realizado según el siguiente detalle: 26/12/03 $ 2.504.075. Dicho débito fue realizado antes de haberse enviado el dinero en efectivo a Caracas. Venezuela...’. y que debe ser concatenada con la carta suscrita por el Presidente de TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS, C.A. "TRANSBANCA ciudadano J.M.Á.T., en escrito consignado ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 30 de Enero de 2007, en la cual indica que… “Que mi representada, en fecha 29 de diciembre de 2003, fue contratada por Securicor Internacional Valuables Transport Inc., quien a su vez fue autorizada por el BANK OF AMERICA, a través del Sr. J.M., a los fines únicos de transportar desde los almacenes de American Airlines, localizados en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, hasta las bóvedas de la Empresa: ‘Italcambio, C.A.’ Casa de Cambio, ubicada en la Av. Urdaneta, Esquina de Animas a Platanal, Edificio Camoruco, la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 2.500.000,00), que llegaron procedentes de la ciudad de Miami, en fecha 29 de diciembre de 2003 en el vuelo 935 de la Empresa American Airlines. Esta actividad no fue culminada por TRANSPORTE DE VALORES BANCARÍOS, C.A. ‘TRANSBANCA’, debido a que, el embarque fue objeto de decomiso o incautación. TRANSPORTE DE VALORES BANCARÍOS, C.A. ‘TRANSBANCA’, no se ocupa de nacionalizar ningún tipo de bienes; su función es única y exclusivamente la de transportar valores; actividad lícita y autorizada por los organismos competentes. Esta actividad no la hace propietaria de los bienes transportados…’ Folios 181 y 182 de la primera pieza del Cuaderno de Incidencia.

    Ahora bien, sostiene el Ministerio Público, según el contenido del Oficio Nº 01-F5-AMC.1495 de fecha 07 de Septiembre de 2006, cursante a los folios 146 y 147 de la causa 01 F-32- 298-06, enviado al Fiscal General de la Republica, Dirección General de Actuación Procesal, en el cual sus Representantes señalan ‘…dando cumplimiento a lo indicado por usted conforme a lo dispuesto durante la reunión sostenida con su persona, en esta misma fecha relacionada con la comisión DS-6-17631-25656, de fecha 25-04-2006 (Nomenclatura de la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público) librada a estos Representantes Fiscales relativa a la investigación sobre presuntas irregularidades ocurridas, en la aduana principal aérea de Maiquetía, referida al ingreso de una valija contentiva en su interior de 2.500.000,00 dólares Americanos, en tal sentido le informamos: Luego de una exhaustiva revisión de las actas que conforma el expediente de la causa, pudimos constatar, que de la misma no dimana serio elementos de convicción que a juicio nuestro, conduzcan a determinar responsabilidad penal , por parte de los directivos de la Empresa Italcambio, CA, en cuanto a la incautación de la valija contentiva en su interior de 2.500.000,00 dólares Americanos, toda vez que para la fecha que ocurren los hechos, no se encontraba vigente la Ley de ilícitos Cambiarios, que permitiera de forma alguna encuadrar dicha conducta como típica, de acuerdo a nuestra legislación vigente, aunada a ello se adminicula la comunicación emanada suscrita por el Superintendente Nacional de Administración Tributaria y Aduanera, Capitán J.V.M., de la cual se desprende entre otras cosas, que no existe ilícito aduanero y tributario alguno en dicho procedimiento…Por otra parte, no es menos cierto que hasta la presente fecha, a pesar de las múltiples solicitudes que han realizado los Representantes legales de la citada Sociedad Mercantil, por ante el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional respectivo, en cuanto a la entrega de la valija ya señalada, los mismos no ha demostrado a juicio, la titularidad que los acredite como legítimos poseedores de dicha evidencia, así como la expresión fehaciente del destino y uso de dichos bienes en Venezuela. En tal sentido consideramos pertinente solicitar Carta Rogatoria a los Estados Unidos de Norteamérica, a los fines de obtener información inherente a la procedencia y emisión de esta Divisas a la Entidad Financiera ‘Nacional Ban Status of America’, con sede en Miami. Estado de Florida, así como a la Persona Jurídica o natural que realizó el trámite y solicitud correspondiente que generó como en efecto se hizo, el traslado de dicha valija de dinero a nuestra República…’.

    Como corolario de lo manifestado por la representación fiscal, cursa a los folios 115 al 119 de la causa 01 F-32- 298-06, copia de oficio dirigido al Fiscal General de los Estado Unidos de Norteamérica, referida a la solicitud de asistencia jurídica, ello en atención a la convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, el cual fue remitido en fecha 09 de Agosto de 2006, por los Fiscales C.D.Q.S. y V.H.B., Fiscales 32 y 5 del Ministerio Público, según oficio Nº AMC-F32-2068-2006, al Fiscal General de la República. Dirección de Salvaguarda, así como al folio 129 de la misma causa oficio Nº DS-6-17631 de fecha 17 de Agosto de 2006, suscrito por la ciudadana L.E.R.S., en su carácter de Directora de Salvaguarda (encargada), mediante el cual informa al Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público, lo siguiente: ‘ …acusar recibo de su oficio Nº AMC-F.32.2068-2006, de fecha 09 de agosto de 2006…mediante el cual requieren el trámite de una solicitud de asistencia mutua en materia penal, relacionada con la comisión N DS-6-17631, referida a las presuntas irregularidades ocurridas en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, con ocasión al ingreso de una valija contentiva de Dos Millones Quinientos mil Dólares (2.500.000,00). En tal sentido le participo que esta dependencia remitió el aludido pedimento, para su correspondiente trámite, a la Coordinación de Asuntos Internacionales de la Dirección General de Apoyo Jurídico, según memorándum Nº DS.6-17631-1315-06...’.

    De lo anterior se desprende que efectivamente el Ministerio Público como titular del ejercicio de la Acción Penal, en uso de la facultad que tiene de impulsarla para hacer constar la comisión o no de un hecho punible, así como todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y en la responsabilidad de sus autores y demás partícipes, consideró pertinente para el total esclarecimiento de los hechos objeto de este proceso, aplicar la Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, solicitando ‘Carta Rogatoria a los Estados Unidos de Norteamérica, a los fines de obtener información inherente a la procedencia y emisión de esta Divisas a la Entidad Financiera ‘Nacional Ban Status of America’ (sic), con sede en Miami. Estado de Florida, así como a la Persona Jurídica (sic) o natural que realizó el trámite y solicitud correspondiente que genero como en efecto se hizo, el traslado de dicha valija de dinero a nuestra República…’ actividad esta que como autoridad única de investigación se encuentra facultada a realizar conforme lo establecido en el numeral 17 del artículo 108 y el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, siendo que la misma debe ser canalizada por la unidad especializada donde se encuentra centralizadas todas estas solicitudes, y que no es otra que la Coordinación de Asuntos Internacionales, adscrita a la Dirección General de Apoyo Jurídico de ese Organismo, evidenciándose en actas que dicho trámite en el presente caso, se efectúo según memorándum N º DS.6-17631-1315-06, de fecha 17 de Agosto de 2006, suscrito por la ciudadana L.E.R.S., en su carácter de Directora de Salvaguarda, sin que hasta la presente fecha cursen sus resultas. En este sentido, luego del análisis efectuado a la documentación consignada por la Empresa solicitante para demostrar su cualidad de propietaria de las divisas incautadas así como el cuestionamiento efectuado por la parte recurrente sobre éste particular, se debe concluir que aun cuando de los documentos presentados por los Apoderados de la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO, pudiera inferirse la cualidad de propietario que esta empresa ostenta sobre las divisas reclamadas, este Tribunal Colegiado considera necesario para establecer legalmente y sin lugar a dudas el derecho de propiedad, que la información se obtenga e incorpore al presente proceso penal a través de la Carta Rogatoria previamente requerida por el Ministerio Público, por cuanto como órgano encargado de la investigación le corresponde devolver a quien lo solicite y acredite ser su propietario, los objetos materiales del delito siempre y cuando no exista una causa que justifique su mantenimiento. ASI SE DECLARA.-

    Ahora bien frente a la denuncia del Ministerio Público sobre la existencia de un vicio en la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, ya que a su decir la Juez A quo apreció situaciones de una forma distinta a lo ocurrido en realidad, como es, que los objetos en reclamación no son imprescindibles para la investigación penal y la existencia de un retardo injustificado, este Tribunal Colegiado a los fines de resolver la misma, hace las siguientes consideraciones:

    A los folios 123 al 126 de la SEGUNDA PIEZA DE LA CAUSA PRINCIPAL DE LA INCIDENCIA, cursa escrito de fecha 09 de Noviembre de 2005, los ciudadanos G.J.C.C. y C.D.Q.S., en su carácter de Fiscales del Ministerio Público Trigésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Primero de esta Circunscripción Judicial, al recibir una Boleta de Notificación donde el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, le informaba la fijación de una audiencia oral, para resolver la solicitud planteada por los abogados de la empresa ITALCAMBIO, a través de la cual pretenden la devolución de la cantidad de dinero relacionada con los presuntos hechos irregulares ocurridos en la aduana aérea de Maiquetía, exactamente en la Almacenadora de la Línea Aérea de American Airlines del Estado Vargas, manifiestan como fundamento de motivación para mantener el resguardo del objeto de la investigación lo siguiente: ‘solicitar a ese Órgano Jurisdiccional declare improcedente la entrega de divisas que se encuentran a la orden del Ministerio Público, por ser las mismas objeto único y principal de la presente investigación iniciada en su debida oportunidad, y mal podría realizarse la entrega de los mismos, aunado a que nos encontramos en fase de investigación donde el Ministerio Público hasta la presente fecha no ha emitido acto conclusivo que nos lleve a una decisión que nos haga presumir que ya no es necesario la (sic) mantener la incautación o deposito de las mismas por el contrario se requiere su resguardo con las seguridades de Ley…’

    Asimismo a los folios 169 al 174 de la Tercera pieza de la Causa Original Nº WJ01-P-2004-000002, enviada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursa inserto otro escrito presentado por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, mediante el cual entre otras cosas señala ‘…. FUNDAMENTO DE MOTIVACION PARA MANTENER EL RESGUARDO DEL OBJETO DE LA INVESTIGACION. Encontrándonos en base (sic) de Investigación de los presuntos ilícitos penales cometidos con ocasión a lo ya expuesto en capitulo anterior, con el respeto que merece ese recinto tribunalicio, nos permitiremos indicar, que luego de vistas y analizadas como han sido las actas procesales posterior a la realización de la correspondiente Inspección Judicial, practicada en la Almacenadota (sic) de la Lineo (sic) Aérea American Airlines, se han llevado a cabo, por parte del Ministerio Público, diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos y en razón de ello nos encontramos aún ante, la recepción de ese cúmulo probatorio que posteriormente cimentará en su oportunidad legal el Acto Conclusivo en el que se basarán circunstancias de hecho y de derecho que fundamenten la debido (sic) pretensión fiscal. Sin embargo, en cuanto al resultado de las probanzas de autos, estimamos que no nos encontramos en el acto procesal donde debieren esgrimirse las presuntas diligencias que demuestren o no que la empresa ITALCAMBIO CA, hubiere cometido un acto ilegal para el ingreso de Divisas extranjeras al país, o por el contrario su actividad estaba legitimada. Esta evidencia que no es otra cosa que le objeto (sic) de investigación es necesario que continúe en resguardo y bajo la vigilancia de las autoridades pertinentes, en este caso Ministerio Público, pues tan especialísimo es el objeto pasivo de la investigación que cada uno de esos billetes posee una serialización o numeración que lo hace único en el mundo cambiarlo (sic) y/o monetario y entregar los mismos sin culminar la investigaci6n, significaría no solo subvertir el orden procesal ya que es el objeto pasivo de la comisión de los ilícitos sino que además quienes en este acto poseemos el ejercicio de la Acción Pública, consideramos ajustados a la ley que el Ingreso al país de esas divisas además pudo haber violentado los requisitos exigidos’ para su importación, razones que en definitiva por la magnitud de los hechos y lo exclusivo de esa Materia, resultaría improcedente su entrega ya que el Ministerio Público estima necesario su resguardo hasta el total esclarecimiento de los hechos. Asimismo le informamos que en fecha, 30-05-2006, el Ministerio Público libró sendas boletas de citaciones en calidad de imputado a los ciudadanos C.D., S.D.R., G.T., G.P., G.S., A.P., J.D.S., A.P., A.D., F.P. Y J.M., quienes deberán comparecer a la sede de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, el día viernes 28-07-2006 a las 09:00 de la mañana. Por otra parte consideramos quienes aquí suscribimos, que lo procedente y ajustado a derecho es solicitarle a ese Órgano Jurisdiccional dignamente a su cargo, declare improcedente la solicitud de entrega de las divisas que se encuentran a la Orden de Ministerio Público en virtud de lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser las mismas objeto único y principal de la presente investigación iniciada en su debida oportunidad, por lo que mal podría realizarse la entrega de los mismos aunado a que nos encontramos en la fase investigativa donde ya se libraron boletas de citaciones en calidad de imputados y en consecuencia el Ministerio Público, emitirá el correspondiente acto conclusivo, que nos lleva a una decisión que nos haga presumir que ya no es necesario mantener la incautación o deposito de las mismas, o por el contrario se requiere su resguardo con las seguridades de ley. Por otra parte hago de su conocimiento que los ciudadanos citados por el Ministerio Público no comparecieron al llamado efectuado es por que libraron nuevas boletas de citaciones en calidad de imputados a los ciudadanos C.D., S.D.R., G.T., G.P., G.S., A.P., J.D.S., A.P., A.D., F.P. Y J.M., quienes deberán comparecer a la sede de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, lunes 28-08-2006 a las 9:00 am. Así mismo le informamos que en fecha 30-08-2006, mediante oficio Nº 01-F32-693-06 emanado de este despacho fiscal, se le dio respuesta a su comunicación signada bajo el Nº 1643 de fecha 12-07-2006. Ciudadana Juez consideramos, que en el caso especifico, las divisas incautadas constituyen objeto esencial de los hechos que se investigan ya que de ellas, podrían obtenerse elementos de convicción para fundamentar cualquier acto conclusivo que diera lugar la presente investigación, lo que en ningún caso genera un agravio en la esfera patrimonial de los peticionarios ya que como se dijo anteriormente no han acreditado su propiedad y por otra parte concluida la investigación criminal, se procedería a la devolución a sus legítimos propietarios o a su confiscación definitiva en caso de comprobarse un Ilícito penal y visto que se trata de moneda extranjera atendiendo a los cambios atinentes a la economía nacional, los mismos tienden a sobrevaluarse no se generaría un agravio o disminución del patrimonio de quien fuera su legitimo propietarios con la retención de las divisas extranjeras objeto de la presente investigación, en consecuencia, debe declararse sin lugar la solicitud de realizadas por ITALCAMBIO, CA a través de sus representantes legales’.

    No obstante a estas afirmaciones, debemos destacar que en fecha 05 de Diciembre de 2006, los ciudadanos R.I.P.C., S.I.P.L., V.H.B. y C.Q.S., Fiscales Quincuagésimo Octavo a Nivel Nacional con Competencia Plena, Decimonoveno Auxiliar a Nivel Nacional en comisión de servicio en la Fiscalía Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Quinto y Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentan escrito con5entivo (sic) de ARCHIVO FISCAL como acto conclusivo de esta investigación (folios 166 del Cuaderno de Incidencia), y en el cual éstos en lo que respecta a la incautación de la cantidad de dinero aquí referida señalan ‘…Considera el Ministerio Público, que luego de vistas y analizadas como han sido las actas procésales, posterior a la realización de la correspondiente Inspección Judicial, practicada en la Almacenadora de la Línea Aérea American Airlines, se han llevado a cabo por parte del Ministerio Público, en lo que respecta que la evidencia incautada no es otra cosa que el objeto de investigación es necesario que continué en resguardo y bajo la vigilancia de las autoridades pertinentes, en este caso el Ministerio Público, pues tan especialísimo es el objeto pasivo e la investigación que cada uno de esos billetes posee una serialización o numeración que lo hace único en el mundo cambiario y/o monetario y entregar los mismos sin culminar la investigación, significaría no solo subvertir el orden procesal ya que es el objeto pasivo de la comisión de los ilícitos sino que además quienes en este acto poseemos el ejercicio de la Acción Pública, consideramos ajustado a la Ley que el ingreso al país de esa divisas además pudo haber violentado los requisitos exigidos para su importación , razones que en definitiva por la magnitud de los hechos y lo exclusivo de esa materia, resultaría improcedente su entrega ya que el Ministerio Público estima necesario su resguardo..

    .

    Es así, como en vista del argumento anteriormente transcrito, contenido en el Acto Conclusivo de ARCHIVO FISCAL, emitido por la Representación Fiscal en el presente caso, estimamos necesario traer a colación el contenido del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

    Artículo 315. Archivo fiscal. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes…’

    La doctrina con respecto a esta figura jurídica, señala que ‘tal determinación del Fiscal del Ministerio Público se produce cuando practicado las diligencias propias de investigación que ha considerado pertinente a los fines del esclarecimiento de los hecho de que se trate, considera que de su resultado no surgen elementos de convicción suficientes para acusar al imputado, y obviamente, no se encuentra dada ninguna de la causales establecidas por la Ley a los efectos de poder solicitar el sobreseimiento ante el Juez de Control. Esta situación puede presentarse cuando existiendo elementos suficientes de convicción acerca de la perpetración del hecho presuntamente punible que se averigua, sin embargo el resultado de las investigaciones es insuficiente a los fines de poder imputarle la autoría o participación en el mismo al imputado… Cabe destacar que esta determinación no pone fin a la investigación ni impide su continuación, por el contrario, por disposición expresa de la ley, la mismas se dicta sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción…’ El P.P.V.. Autor. C.M.B.. Segunda Edición Ampliada y Actualizada. Página 501.-

    Como corolario de lo anterior, se trae a colación el criterio que sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se dejó sentado en sentencia 1347 de fecha 27 de Junio de 2007, causa 07-055 lo siguiente: “Además, esta Sala hace notar que la Corte de Apelaciones decidió apegado a derecho al sostener que, en el caso incoado contra el accionante, no hubo contradicción con lo señalado en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En efecto, el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:

    ‘Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para actuar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación o dicte el acto conclusivo a que haya lugar (…)’.

    La anterior disposición normativa demuestra, de acuerdo a su contenido, que no se le causa gravamen al imputado cuando se ordena el archivo fiscal. En efecto, se trata de una actuación que lo beneficia, en virtud de que del resultado de la investigación no existen, por los momentos, suficientes elementos de convicción para acusarlo, toda vez que no se encuentra demostrado que ha sido el autor o partícipe de los hechos investigados. Consiste, pues, en una actuación que suspende la continuación de la averiguación penal, hasta tanto se verifiquen unos nuevos elementos de convicción que permitan acusar a un determinado ciudadano, que en nada vulnera el principio de presunción de inocencia del imputado.

    En efecto, una de las consecuencias inmediata del decreto del archivo fiscal es que se levante, en el caso de que existan, cualquier medida de coerción personal o cautelares decretadas contra el imputado, lo que evidencia, que con el archivo fiscal el sujeto contra el cual se le investiga la comisión de un hecho punible se le confiere las mismas condiciones de cualquier ciudadano no sometido a un proceso.

    Así pues, esta Sala en sentencia N° 201, del 19 de febrero de 2004 (caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), estableció, lo siguiente: ‘Ahora bien, conforme con el artículo 314 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, el archivo de las actuaciones ‘comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez’. En ese caso, al quedar firme la decisión que ordena el archivo de las actuaciones culmina el proceso penal, por cuanto no sólo quedan sin efecto las medidas de coerción que se hubieran decretado, sino que además, el imputado pierde tal condición, y no se concibe un proceso penal sin que exista imputado alguno.’

    El archivo fiscal, por lo tanto, tiene similitud, por lo tanto, a la decisión que mantenía la averiguación abierta durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, que consistía en un suspenso de la causa, hasta tanto se demostrase, en forma indiciaria, que un sujeto cometió, como autor o partícipe, un injusto típico. Contra esa actuación, tal como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, sólo la víctima puede dirigirse a un Juez de Control con el objeto de que se reabra la causa, por cuanto la víctima es la única a quien se le puede causar un gravamen en el caso de que se ordene el archivo fiscal, en virtud de que puede suceder que, en ciencia cierta, de los autos de la investigación existan suficientes elementos de convicción para acusar al imputado..’

    Del criterio antes expuesto se colige, que: ‘…En efecto, una de las consecuencias inmediata del decreto del archivo fiscal es que se levante, en el caso de que exista, cualquier medida de coerción personal o cautelares decretadas contra el imputado, lo que evidencia, que con el archivo fiscal el sujeto contra el cual se le investiga la comisión de un hecho punible se le confiere las mismas condiciones de cualquier ciudadano no sometido a un proceso…el archivo de las actuaciones” y “comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez’.

    Ahora a bien, tomando en cuenta que en el presente caso fue presentado como acto conclusivo un archivo fiscal, este Tribunal Colegiado a los fines de establecer sí con motivo a ello se hace procedente el cese inmediato de la medida de aseguramiento impuestas a los bienes que fueron incautados en el presente procedimiento, y cuya reclamación realiza la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO, a través de su apoderado judicial R.B.; estima necesario traer a colación la doctrina que con respecto a este acto conclusivo sustenta el Ministerio Público, según consta en el Libro titulado: DOCTRINA PENAL Y PROCESAL PENAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, 1987-2006, AUTOR. L.B.. Páginas 575 al 576. Extracto 251. Dirección de Revisión y Doctrina. Oficio Nº DRD-10-128-2006, del 05-04-2006 Informe Anual del Fiscal General de la República 2006. P-36-39, en donde se ha dejado sentado que:

    ‘ …que el archivo fiscal es susceptible de ser definido “ como la determinación tomada por el Ministerio Público de suspender el proceso al estimar que el resultado de la investigación resulta insuficiente para acusar o solicitar el sobreseimiento”.- Consecuencialmente, el archivo fiscal supone la resolución fundada del representante del Ministerio Público de suspender la etapa de investigación, por considerar que los resultados obtenidos resultan insuficientes para acusar o solicitar el sobreseimiento; no obstante valga advertir que la figura in comento entiende la posibilidad de incorporar nuevos datos que coadyuven en el esclarecimiento de los hechos.

    A.B. advierte, que en determinadas situaciones, la investigación penal no arroja suficientes elementos para acusar, ni tampoco la certeza necesaria para pedir una absolución anticipada (sobreseimiento). Ante tales escenarios “existen dos posibilidades, según los códigos o bien se establece un tiempo límite dentro del cual se debe llegar a uno de los dos estados mencionados - y si no se arriba a ello, necesariamente se sobresee - o bien se permite que la investigación termine de un modo provisional, que implica una clausura provisoria de la investigación o sumario, hasta que se pueda continuar con ella o aparezcan nuevos elementos de pruebas. De manera que el representante del Ministerio Público acordará el archivo fiscal, cuando agotadas todas las diligencias investigativas pertinentes al caso concreto, no se hayan recabados suficientes elementos de convicción acerca de la existencia de un hecho punible, o respecto la participación de determinado sujeto en el mismo; o si de haberse demostrado la existencia de típico, no existan motivos suficientes para acusar a una persona como su autora o participe siempre y cuando de los resultados de la etapa investigativa no se desprenda la existencia de una causal que haga procedente el sobreseimiento, y exista la posibilidad real y concreta de incorporar ulteriormente nuevas fuentes de prueba susceptibles de esclarecer los hechos objetos de la investigación.

    Habida cuenta de lo expuesto, el ‘archivo fiscal’ procede en la fase preparatoria del proceso una vez realizadas todas las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público tendentes a la búsqueda de elementos de prueba que generen plena convicción acerca de la perpetración de un hecho punible y la individualización de su autor o partícipe; resulta indispensable advertir que el representante del Ministerio Público debe contar con el resultado de todas y cada una de las diligencias ordenadas, las cuales determinarán el acto conclusivo procedente. Si las averiguaciones realizadas no aportan elementos de prueba susceptibles de sustentar una futura acusación, y no se evidencia de manera fehaciente, la existencia de alguna circunstancia capaz de inducir la conclusión del proceso a través del sobreseimiento, procederá el archivo de las actuaciones, siempre y cuando exista la posibilidad concreta de incorporar nuevos elementos de convicción que tornen posible la reanudación de la investigación.

    De allí que resulte improcedente, que el fiscal decrete el archivo de las actuaciones, cuando pendientes por recibir de la policía de investigaciones penales, el resultado de las diligencias que fueron ordenadas en relación con el caso investigado. Resulta igualmente irregular, que dicte tal decreto, sin haber ordenado todas las diligencias que sean necesarias practicar para esclarecimiento de los hechos investigados, ya que el resultado de la investigación debidamente realizada, permitirá acusar, solicitar el sobreseimiento o decretar el archivo fiscal. En efecto, la investigación penal, una vez decretado el archivo, queda suspendida, por ende no es admisible su continuación. El representante del Ministerio Público no está en la de proseguir con otra diligencia investigativa, salvo que aparezcan nuevos elementos de prueba que justifiquen la reapertura de la causa. Todo reinicio de actuaciones de investigación que implique una indagación respecto los hechos controvertidos, dependerá exclusivamente del surgimiento de de nuevos elementos de convicción que estimulen su reapertura. Del estudio del archivo fiscal comentado, se advierte que el mismo no cumple con los requerimientos previamente anotados, ya que si bien es cierto que menciona las diligencias de la investigación no es menos cierto que ésta no se encuentra enteramente agotada. Así tenemos que se desconocen las declaraciones de testigos presénciales, como lo son, la de los sujetos apodados: P, C, N., A, P, C y M.Z., todo lo cual fue incluso indicado por la representante del Ministerio quien sostuvo que no había sido posible ubicar a los citados ciudadanos, a pesar de que ese Despacho fiscal, realizó las gestiones pertinentes practicadas por esa representación fiscal, a objeto de importante destacar, que no obstante ser éste el razonamiento dado para proceder a dictar el de archivo, este Despacho considera impretermitible que se hubiere indicado en el texto del documento en examen, cuáles fueron “las gestiones pertinentes” (sic) practicadas por esa representación fiscal, a objeto de evaluar si en efecto resultaba imposible lograr la comparecencia de los citados testigos, y por ende, considerar válido y ajustado a derecho el mencionado pronunciamiento.

    En este sentido, debe indicarse que el resultado de todas y cada una de las diligencias de investigación deben haberse recabado y considerado para la elaboración del decreto de archivo fiscal; ya nos advertimos líneas atrás, que el dictado del archivo supone necesariamente la conclusión de la investigación, su agotamiento. En este caso, esa unidad fiscal se limitó a señalar que se realizó un estudio de las declaraciones de los testigos, cuyos testimonios no eran coincidentes, aunado a la ausencia declaraciones de los sujetos anteriormente mencionados en este análisis, a quienes no fue posible ubicar, por lo cual concluyó que la investigación resultaba insuficiente para acusar.

    Al respecto contempla la Doctrina del Ministerio Público: director, supervisor y orientador de la investigación de los hechos punibles, el representante Ministerio Público, ha de estar atento de todas las diligencias ordenadas a las autoridades de investigaciones penales, que resultan necesarias para la determinación de los ilícitos penales y la identificación de los autores y participes. Por consiguiente, como supervisor de tal investigación, por ende conocedor de las diligencias cumplidas y de aquéllas que están por cumplirse. En este mismo orden de ideas, sostiene la Doctrina: El Representante del Ministerio Público como director de la investigación, y en consecuencia responsable de la misma, debe señalar en el escrito de archivo cuáles diligencias ordenó y sus resultados, así como las que no se pudieron realizar y el motivo que la impidió de manera que pretensión quede bien fundada, para que la víctima al ser notificada no tenga que dirigirse al juez de control solicitándole que examine los fundamentos de la medida. En consecuencia, ratificamos la importancia de que el escrito de decreto de archivo cuente con una argumentación fundamentada en un análisis que tenga firme basamento en las actuaciones las para así demostrar lo correcto y justo de la decisión del fiscal del Ministerio Público. Aunado a ello, tal como se advirtiera supra, la fiscal debió concluir toda la actividad investigativa luego de ello, considerar la aplicación de alguno de los actos conclusivos de la fase preparatoria, basándose en los resultados que éstas produjesen...’

    De la doctrina anterior se colige que el Ministerio Público ha dejado asentado que el archivo fiscal es susceptible de ser definido “como la determinación tomada por el Ministerio Público de suspender el proceso al estimar que el resultado de la investigación resulta insuficiente para acusar o solicitar el sobreseimiento’.

    Que el “archivo fiscal” procede en la fase preparatoria del proceso una vez realizadas todas las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público tendentes a la búsqueda de elementos de prueba que generen plena convicción acerca de la perpetración de un hecho punible y la individualización de su autor o partícipe.

    Que resulta indispensable advertir que el representante del Ministerio Público debe contar con el resultado de todas y cada una de las diligencias ordenadas, las cuales determinarán el acto conclusivo procedente.

    Que resulta improcedente, que el fiscal decrete el archivo de las actuaciones, cuando tiene pendiente por recibir de la policía de investigaciones penales, el resultado de las diligencias que fueron ordenadas en relación con el caso investigado.

    Que resulta igualmente irregular, que dicte tal decreto, sin haber ordenado todas las diligencias que sean necesarias practicar para esclarecimiento de los hechos investigados, ya que el resultado de la investigación debidamente realizada, permitirá acusar, solicitar el sobreseimiento o decretar el archivo fiscal.

    Que la investigación penal, una vez decretado el archivo, queda suspendida, por ende no es admisible su continuación, por lo que el representante del Ministerio Público no está en la facultad de proseguir con otra diligencia investigativa, salvo que aparezcan nuevos elementos de prueba que justifiquen la reapertura de la causa.

    Que el resultado de todas y cada una de las diligencias de investigación debe haberse recabado y considerado para la elaboración del decreto de archivo fiscal; ya que el decreto del archivo fiscal supone necesariamente la conclusión de la investigación, o su agotamiento.

    Que el Ministerio Público como director, supervisor y orientador de la investigación de los hechos punibles, ha de estar atento de todas las diligencias ordenadas a las autoridades de investigaciones penales, que resultan necesarias para la determinación de los ilícitos penales y la identificación de los autores y partícipes.

    Que el Representante del Ministerio Público como director de la investigación, y en consecuencia responsable de la misma, debe señalar en el escrito de archivo cuáles diligencias ordenó y sus resultados, así como las que no se pudieron realizar y el motivo que la impidió de manera que pretensión quede bien fundada.

    Que el escrito de decreto de archivo debe contar con una argumentación fundamentada en un análisis que tenga firme basamento en las actuaciones para así demostrar lo correcto y justo de la decisión del fiscal del Ministerio Público.

    Pues bien, frente a las anteriores consideraciones, compete a este Tribunal Colegiado verificar si el acto conclusivo de Archivo Fiscal, presentado por el Ministerio Público, en el caso bajo análisis signado bajo el Nº 01-F-32-298-06, cumple con los requerimientos que al efecto impone la doctrina del Ministerio Público, es decir, si se efectuó una relación donde consten todas y cada una de las diligencias de investigación que deben haberse recabado, para sustentar la elaboración del decreto de archivo fiscal; el cual supone necesariamente la conclusión de la investigación, es decir el agotamiento de la fase preparatoria de este proceso, para producir como efecto jurídico el levantamiento de las medidas de aseguramiento que fueron decretadas sobre la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (U.S. $ 2.500.000,00), y en tal sentido se observa que en la motivación del Acto Conclusivo del Archivo Fiscal, presentado en fecha 05 de Diciembre de 2006, el Ministerio Público, señala “Cabe destacar que luego de haberse practicado diligencias para esclarecer los hechos los resultados fueron negativos, no pudiendo hasta la presente fecha individualizar y determinar la responsabilidad del presunto autor del hecho que nos ocupa…’.

    De lo anterior se colige, que éste se limita a señalar “que luego de haberse practicado diligencias para esclarecer los hechos”, es decir, no se refiere a la totalidad de las diligencias ordenadas a practicar como titular de la acción penal; hecho este que obliga a este Superior Despacho, a efectuar la revisión del contenido de dicho archivo Fiscal, observándose que en la relación de actuaciones en las que se sustenta el mismo, se observa lo siguiente:

    En los últimos puntos, referidas al capítulo referido a RESULTAS DE LA INVESTIGACION, de dicho escrito se indican las siguientes diligencias:

    Cursa en autos oficio Nº AMC.32-1695 del 30-06-2006, emanado de la Fiscalia Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, boletas de citación a nombre de los ciudadanos C.D., S.D.R., G.T., G.P., G.S., A.P., J.D.S., A.P., A.D., F.P. Y J.M., para que comparezcan a la Fiscalía.

    Cursa Solicitud de Asistencia Mutua en Materia Penal a los Estados Unidos de Norte América de fecha 15-08.2006, bajo el Nº DGAJCAI-006, Convenio entre los Estados Unidos y Venezuela sobre asistencia mutua sobre Materia Penal.

    De lo cual se deduce que el archivo Fiscal presentado no cumple con las exigencias que impone la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público en el Oficio Nº DRD-10-128-2006, del 05-04-2006 Informe Anual del Fiscal General de la República 2006. P-36-39, por cuanto en el mismo no se relaciona la totalidad de las actuaciones ordenadas a practicar, al no señalarse las razones por las cuales no cursan en autos las entrevistas de los ciudadanos C.D., S.D.R., G.T., G.P., G.S., A.P., J.D.S., A.P., A.D., F.P. Y J.M., ni el resultado de la Solicitud de Asistencia Mutua en Materia Penal, enviada para su correspondiente trámite, a la Coordinación de Asuntos Internacionales de la Dirección General de Apoyo Jurídico, según memorándum Nº DS.6-17631-1315-06, pese a que tales diligencias fueron solicitadas en fecha anterior a la presentación del acto conclusivo, ante lo cual resulta forzoso concluir que en el presente caso el archivo fiscal presentado no cuenta con una argumentación fundamentada en un análisis con firme basamento en las actuaciones que se ordenaron practicar, hecho este que impide afirmar que se ha concluido en el presente caso toda la actividad investigativa, que permita la aplicación de alguno de los actos conclusivos de la fase preparatoria.

    Esta situación a su vez repercute, en el fallo emitido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuyo dispositivo se estableció ‘…Por todo lo antes expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud, formulada por los apoderados judiciales de las tantas veces mencionada sociedad Mercantil ITALCAMBIO, C. A, en tal sentido se ordena la entrega 2.500.000, $ a dicha situación mercantil incautado 29-12-2.003, en la Aduana Aérea de Maiquetía, previa constitución de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de dicha sociedad Mercantil, cuyo valor monetario en Bolívares sea igual o superior al dinero incautado (Valor Obtenido según el cambio Oficial de la moneda), determinándose por medio de un avalúo suscrito, por tres peritos designados por cada una de las partes y por este órgano jurisdiccional, así mismo deberá consignar copia debidamente certificada del documento (reciente) y la certificación de Gravamen de los últimos diez años y una vez debidamente constituida la medida preventiva que garantice las resultas del proceso (ello en razón que el Ministerio Público imputo a los dueños de la Casa de Cambio por Presuntas Irregularidades)…’ (subrayado de esta Alzada).

    Ello por cuanto el fundamento de dicho fallo, carece de sustento al observarse que hasta la presente fecha, el Ministerio Público no ha realizado imputación alguna en contra de los dueños de la Casa de Cambio ITALCAMBIO, por las presuntas irregularidades que dieron origen a este procedimiento penal, hecho este al cual debe aunársele el incumplimiento de las diligencias ordenadas a practicar, siendo que en base a esta última situación no puede tener como válido el escrito de ARCHIVO FISCAL, presentado en fecha 05 de Diciembre de 2006, ante lo cual forzosamente se concluye que la fase preparatoria en el presente caso, referida a las investigaciones efectuadas con motivo a los hechos acaecidos en fecha 30-12-2003, en el Almacén de la Aerolínea American Air line, donde se emitió la orden referida al resguardo de los Dos millones Quinientos mil de dólares Americanos, ($ 2.500.000,00) en la sede del Banco Central de Venezuela, aun cuando dicha medida fue impulsada por un Juez Penal, hasta este momento no ha concluido y por lo tanto tales bienes deben considerarse como indispensables para la investigación.

    Por lo hasta aquí narrado, quienes decidimos, para una mejor comprensión de los hechos que dieron origen a este caso, consideramos necesario remitirnos a la Copia Certificada del Acto Conclusivo de Archivo Fiscal, (folios 101 al 167 del Cuaderno de Incidencia), presentado en la causa signada bajo el Nº 01F32-298-06, por los ciudadanos R.I.P.C., S.I.P.L., V.H.B. y C.Q., en su carácter de Fiscales Quincuagésimo Octavo a Nivel Nacional con Competencia Plena, Decimonoveno Auxiliar a Nivel Nacional en comisión de servicio en la Fiscalía Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Quinto y Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, evidenciándose que en el mismo los funcionarios antes mencionados señalan “…en virtud de la causa iniciada con (sic) presuntas irregularidades ocurridas en la Aduana Principal de Maiquetía, referida al ingreso de una valija contentiva de Dos Millones (sic) Mil Dólares Americanos ($ 2.500.000,00), de conformidad con lo establecido en los artículo 34 ordinal 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 108 numeral 5 y 315 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a DECRETAR EL ARCHIVO FISCAL, DE LA CAUSA Nº 01F32-298-06, NOMENCLATURA DE LA Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público. DE LOS HECHOS: En fecha 29 de Diciembre de 2003, se inicio por ante la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional investigación penal con motivo de presuntas irregularidades ocurridas en la Aduana aérea de Maiquetía, exactamente en la Almacenadora de la Línea Aérea “A.A.”, ubicada en el Estado Vargas en el cual se localizó una valija contentiva en su interior de Dos Millones Quinientos Mil Dólares Americanos (2.500.000,00 $) los cuales habían ingresado al país violando presuntamente controles de Ley para la obtención de Divisas en moneda extranjera, para lo cual se procedió a realizar en fecha 30.12003 por el Juzgado segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esa misma Circunscripción en el lugar de los hechos Inspección Judicial y la consecuente incautación del objeto pasivo del presunto delito, quedando resguardad y custodiado en la Sede del Banco Central de Venezuela en presencia de la Dra. L.M. quien para la fecha se desempeñaba como Fiscal Superior de esa Circunscripción Judicial, y la Dra., A.B. quien fungía como Vicepresidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), así como en presencia del ciudadano R.B., Fiscal Auxiliar Segundo para el momento del hecho, dejándose constancia de la presencia de los ciudadanos R.T., representante Legal de la Empresa Italcambio, quien se retiro del lugar posteriormente del referido acto jurisdiccional alegando que la cantidad antes referida incautada no pertenecían a su representada, procediéndose a designar como Defensor Público al Dr. T.A. a los fines de garantizar el debido proceso, encontrándose así mismo el Jefe del Almacén Lefort Briske Jefe de la Intendencia Nacional de Aduanas R.F., Supervisor de la Aduana Aérea de Maiquetía F.M., siendo realizada dicha inspección por una comisión integrada a cargo del Comisario P.M., adscrito a la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), conjuntamente con una comisión de efectivos de la Guardia Nacional de Venezuela a cargo del Subteniente J.R.C., decretándose el fecha 07-01-05 la prórroga excepcional de la reserva total de las actuaciones relativas a la investigación… Considera el Ministerio Público, que luego de vista y analizadas como han sido las actas procesales, posterior a la realización de la correspondiente Inspección Judicial, practicada en la almacenadotA( sic) de la Línea Aérea A.A., se han llevado a cabo por parte del Ministerio Público, en lo que respecta que la evidencia incautada no es otra que el objeto de investigación es necesario que continúe en resguardo y bajo la vigilancia de las autoridades pertinentes, en este caso Ministerio Público, pues tan especialísimo es el objeto pasivo de la investigación que cada uno de esos billetes posee una serialización o numeración que lo hace único en el mundo cambiario y/o monetario y entregar los mismos sin culminar la investigación significaría no solo subvertir el orden procesal ya que es el objeto pasivo de la comisión de los ilícitos, sino que además … ‘.

    En relación con lo expresado en este último párrafo, es decir ‘el aseguramiento de los objetos activo y pasivos relacionados con la perpetración”, se trae a colación el dictamen de la Dirección de Consultoría jurídica del Ministerio Público, publicada en el libro titulado DOCTRINA PENAL Y PROCESAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, 1987 al 2006, paginas 270 al 272- Autor L.B., Extracto 075. Oficio Nº DCJ-5-1764-2004-42167. Informe Anual del Fiscal general de la República 2004. Tomo I. Páginas 373-381, en la cual se dejó asentado entre otras cosas que:

    ‘…esta Consultoría Jurídica tomando en consideración las interrogantes formuladas …procede a emitir el dictamen correspondiente…El Ministerio Público en la fase de investigación del proceso penal tiene como una de sus atribuciones una vez que tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública- el asegurar los objetos activos y pasivos que guarden relación con el mismo, sobre la base de lo preceptuado en los artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 108 numeral 11 y 283 del Código orgánico Procesal Penal. La medidas de aseguramiento, bien sean personales o reales, se dictan para asegurar la finalidad del proceso…En general las medidas de aseguramiento tiene por propósito “…la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito es decir, el producto del mismo. …Expreso en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de marzo de 2001…El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera esta sala que tal autorización atiene a un principio rector en materia de medidas cautelares./En materia de salvaguarda, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad Judicial/. Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente y que constituye el aseguramiento de los objetos activo y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar o incautar bienes o derecho de las personas, u ordenar la inmovilizaciones de activos y por tanto si por su propia iniciativa procediera a desposeerá las personas de sus bienes o sus derechos, sin autorización judicial, estaría cometiendo una ilegalidad e infringiendo el derecho a la propiedad de los dueños o derecho habientes. Ello se deduce no sólo de la protección al derecho a la propiedad, sino de normas del Código Orgánico Procesal Penal, como los artículo 217 o 233 del mismo… parte de otra atribución conferida al Fiscal del Ministerio Público en el transcurso de la fase investigativa del proceso penal como lo es el deber de restituir lo antes posible -previo la práctica de las experticias correspondientes- los objetos recogidos o incautados, siempre y cuando no sean imprescindibles para la investigación. La calificación de prescindibilidad la efectúa el Ministerio Público tomando en cuenta la correlación existente entre el objeto del proceso-hecho punible perpetrado- con los elementos del aseguramiento de los bienes tanto activos como pasivos del delito relacionados con la consumación del mismo y que podrían tener significado probatorio en el transcurso del proceso penal. En palabra de J.E.C.R., si contar su ocupación, el bien “…tiene que haber sido objeto de algún medio de prueba, cuyo resultado positivo o negativo debe estar recogido en acta. Si el resultado es negativo indudablemente que no es imprescindible para la investigación, pero si es positivo, si es necesario para el juicio y pensamos y que no puede ser sustituido por el acto o dictamen que contiene los resultados del examen sino que debe guardarse para fundar los alegatos de la acusación. Dentro de este Orden de ideas, el legislador reguló …el artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal, la devolución de los objetos en los términos siguientes….Significa entonces que, quedará a criterio del representante fiscal que conduzca la investigación determinar- sobre las base de las acta de investigación- la procedencia o no de la devolución de los objetos reclamados a la persona que acredite ser el propietario de los mismos, actuación que deberá realizar el aludido funcionario con la celeridad que el caso amerita, so pena de incurrir en retraso injustificado, situación esta que podría acarrear que las partes o terceros interesados acudan ante el órgano jurisdiccional competente –Juez de Control- a los fines de poder hacer efectiva dicha pretensión, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir el Representante Fiscal si la demora le es atribuible, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Adjetivo Penal. En este sentido el M.T. de la República en Sala Constitucional, fijó posición en los siguientes términos:” La medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a las c.d.M.P. o a órdenes de jueces penales/ Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 28, numeral 3 le atribuye el aseguramiento de los objetos activo y pasivos de relacionados con la perpetración del delito/ la captura de estos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público ,o de una efectuada previa autorización judicial . tal posibilidad dimana de las letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el juez penal, se ejecutara mediante la figura de la aseguramiento de bienes mencionadas en la ley Adjetiva penal(…) Sobre los viene recolectados , algunos con fines probatorios, como se desprende del artículo 319 del Código Orgánico Procesal penal, así como los incautados conforme al artículo 233 ejusdem, el Ministerio Público puede devolverlos a los interesado siempre que no sean imprescindibles para la investigación, lo que destaca el carácter probatorio de algunas de esas medidas de asegurativas./ Igualmente, el juez de control podrá ordenar la devolución de los bienes cuando ante él sean reclamados y siempre que no estime necesario su conversación. De allí que tanto el Ministerio Público, como el órgano jurisdiccional están legitimados para efectuar la devolución de los objetos incautados o decomisados en la fase de la investigación ,operadores de justicias ante quienes podrán acudir las partes o los terceros interesados y efectuar la aludida solicitud…’

    Del criterio anterior se coligen las siguientes consideraciones:

    Que el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso penal tiene como una de sus atribuciones una vez que tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública el asegurar los objetos activos y pasivos que guarden relación con el mismo.

    Que las medidas de aseguramiento, bien sean personales o reales, se dictan para asegurar la finalidad del proceso. En general las medidas de aseguramiento tiene por propósito ‘…la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito’.

    Que el artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera esta sala que tal autorización atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.

    Que nuestro M.T. en Sala Constitucional, con respecto a esta situación fijó posición señalando que las medidas sobre los bienes de las personas pueden atender a la c.d.M.P. o a órdenes de jueces penales.

    Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 28, numeral 3 le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito. La captura de estos elementos activos y pasivos puede ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial, tal posibilidad dimana de las letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el juez penal, se ejecutará mediante la figura de la aseguramiento de bienes mencionadas en la ley Adjetiva penal.

    Que en cuanto a los bienes colectados, algunos con fines probatorios, como se desprende del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los incautados conforme al artículo 233 ejusdem, el Ministerio Público puede devolverlos a los interesados siempre que no sean imprescindibles para la investigación, lo que destaca el carácter probatorio de algunas de esas medidas de asegurativas.

    Por otro lado tenemos que el artículo 311del Código Orgánico Procesal Penal, señala que:

    ‘El Ministerio Público devolverá lo antes tos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de control solicitando su devolución.

    El juez o el Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en depósito obligación de presentarlos toda vez que sean requerido’.

    De tal manera que, conforme a lo que ha venido sosteniendo esta sala, en cuanto a que la decisión dictada por el Juzgado A quo, parte de un falso supuesto, con base a un archivo fiscal que fue decretado contraviniendo toda la doctrina que al respecto ha establecido el Ministerio Público y la jurisprudencia, donde no se han recabado y hecho constar en actas todos los elementos de convicción que permitan establecer sin lugar a dudas, el derecho de propiedad sobre las divisas objeto de la pretensión, a través de la carta rogatoria previamente tramitada así como aquellas diligencias que permitan al Órgano rector de la investigación dictar un acto conclusivo que determine en definitiva la necesidad de mantenimiento en resguardo de las evidencias incautadas o por el contrario permitan su liberación, tomando en cuenta sobre todo que estamos ante la presencia de bienes materiales fungibles (dinero en efectivo) cuya entrega, a pesar de haber sido determinada su autenticidad, no garantiza que de ser necesario, puedan ser presentados nuevamente por el reclamante, siendo entonces imprescindible la conclusión por parte del Ministerio Público de la investigación que aperturó y por ello quienes aquí deciden consideran que la razón asiste al recurrente, y por ello lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión emitida en fecha 12 de Diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECLARO CON LUGAR la solicitud formulada por los abogados R.B. y H.G.L., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Italcambio, C.A, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia SE NIEGA LA ENTREGA al Presidente de la Sociedad Mercantil Italcambio C.A, de la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (2.500.000,00) retenidos el 29 de diciembre de 2003, en la Aduana Aérea de Maiquetía, por cuanto el archivo fiscal presentado en el presente caso, no cuenta con una argumentación fundamentada en un análisis con firme basamento en las actuaciones que se ordenaron practicar, hecho este que impide afirmar que se ha concluido en el presente caso toda la actividad investigativa, que permita la aplicación de alguno de los actos conclusivos de la fase preparatoria, amén que no se ha dilucido de manera inequívoca el derecho de propiedad sobre los bienes incautados como consecuencia igualmente de no haberse concluido la investigación. Y ASI SE DECIDE.

    No obstante el pronunciamiento anterior, este Tribunal Colegiado no debe obviar el retardo procesal que se ha evidenciado en la tramitación de la presente causa, cuyo inicio tuvo lugar en fecha 29 de Diciembre de 2003, atribuible al Ministerio Público, debido a la falta de diligencia y prontitud le impone la ley, para atender con la mayor eficiencia posible los casos en los que le corresponde intervenir, con estricto apego a la ley y evitando demoras innecesarias que pueden poner en duda su gestión, y por ello este Tribunal Colegiado, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, le insta para que en un lapso perentorio se concluya con esta investigación, emitiendo el acto conclusivo que estime pertinente, en resguardo de la garantía al debido proceso que debe imperar en toda y cada una de sus actuaciones, por lo cual, conforme al artículo 20 del Código de Ética del Juez, se ordena remitir copia de esta decisión a la Dirección de inspección y disciplina de la Fiscalía General de la República, a los fines legales que procedan”.

    V

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Para decidir, la Sala observa:

    La presente acción de amparo constitucional ha sido interpuesta por los abogados R.B. y H.G.L., actuando con el carácter de apoderados judiciales de ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, contra la sentencia dictada, el 7 de octubre de 2009, por la Sala Accidental nro. 14, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra la decisión emitida, el 12 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en el m.d.p. penal iniciado a raíz de la introducción al país de la cantidad dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.000, 00) en efectivo, a través de la aduana aérea de Maiquetía, cuyo destinatario final era, presuntamente, el mencionado operador cambiario.

    De igual forma, se observa que la parte actora denunció la vulneración de los derechos a la igualdad y no discriminación, a la defensa, a ser oído, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la defensa, el principio de tipicidad de las infracciones y el derecho a la propiedad, consagrados en los artículos 21, 26, 49 en sus numerales 1 y 6, y 115, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En tal sentido, los accionantes han fundamentado las denuncias antes descritas, en los siguientes argumentos medulares: a) Que la sentencia accionada adolece del vicio de incongruencia omisiva, ya que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, sin haber analizado ni valorado los argumentos expuestos por la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio; b) Que dicha sentencia también incurrió en el vicio de inmotivación, ya que no analizó ni valoró las pruebas aportadas por la parte actora, y que cursan en el expediente la causa principal; c) Que dicha sentencia vulneró el principio de tipicidad de las infracciones, concretamente, el principio de legalidad, al mantener incautadas las divisas, sin que exista delito alguno, y a pesar del informe presentado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ante el Juzgado Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y d) Que la Corte de Apelaciones vulneró el contenido del derecho de propiedad, contemplado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que de la lectura del cúmulo probatorio que corre en el expediente, se desprende que la legítima propietaria de las divisas objeto de incautación, es la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio.

    Ahora bien, debe reiterarse que la acción de amparo contra actos jurisdiccionales ha sido concebida en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales, con particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los órganos jurisdiccionales. En este orden de ideas, para dicha acción, se han establecido especiales presupuestos de procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar.

    En este sentido, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala:

    Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

    En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.

    Del análisis de la disposición transcrita, en función de salvaguardar la integridad de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, nuestra jurisprudencia ha señalado que para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias: a) Que el juez que emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); aunado a ello; y b) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal.

    Mediante el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar que sean interpuestas solicitudes de amparo con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, repeler los intentos para que la vía del amparo se convierta en sucedánea de los demás medios procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes (sentencia nro. 1.183/2007, del 22 de junio).

    Precisado lo anterior, debe esta Sala pasar a analizar si la sentencia accionada se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

    En primer lugar, en cuanto al supuesto vicio de incongruencia omisiva delatado por la parte actora, debe esta Sala precisar que aquél se verifica cuando el órgano jurisdiccional deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia.

    Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

    Al respecto, en sentencia n. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente:

    … esta Sala estima que en el caso de autos se ha denunciado la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por “omisión injustificada”, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del análisis de una prueba que a juicio de la accionante es ‘fundamental, decisiva, v.y.p. para la solución de la controversia planteada’.

    Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

    La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

    Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

    Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

    Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.

    Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado

    .

    En el caso de autos, si bien se configuró el primer requisito, ya que la parte actora efectivamente planteó sus argumentos en sede jurisdiccional, concretamente, en la oportunidad de la contestación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, no es menos cierto que la Corte de Apelaciones accionada dio respuesta a tales argumentos, en su decisión del 7 de octubre de 2009, mediante la cual revocó el auto del 12 de diciembre de 2006, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, considerando dicha alzada penal que en el caso de autos no procedía la devolución de las divisas antes reseñadas, toda vez que para ello resulta necesario concluir, previamente, la fase de investigación del proceso penal, a fin de demostrar a quien corresponde el derecho de propiedad sobre las divisas objeto de incautación, así como también que la medida de incautación practicada sobre las mencionadas divisas goza de plena legitimidad constitucional y legal. En otras palabras, considera esta Sala que en la sentencia accionada, no existió omisión alguna sobre un elemento esencial de las pretensiones planteadas por la parte actora, por ende, dicha omisión no se proyectó sobre una cuestión de la que dependía el sentido de dicha decisión. Siendo así, se concluye que en lo referido a este primer aspecto, no le asiste la razón a los hoy recurrentes, y así se declara.

    En segundo lugar, en cuanto al presunto vicio de inmotivación en que incurrió la Corte de Apelaciones, al no haber analizado ni valorado las pruebas aportadas por la parte actora, debe afirmar esta Sala, que la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

    A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).

    Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.

    En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).

    Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos.

    En el caso de autos, se observa que la Sala Accidental nro. 14 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, articuló un exhaustivo proceso de análisis y valoración de todo el acervo probatorio cursante en el expediente de la causa principal, y reflejó de forma expresa en el texto de su sentencia, cuál era el específico grado de convicción que le arrojó cada una de dichas probanzas, y con base en ello, concluyó que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas no actuó ajustado a derecho, cuando ordenó, en su decisión del 12 de diciembre de 2006, la devolución de las divisas antes mencionadas, a la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio. Por tanto, se concluye que en este segundo argumento, la sentencia hoy accionada no adolece del vicio aquí endilgado y, por ende, tampoco le asiste la razón a la parte actora. Así se declara.

    En tercer lugar, con relación en cuanto a la vulneración del principio de tipicidad de las infracciones por parte de la Corte de Apelaciones, concretamente, del principio de legalidad, al mantenerse incautadas las divisas, sin que exista delito alguno, y a pesar del informe presentado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ante el Juzgado Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, esta Sala observa:

    Tal como se estableció en sentencias 1.676/2007, del 3 de agosto; 1.744/2007, del 9 de agosto; y 1.120/2008, del 10 de julio, la formulación del principio de legalidad se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.

    Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia (sentencias 1.676/2007, del 3 de agosto; 1.744/2007, del 9 de agosto; y 1.120/2008, del 10 de julio).

    En el ámbito de nuestro derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley de Régimen Penitenciario.

    Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores exigencias deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas (sentencias 1.676/2007, del 3 de agosto; 1.744/2007, del 9 de agosto; y 1.120/2008, del 10 de julio).

    Al respecto, CARBONELL señala que el principio de legalidad se traduce en los enunciados “… no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución” (Cfr. CARBONELL MATEU, J.C.. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).

    Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una exigencia de seguridad jurídica, en el sentido de que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una garantía política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo (sentencias 1.676/2007, del 3 de agosto; 1.744/2007, del 9 de agosto; y 1.120/2008, del 10 de julio).

    Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad (sentencias 1.676/2007, del 3 de agosto; 1.744/2007, del 9 de agosto; y 1.120/2008, del 10 de julio).

    De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal (sentencias nro. 1.744/2007, del 9 de agosto; y 1.120/2008, del 10 de julio).

    Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, F.C. afirma que “… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (F.C., Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas G.I.. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81).

    En el caso de autos, esta Sala no comparte este segundo argumento que ha esgrimido la representación judicial de la empresa ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, ya que se observa que la sentencia aquí accionada no ha vulnerado ninguna de las garantías antes expuestas del principio de legalidad penal, previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En tal sentido, no se evidencia que la sentencia dictada, el 7 de octubre de 2009, por la Sala Accidental nro. 14 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas haya lesionado el principio de legalidad penal, ya que dicha decisión no constituye una sentencia definitiva de naturaleza condenatoria, y por ende, no es una decisión que haya acarreado la imputación o la sanción por un delito inexistente en la legislación penal (garantía criminal), ni la imposición de una pena no prevista legalmente (garantía penal), ni mucho menos la práctica de un castigo sin haber seguido previamente un procedimiento judicial legalmente establecido (garantía jurisdiccional); por el contrario, se trata de una sentencia que anuló un auto mediante el cual se ordenó la devolución de unas divisas incautadas, que en ningún momento ha representado la imposición arbitraria de una sanción penal. Así se declara.

    En cuarto lugar, se observa que si bien la parte actora denunció la vulneración del derecho a la propiedad en su escrito de amparo, no señaló ni mucho menos explicó la forma en que la sentencia accionada vulneró el mencionado derecho constitucional. Al respecto, esta Sala, en innumerables decisiones ha señalado que la solicitud de amparo incoada, con base en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe precisar no sólo la actuación fuera de su competencia del órgano jurisdiccional denunciado como agraviante, sino que además debe indicar de qué manera dicha actuación vulnera derechos constitucionales del quejoso (sentencia nro. 1250/2009, del 7 de octubre).

    En el presente caso, observa esta Sala, que la representación judicial de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, en el escrito contentivo de la pretensión de tutela constitucional –tal como se acotó precedentemente- se limitó a señalar que aquélla es la legítima propietaria de las divisas incautadas, “… cuya importación remitida por el Consignante Bank Of America cumplió con los requisitos de ley para importar los valores incautados, conforme a la resolución 03-03-01 del Banco Central de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial N° 37.647, según el procedimiento adecuado establecido en la Ley Orgánica de Aduanas. En este sentido es necesario resaltar la contundente conclusión a que arribó el Informe N° 0007442 de fecha 06 de Julio de 2005, (…) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con relación a la importación de dólares americanos por parte de la empresa Italcambio C.A…”.

    Sin embargo, no expresó, mucho menos se deduce de su pretensión, la forma a través de la cual la Sala Accidental nro. 14 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, al revocar la decisión del 12 de diciembre de 2006, mediante la cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, se extralimitó en las atribuciones que le otorga la ley, con la consecuente violación del derecho constitucional denunciada.

    No obstante ello, a juicio de la Sala, la decisión hoy impugnada por vía de amparo, no adolece de visos de inconstitucionalidad, toda vez que la misma fue dictada con estricto apego a la normativa legal y constitucional, a saber, los artículos 271 y 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 233 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En efecto, dicha alzada penal, actuando dentro del margen de valoración que le atribuye el ordenamiento jurídico, determinó que en el caso de autos no se encontraba acreditado quién es el titular de las divisas incautadas, así como tampoco si se dio cumplimiento a las disposiciones que contemplan los requisitos y el procedimiento para la introducción de divisas extranjeras a la República, por lo cual consideró que en el caso de autos, era necesario continuar con la investigación, a fin de precisar si hubo infracción de dicha normativa y, por ende, si se encuentra o no configurado un delito cambiario.

    Respecto a la valoración que haga el juzgador se encuentra dentro de los límites de su arbitrio, debe reiterar esta Sala el criterio asentado en sentencia nro. 828/2000, del 8 de julio, según el cual:

    ... en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

    (…)

    Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

    Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio

    .

    En este orden de ideas se insiste que la acción de amparo constitucional está concebida para la protección de derechos y garantías constitucionales, de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad (Sentencia nro. 3.278/2003, del 26 de noviembre).

    En síntesis, del examen de las actas del expediente se observa que los accionantes, al hacer uso de la acción de amparo constitucional, sólo pretendieron impugnar el fondo de la decisión accionada que declaró sin lugar la pretensión deducida, declarando con lugar la apelación que intentó el Ministerio Público contra la decisión que favoreció al hoy accionante, dictada el 12 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, atacando de esta manera la valoración que el juez de alzada realizó sobre los alegatos y pruebas aportados al proceso.

    En efecto, la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole manifiestamente derechos o principios constitucionales (Sentencia nro. 3.278/2003, del 26 de noviembre).

    Del caso de autos no se evidencia violación al derecho constitucional alguno, pues el juez de alzada consideró, luego del análisis de las actas del expediente, que eran procedentes los alegatos esgrimidos por la parte demandada, y fue a través de un proceso de valoración como extrajo sus conclusiones y revocó el fallo dictado por el Juzgado de Control, que conoció en primera instancia.

    Siendo así, esta Sala concluye en que la acción ejercida en el caso de autos no satisface todos los requisitos de procedencia previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se declara.

    En otro orden de ideas, la parte accionante ha solicitado a esta Sala Constitucional que, como consecuencia de la declaratoria de la presente acción de amparo, emita un pronunciamiento ordenando la devolución de las divisas incautadas, a saber, la cantidad de dos millones quinientos mil dólares estadounidenses (U.S. $ 2.500.00,00). Esta misma petición fue resuelta por esta Sala en sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio, oportunidad en la cual se le indicó a la parte actora que a través de la acción de amparo constitucional, no se puede satisfacer una pretensión que es única y exclusiva competencia de los tribunales ordinarios, como es, en el presente caso, la devolución de las mencionadas divisas, siendo que tal pronunciamiento escapa de la esfera de atribuciones del Juez Constitucional. Siendo así, esta Sala considera que respecto a esta última pretensión, ha operado la cosa juzgada.

    Sobre este particular, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 1.614/2001, del 29 de agosto, estableció lo siguiente:

    Esta causal no sólo se da cuando la acción esté pendiente de decisión, en sentido estricto, sino con mayor razón (“a fortiori”) cuando la acción de amparo pendiente de decisión sea sentenciada. En efecto, en tal caso, habría cosa juzgada formal, con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que a la letra dice “La sentencia firme de amparo producirá efectos jurídicos respecto al derecho o garantía objeto del proceso, sin perjuicio de las acciones o recursos que legalmente correspondan a las partes”.

    Es decir, en suma, que en el presente caso vuelve a replantearse una acción de amparo que versa sobre el mismo objeto, que denunció las mismas infracciones, que se basó en los mismos objetivos y fundamentaciones y que giró en relación con idéntico objeto al anteriormente intentado.

    Ante tal constatación es evidente que en el supuesto de que el primer amparo se encuentre decidido con sentencia firme al momento de publicarse el presente fallo, si bien no estaría pendiente de decisión, se impondría la fuerza de la cosa juzgada para impedir que sea sentenciada por esta Sala, ya que la cuestión debatida posee la misma identidad subjetiva y objetiva. Por los argumentos expuestos en este numeral, esta acción debe declararse inadmisible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6, numeral 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

    .

    Dado lo anterior, se concluye que en el caso de autos, la parte actora planteó un asunto ya resuelto mediante sentencia firme por esta Sala Constitucional; motivo por el cual, se considera que esta pretensión de la parte actora, se subsume en el supuesto contemplado en el numeral 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, por ende, la misma resulta inadmisible. Así se declara.

    Con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, esta Sala debe declarar, y así lo declara, improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta por los abogados R.B. y H.G.L., actuando con el carácter de apoderados judiciales de ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, contra la sentencia dictada, el 7 de octubre de 2009, por la Sala Accidental nro. 14, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en lo que respecta a la vulneración de los derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, del debido proceso, y de los derechos a la defensa, a ser oído y a la propiedad, previstos en los artículos 21, 26, 49 en sus numerales 1 y 3, y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Asimismo, se declara inadmisible la presente solicitud de tutela constitucional, de conformidad con el numeral 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en lo que respecta a la solicitud planteada por la parte actora, a fin de que esta Sala ordene la devolución de las divisas incautadas. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. - IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la solicitud de amparo constitucional intentada por los abogados R.B. y H.G.L., actuando con el carácter de apoderados judiciales de ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, contra la sentencia dictada, el 7 de octubre de 2009, por la Sala Accidental nro. 14 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en lo que respecta a la vulneración de los derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, del debido proceso, y de los derechos a la defensa, a ser oído y a la propiedad.

2. - INADMISIBLE la mencionada acción de amparo constitucional, en lo que respecta a la solicitud planteada por la parte actora, a fin de que esta Sala ordene la devolución de las divisas incautadas.

   Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de julio de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Ponente

   Los Magistrados,

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   J.J.M.J.

   G.M.G.A.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   FACL/

   Exp. nro. 10-0363

   Quien suscribe, Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, salva su voto por disentir del fallo que antecede en el cual se declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional que interpusieron los abogados R.B. y H.G.L., con el carácter de apoderados judiciales de ITALCAMBIO, C.A., Casa de Cambio, contra la decisión que dictó, el 7 de octubre de 2009, la Sala Accidental N° 14 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra la sentencia que dictó el 12 de diciembre de 2006, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

   Los hechos que dieron origen a la causa primigenia tienen como fundamento que en el mes de diciembre de 2003, fue incautado en la aduana del aeropuerto internacional de Maiquetía una valija contentiva de 2.500.000 dólares americanos, cuya propiedad supuestamente pertenece a Italcambio Casa de Cambio. Como consecuencia de ello, se inició la respectiva investigación, y de la misma se pudo recabar como elementos de interés los siguientes:

   - Comunicación enviada por el Bank of America donde informan que el dinero en efectivo fue debitado de una cuenta cuyo titular es Italcambio y que tenía como destino Venezuela.

   - Comunicación del Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT), donde informan que en el referido caso se cumplieron con los procedimientos establecidos y que su juicio no evidencia la comisión de ningún ilícito aduanero de contrabando ya que en ningún momento se intentó evadir la autoridad aduanera.

   En este sentido, y visto el contenido de las diligencias antes citadas, Italcambio solicitó en diversas oportunidades la devolución de las divisas incautadas y tanto el Ministerio Público como el Tribunal de Control negaron la entrega, alegando que Italcambio no había demostrado la propiedad de las mismas.

   El 5 de diciembre de 2006, el Ministerio Público por intermedio de los Fiscales Quincuagésimo Octavo a Nivel Nacional, Primero del Estado Vargas y Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, decretaron decretó el archivo fiscal de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El 12 de diciembre de 2006 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, acordó la entrega de las divisas a Italcambio y, el 18 del mismo mes y año, el Ministerio Público apeló de la entrega acordada.

   El 23 de enero de 2007, la Fiscalía Nacional Bancaria del Ministerio Público, informó al Tribunal de la causa, que reaperturó la investigación. Asimismo señaló que Italcambio no era el propietario de las divisas incautadas, sino que las mismas pertenecía a la Empresa Transbanca, ya que esta había hecho la declaración ante la aduana, siendo que esta empresa fue contratada por Italcambio para hacer el traslado del efectivo desde la aduana hasta las bóvedas de Italcambio.

   El 7 de octubre de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conociendo en alzada en virtud de la apelación ejercida por el Ministerio Público, la declaró con lugar y anuló la entrega acordada, sobre la base de que:

1. El archivo Fiscal no cumplió con las exigencias que impone la Dirección de Revisión y Doctrina de ese Organismo.

2. El archivo Fiscal no cuenta con la argumentación fundamentada de un análisis con firme basamento en las actuaciones que ordenó practicar.

3. No se puede tener como válido el escrito de archivo fiscal.

   Contra esta última decisión se ejerce la presente acción de amparo constitucional y la mayoría sentenciadora sostuvo que la Corte de Apelaciones delatada como agraviante no actuó fuera de su competencia ni se extralimitó en sus funciones y, como consecuencia de ello, se declara la improcedencia in limine litis de la misma.

   A juicio de quien aquí discrepa, el archivo fiscal es una figura que contiene la ley adjetiva penal, que no tiene consulta alguna, ni requiere estar refrendada por parte del Juez de Control, pues esta figura no está supeditada a la revisión de los jueces, de tal manera que responde al absoluto arbitrio del Fiscal del Ministerio Público.

   Siendo ello así, a juicio de quien disiente, constituye una total extralimitación de las funciones otorgadas a los jueces, el indicar que un archivo Fiscal se debe tener como no válido.

   Asimismo resulta erróneo, que la mayoría sentenciadora, no advierta que la decisión delatada se fundamenta en el incumplimiento de la doctrina del Ministerio Público, o las exigencias que impone a los fiscales la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público (recogidas en un texto suscrito por Rionero&Bustillo), ya que éstas -Resoluciones, Circulares, Comunicaciones o el Informe Anual del Fiscal General de la República- sólo constituyen instrumentos internos de dicho Organismo y su objetivo es buscar la uniformidad de sus criterios, siendo que su incumplimiento podría llevar a responsabilidades administrativas dentro de esa Institución, pero nunca pueden ser impuestas a los tribunales de la República, ni mucho menos pueden servir de base para decisiones judiciales aplicables a los justiciables, ya que ello representa una flagrante violación del principio de la legalidad.

   La Sala debe ser extremadamente cuidosa en el sentido de que en el proceso penal, el juez deba apegarse estrictamente a la Ley Penal y a la Ley Procesal Penal, y éstas claramente indican que el archivo fiscal es una institución cuya función es suspender la investigación en supuestos específicos y que sólo puede ser reabierta en dos situaciones, a saber:

1. -La aparición de nuevos elementos de convicción: Este supuesto se refiere a elementos que no consten en el expediente, es decir, aquél elemento del cual el Ministerio Público no haya tenido conocimiento durante el desarrollo de la investigación objeto del decretó el archivo fiscal, de allí que, es errada y contraria a derecho la reapertura del archivo realizada por el Fiscal Nacional Bancario, toda vez que la misma se refiere a diligencias solicitadas por el Ministerio Público cuyas resultas no habían sido recabadas, por cuanto éstas –las resultas- eran del conocimiento del Ministerio Público, y al decretar el archivo fiscal, se debe entender que las había tomado en consideración, por lo que estaba consciente de lo que las mismas podían arrojar.

   Por ello, en criterio de quien aquí disiente, la reapertura ordenada por el Fiscal Nacional Bancario, por la falta de evacuación de diligencias previamente ordenadas por el Ministerio Público, rompe con uno de sus principios fundamentales, como lo es la indivisibilidad.

2. - Solicitud de la víctima: Es aquí donde aparece la única forma de control de Juez en relación al decreto del archivo fiscal, y se refiere específicamente a que la víctima haya solicitado la revisión del archivo de las actuaciones, ello quiere decir, que esta facultad no está dada al Ministerio Público ni al imputado, sólo a la víctima. Por lo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, se habría excedido en sus facultades, pues en materia de archivo fiscal sus funciones están circunscritas única y exclusivamente al examen y revisión de los fundamentos que decretaron el archivo fiscal, previa solicitud de la víctima.

   Por otra parte, se evidencia de la decisión accionada, que la misma indica que el decreto de archivo no cuenta con la suficiente argumentación, que haga válido al mismo, en este sentido se advierte que la ley adjetiva penal no establece una necesidad de motivación o argumentación como si lo hace en el caso de las decisiones emanadas de los jueces de la República, el archivo Fiscal, no es una decisión judicial, y sólo constituye una manifestación del Ministerio Público, quien luego de iniciar una investigación, y de recabar sus diligencias, decide archivar la misma hasta tanto surjan nuevos elementos de convicción.

   El Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal (artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y, por ello, es quien decide si existen fundados elementos de convicción que permitan acusar a los imputados, si debe sobreseerse la causa o, en caso que la investigación resulte insuficiente para acusarlos, decretar el archivo de las actuaciones. Por tanto, no fue la intención del legislador, que el órgano jurisdiccional, de oficio, controlara la actuación del titular de la acción penal, sino que la misma corriera por cuenta del Ministerio Público.

   En definitiva, a juicio de quien discrepa, de la revisión de la decisión objeto de la presente acción de amparo, se evidencian actuaciones que de ser ciertas podrían ser violatorias del ordenamiento jurídico penal y de las garantías constitucionales, derivadas de una actuación fuera de la competencia de los jueces y en extralimitación de sus funciones, que hacen necesaria la admisión de la presente causa, en aras de mantener la seguridad jurídica de los particulares.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente en la fecha ut retro.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados

   M.T.D.P.

   Disidente

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   J.J.M.J.

   G.M.G.A.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº 10-0363

   MTDP/