Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 9 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 09 de Marzo de 2.010

199º y 151º

PONENTE: OSWALDO REYES CAMACHO

EXPEDIENTE Nº 2887

Corresponde a esta Sala decidir el Recurso de Apelación intentado por la abogada: I.R.C., DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA TERCERA PENAL (23ª) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de defensora del ciudadano C.L.M.M., contra la Decisión de fecha 29 de Enero de 2.010, con Resolución Judicial de la misma fecha, emanada del JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO (12°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero, en relación con el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Dicha apelación fue contestada por el abogado: L.A.D.G., FISCAL VIGÉSIMO SEXTO (26°) (A) DEL MINISTERIO PÚBLICO EN COLABORACIÓN CON LA FISCALIA VIGÉSIMA CUARTA (24ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 08 de Marzo de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado y su contestación, esta Sala se pronunció así:

El Recurso de Apelación, fue ejercido con sustento jurídico en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso previsto en el artículo 448 ejusdem, de acuerdo al cómputo cursante al folio 66 de esta pieza de estas actuaciones y sin causal de inadmisibilidad alguna de las enumeradas en el artículo 437 ibídem.

La decisión recurrida es apelable por expresa disposición del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso ejercido por la defensora accionante, cumple prima-facie con los requisitos de legitimidad agravio, oportunidad y fundamentación de los motivos en forma concreta y separada –sin prejuzgar sobre su eficiencia- a que se contraen los artículos 433, 434, 435, 436 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia es admitido a trámite, conforme a los establecido en el artículo 447 ibídem.

En consecuencia y por cuanto el Recurso de Apelación fue interpuesto fundamentado en causa legalmente preestablecida, y no ser evidentemente inadmisible, se ADMITE. Y ASÍ SE DECLARA.

La contestación fiscal a la apelación de la defensa fue consignada dentro del plazo inserto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cómputo cursante al mismo folio 66 de la presente pieza, por lo que igualmente SE ADMITE y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de Enero de 2.010, con Resolución Judicial del mimo día, el JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO (12°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano C.L.M.M., de conformidad con el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero, en relación con el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en los siguientes términos:

Vista la decisión decretada por este Tribunal en esta misma fecha, mediante la cual ordenó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano C.L.M.M., venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 24-03-1987, de 22 años de edad, de estado en soltero, de profesión u oficio mercaderista, hijo de ESAILDA MERCADO DE MADRID (F) y de B.M. VILLALOBOS (V), residenciado en la Urbanización M.G.C., Bloque Grande Caucagita, titular de la cédula de identidad N° 20.026.695, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, este Tribunal de seguida pasa a fundamentar la misma y en consecuencia expone:

En cuanto a la aprehensión del ciudadano C.L.M.M., este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y que: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas nuestras), en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción que nos encontremos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible.

Como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, que el ciudadano C.L.M.M., fue aprehendido en fecha 28 de enero de 2010, siendo aproximadamente las dos (2:00 pm) de la tarde, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en virtud de lo siguiente: “…Continuando las investigaciones… me trasladé en vehículo particular… hacia… la Urbanización M.C., Bloque 8, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, a fin de ubicar… a un sujeto mencionado en actas… como POPO… quien se encuentra mencionado como investigado en las actas que anteceden… donde resulta como víctima: D.E. ROA BASALO… hecho ocurrido en la Urbanización M.G.C., sector Los Guacamayos frente al Mercal, vía pública, el día 13-01-2010 en horas de la noche. Una vez en el lugar estando identificados como funcionarios activos… se procedió a preguntas entre los moradores y transeúntes del sector quienes profirieron no identificarse por temor… sobre la persona mencionada como EL POPO, manifestando uno de ello que el sujeto mencionado como EL POPO reside en el bloque 8, piso 7, apartamento 7-04, una vez obtenida dicha información nos dirigimos al referido apartamento al referido apartamento donde se procedió a dar varios toques a la puerta siendo atendido por una ciudadana quien se identificó como , MAIRA LUZ MADRID… titular de la cédula de identidad N° V-14.035.866, a quien impuesta del motivo de nuestra presencia y preguntarle por el sujeto mencionado como “POPO”, manifestó que efectivamente su hermano C.M. es llamado… como “POOPO” y que el mismo se encontraba en el apartamento, asimismo nos permitió libre acceso a dicho recinto sin ningún tipo de coacción, donde efectivamente se encontraba el referido ciudadano … se procedió a practicarle la revisión corporal al mencionado ciudadano, no logrando incautar evidencia alguna de interés criminalístico, quien se identificó… como: MADRID MERCADO C.L.… titular de la cédula de identidad N° V-20.026.695…”.

Sobre este punto quien aquí decide, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa hacer las siguientes consideraciones:

Encuentra esta Juzgadora, menester, destacar en atención a la normas antes indicadas, que el órgano policial aprehensor incumplió lo preceptuado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional, este Tribunal luego de examinar las presentes actuaciones constata que la detención del ciudadano C.L.M.M. obedeció a que el mismo era señalado por la concubina del hoy occiso ciudadana C.V.R. como el presunto autor de la muerte del ciudadano D.E.R.B., momentos en que éste se hallaba en plena vía pública en las adyacencias del Mercal de Los Guacamayos, segunda entrada, Barrio Caucaguita, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, al proferirle varias heridas producidas por el paso de proyectil único de arma de fuego, no obstante siendo que en el momento en que es aprehendido el ciudadano C.L.M.M., no le fue incautada evidencia alguna de interés criminalístico, así como tampoco es sorprendido en la comisión de un nuevo hecho punible, situación que acertadamente no está enmarcada dentro de los supuestos dispuestos por la citada normativa constitucional, a saber, que preexista una orden de aprehensión librada por un Juzgado competente o en su defecto que sea sorprendido de manera flagrante, luego en vista que no están dados ninguno de éstos, es por lo que esta Juzgadora en atención a jurisprudencia de la Sala Constitucional, encuentra que su presentación ante esta Instancia Judicial, así como la imputación formal y material realizada por la Vindicta Pública al ciudadano C.L.M.M., siguiendo la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional de nuestro m.T., armonizando el ordenamiento jurídico al mandato constitucional, en decisión N° 526 de Sala Constitucional, de fecha 09/04/2001 –en la que insiste en el criterio asentado en decisión N° 415, de fecha 19/03/04-, en la que expresó: “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. Por lo que la omisión de asentar en dichas actas los hechos imputados así como de la calificación jurídica dada a los mismos por el Ministerio Público, no puede ser motivo para declarar su nulidad, ni inferir que ello no fue así, pues, tal esquela atendería a la forma y no al fondo del acto per se, se puede inquirir que el mismo alcanzó su finalidad…”, y habiendo sido imputado formalmente el ciudadano C.L.M.M. de los hechos por los cuales fueron presentados en este acto y que motivaron su aprehensión por parte de la Vindicta Pública, atendiendo a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009, en la que asentó: “…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”, es por lo que la aprehensión del mencionado ciudadano se ha legitimado en virtud de que ha sido presentado por ante este Tribunal dentro del lapso legal, cesando de esta manera la conculcación de los derechos y garantías constitucionales.

La investigación en estudio tiene inicio en fecha 13 de enero de 2010, cuando en horas de la noche, momentos en que una comisión de la Policía del Municipio Sucre efectuaban labores de patrullaje por el Sector La Guacamaya de Caucaguita, avistan al ciudadano que en vida respondiera al nombre de D.E.R.B. cuando yacía en plena vía pública a consecuencia de las heridas que le fueron causadas, en virtud de lo cual lo trasladan al Hospital P.d.L..

Así, funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hacen constar la recepción de una Llamada telefónica de parte del funcionario R.M., adscrito a la Sala de Trasmisiones, informando que el Hospital A.P.d.L., se encuentra el cuerpo sin vida de un ciudadano de sexo masculino, presentando heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente de Caucaguita.

En este orden de ideas, los funcionarios J.R. y NORMARYS MORLES, adscritos a la Sub delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se trasladan hasta el referido nosocomio a fin de practicar Inspección Técnica al cuerpo sin vida del ciudadano D.E.R.B., constatando que se encontraba un cuerpo sin vida de tez morena, contextura delgada, cabello de color negro, tipo crespo y corto, de 1,70 metros de estatura, de 35 años de edad, tendido sobre una camilla metálica en posición de cubito dorsal, quien al ser inspeccionado externamente presentó las heridas que se describen a continuación: Una (1) en la región costal, una (1) en la región deltoidea derecha, una (1) en la región supraclavicular derecha, una (1) en la región de la cara interna del muslo izquierdo, dos (2) en la región costal izquierda, una (1) en la región del gluteo izquierdo y una (1) en la región del glúteo derecho.

Inspección Técnica practicada por los referidos expertos en el sitio del suceso, a saber, BARRIO CAUCAGUITA, SECTOR GUACAMAYO, CALLE PRINCIPAL, VÍA PÚBLICA, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, en la que hacen constar lo siguiente: “…El lugar a inspeccionar trátese de un sitio abierto, en el cual se constata que la iluminación es natural de buena intensidad, temperatura ambiental cálida, piso de asfalto (calzada) y cemento rústico (acera), todo esto para el momento de practicar la presente inspección técnica donde se avista un tramo de la calle ubicada en la dirección antes citada, la cual se encuentra orientada en sentido norte-sur, permitiendo la circulación vehicular y el tránsito peatonal en ambos sentidos, en los costados de dicha calle se avista viviendas y establecimientos comerciales de diferentes colores tamaños y estructuras, así como postes de alumbrado público, tendido eléctrico y callejones, todo encontrándose en aparente normalidad, se realiza un rastreo minucioso en búsqueda de alguna evidencia de interés criminalístico siendo el resultado infructuoso…”.

En fecha 14 de enero de 2010, rinde entrevista la ciudadana C.V.R., por ante la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien manifiesta: “Mi concubino D.E.R.B., nacido el 03-06-74, de 36 años de edad, salió de la casa a comprar algo en la bodega y escuché varias detonaciones y subí corriendo a la calle y veo a Douglas tirado en el suelo herido y es cuando veo a dos muchachos a quienes conozco como POPO y SNOOPY con pistola que salieron en una moto hacia los bloques grandes en veloz carrera luego lo trasladamos hasta el hospital P.d.L. ingresó sin signos vitales…”. Luego a preguntas formuladas por el despacho instructor respondió: “…¿Diga usted, tiene conocimiento el lugar, la hora y la fecha en que ocurrió el hecho? CONTESTÓ: Eso ocurrió frente al Mercal de Los Guacamayos, segunda entrada, Barrio Caucaguita, vía pública, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, a las 8:00 horas de la noche del día de ayer 13-01-10… ¿Diga usted en qué parte del cuerpo presentó las heridas el hoy occiso? CONTESTÓ: Le vi dos en la barriga y una en la pierna… ¿Diga usted, cuántas detonaciones escuchó para el momento del hecho que narra? CONTESTÓ: Como cinco tiros…”.

Luego, en fecha 25 de enero de 2010, el médico anatomo patólogo E.D., señala a la comisión policial que la causa de muerte fue SHOCK HIPOVOLEMICO, por herida producida por proyectil disparado por arma de fuego al tórax.

En este orden de ideas, en fecha 06 de octubre de 2009, es presentado por ante este Tribunal en tiempo hábil el ciudadano C.L.M.M., acto en el cual fue imputado por parte de la Fiscalía 10° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de haber sido participe de la muerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de D.E.R.B., los cuales quedaron delimitados así, el día 13 de enero de 2010, siendo aproximadamente las ocho (8:00 pm) horas de la noche, momentos en que el ciudadano D.E.R.B. hoy occiso se encontraba en las adyacencias de una bodega ubicada en frente al Mercal de Los Guacamayos, segunda entrada, Barrio Caucaguita, vía pública, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, cuando fue sorprendido por el hoy imputado C.L.M.M., conocido en el sector como “POPO”, y otro sujeto conocido en la zona como SNOOPY, quienes hallándose a bordo de un vehículo tipo moto le profieren varias heridas con un arma de fuego, siendo avistado el hoy imputado C.L.M.M. cuando huía del lugar en veloz carrera a bordo del vehículo indicado en compañía del otro sujeto apodado SNOOPY.

En este orden de ideas, tenemos, que los elementos de convicción que hacen recaer sobre el ciudadano C.L.M.M. serias sospechas que derivan de las aserciones contenidas en la declaración de la ciudadana C.V.R., cuando indica que el día 13 de enero de 2010, siendo aproximadamente las ocho horas de la noche, su concubino D.E.R.B. salió de su residencia a fin de hacer una compra en una bodega adyacente al Mercal del Sector Los Guacamayos, segunda entrada, Barrio Caucaguita, en plena vía pública, Petare, cuando escuchó varias detonaciones, refiriendo que cuando se hace presente en el sitio del suceso alcanzó a observar a éste último herido así como a los ciudadanos conocidos en la zona como POPO y SNOOPY cuando huían del lugar en veloz carrera a bordo de un vehículo tipo moto, siendo el ciudadano C.L.M.M., hoy imputado, identificado como el sujeto mencionado en actas como POPO.

De otra parte, encuentra asidero la afirmación efectuada por la ciudadana C.V.R., cuando describe las heridas que observa al cuerpo del hoy occiso D.E.R.B., dice haber visto dos heridas en la barriga y una en la pierna, por cuanto las mismas son reflejadas en la inspección técnica efectuada al cuerpo sin vida del ciudadano D.E.R.B..

Los hechos antes descritos han sido calificados por la Vindicta Pública como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405, solicitando que se siguiera el procedimiento por la vía ordinaria, pidiéndole a este Despacho que decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva del prenombrado imputado, por existir suficientes y fundados elementos de convicción.

Ahora bien, analizada como ha sido la petición fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguiesen por las reglas del procedimiento ordinario, facultad esta que le es conferida de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en atención a que faltan aun actos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma.

Luego, de adminicularse los actos de investigación antes enunciados, esta Juzgadora advierte en primera oportunidad que tal examen no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad sólo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo, resulta impretermitible para todo Juzgador elaborar una concatenación de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación u autoría del imputado en los hechos que le sean atribuidos por el Ministerio Público, sobre ello ha escrito el tratadista E.J., lo siguiente:

El natural estado de inocencia del que goza toda persona trae aparejada la exigencia de que para que se pueda originar en su contra un proceso penal deban existir ciertos elementos probatorios que conmuevan esa posición. Debe surgir cierta “sospecha” en su contra. Más adelante, para decidir su situación procesal, podrá optarse por el procesamiento si cabe la “probabilidad” de que el hecho se haya cometido y que el imputado haya tenido participación en él. Sólo así será factible que el proceso continúe su secuela progresiva, requiriéndose que ese nivel de probabilidad se mantenga a la hora de elevar la causa a juicio, el que, una vez agotado, sólo podrá dar lugar a una sentencia condenatoria si existe la “certeza” sobre aquellos extremos. Se advierte entonces que la gestación y progreso paulatino del proceso penal únicamente puede tener lugar cuando el grado de conocimiento del juez con relación al hecho y a la individualización de sus partícipes vaya aumentando, teniendo como sustento objetivo las pruebas reunidas en él (…).

a) Sospecha

Como estado psicológico, es el recelo o la desconfianza que con relación a algo o alguién se forma en el ánimo, debido a las conjeturas que se elaboran tomando como base ciertos datos reales. La sospecha es tal si va acompañada de un gran margen de duda sobre el resultado de las conjeturas. Pues si nuevos datos hacen superar esa duda, o parte de ella, se pasará a otro grado que será la “posibilidad” y luego a la “probabilidad”. Pero más allá de ese aspecto subjetivo, la ley procesal exige cierta entidad objetiva, en el sentido que ese estado tenga como origen y sustento elementos ciertos existentes en el proceso y no el mero arbitrio del instructor.

Y así, para que pueda convocarse a una persona para decepcionársele declaración indagatoria, es preciso que ya existan contra ella elementos que la incriminen con cierta entidad, suficientes por lo menos como para poder sospechar de que ha participado en el hecho ilícito que se investiga. Deben existir para ellos “motivos bastantes”, entendiéndose por tal, como sostuvo Vélez Mariconde, la presencia de “fundamentos serio y objetivo”. De modo que la “objetividad” indica que ello debe extraerse de algún elemento probatorio específico que ya se haya obtenido previamente, y no obedecer a los designios arbitrarios o marginales del juez. Y a la “seriedad” da la pauta de la entidad o peso racional que esos elementos como cualidad inherente deben tener. Es preciso entonces que, para convocar a una persona para la declaración indagatoria, ésta ya se encuentre previamente indicada en alguna medida por pruebas previamente existentes. Si no hay ningún elemento que pueda llevar a la sospecha de que haya tenido participación en el hecho, la convocatoria no puede tener lugar”. (TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL. E.J.. Rubinzal-Culzoni Editores. Págs. 39-41).

Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunto hacen presumir inequívocamente que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, a saber, HOMICIDIO INTENCIONAL, ello en virtud de las causas que motivaron al ciudadano C.L.M.M. presuntamente a proferirle varios impactos de balas al ciudadano D.E.R.B., con los cuales éste fallece en fecha 14 de enero de 2010, en el Hospital A.P.d.L..

Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, precalificación esta aceptada por quien aquí decide, cuya acción no está evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el presunto autor en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de serios elementos de convicción en su contra, los cuales han sido trascritos y minuciosamente a.a.i.d.l. presente decisión.

De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2°, 3° así como en su parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, pues, el limite inferior previsto para el ilícito imputado es de diez (10) años, razón por la cual opera la presunción legal contemplada en el parágrafo primero de la norma en comento, así como por la magnitud del daño causado, por cuanto se ha atentado en contra de uno de los bienes más sagrados como lo es la vida humana, asimismo, se presume que éste habrá de obstaculizar la investigación influyendo en los testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera contumaz para con el proceso, conforme a las previsiones del artículo 252 ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal.

En conclusión, luego del análisis minucioso de las diligencias de investigación en las que el Ministerio Público ha sustentado su causa de pedir la medida de coerción en comento, es que arribó esta Juzgadora a que la misma resulta proporcional e idónea para garantizar las resultas del proceso, pues, como se explicó éste pudiera abstraerse del proceso para evadir la sanción penal prevista, así como influir en los testigos en detrimento de la búsqueda de la verdad. Dando así cumplimiento del deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano C.L.M.M., por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 251 en sus numerales 2°, 3° y parágrafo primero y el artículo 252 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal 10° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano C.L.M.M., venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 24-03-1987, de 22 años de edad, de estado en soltero, de profesión u oficio mercaderista, hijo de ESAILDA MERCADO DE MADRID (F) y de B.M. VILLALOBOS (V), residenciado en la Urbanización M.G.C., Bloque Grande Caucagita, titular de la cédula de identidad N° 20.026.695, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 04 de Febrero de 2.010, la abogada: I.R.C., DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA TERCERA PENAL (23ª) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de defensora del ciudadano C.L.M.M., apeló la Decisión de fecha 29 de Enero de 2.010, con Resolución Judicial de la misma fecha, emanada del JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO (12°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero, en relación con el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en los siguientes términos:

“Yo, I.R.C., Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23°) del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de representante técnico-jurídica del ciudadano C.L.M.M., titular de la cédula de Identidad número 20.026.695, a quien se le sustancia causa por ante ese honorable juzgado bajo la nomenclatura 12C-16105-10, acudo ante usted con el objeto de presentar bajo el amparo de lo propugnado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual postula que “… toda persona tiene derecho… de disponer... de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, (negrillas y subrayado de la Defensa) RECURSO DE APELACIÓN por comportar dicha actuación la cristalización del debido proceso.

Sobre el Debido Proceso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia No 124 del 4/4/2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

…Omissis…

El debido proceso se ha perfilado como una garantía propia del Estado de Derecho, carácter que lo matiza de los ideales de justicia, legalidad y equidad, motivos por los cuales, es de obligatoria contemplación en el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que por medio de dicha garantía, se hace posible la confluencia de una serie de derechos que han de imperar una vez que se activa los órganos jurisdiccionales, siendo la defensa uno de los derechos a cristalizar por el debido proceso, el cual, se materializa una vez que se hace efectiva la asistencia técnica jurídica del justiciable para oponerse a la pretensión punitiva y para hacer valer en el proceso otra serie de derechos y garantías inherentes a la condición humana del ciudadano sobre el cual pesa una imputación.

Capitulo I

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Sección Primera

Pronunciamiento Cuestionado.

Esta defensa de conformidad a lo preceptuado en el artículo 447 del texto adjetivo penal vigente, formaliza por medio del presente escrito recurso de apelación en contra del pronunciamiento emitido el pasado 29-1-2010 por la afable Jueza Decimosegunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia de presentación de imputado, que declaro la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad al justiciable, acordándole en consecuencia como lugar de reclusión el Internado Judicial Casa de Reeducación y Rehabilitación la Planta.

Sección Segunda

La temporalidad del ejercicio del medio impugnaticio.

En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo establecido en criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 1822, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, el 20/10/2006,el cual establece que “ ...Omissis…” ejerce el recurso de apelación de autos, por encontrarse dentro del termino estipulado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desde el día que se emitió el pronunciamiento, es decir, el viernes 29-1-2010 hasta la presente fecha, (4-2-2010) han transcurrido cuatro días hábiles inclusive.

Sección Tercera

Precepto Jurídico Aplicable.

En tal sentido, esta defensa con base a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las ( ... )decisiones: 4.- ... que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad ....cuestiona el pronunciamiento proferido por la honorable juzgadora Decimosegunda en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto comporta un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental de la libertad personal del justiciable.

Capitulo II

Sección Primera

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

El Ministerio Público en el acto de presentación de detenido subsumió los hechos presuntamente realizados por el justiciable, en el tipo de HOMICIDIO INTENCIONAL, con el apoyo de los siguientes elementos de convicción:

1. Acta Policial del 28-1-2010 suscrita por el funcionario D.R., donde narra las circunstancia, de modo lugar y tiempo, como se llevo a cabo la aprehensión del justiciable.

2. entrevista realizada a la ciudadana C.V.R., por ante la Subdelegación Policial del Llanito, quien al referirse a los hechos indico lo siguiente: los sujetos que le dieron muerte a su concubino responde a los seudónimos del POPO y SNOOPY, con respecto al primero de los mencionados a coto en su declaración que es de NACIONALIDAD COLOMBIANA y tiene 25 AÑOS DE EDAD y al sujeto que le llaman el SNOOPY no aporto característica alguna por desconocerlas.

   Observa la defensa de los elementos cursantes en autos, que los hechos objetos del presente proceso acaecieron el 13-1-2010 y la detención de mi representado se llevo acabo el 28-1-2010, no calificándose por tal razón el supuesto de flagrancia.

   La Flagrancia es una institución que comprende tres aspectos característicos y configurativos, como es la INMEDIATEZ, LA ACTUALIDAD, lo que hace que asuma en el proceso penal gran preponderancia LA RELACIÓN DE TEMPORALIDAD, e infunda la certeza de que el suceso se realizo de determinada forma y con la anuencia de determinados autores, ya que admitir lo contrario implicaría el establecimiento de imputaciones injustas e infundadas.

   Así tenemos que la Magistrada Zuleta de Merchán en sentencia No 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del 15/2/2008, introdujo una ampliación del termino, al realizar el análisis de la institución de flagrancia en los delitos de genero, en el sentido de fijar separación entre lo que ha de concebirse por el delito flagrante y la detención flagrante, por lo que al referirse al primero aduce que:

   …Omissis…

   No obstante es menester enfatizar que la corriente de la ampliación del concepto de flagrancia es dirigido solo y exclusivamente en lo que atañe a los delitos de género por presentar los mismos una dificultad generalmente a nivel de pruebas, a modo de no dejar desamparadas a las victimas ante el eminente peligro que suelen correr en razón de la violencia domestica, materia que se aparta de lo que prevé el Código Penal y por ende la materia ordinaria en los cuales existe una serie de principios orientadores los cuales han sido colectados de forma programática en el texto adjetivo penal vigente, en donde el principio de presunción de inocencia, respeto a la dignidad humana y afirmación de libertad, alcanza su máxima expresión, en lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando refiere que “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

   De modo que el texto adjetivo penal vigente, en el artículo 248 define la mencionada institución de la siguiente forma: Para los efectos de este Capitulo (la aprehensión en flagrancia) se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo (flagrancia propia) o el que acaba de cometerse (cuasi flagrancia). También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico (flagrancia impropia) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor (Flagrancia Presunta).

   Apreciándose del precepto jurídico citado que el concepto de delito flagrante según el Código Orgánico Procesal Penal, esta supeditado a la relación temporal que se suscita en el intercriminis del delito, el cual es determinante para la configuración de la flagrancia, por cuanto en esencia, encuentra su existencialidad en la aproximación que ha de darse en cada acto que deriva de la acción típica desencadenada por el sujeto activo en el hecho.

   De manera que al no concurrir en el presente caso ninguno de los prototipos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, nos conduce inexorablemente a aseverar que la detención practicada por el detective G.C. sobre el justiciable es ilegitima debido a que no mediaba una orden de captura, toda vez que la misma se realizó en forma arbitraria, circunstancia irregular que fue adecuadamente reconocida por el titular de la acción penal en el acto de presentación, cuando advirtió al juzgador al invocar el criterio jurisprudencial contenido en sentencia emitida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 19/4/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, la cual establece que no se transfiere a los órganos jurisdiccionales la violación de derechos constitucionales, aseveración esta que inexorablemente nos conlleva de forma determinante a establecer que mal puede ser empleada dicha actuación policial, para fundar la convicción en cuanto a la imputación y por ende para la procedencia de la imposición de la medida privativa preventiva de libertad, ya que si bien, le corresponde en el momento en el que se celebra la audiencia de presentación del justiciable, determinar al tribunal la procedencia de la detención provisional, ello no legitima la actuación policial, por lo que es menester que se declare su nulidad, ya que los funcionarios policiales con su proceder vulneraron uno de los derechos fundamentales del hombre, como lo es la libertad personal, después del que la vida, por cuanto la actuación policial inobservó lo supuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige que la detención se lleve a cabo un procedimiento de flagrancia o por orden judicial, no concurriendo ninguno de los dos supuestos en el presente caso, toda vez que los hechos ocurrieron el 1/1/2008 y la captura de mi defendido se realizó el 17/1/2008 sin orden judicial; razones estas que no pueden pasar inadvertidas y por ende emplearse para fundar convicción alguna en cuanto a la culpabilidad de mi representado.

   Elocuente a lo aludido, resulta oportuno traer a colación criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 1702, del 4/10/2006/ emitida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, el cual al referirse a la Privación Ilegítima de libertad estableció lo siguiente:

   …Omissis…

   Siendo que resulta menester destacar y hacer énfasis que en el caso de marras cursa en el folio 18 del expediente comunicación suscrita por el Dectetive (sic) G.C. adscrito al departamento de investigaciones de la sub-delegación del llanito para dejar constancia de que efectuó llamada telefónica a la oficina distribuidora de la Fiscalía Superior con la finalidad de verificar que la fiscalía tiene conocimiento de la causa 1481-035 siendo atendido por la funcionaria V.M., Quien le informo Que dichas actuaciones fueron distribuidas según número 2088 del 15-1-2010 a la fiscalía 24°, actuación esta que pone de manifiesto que EL MINISTERIO PÚBLICO ANTES DE HABERSE PRODUCIDO LA DENTENCIÓN DEL CIUDADANO C.L.M.M., TENIA CONOCIMIENTO DE LAS ACTUACIONES INVESTIGATIVAS QUE SE HABÍAN INICIADO POR ANTE COMISARIA DEL LLANITO, PUESTO QUE DESDE EL 15-1-2010 REPOSABAN LAS ACTUACIONES POE ANTE EL DESPACHO FISCAL VIGÉSIMO CUARTO, LO CUAL SIGNIFICA QUE PUDO HABER OBRADO CONFOME LO DISPONE EL MARCO LEGAL, EN EL SENTIDO DE HABER SOLICITADO POR ANTE EL TRIBUNAL LA RESPECTIVA ORDEN DE APREHENSIÓN, LO CUAL, NO SE LLEVÓ A CABO, debido a que representante del ministerio público le dio LA ESPALDA, AL HABER OMITIDO PESE DE CONTAR CON LAS ACTUACIONES EN EL DESPACHO FISCAL VIGÉSIMO CUARTO DE HABER REALIZADO LA RESPECTIVA CONVOCATORIOA PARA EL ACTO DE IMPUTACION O EN SU DEFECTO LA SOLICITUD DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL RESPECTIVO.-

   Así las cosas es menester acotar que el proceso es el producto de la suma de una serie de actos, los cuales dichos actos alcanzan su efectividad si son realizados bajo el cumplimiento de los requisitos predeterminados por la ley para su nacimiento, en tal sentido, para que se le asigne el carácter de valido a un acto es necesario que el mismo, surja de acuerdo a las formas que postulan las normas. Por consiguiente, es acertado afirmar que cuando hablamos de proceso de igual forma hablamos de formas, las cuales son necesarias para la consecución del fin, que no es más que la resolución del conflicto a través de la emisión de un fallo por parte de la persona investida par para ejercer la función jurisdiccional.

   C.B. al citar a Borjas en su obra Procedimiento Penal Ordinario, actos y nulidades procesales, (pág. 340) señala que las formas sustanciales son aquellas que se refieren a los aspectos requeridos para que el acto surta efecto.

   La Sala Constitucional ha fijado criterio en cuanto al punto, en sentencia proferida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 28/07/2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual al definir el terminó formas, estableció lo siguiente:

   …Omissis…

   En tal sentido, del criterio jurisprudencial precedente establece que no se puede prescindir de las formas cuando estas sean esenciales, por lo que su inobservancia dará lugar a las nulidades, las cuales, operan como una sanción, motivo por el cual pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso.

   Sobre este punto es oportuno traer a colación Sentencia No 003, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 11/01/2002, que indica:

   …Omissis…

   De modo que como bien lo sostiene Guasp, fa ausencia de algún requisito esencial produce la nulidad absoluta, afirmación esta que motiva a esta defensa a que se declare la nulidad de la aprehensión practicada por el detective G.C., el cual plasma en el ACTA DE APREHENSIÓN QUE PROCEDIERON A LLEVAR A CABO LA RETENCIÓN POR CUANTO SE ENCONTRABAN EN LA BUSQUEDA DEL CIUDADANO APODADO EL “POPO”, EL CUAL SEGUN LA DESCRIPCIÓN RENDIDA POR LA CONCUBINA DEL OSCCISO, LA CIUDADANA C.V.R., por ante la Subdelegación Policial del Llanito, LO SEÑALO COMO UNA PERSONA QUE es de NACIONALIDAD COLOMBIANA y tiene 25 AÑOS DE EDAD y al sujeto que le llaman el SNOOPY no aporto característica alguna por desconocerlas. LO QUE DEVELA QUE LA ACTUACIÓN POLICAL ES TRUNCADA Y A LOS EFECTOS DE HACERLA PARECER VALIDA LOS FUNCIONARIOS PLASMARON QUE LA HERMANA DE MI PATROCINADO, DEPUSO QUE DESDE LA INFANCIA LE APODAN EL POPO, lo cual resulta ser falso y NULO POR CUANTO LOS FUNCIONARIOS ACTUANTE NO LE IMPUCIERON A LA HERMANA DEL JUSTICIABLE DEL CONTENIDO DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 49 NUMERAL 5 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, EL CUAL ESTABLECE QUE: “NINGUNA PODRÁ SER OBLIGADA ... A DECLARAR CONTRA SÍ MISMA ... O PARIENTE DENTRO DEL CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD Y SEGUNDO DE AFINIDAD. Es así como del acta policial del 28-1-2010, suscrito por el funcionario mencionado, HA DE SER DECRETADA NULA por comprender dichos actos vicios que son insaneables, por omitir la práctica formalidades indispensables para revestir de legitimidad a los mismo, por cuanto esa actuación comprende la vulneración del debido proceso y el derecho la libertad personal del justiciable, solicitud que se formula de conformidad a lo preceptuado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de caso de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad ...”

   Ahora bien, en lo que corresponde al segundo elemento de convicción cursantes en autos, observa la defensa que

   Sección Segunda

   DE LOS PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

   Las medidas cautelares surgen con el fin de evitar un peligro latente, por ende tiene un carácter preventivo y provisional, ya que pretende asegurar las resultas del proceso y evitar en consecuencia que los justiciables se aparten del mismo, no obstante para que prospere la medida cautelar privativa de libertad han de concurrir de forma coetánea los siguientes presupuestos el fumus boni iuris, el pelicurun in mora y la proporcionalidad

   Así las cosas tenemos que el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación de detenido celebrada el pasado 18/1/2008, acordó la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad bajo los siguientes términos:

   ... acreditada la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público, el cual no se encuentra prescrito, así como existiendo fundados indicios de culpabilidad de los ciudadanos hoy presentados que hacen presumir que los mismos son autores o partícipes de dicho delito, existiendo igualmente una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse en el presente caso, quien aquí considera procedente es la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, conforme a lo establecido en los artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal...

   (Negrillas de la Defensa)

   Apreciándose al respecto que la amenaza de la pena en el presente proceso no constituye un estímulo para la fuga del imputado, debido a que la presunción referida en el primer parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es de naturaleza iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, motivo por el cual esta defensa aprovecha la oportunidad para señalar que el justiciable no fue aprehendido en flagrancia y no se corresponde con las características suministradas por la denunciante como el que le propinó la muerte.

   De igual forma en lo que respecta al supuesto previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la defensa que el mismo ya en contra de la presunción de inocencia, debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido.

   Por otra parte esta defensa, considera menester destacar que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aparece en el reforma efectuada al mencionado texto penal adjetivo, del 14 de noviembre del año 2001, publicado en Gaceta Oficial No 5558, lo que es contrario al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que, en el Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente al 25 de Agosto de 2000, publicado en la gaceta Oficial N° 37.022, no contempla dicho parágrafo, así como tampoco el texto que le precedía, el cual era del 23 de enero de 1998 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de No 5.208.

   En sintonía a lo aducido por la defensa, solicita muy respetuosamente al juzgador que en el ejercicio que le confiere el primer parágrafo del artículo 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual refiere que “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución”, así como en atención a lo preceptuado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que al establecer el Control de la Constitucionalidad, señala que: “Corresponde a los jueces velar por incolumidad de la constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional” sea desaplicado el primer parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por comportar dicho parágrafo una real y efectiva desmejora a la situación procesal del imputado en su derecho fundamental de la “libertad personal” y el principio de “presunción de inocencia”.

   Así mismo, resulta oportuno traer a colación lo señalado en sentencia No 1551 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 8/8/2006, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, bajo los siguientes términos:

   ...Omissis...

   Por otra parte, para que proceda la privación de libertad como medida cautelar en el proceso es necesario que concurra los presupuestos del fumus boni iuris la probabilidad concreta de atribuirle la responsabilidad penal a mi defendido, siendo que en el presente proceso, se ha fundado la imputación, sobre las declaraciones de la HERMANA DEL JUSTICIABLE quien al momento de rendir declaración por ante los funcionarios manifestó haber sido objeto de violencia y no haber sido instruida del procedimiento como es debido.

   Otro presupuesto a considerar es el peligro de que el imputado se parte del proceso, el cual viene representado por el presupuesto denominado “periculum in mora” (Obstaculización del proceso) en el que exige que el peligro que de lugar a la medida sea objetivo, por lo cual, no puede apoyarse en meras suposiciones, siendo que en el caso de marras no media peligro alguno de que el defendido vaya a obstaculizar la verdad, ya que los justiciables son unos ciudadanos que antes de ser aprehendido tenía una ocupación laboral y que son de reconocida honorabilidad conjuntamente con su familia.---POR LO QUE SE ADJUNTA COPIA SIMPLES DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD DE QUE MI PATROCINADO ES VENEZOLANO NO NACIONALIZADO, Y DESEMEPÑA (sic) UNA ACTIVIDAD LABORAR ESTABLE, LO CUAL DESVIRTÚA LA PRESUNCIÓN LEGAL DE FUGA PREVISTO EN EL MARCO LEGAL, AUNADO A QUE NO COINCIDE CON LAS CARACTERISTICAS SUMINISTRADAS POR LA CONCUBINA DEL OSCISO---

   Sección Tercera

   DE LA LIBERTAD PERSONAL COMO UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL.

   La libertad individual, es un derecho humano fundamental del cual derivan otros derechos, como lo son el de tránsito, de pensamiento, motivos por los cuales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo erige como unos de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico al señalar en su artículo 2 que se ...propugnan como valores superiores del ordenamiento jurídico y de su actuación ... la libertad, la justicia ... la preeminencia de los derechos humanos … de modo que por comprender implícitamente el precepto legal constitucional citado un mandato de obligatoria contemplación para todos los que formamos parte del sistema de justicia, nos corresponde ineludiblemente velar por la incolumidad de esos derechos fundamentales inherentes a la condición humana bajo el imperio del principio de la correspondencia y proporcionalidad en cuanto a la articulación de las circunstancias que rodean el caso, con la confluencia de la inalterabilidad del principio de la presunción de inocencia y el debido proceso.

   Sobre este particular, es conveniente traer a colación lo contenido en la sentencia No 1998 del 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, al referirse a la concepción manejada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, acerca del derecho de la libertad personal, efectuada bajo los siguientes términos:

   …Omissis…

   De la cita jurisprudencial precedente se aprecia con manifiesta claridad como se instituye a la libertad personal como una materia reservada al orden publico, motivo por el cual, su afirmación es de necesaria observación por los miembros del sistema judicial, puesto que representa un valor esencial del ordenamiento jurídico, ya que a través de ella que se logra el desenvolvimiento de las personas en el conglomerado social.

   La libertad personal, es el equilibrio de la existencia de los hombres ya que bajo el amparo de la misma este escribe su pasado, presente y futuro.

   En tal sentido, por catalogarse la liberta personal como un derecho humane fundamental, requiere que sea respetado y garantizado por los que formamos parte del sistema judicial. Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia No 1916 del 22-7-2005, can ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señalo que:

   …Omissis…

   De modo que, la libertad solo será sujeta a restricciones cuando se den los extremos objetivos propugnados por el ordenamiento jurídico, por lo que, al comportar el derecho penal una severa amenaza al derecho fundamental de la libertad personal, se hace necesario la presencia de una declaración de responsabilidad penal sobre el autor a partícipe, para que prospere una pena privativa de libertad como remedio a la lesión a puesta en peligro del bien jurídico protegido, motivo por el cual, no se justifica la imposición de medidas cautelares desproporcionadas hasta tanto no medie una resolución que desvirtué fehacientemente el presunción de inocencia, ya que consentir lo contrario implicaría la adopción de la aplicación de una pena anticipada a los justiciables.

   Sobre el principio de proporcionalidad, es oportuno traer a colación la sentencia No 070 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 26-2-2003 con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, la cual establece que:

   …Omissis…

   De modo que, que la imposición de la medida cautelar de privación preventiva, debe desarrollarse respetando la condición humana y bajo el imperio de la correspondencia, es así como el principio de la proporcionalidad, ha de ser el punto cardinal a considerar por parte de los funcionarios llamados a realizar el juicio racional del conflicto de intereses que se pueden suscitar en cuanto a la libertad individual (artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República de Venezuela) Presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución) Debido Proceso.

   Capitulo III

   PETITORIO

   De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “…Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente ...” solicita muy respetuosamente al honorable juzgador que revoque la medida privativa de libertad del justiciable y en consecuencia se le otorgue la libertad sin restricciones o en su defecto, que se proceda de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. (Negrillas de la Defensa) a favor del justiciable las medidas cautelares contenidas en el numeral 3 y 4 o 8 del artículo 256 del texto penal adjetivo penal vigente.”

   DE LA CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL A LA APELACIÓN DE LA DEFENSA

   En fecha 25 de Febrero de 2.010, el abogado: L.A.D.G., en su carácter de FISCAL VIGÉSIMO SEXTO (26°) (A) DEL MINISTERIO PÚBLICO EN COLABORACIÓN CON LA FISCALIA VIGÉSIMA CUARTA (24°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dio contestación al Recurso de Apelación intentado por la abogada: I.R.C., Defensora Pública Vigésima Tercera (23ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano C.L.M.M., así:

   “Yo, L.A.D.G., procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Vigésimo Sexto (A) del Ministerio Público en Colaboración en la Fiscalia Vigésima Cuarta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estando dentro de la oportunidad legal que estipula el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para contestar la Apelación interpuesta en fecha 04-02-2010, por la abogada: I.R.C., Defensora Pública Penal 23° de esta Circunscripción Judicial, quien actúa en su carácter de defensora del Imputado: C.L.M.M., contra la decisión tomada en la causa No 12C-16.105-10, en la cual acuerda Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, de fecha 29 de Enero del presente año, con ocasión a la Audiencia de Calificación de Flagrancia conforme lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1° y 2° en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Representante del Ministerio Público Presente sus actos Conclusivos.

   Fecha de la Apelación 04 de Febrero de 2010, recibido el emplazamiento por esta Fiscalia en fecha 22 de Febrero de 2010.-

   Contestación que en efecto hago en los siguientes términos:

   Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones a quienes les corresponda decidir el presente Recurso, esta Representación Fiscal estima que los petitorios que interpone la defensa del hoy Imputado C.L.M.M., debe de ser declarada Sin Lugar, por las razones siguientes:

   Observa esta fiscalia que la decisión recurrida fue dictada el día veintinueve (29) de enero del presente año, siendo esta apelada el día cuatro (04) de Febrero, en la que se fundamenta en la ilegalidad de la aprehensión de referido, cosa que se opone esta representación fiscal, debido a que el Tribunal Decimosegundo de este mismo Circuito Judicial Pernal, tomo en cuenta para que procediera la Medida Privativa de Libertad en su contra, lo siguientes elementos:

1. ) Trascripción de Novedades, suscrita por funcionarios de la Sub¬Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 14 de Enero de 2010, donde se deja constancia de los siguiente:

   Se recibe llamada radiofónica de parte de la sala de transmisiones de este cuerpo policial, informando que en el hospital P.d.L.d.P., Estado Miranda, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo Masculino presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego procedente del barrio Caucaguita desconociéndose mas detalles al respecto..

   .

2. ) Acta de entrevista rendida por la ciudadana: C.V.R., Titular de la Cédula de Identidad No V- 11.405.926, quien entre otras cosas expuso:

   Mi concubino D.E.R.B., nació el 03-06-73, 36 años de edad, salió de la casa a comparar algo en la bodega y escuche varias detonaciones y subí corriendo a la calle y veo a Duglas tirado en el suelo herido y es cuando veo a dos muchachos a quienes conozco como POPO y SNOOPY, con pistola que salieron en una moto hacia los bloques grande en veloz carrera luego lo trasladam0s hasta el hospital P.d.L. donde ingreso sin signos vitales. Es todo.,.... a Preguntas SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quien o quienes fueron los autores del hecho narrado? CONTESTO: Yo vi a POPO Y SNOOPY, cuando salieron en la moto hacia los bloques grandes, la gente comentaban que fueron ellos, también me dijeron que POPO pertenece de N.L. y también me dijeron que POPO era Colombiano y vive en el Bloque 8 Piso 6 apartamento 06-04 del barrio Caucaguita TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato 0 comunicación al ciudadano apodado EL POPO Y SNOOPY? Contesto: Si lo conozco de vista, y es de contextura delgada, moreno, cabello corto y usa corte platabanda como de 25 años de edad, el papa de el se llama Blas y el otro no lo vi bien...

   3.) Acta de investigación efectuada por funcionarios de la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 14 de Enero 2010, en la que se deja constancia de la inspección realizada al en el Hospital P.d.L. y informan: “que efectivamente se encontraba dicho cuerpo inerte presentando las siguientes características de piel moreno de contextura delgado, cabello de color negro tipo crespo y corto de 1,70 metros de estatura aproximadamente de 35 años de edad, quien se encontraba tendido en una camilla metálica en posición de cubito dorsal desprovisto de vestimentas en la inspección externa se le observo las siguientes heridas UNA (01) REGION COSTAL, UNA (01) REGION DELTOIDEA DERECHA: UNA. (01) REGION SUPRACLAVICULAR DERECHA, UNA (01) REGION DE LA CARA INTERNA DEL MUSLO IZQUIERDO, DOS (02) REGION DE LA FOSA ILIACA DEL LADO IZQUIERDO, UNA (01) REGION COSTALIZQUIERDO, UNA (01) REGION DE LA CARA EXTERNA DEL MUSLO IZQUIERDO, DOS (02) REGION DEL GLUTEO IZQUIERDO, UNA (01) REGION DEL GLUTEO DERECHO ..

   4.) inspección Técnica de fecha 14 de Enero de 2010, efectuada por funcionarios de la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada al “EXAMEN EXTERNO DEL CADAVER”.

   5.) Acta de Investigación penal de fecha 28 de enero de 2010, suscrita por funcionarios de le Subdelegación EI Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde se deja constancia de: “… hacia siguiente dirección: Urbanización M.C., bloque 08 ? Municipio Sucre estado m.P., a fin de ubicar, identificar a un sujeto mencionado en actas anteriores como POPO, quien se encuentra mencionado como investigado en las actas que anteceden signada con la nomenclatura 1-481.035 donde resulta como victima D.E.R.B., 35 años de edad titular la cédula de identidad No V-14.874.234, hecho ocurrido en la urbanización M.C. sector los Guacamayos frente al Mercal vía pública el día 13-01-2010 en horas de la noche. Una vez en el lugar estando plenamente identificado como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones se procedió a preguntar entre los moradores y transeúntes del sector quienes, prefirieron no identificarse por temor a futuras represarías sobre la persona mencionada como POPO, manifestando uno de ellos que el sujeto mencionado como “EL POPO” RESIDE EN EL BLOQUE 08, PISO 07, APARTAMENTO 7-04. Una vez obtenida esta información nos dirigimos al referido apartamento donde se procedió a dar varios toques a la puerta siendo atendido por una ciudadana quien se identifico como M.L.M.d. 31 años de edad natural de Caracas fecha de nacimiento 17-10-78, titular de la cédula de identidad No V¬-14.035.866 a quien impuesta del motivo de nuestra presencia y preguntarle por el sujeto mencionado como POPO, manifestó que efectivamente su hermano C.L. es llamado desde niño por familiares y amigo como POPO y que el mismo se encontraba en el apartamento, asimismo nos permitió el libre acceso a dicho recinto sin ningún tipo de coacción, donde efectivamente se encontraba el referido ciudadano quien para el momento vestía franela de color Blanco, pantalón Blue jean de color negro, zapatos deportivos blancos, seguidamente el funcionario Detective: J.B., amparándose en el artículo 205 del

   Código Orgánico Procesal Penal, procedió a practicarle la revisión corporal al mencionado ciudadano, no logrando incautar evidencia alguna de interés Criminalístico, quien se identifico mediante cédula de identidad como M.M.C.L.d. 23 años de edad, fecha de nacimiento 24-03-87, natural de Caracas, de profesión u oficio Supervisor de Mercadeo, laborando en la compañía PROMOTING, ubicada en la avenida principal de Los Cortijos de Lourdes, Titular de la Cédula de Identidad No V- 20.026.695 .... Posteriormente procedí a realizar llamada al fiscal 6° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Dra. Ojeda Willians, quien indica que el ciudadano en mención sea presentado conjuntamente con las actas procesales.. "

   PETITORIO

   Visto los antecedentes de hecho y de Derecho, expuestos anteriormente, es por lo que este Representante del Ministerio Público, les solicita muy respetuosamente, declare SIN LUGAR, la APELACIÓN interpuesta por la defensa del hoy imputado: M.M.C.L., contra la decisión en la que se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de fecha 29 de Enero del presente año, con ocasión a la Audiencia de Calificación de Flagrancia conforme lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1° y 2° en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por el Juzgado Decimosegundo de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecha vista el cúmulo de elemento que comprometen la responsabilidad penal del antes mencionado ..

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   De acuerdo a las actas cursantes en el cuaderno de esta incidencia, el día 13 de Enero de 2.010, aproximadamente a las ocho de la noche (8:00 p.m.), fue asesinado en Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, como consecuencia de heridas producidas por armas de fuego, quien en vida respondiera al nombre de D.E.R.B..

   Dichos hechos fueron precalificados jurídicamente por el titular de la acción penal y acogidos por el a quo como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

   Ello se subsume en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que por su reciente comisión no está evidentemente prescrito.

   Tal como lo exige el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y lo plasmó la recurrida, surgen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado: C.L.M.M. en la muerte de D.E.R.B., de lo siguiente:

   La investigación en estudio tiene inicio en fecha 13 de enero de 2010, cuando en horas de la noche, momentos en que una comisión de la Policía del Municipio Sucre efectuaban labores de patrullaje por el Sector La Guacamaya de Caucaguita, avistan al ciudadano que en vida respondiera al nombre de D.E.R.B. cuando yacía en plena vía pública a consecuencia de las heridas que le fueron causadas, en virtud de lo cual lo trasladan al Hospital P.d.L..

   Así, funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hacen constar la recepción de una Llamada telefónica de parte del funcionario R.M., adscrito a la Sala de Trasmisiones, informando que el Hospital A.P.d.L., se encuentra el cuerpo sin vida de un ciudadano de sexo masculino, presentando heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente de Caucaguita.

   En este orden de ideas, los funcionarios J.R. y NORMARYS MORLES, adscritos a la Sub delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se trasladan hasta el referido nosocomio a fin de practicar Inspección Técnica al cuerpo sin vida del ciudadano D.E.R.B., constatando que se encontraba un cuerpo sin vida de tez morena, contextura delgada, cabello de color negro, tipo crespo y corto, de 1,70 metros de estatura, de 35 años de edad, tendido sobre una camilla metálica en posición de cubito dorsal, quien al ser inspeccionado externamente presentó las heridas que se describen a continuación: Una (1) en la región costal, una (1) en la región deltoidea derecha, una (1) en la región supraclavicular derecha, una (1) en la región de la cara interna del muslo izquierdo, dos (2) en la región costal izquierda, una (1) en la región del gluteo izquierdo y una (1) en la región del glúteo derecho.

   Inspección Técnica practicada por los referidos expertos en el sitio del suceso, a saber, BARRIO CAUCAGUITA, SECTOR GUACAMAYO, CALLE PRINCIPAL, VÍA PÚBLICA, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, en la que hacen constar lo siguiente: “…El lugar a inspeccionar trátese de un sitio abierto, en el cual se constata que la iluminación es natural de buena intensidad, temperatura ambiental cálida, piso de asfalto (calzada) y cemento rústico (acera), todo esto para el momento de practicar la presente inspección técnica donde se avista un tramo de la calle ubicada en la dirección antes citada, la cual se encuentra orientada en sentido norte-sur, permitiendo la circulación vehicular y el tránsito peatonal en ambos sentidos, en los costados de dicha calle se avista viviendas y establecimientos comerciales de diferentes colores tamaños y estructuras, así como postes de alumbrado público, tendido eléctrico y callejones, todo encontrándose en aparente normalidad, se realiza un rastreo minucioso en búsqueda de alguna evidencia de interés criminalístico siendo el resultado infructuoso…”.

   En fecha 14 de enero de 2010, rinde entrevista la ciudadana C.V.R., por ante la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien manifiesta: “Mi concubino D.E.R.B., nacido el 03-06-74, de 36 años de edad, salió de la casa a comprar algo en la bodega y escuché varias detonaciones y subí corriendo a la calle y veo a Douglas tirado en el suelo herido y es cuando veo a dos muchachos a quienes conozco como POPO y SNOOPY con pistola que salieron en una moto hacia los bloques grandes en veloz carrera luego lo trasladamos hasta el hospital P.d.L. ingresó sin signos vitales…”. Luego a preguntas formuladas por el despacho instructor respondió: “…¿Diga usted, tiene conocimiento el lugar, la hora y la fecha en que ocurrió el hecho? CONTESTÓ: Eso ocurrió frente al Mercal de Los Guacamayos, segunda entrada, Barrio Caucaguita, vía pública, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, a las 8:00 horas de la noche del día de ayer 13-01-10… ¿Diga usted en qué parte del cuerpo presentó las heridas el hoy occiso? CONTESTÓ: Le vi dos en la barriga y una en la pierna… ¿Diga usted, cuántas detonaciones escuchó para el momento del hecho que narra? CONTESTÓ: Como cinco tiros…”.

   Luego, en fecha 25 de enero de 2010, el médico anatomo patólogo E.D., señala a la comisión policial que la causa de muerte fue SHOCK HIPOVOLEMICO, por herida producida por proyectil disparado por arma de fuego al tórax.

   En este orden de ideas, en fecha 06 de octubre de 2009, es presentado por ante este Tribunal en tiempo hábil el ciudadano C.L.M.M., acto en el cual fue imputado por parte de la Fiscalía 10° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de haber sido participe de la muerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de D.E.R.B., los cuales quedaron delimitados así, el día 13 de enero de 2010, siendo aproximadamente las ocho (8:00 pm) horas de la noche, momentos en que el ciudadano D.E.R.B. hoy occiso se encontraba en las adyacencias de una bodega ubicada en frente al Mercal de Los Guacamayos, segunda entrada, Barrio Caucaguita, vía pública, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, cuando fue sorprendido por el hoy imputado C.L.M.M., conocido en el sector como “POPO”, y otro sujeto conocido en la zona como SNOOPY, quienes hallándose a bordo de un vehículo tipo moto le profieren varias heridas con un arma de fuego, siendo avistado el hoy imputado C.L.M.M. cuando huía del lugar en veloz carrera a bordo del vehículo indicado en compañía del otro sujeto apodado SNOOPY.

   En este orden de ideas, tenemos, que los elementos de convicción que hacen recaer sobre el ciudadano C.L.M.M. serias sospechas que derivan de las aserciones contenidas en la declaración de la ciudadana C.V.R., cuando indica que el día 13 de enero de 2010, siendo aproximadamente las ocho horas de la noche, su concubino D.E.R.B. salió de su residencia a fin de hacer una compra en una bodega adyacente al Mercal del Sector Los Guacamayos, segunda entrada, Barrio Caucaguita, en plena vía pública, Petare, cuando escuchó varias detonaciones, refiriendo que cuando se hace presente en el sitio del suceso alcanzó a observar a éste último herido así como a los ciudadanos conocidos en la zona como POPO y SNOOPY cuando huían del lugar en veloz carrera a bordo de un vehículo tipo moto, siendo el ciudadano C.L.M.M., hoy imputado, identificado como el sujeto mencionado en actas como POPO.

   De otra parte, encuentra asidero la afirmación efectuada por la ciudadana C.V.R., cuando describe las heridas que observa al cuerpo del hoy occiso D.E.R.B., dice haber visto dos heridas en la barriga y una en la pierna, por cuanto las mismas son reflejadas en la inspección técnica efectuada al cuerpo sin vida del ciudadano D.E.R.B..

   Aunado a ello está plenamente justificada la privativa decretada, por cuanto existe la presunción legal de fuga, acorde con el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la posible pena a ser aplicada que incluso en su límite mínimo sobrepasa los diez años de prisión.

   La defensora apelante manifestó su disconformidad con la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada al imputado: C.L.M.M. en audiencia llevada a cabo en el JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO (12°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, conforme al artículo 373 del Código Adjetivo Penal el día 29 de Enero de 2.010, con Resolución Judicial de la misma fecha; por cuanto la aprehensión de su patrocinado no se efectuó dentro de los linderos que establece el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dicho planteamiento fue resuelto por la primera instancia de manera adecuada y sustentada, tal como se evidencia en la apelada:

   “En cuanto a la aprehensión del ciudadano C.L.M.M., este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y que: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas nuestras), en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción que nos encontremos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible.

   Como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, que el ciudadano C.L.M.M., fue aprehendido en fecha 28 de enero de 2010, siendo aproximadamente las dos (2:00 pm) de la tarde, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en virtud de lo siguiente: “…Continuando las investigaciones… me trasladé en vehículo particular… hacia… la Urbanización M.C., Bloque 8, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, a fin de ubicar… a un sujeto mencionado en actas… como POPO… quien se encuentra mencionado como investigado en las actas que anteceden… donde resulta como víctima: D.E. ROA BASALO… hecho ocurrido en la Urbanización M.G.C., sector Los Guacamayos frente al Mercal, vía pública, el día 13-01-2010 en horas de la noche. Una vez en el lugar estando identificados como funcionarios activos… se procedió a preguntas entre los moradores y transeúntes del sector quienes profirieron no identificarse por temor… sobre la persona mencionada como EL POPO, manifestando uno de ello que el sujeto mencionado como EL POPO reside en el bloque 8, piso 7, apartamento 7-04, una vez obtenida dicha información nos dirigimos al referido apartamento al referido apartamento donde se procedió a dar varios toques a la puerta siendo atendido por una ciudadana quien se identificó como , MAIRA LUZ MADRID… titular de la cédula de identidad N° V-14.035.866, a quien impuesta del motivo de nuestra presencia y preguntarle por el sujeto mencionado como “POPO”, manifestó que efectivamente su hermano C.M. es llamado… como “POOPO” y que el mismo se encontraba en el apartamento, asimismo nos permitió libre acceso a dicho recinto sin ningún tipo de coacción, donde efectivamente se encontraba el referido ciudadano … se procedió a practicarle la revisión corporal al mencionado ciudadano, no logrando incautar evidencia alguna de interés criminalístico, quien se identificó… como: MADRID MERCADO C.L.… titular de la cédula de identidad N° V-20.026.695…”.

   Sobre este punto quien aquí decide, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa hacer las siguientes consideraciones:

   Encuentra esta Juzgadora, menester, destacar en atención a la normas antes indicadas, que el órgano policial aprehensor incumplió lo preceptuado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional, este Tribunal luego de examinar las presentes actuaciones constata que la detención del ciudadano C.L.M.M. obedeció a que el mismo era señalado por la concubina del hoy occiso ciudadana C.V.R. como el presunto autor de la muerte del ciudadano D.E.R.B., momentos en que éste se hallaba en plena vía pública en las adyacencias del Mercal de Los Guacamayos, segunda entrada, Barrio Caucaguita, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, al proferirle varias heridas producidas por el paso de proyectil único de arma de fuego, no obstante siendo que en el momento en que es aprehendido el ciudadano C.L.M.M., no le fue incautada evidencia alguna de interés criminalístico, así como tampoco es sorprendido en la comisión de un nuevo hecho punible, situación que acertadamente no está enmarcada dentro de los supuestos dispuestos por la citada normativa constitucional, a saber, que preexista una orden de aprehensión librada por un Juzgado competente o en su defecto que sea sorprendido de manera flagrante, luego en vista que no están dados ninguno de éstos, es por lo que esta Juzgadora en atención a jurisprudencia de la Sala Constitucional, encuentra que su presentación ante esta Instancia Judicial, así como la imputación formal y material realizada por la Vindicta Pública al ciudadano C.L.M.M., siguiendo la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional de nuestro m.T., armonizando el ordenamiento jurídico al mandato constitucional, en decisión N° 526 de Sala Constitucional, de fecha 09/04/2001 –en la que insiste en el criterio asentado en decisión N° 415, de fecha 19/03/04-, en la que expresó: “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. Por lo que la omisión de asentar en dichas actas los hechos imputados así como de la calificación jurídica dada a los mismos por el Ministerio Público, no puede ser motivo para declarar su nulidad, ni inferir que ello no fue así, pues, tal esquela atendería a la forma y no al fondo del acto per se, se puede inquirir que el mismo alcanzó su finalidad…”, y habiendo sido imputado formalmente el ciudadano C.L.M.M. de los hechos por los cuales fueron presentados en este acto y que motivaron su aprehensión por parte de la Vindicta Pública, atendiendo a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009, en la que asentó: “…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”, es por lo que la aprehensión del mencionado ciudadano se ha legitimado en virtud de que ha sido presentado por ante este Tribunal dentro del lapso legal, cesando de esta manera la conculcación de los derechos y garantías constitucionales.”

   Por lo que aprecia este ad quem que la medida privativa impugnada cumple con todos y cada uno de los parámetros exigidos por nuestro ordenamiento jurídico, tal como se señaló ut supra, y la Juzgadora actuó dentro de sus atribuciones y competencias constitucionales y legales.

   Consecuencialmente es menester, como en efecto se hace DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado y CONFIRMAR la decisión apelada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la abogada: I.R.C., DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA TERCERA (23ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de defensora del ciudadano C.L.M.M., contra la Decisión de fecha 29 de Enero de 2.010, con Resolución Judicial de la misma fecha, emanada del JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO (12°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero, en relación con el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA en los términos expuestos la Decisión de fecha 29 de Enero de 2.010, con resolución Judicial del mismo día, emanada del JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO (12°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano C.L.M.M., de conformidad con 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero, en relación con el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA,

B.A.G.

EL JUEZ, LA JUEZA,

O.R.C.M.D.P. PUERTA F.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2887