Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 22 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución22 de Marzo de 2010
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte
PonenteOscar León Uzcategui
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA

Valencia, 22 marzo 2010

Años: 199º y 151º

Expediente Nº 10.288

Parte Querellante: Ivor A.I.F.

Abogado Asistente: J.R.L., Inpreabogado Nº 21.276.

Parte Querellada: Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo.

Abogado Asistente: N.J.H. G, Inpreabogado Nº 55.888.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

El 11 octubre 2005 el abogado J.R.L., Inpreabogado Nº 21.276, apoderado judicial del ciudadano IVOR A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MUNICIPIO PUERTO CABELLO, ESTADO CARABOBO.

El 24 octubre 2005 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 26 enero 2006 se admite la querella. En consecuencia, se ordena la citación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, para que conteste dentro del plazo de quince (15) días de despacho, desde que conste en autos la última de las notificaciones. Se solicita copia certificada del expediente administrativo. Se ordena notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo.

El 10 marzo 2006 se recibe las resultas de la comisión conferida para la notificación del Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo y del Síndico Procurador Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo. El 13 marzo 2006 se da por recibido y se agrega a los autos.

El 6 abril 2006 la abogada N.J.H. G, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, contesta la querella. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 7 abril 2006, vencido el lapso para la contestación, se fija el cuarto (4º) día de despacho siguiente para la audiencia preliminar.

El 20 abril 2006 se realiza la audiencia preliminar. Constancia que no se encuentra presente el ciudadano IVOR A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, parte querellante. Constancia de la presencia de la abogada N.J.H. G, Inpreabogado Nº 55.888, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, parte querellada. No hay conciliación. La parte querellada solicita apertura del lapso probatorio.

El 26 abril 2006 la representación judicial del ente querellado presenta escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 27 abril 2006 la representación judicial de la parte querellante presenta escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 12 mayo 2006 el Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por la parte querellante y querellada.

El 27 septiembre 2006 la representación judicial de la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa.

El 20 octubre 2006 O.L.U. se aboca al conocimiento de la presente causa con carácter de Juez Provisorio. Se ordena las notificaciones correspondientes.

El 28 noviembre 2006 se recibe las resultas de la comisión conferida para la evacuación de la prueba de inspección judicial. El 29 noviembre 2006 se da por recibido y se agrega a los autos.

El 5 diciembre 2006 se recibe las resultas de la comisión conferida para la notificación del abocamiento al Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo y Síndico Procurador Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo.

El 6 febrero 2007, vencido el lapso probatorio, se fija el cuarto día (4º) de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.

El 16 febrero 2007 se difiere la realización de la audiencia definitiva para el cuarto día (4º) día de despacho siguiente.

El 01 marzo 2007 se difiere la realización de la audiencia definitiva para el quinto día (5º) día de despacho siguiente.

El 13 marzo 2007 se realiza la audiencia definitiva. Constancia que no se encuentra presente el ciudadano IVOR A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, parte querellante. Constancia que no se encuentra presente la representación judicial del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, parte querellada. Se declara desierto el acto. El Tribunal se reserva el lapso de diez (10) días de despacho para dictar la decisión escrita.

-I-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la parte querellante en su escrito libelar que ingresa a prestar servicios en el cargo de Sub-Secretario del Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo desde el 12-12-2000. Argumenta que el 16-08-2005, mediante Oficio No. 420, es notificado del acto administrativo mediante el cual es removido del cargo

Asimismo argumenta prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Alega que el acto administrativo recurrido es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega que prestó servicios de forma permanente por cuanto figura en nómina de empleados fijos desde el 11-12-2000 y goza de derechos sindicales, por formar parte del Sindicato Único de Empleados Municipales y Contratación Colectiva entre la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo y los Empleados del Municipio, vigente desde el 2003-2004.

Argumenta que goza de estabilidad laboral absoluta establecida en las cláusulas 25, 26 y 27 de la mencionada Contratación Colectiva, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 2 y 30, Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que el acto administrativo recurrido violenta lo establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al dictarse con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 87 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Argumenta que el acto administrativo recurrido es dictado por autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto es designado en su cargo por el Alcalde, por lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 88, numeral 7, Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es el Alcalde quien tiene la atribución de removerlo de su cargo y no el Presidente del Concejo Municipal, por lo cual el acto es nulo, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 420 del 16-08-2005, dictado por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, mediante el cual se le remueve del cargo de Sub Secretario del Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo

-II-

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

El Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, en el escrito de contestación fundamentó la defensa en los siguientes argumentos:

Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y con violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón que el querellante no es funcionario público de carrera, por cuanto su designación es realizada al instalarse el Concejo Municipal el 10-12-2000, conjuntamente con el Secretario del Concejo Municipal, artículo 33 de la hoy derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Alega que el 16-08-2005, son electos los nuevos Concejales y se procede a realizar designaciones de nuevo Secretario y Sub Secretario del Concejo Municipal, en ejecución de las atribuciones conferidas en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Argumenta que rechaza, niega y contradice que el querellante sea funcionario de carrera, por cuanto no hubo concurso, el cual es requisito indispensable para el ingreso a la Administración Pública, conforme a lo establecido en el artículo 19, Ley del Estatuto de la Función Pública

Alega que rechaza, niega y contradice que el acto administrativo recurrido sea violatorio de lo establecido en el artículo 89, Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el querellante no es funcionario público, no le es aplicable dicho artículo.

Argumenta que rechaza, niega y contradice que el acto impugnado es dictado por autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto el querellante no es designado por el Alcalde, por cuanto su designación se hizo en Sesión Extraordinaria del 10-12-2000, en uso de las atribuciones conferidas en la Ley Orgánica del Régimen Municipal vigente para el momento del nombramiento del querellante, por lo cual le correspondió al Alcalde, quien para el momento fungía como Presidente del Concejo Municipal.

Finalmente solicita que la presente querella sea declara sin lugar

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa:

Por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial el querellante, ciudadano Ivor A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, solicita la nulidad del acto administrativo del 16 agosto 2005, contenido en el Oficio Nº 420, suscrito por el Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, mediante el cual se le destituye del cargo de Subsecretario de la Cámara Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo.

Alega la representación judicial de la parte querellante que el acto administrativo impugnado es violatorio de lo establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto el querellante es funcionario de carrera, al ingresar en la Administración Pública Municipal, nombramiento del 12 diciembre 2000.

La representación judicial del ente querellado alega que el querellante no es funcionario de carrera. La designación fue realizada al instalarse la Cámara Municipal, según lo establecido en el artículo 33 de la Derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, el cual le asignaba esta atribución.

Asimismo, alega la representación judicial del ente querellado, que: “Niego, rechazo y contradigo que el ciudadano…omissis…sea funcionario público de carrera, ya que nunca presentó concurso público, requisito indispensable para ingresar a la administración pública. Así esta establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…omissis…el recurrente no es funcionario público por lo tanto no le es aplicable el procedimiento disciplinario de destitución establecido en el artículo 89 ejusdem”

Se evidencia del folio 9 del expediente que el acto administrativo del 16 agosto 2005, contenido en el Oficio Nº 420, suscrito por el Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, mediante el cual se le destituye al querellante del cargo de Subsecretario de la Cámara Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo que “Muy respetuosamente me dirijo a usted en la oportunidad de participarle, que como consecuencia de los recientes comicios electorales y en virtud a que las nuevas autoridades municipales acordaron en su Sesión Extraordinaria celebrada el 13-08-05 nombrar una nueva Sub- Secretaria Municipal, no queda más que agradecerle los servicios prestados durante su permanencia en este recinto, donde ejerció el cargo de Sub- Secretario”

Observa este Juzgador que en la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, como en la vigente Ley Orgánica del Poder del Poder Público Municipal, la competencia para nombrar al personal de las oficinas de la Secretaría se encuentra atribuida al Concejo Municipal. Sin embargo, en ninguna de ellas se establece si este personal es de libre nombramiento y remoción, o se trata de personal de carrera administrativa. En consecuencia, se hace necesario referirse al Manual Descriptivo de Cargos, con la finalidad de determinar si el cargo ejercido por el querellante es cargo de carrera administrativa.

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio,los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones que la misma norma instituye. Esta norma constitucional señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley...omissis…

Las normas legales que regulan el caso, se encuentran establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. El artículo 1, norma rectora, expresa el ámbito de aplicación de la ley, en los siguientes términos:

La presente ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

  1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras publicas.

  2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, escala de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro…omissis… (Resaltado del Tribunal)

El artículo 21, eiusdem, define los “cargos de confianza” en los siguientes términos:

Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

En el artículo 46, eiusdem, el legislador establece:

A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública. (Resaltado del Tribunal)

El artículo 52, eiusdem, establece:

La especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicara en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos. Igualmente se registrarán y publicarán sus modificaciones.

En el artículo 53, eiusdem establece:

Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional. (Resaltado del Tribunal)

Es criterio pacífico en la jurisprudencia, y en doctrina, que para ser considerado un cargo de confianza se debe expresar, clara y tangiblemente, cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan al cargo como de confianza. El legislador, en el artículo 46, define al Manual Descriptivo de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacional, Estadal y Municipal, reguladas por dicha ley, conforme a lo dispuesto el articulo 52, Ley del Estatuto de la Función Pública.

Se observa, folios 270 y 271 del expediente, copia del Reglamento Nº 01 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa Para el Establecimiento de los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del 29 enero 2002, con la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo.

Señala “…omissis…CARGOS DE ALTO NIVEL: a.1) Director Sectorial, a.2) Director de Línea o equivalente a.3) Director-Gerente, a.4), Jefe de División, a.5) Jefe de Departamento, a.6) Jefe de Control de Obras, a.7) Jefe Oficina, a.8) Tesorero o Equivalente, a.9) Asesores de Alcalde y de los funcionarios que ocupan los cargos de alto nivel, a.10) Comisionados y Secretarios Privados o Ejecutivos de los funcionarios que ocupan los cargos de alto nivel; a.11) Adjuntos o Asistentes a los Directores y Consultores Jurídicos CARGOS DE CONFIANZA: b.1) Vinculados a la inspección y fiscalización de los ingresos públicos municipales: Fiscales y Auditores Fiscales. b.2) Vinculados a la inspección y fiscalización de obras de ingeniería; cargos cuyos titulares sean Ingenieros o Arquitectos. b.3) Cargos vinculados a emisión de avaluos, justipreciación o valoración. b.4) Cargos cuyos titulares ejerzan la jefatura o sean responsables de las unidades de: Compras, Suministros y Almacenamiento, Caja, Clínicas, Relaciones Públicas e Información Criptográfica, Informática, Reproducción, Manejo de Documentos de carácter confidencial. b.5) Cargos adscritos a dependencias vinculadas directamente con el alcalde: Despacho del Alcalde y dependencias de staff o asesores…omissis…”

Aprecia este Juzgador que de la normativa establecida en el citado Reglamento no se evidencia el cargo de Subsecretario de la Cámara Municipal, ejercido por el querellante, ciudadano Ivor A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, de libre nombramiento y remoción, o cargo de confianza.

Con relación a la argumentación del ente querellado, referido a que el querellante, ciudadano Ivor A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, no es funcionario público de carrera, por cuanto nunca participó en concurso público, requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública, se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio, los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo excepciones que la misma norma instituye, y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe hacerse por concurso público.

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y de las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como funcionarios de carrera quienes son seleccionados en concurso público. En este sentido, el artículo 19, eiusdem, preceptúa:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente

De lo anterior se evidencia que por disposición constitucional y legal el ingreso a la función pública en cargo de carrera debe hacerse por concurso público.

En efecto, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública preceptúa que entre los requisitos que debe cumplir los aspirantes para ingresar en la función pública se encuentra los procedimientos de ingreso establecidos en esa norma y su reglamento, uno de los cuales es el concurso público. Y el artículo 40, eiusdem, establece la necesidad de la realización del concurso público para el ingreso a cargos de carrera, y nulidad absoluta de los nombramientos de funcionarios de carrera cuando no se realiza el concurso público.

La jurisprudencia ha interpretado esta disposición legal, por cuanto la Administración no apertura concursos para la provisión de cargos, y luego contrata personas o emplea a ciudadanos que, según este criterio, no tiene estabilidad.

Estos empleados no tienen status de funcionarios de carrera, pero mantienen estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, donde el empleado, si así lo desea, puede participar en el mismo, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, 14 agosto 2008, Caso: O.A.E.V.C.M.d.C., donde expresó:

De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.

En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).

...Omissis...

En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.

En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del desempeño, considera que:

Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.

Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.

De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados

. (Ob. cit., pp. 120)

Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios.

En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:

La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.

Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción

. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO

Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO

Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO

Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos se aprecia que la Administración Municipal alega que el querellante no es funcionario de carrera por no ingreso por concurso público, pero sin apertura de concurso para ingreso en la forma establecida en la Constitución, lo cual infringe el artículo 146, constitucional; y, el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario público en el ejercicio del cargo.

Para mejor intelecto de la presente causa considera, quien juzga, la pertinencia de reseñar el criterio jurisprudencial referido a la definición e importancia del expediente administrativo.

Con relación al expediente administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 julio 2007, estableció.

“a) Del expediente administrativo en general.

En este sentido, aprecia la Sala que de conformidad con la acepción común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.

En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”

En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:

Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.

Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.

De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente

. (Negrillas de la Sala)

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.

En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes.

Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que “La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 25: De todo asunto se formará expediente separado con un número de orden, la fecha de su iniciación, el nombre de las partes y su objeto. Las actuaciones deben observar el orden cronológico, según la fecha de su realización y la foliatura del expediente se llevará al día y con letras, pudiéndose formar piezas distintas para el más fácil manejo, cuando sea necesario

.

Lo anterior es particularmente relevante, puesto que del orden, exactitud, coherencia y secuencia de los expedientes, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo.

  1. Del valor probatorio del expediente administrativo.

Respecto al valor probatorio del expediente administrativo, esta Sala ha establecido que:

“Asimismo, pudo apreciarse que el Ministerio de Infraestructura no remitió el expediente administrativo que le fuera solicitado por este Tribunal mediante oficios números 2.329 y 1.780 de fechas 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000, respectivamente.

El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

…omissis…

  1. De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.

El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:

El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.

(Negrillas y resaltado de la Sala)

Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:

… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Destacados del Tribunal)

En atención al anterior criterio jurisprudencial se observa que el expediente administrativo constituye conjunto ordenado de las actuaciones realizadas en el transcurso del procedimiento administrativo, la materialización formal del procedimiento. En consecuencia, el expediente administrativo contiene las actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad administrativa y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.

Como consecuencia de lo anterior considera este Juzgador que el expediente consignado por la representación judicial del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, ente querellado, no cumple con los requisitos necesarios para configurar el expediente administrativo relacionado con el asunto debatido en juicio. Sólo incluye documentación personal del querellante, constancias, relaciones de sueldo, solicitud de vacaciones, y otros documentos. Sin embargo, no contiene documentos que prueben que el querellante se desempeñaba en cargo no de carrera.

En consecuencia, se debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo del 16 agosto 2005, contenido en el Oficio Nº 420, suscrito por el Presidente de la Cámara o Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, mediante el cual se destituye del cargo de Subsecretario de la Cámara Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, al querellante, ciudadano Ivor A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, por estar inficionado del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, previsto en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

Declarada la nulidad del acto impugnado procede la reincorporación del querellante, ciudadano Ivor A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, al ultimo cargo desempeñado, - Subsecretario de la Cámara Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo - o, en su defecto, a uno de igual jerarquía, y los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

-IV-

DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

  1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado J.R.L., Inpreabogado Nº 21.276, con carácter de apoderado judicial del ciudadano IVOR A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, contra el MUNICIPIO PUERTO CABELLO, ESTADO CARABOBO.

  2. SE ORDENA la reincorporación del querellante, ciudadano Ivor A.I.F., cédula de identidad V-11.095.880, al ultimo cargo desempeñado, - Subsecretario de la Cámara Municipal del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo - o, en su defecto, a uno de igual jerarquía y pago de salario dejado de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo y pago de salarios dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los veinte y dos (22) días del mes de marzo del año 2010. Siendo las diez (10:00) de la mañana. Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Provisorio,

O.J. LEÓN UZCATEGUI

El Secretario,

G.B.R.

Expediente Nro. 10.288

OLU/getsa

Diarizado Nº

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