Sentencia nº 1886 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 2 de Septiembre de 2004

Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2004
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:03-1050
Ponente:José M. Delgado Ocando
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: J.M.D.O.

El 22 de abril de 2003, comparecieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los abogados C.A.G.A. y R.Y.G.E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 45.891 y 55.912, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de J.B.S. PUBLICIDAD, C.A., domiciliada en el Municipio Los Salias del Estado Miranda, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 13 de abril de 1993, bajo el n° 21, tomo 10-A Pro., e interpusieron acción de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar contra la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Los Salias del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del 30 de octubre de 2002.

En la misma fecha se acordó remitir las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

El 7 de mayo de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional admitió cuanto ha lugar en derecho la acción de nulidad interpuesta “sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar los supuestos de admisibilidad y procedencia establecidos en la Ley y la Jurisprudencia”, en consecuencia, ordenó notificar al Alcalde del Municipio Los Salias del Estado Miranda y al Síndico Procurador de dicho Municipio, asimismo, ordenó librar cartel de emplazamiento y acordó abrir cuaderno separado a fin de que la Sala se pronunciara sobre la medida cautelar solicitada.

El 17 de junio de 2003, los abogados L.V. y R.B.U., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 63.281 y 49.220, respectivamente, actuando la primera de las nombradas en su carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Los Salias del Estado Miranda y, el segundo como apoderado judicial del citado Municipio, comparecieron ante esta Sala Constitucional y consignaron escrito de oposición a la acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta.

El 3 de julio del citado año, la abogada R.Y.G.E., apoderada judicial de la accionante solicitó la entrega del cartel de emplazamiento; el cual fue retirado para su publicación el 15 del mismo mes y año.

El 23 de julio de 2003, la mencionada abogada consignó ante la Sala un ejemplar del diario El Universal del 18 del mismo mes y año, donde consta la publicación del cartel.

El 29 de julio de 2003, la Sala declaró sin lugar la medida cautelar solicitada.

El 12 de agosto del mismo año el abogado R.B.U., apoderado del Municipio presentó escrito de promoción de pruebas.

El 18 de septiembre de 2003, el abogado C.A.G.A. mediante diligencia promovió a favor de su representada el mérito favorable de los autos en todo aquello que la beneficie.

El 2 de octubre de 2003, el Juzgado de Sustanciación se pronunció acerca de la admisibilidad de las pruebas promovidas.

El 28 del mismo mes y año a las 11.00 a.m., se celebró el acto de exhibición de documentos, en relación con el requerimiento formulado por el apoderado del Municipio Los Salias en su escrito de promoción de pruebas.

El 27 de noviembre de 2003 la apoderada judicial de la accionante solicitó conforme con el artículo 117 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -vigente para la fecha- se designara ponente en la presente causa.

El 9 de diciembre de 2003 se recibió en la Sala el expediente y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 18 del mismo mes y año comenzó la relación y se indicó que el acto de informes tendría lugar el primer (1er) día de despacho siguiente, una vez transcurridos los quince días calendarios consecutivos.

El 20 de enero de 2004, día fijado para el acto de informes, se dejó constancia que al mismo compareció el abogado C.A.G.A., apoderado judicial de la accionante.

El 9 de marzo de 2004, se dijo “Vistos”.

Efectuada la lectura individual del expediente, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Exponen los apoderados judiciales de la accionante que la actividad comercial de J.B.S. Publicidad, C.A., está dirigida a la publicidad en general, mediante medios audiovisuales, impresos y auditivos a través de pancartas, vallas publicitarias, y promociones en diarios y revistas de circulación nacional.

Legitimidad con la cual solicitan la nulidad por inconstitucionalidad de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial (sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Los Salias del Estado Miranda y publicada en la Gaceta Municipal, el 30 de octubre de 2002), por violar lo dispuesto por los artículos 112, 115, 156 numeral 13, 316 y 317, así como la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a lo siguiente:

Alegan que los tres entes que conforman el Poder Público gozan de potestad tributaria tanto originaria como derivada. En el presente caso, el Poder Público Municipal ostenta la potestad Tributaria para desarrollar su autonomía y, por ende, administrar sus ingresos de conformidad con lo establecido en los artículos 168 y 179 de la Constitución, sin embargo, esta potestad tributaria del Municipio no es ilimitada ni infinita debido a que del contenido del citado artículo 168, se desprende que dicha autonomía así como la potestad tributaria está supeditada a los límites de la Constitución y de la Ley. Entre estos límites constitucionales se encuentra lo previsto en el artículo 183 de la Constitución así como los principios fundamentales de la imposición, los cuales son los de capacidad contributiva o económica, de legalidad, progresividad y no confiscación del tributo, consagrados en los artículos 316 y 317 de la Constitución.

Sostienen que conforme lo establece en el artículo 156, numeral 13, de la Constitución, así como lo ordenado en la Disposición Transitoria Decimocuarta eiusdem, es competencia del Poder Público Nacional determinar mediante ley la armonización tributaria y establecer los límites impositivos que los Municipios en el ejercicio de la potestad tributaria podrán gravar a los contribuyentes o responsables de los tributos que ellos crearen. Esta limitación se traduce en que los Municipios no podrán hacer surgir obligaciones tributarias a sus ciudadanos hasta que el Poder Nacional determine uno de los aspectos materiales del hecho imponible como lo es el tipo impositivo o alícuota del tributo.

Que de la debida interpretación a las limitaciones constitucionales del poder tributario de los Municipios y de la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución, los cuerpos legislativos municipales no podrán sancionar nuevas ordenanzas y en especial nuevos tipos impositivos, distintas a las que se encontraban vigentes para el momento de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mientras el Poder Nacional no dicte a través de su órgano legislativo la legislación que desarrolle los principios de la Constitución sobre la armonización y coordinación de las distintas potestades tributarias.

Ahora bien, respecto a los hechos que motivan la presente acción de nulidad señalan que el artículo 65 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial (OPPC), dispone lo que sigue:

Artículo 65°- Toda publicidad comercial deberá ser autorizada por la Dirección de Hacienda Municipal y pagará impuestos de la siguiente manera:

1) Las balanzas, máquinas registradoras o controladoras de estacionamiento y cualquier aparato que expide publicidad comercial, su responsable pagará la cantidad de MEDIA UNIDAD (1/2 U.T.) TRIBUTARIA TRIMESTRAL.

2) La publicidad colocada, instalada, exhibida o pintada en cualquier medio de transporte público y similares, pagará Un cuarto (1/4 U.T.) Tributaria por metro cuadrado trimestral.

3) Los carteles, anuncios y similares colocados bajo cualquier medio en el interior de los vehículos destinados al transporte de pasajeros pagarán. Un cuarto (1/4 U.T.) por metro cuadrado trimestral.

4) Los inflables, globos o similares pagarán por cada metro de diámetro la cantidad de dos Unidades Tributarias (2 U.T.).

5) La publicidad comercial que se realice a través de banderines, banderolas, pendones, pancartas y similares pagarán un tributo del dos (2) por ciento de la Unidad Tributaria por metro cuadrado diario.

6) La publicidad Comercial que se realice a través de volantes, afiches y similares pagara un tributo de quince (15%) por ciento de la Unidad Tributaria por cada mil ejemplares o fracción.

7) La publicidad en prendas de vestir, artículos u objetos diversos tales como sombreros, delantales, franelas, camisas, bragas, bolsos, carteras, sombrillas, pelotas, lapiceros, llaveros, destapadores, portavasos, servilletas, portaservilletas, removedores, encendedores y similares, pagará la cantidad de Media Unidad Tributaria (0,50 U.T.), por cada cien (100) unidades o fracción y por motivo publicitario.

8) La publicidad que se realice a través de habladores, resaltadores y similares, para promocionar productos, servicios o empresas, pagarán un impuesto trimestral de Media Unidad Tributaria (0,50 U.T.) por metro cuadrado o por fracción y podrán ser instalados o exhibidos, en los locales comerciales previa autorización por escrito de los mismos.

9) La publicidad comercial exhibida a través de vallas, con estructura propia sobre el suelo o en edificaciones, pagará anualmente un tributo de Una Unidad Tributaria (1 U.T.) por metros cuadrados.

10) Los carteles, vallas o cualquier tipo de anuncio cuyo texto estuviere formado por bombillo o tubos luminosos o en casos similares, pagarán el veinticinco (25%) más del impuesto asignado al medio. Para calcular la superficie de los anuncios, se considerarán éstos en su conjunto, y no únicamente la parte luminosa o iluminada.

11) Las pizarras eléctricas o electrónicas distintas a las vallas, accionadas por control automático, manual, o programadas bajo cualquier otro mecanismo destinadas a publicidad, pagarán la cantidad de dos Unidades Tributarias (2 U.T.) por año por metro cuadrado o fracción.

12) La publicidad de las plazas, plazoletas, parques infantiles e instalaciones deportivas cancelarán a la Municipalidad lo correspondiente al medio publicitario, sin recargo alguno, en razón de que las empresas publicitarias mantienen estas áreas en aras de la preservación del ambiente.

13) Por la proyección de la publicidad comercial en las pantallas de salas de cine se pagará dos Unidades Tributarias (2 U.T.) trimestral por el fondo comercial.

14) Todos los medios publicitarios que presten servicios a la comunidad, pagarán la cantidad de dos Unidades Tributarias (2 U.T.) por metro cuadrado o fracción por año.

15) Toda publicidad en forma de cartel, aviso impreso, o formado por materiales que representen letras, objetos, símbolos o signos destinados a permanecer a la vista del público, pagarán por metro cuadrado o fracción la cantidad de una Unidad Tributaria (1 U.T.) por año.

a.) En el interior de los locales comerciales, o en edificios de libre acceso al público, media Unidad Tributaria (0,50 U.T.) por metro cuadrado o fracción anual.

b.) Si un mismo cartel o medio publicitario, se hiciere referencia a dos o más anunciantes, cada uno de éstos pagará por separado y de acuerdo a los espacios que ocupa la totalidad de su publicidad o aviso, en función de lo previsto en esta Ordenanza.

16) Por cada marquesina, toldo o sombrilla ubicados en sitios abiertos al público, que se utilicen para los fines que regula esta Ordenanza, se pagará anualmente una Unidad Tributaria (1 U.T.) por metro cuadrado o fracción. La instalación eventual de toldos, stands, exhibiciones o similares, con fines promocionales, causará un impuesto equivalente a Una Unidad Tributaria (1 U.T.) por el tiempo que dure la exhibición. Cuando la marquesina, toldos o sombrilla de carácter permanente, identifique solo y únicamente al local comercial, y se ubique frente a o sobre éste, pagará un impuesto de 0,25 U.T. anual.

17) La publicidad colocada en tickets de autobús, tickets de estacionamientos de vehículos, además de los boletos de espectáculos públicos, las cajas de fósforos, calcomanías, papeles autoadhesivos u otros similares o de cualquier otra categoría, pagarán por cada producto o servicio anunciado, un impuesto de Media Unidad Tributaria (0,50 U.T.) por cada mil anuncios o fracción.

18) Las hojas impresas, folletos, encartes o suplementos Publicitarios y similares que se distribuyan a través de periódicos, revistas o publicaciones de esta índole, así como por correo o por servicio de mensajeros, que se inserten en las bolsas o envolturas de los establecimientos comerciales, o salgan a la luz pública por cualquier medio de divulgación, distribución, exhibición o suministro, pagarán quince por ciento de la Unidad Tributaria (15% U.T.) por cada mil (1000) ejemplares o fracción de mil, siempre que en cada ejemplar la impresión no exceda de ochocientos centímetros cuadrados (800 cm2) si sobrepasare la medida indicada, pagará Media Unidad Tributaria (0,50 U.T.) por cada mil (1000) anuncios o fracción

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Denuncian que la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial publicada en el año 2002, la cual deroga la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Los Salias del Estado Miranda del 9 de mayo de 1990, establece las alícuotas del impuesto que debe pagar el sujeto pasivo de la obligación tributaria y contienen un aumento desproporcionado incluso de hasta un trece mil por ciento (13.000%) en relación con las alícuotas establecidas para los mismos hechos imponibles en la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial del año 1990.

Señalan como ejemplo de lo descrito anteriormente que, la publicidad comercial exhibida través de vallas, con estructura propia sobre el suelo o en edificaciones, deberá cancelar anualmente un tributo de una unidad tributaria (1 U.T.) por metro cuadrado (artículo 65, numeral 9 OPPC), es decir, diecinueve mil cuatrocientos bolívares (costo de la unidad tributaria para el momento de la interposición de la acción), siendo que el mismo hecho imponible en la Ordenanza de 1990 pagaba un impuesto de trescientos bolívares (Bs. 300,oo) por metro cuadrado (artículo 27 OPPC 1990), lo que implica un aumento de más de seis mil trescientos por ciento (6.300%), aunado al hecho de que si es luminoso tiene un incremento del veinticinco por ciento (25%).

Aducen que la determinación de las alícuotas previstas en el artículo 65 de la Publicidad y Propaganda Comercial del Municipio Los Salias, viola el principio de la capacidad contributiva de su representada, en virtud de que la inflación acumulada comprendida desde la entrada en vigencia de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial de 1990 hasta la entrada en vigencia de la nueva Ordenanza de 2002, sobre el mismo impuesto fue de un seiscientos cuarenta por ciento (640%), de conformidad con los índices de inflación habidos en el país conocidos como índices de precios al consumidor (IPC), divulgados por el Banco Central de Venezuela, organismo encargado de difundir dichos índices de inflación, por lo que dicho aumento en la alícuota impositiva del impuesto de propaganda y publicidad comercial, con respecto al que venía pagando su representada en calidad de contribuyente es totalmente desproporcionado e irracional, con lo cual conculca el principio de la proporcionalidad del tributo que, a su vez, es inherente al principio de la capacidad contributiva previsto en el artículo 316 de la Constitución.

Afirman que la capacidad contributiva de su representada se ve afectada, por cuanto el monto a pagar por los impuestos de publicidad y propaganda comercial según los tipos impositivos tipificados en el artículo 65 de la Ordenanza superan excesivamente al enriquecimiento neto de su representada, viéndose entonces en la necesidad de liquidar o vender algunos de sus activos fijos, los cuales están representados por sus medios publicitarios, lo que atenta contra su fuente productiva de riqueza; además, esta liquidación de una parte sustancial del patrimonio para poder pagar ese impuesto resulta confiscatorio, por cuanto sería una apropiación ilegítima por parte del Fisco Municipal del capital de J.B.S Publicidad, C.A., vulnerando así el principio de no confiscatoriedad del tributo y el derecho a la propiedad privada consagrados en los artículos 317 y 115 de la Constitución.

Consideran que resulta igualmente violado el derecho económico consagrado en el artículo 112 de la Carta Magna, debido a que la aplicación de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Los Salias, en los términos establecidos en ella, especialmente en la determinación desproporcionada e irracional de los tipos impositivos o alícuotas establecidas en el artículo 65 de la misma, conculca el derecho de su representada a la libre empresa, pues ya sus clientes han manifestado por medio de cartas la imposibilidad de cancelar los servicios que presta J.B.S Publicidad, C.A. por sus diferentes medios publicitarios debido al incremento de sus precios, lo cual es producto de la nueva normativa por concepto de impuesto a la publicidad en el Municipio Los Salias. Este aumento en las alícuotas impositivas, aunado al hecho de la grave situación económica por la cual atraviesa el país, conllevaría a la paralización de las actividades económicas y consecuencialmente al cierre de la empresa.

Por todas las razones de hecho y derecho expuestas, solicitan la nulidad de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Los Salias, del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del 30 de octubre de 2002, o en su defecto la nulidad del artículo 65 de la citada Ordenanza.

II ALEGATOS DE LA SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL Y EL APODERADO JUDICIAL DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO MIRANDA

Del escrito presentado conjuntamente por la Síndico Procurador Municipal y el apoderado judicial del Municipio Los Salias del Estado Miranda, se observan los siguientes argumentos que refutan las imputaciones formuladas por J.B.S. Publicidad, C.A., con ocasión a la acción de nulidad por inconstitucionalidad propuesta:

1. En relación a la presunta violación a lo dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156.13 señalan que, el citado artículo 156.13 establece que es competencia del Poder Público Nacional la legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias; para definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; pero por otra parte, los artículos 175, 178.3 y 179.2 de la Constitución, en su conjunto disponen que los Concejos Municipales pueden legislar en materia impositiva referida a la materia de propaganda y publicidad comercial, lo cual comprende por supuesto definir en la respectiva Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de ese tributo.

Alegan que pudiese entenderse que existe una contradicción entre lo dispuesto por el artículo 156.13 y los artículos 175, 178.3 y 179.2 del Texto Fundamental, no obstante, tal contradicción no existe ya que si el legislador nacional no ha procedido a sancionar la ley a la cual alude el numeral 13 del artículo 156, significa que hasta tanto esa ley marco no sea dictada, los Municipios conservan plena y absoluta autonomía para determinar los tipos impositivos y alícuotas de aquellas materias que caigan bajo el imperio de su potestad tributaria. Pero una vez que la ley de coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias sea dictada, los Municipios tendrán que adaptar el contenido de sus ordenanzas a las exigencias de esa ley marco.

Exponen que esa ley a dictarse servirá de orientación a los Municipios al momento de que éstos en sus respectivas ordenanzas regulen los tipos impositivos o alícuotas de las distintas materias que caen bajo su potestad tributaria, pero ello no significa en modo alguno, y allí el error de la accionante en la interpretación de la norma, que la ley marco de armonización y coordinación tributaria establecerá de manera literal y uniforme el monto de cada una de las alícuotas que todos los Municipios del país puedan cobrar por cada una de las materias que sean gravables por los mismos, por ejemplo, impuesto de vehículos, publicidad comercial, propaganda, etc, ya que tal interpretación vaciaría de contenido la autonomía tributaria municipal para legislar en el contexto de esa autonomía y haría nugatorio lo establecido en el artículo 180 de la Carta Magna, según el cual la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que la Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

En atención a ello, adujeron que es falsa la afirmación de la parte actora de que los Municipios con fundamento en el artículo 156.13 de la Constitución no puede hacer surgir obligaciones tributarias a sus ciudadanos hasta que el Poder Nacional determine uno de los aspectos materiales del hecho imponible como lo es el tipo impositivo a alícuota, ya que ello es convertir en letra muerta lo señalado en los artículos 169, 175, 178, 179 y 180 eiusdem.

2. Respecto la supuesta transgresión a lo previsto en la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución alegan que no es cierto lo alegado por la actora, de que la Disposición Transitoria Decimocuarta disponga que los Concejos Municipales no pueden sancionar nuevas ordenanzas y en especial nuevos tipos impositivos, distintas a las que se encontraban vigentes para el momento de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mientras no se dicte, por parte del Poder Nacional, a través de su órgano legislativo, la legislación que desarrolle los principios sobre armonización y coordinación de las distintas potestades tributarias.

Que tal alegato es desvirtuado además por la sentencia del 27 de mayo de 2003, expediente n° 03-1167, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se indicó que: “Como se ha dicho, la Ley Orgánica de Régimen Municipal está vigente –lo contrario conduciría a un indeseable vacío-, pero el Constituyente ha querido, y así lo indicó expresamente, que en lo referente al ejercicio de la potestad organizativa de los Estados la situación no se viera alterada por la aplicación de normas que no fueran las que la Asamblea Nacional debe dictar. Se trata de una excepción, por lo que en el resto de su articulado no hay limitación y los Estados (o Municipios) pueden ejercitar sus poderes constitucionales, con base en su desarrollo legal, así éste hubiera nacido a la luz de los preceptos de 1961” (Negrillas y Resaltado del escrito).

Que asimismo, la mencionada Sala Constitucional en sentencia n° 406 del 8 de marzo de 2002, señaló que “los Municipios tienen, dentro de si competencia material, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal (...) Así, los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes” (Negrillas y Resaltado del escrito).

Por tanto, solicitaron se declarara sin lugar la denuncia que, al respecto, hizo la parte accionante.

3. En cuanto a la denuncia de que el artículo 65 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial vulnera lo previsto en el artículo 316 constitucional, relativo a la capacidad contributiva de J.B.S. Publicidad, C.A., por el aumento exagerado de hasta un trece mil por ciento (13.0000%) de la alícuotas establecidas, expresan que ello es un total y completo absurdo, pues no basta para demostrar esa denuncia el cotejo entre el monto de las alícuotas establecidas en la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial de 1990 con respecto al señalado en la Ordenanza de 2002, pues habría que preguntarse también en cuanto se incrementaron las cantidades de dinero que la accionante cobra a sus clientes por concepto de exhibición de la publicidad desde el año 1990 hasta el 2003. Es decir, que de la comparación entre el monto del impuesto por publicidad comercial que se pagaba bajo el imperio de la Ordenanza de 1990, no es un indicativo técnico fundado para determinar la capacidad del contribuyente.

Afirman que como ejemplo para demostrar la falsedad de esa denuncia, consignaban copia simple de un contrato privado (anexo 4) suscrito, el 14 de agosto de 2002 (bajo la vigencia de la Ordenanza de 1990), entre J.B.S. Publicidad C.A. e Inversiones Bateo Center, C.A. mediante el cual, la empresa contrató los servicios de la accionante para la publicidad exterior y su mantenimiento de un espacio publicitario de valla tipo junior, con medidas de 3,60 metros de ancho por 1,80 metros de alto, según consta en la cláusula primera de ese contrato. Dicho contrato estaba pautado por seis (6) meses, por una cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,oo) los cuales serían cancelados en seis (6) cuotas de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo) mensuales.

Que de conformidad con el numeral 9 del artículo 65 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, una valla debe cancelar anualmente por concepto de impuesto de publicidad comercial, independientemente de que esa valla sea contratada varias veces al año, una unidad tributaria (1 U.T.) por metro cuadrado de valla, es decir, diecinueve mil cuatrocientos bolívares por el valor de la unidad tributaria (para ese entonces), pero como la valla indicada en el contrato mide 6,48 m2 (lo cual se obtiene de sumar 3,60 de ancho X 1,80 de alto), el monto a pagar por 6 m2 de valla, (en virtud de que los 0,48 cm2 no pagan impuestos por cuanto éste sólo es calculado por metros cuadrados de valla y no por fracciones) serán ciento dieciséis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 116.400,oo). En los términos porcentuales el monto del impuesto a cancelar al Fisco Municipal por la publicidad comercial, representa el “diecinueve punto cuatro por ciento (19.4%)” de los seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,oo) que ingresan al patrimonio de la accionante.

En cambio, en el artículo 27 de la Ordenanza de 1990, el monto cancelar anualmente era de trescientos bolívares (Bs. 300,oo) por metro cuadrado o fracción de valla, y ello, adaptándolo al caso de autos significaba que el accionante debía cancelar un monto anual de mil novecientos cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 1.944,oo) (lo cual se obtiene de multiplicar Bs. 300 X 6,48 m2 de valla).

Finalmente, y aunado a lo anterior, expusieron que en la cláusula decimotercera del contrato señalado, la accionante se obligaba a cancelar el impuesto municipal de propaganda, visto lo ínfimo del monto, pero dicha cláusula también dispone que “en caso de suscitarse un aumento en los aforos vigentes del impuesto de propaganda, el cliente podrá continuar con el contrato ‘SIEMPRE Y CUANDO SE COMPROMETA A CANCELAR LA DIFERENCIA ENTRE EL AFORO VIGENTE Y EL NUEVO QUE SE ESTABLEZCA’”, lo cual demuestra que los clientes de la accionante son los que han absorbido el pago del impuesto de publicidad comercial.

En atención a ello solicitaron se declarara sin lugar la acusación formulada.

4. Acerca de la imputación de que la Ordenanza viola el principio de no confiscatoriedad del tributo y el derecho a la propiedad privada consagrados en los artículos 317 y 115 de la Constitución aducen que un impuesto tiene naturaleza confiscatoria cuando no permite al contribuyente obtener un margen de ganancia justa y razonable, neto o libre de impuesto, es decir, aquel tributo cuya proporción no permita el normal desenvolvimiento de las actividades lucrativas del sujeto pasivo de la obligación tributaria, desbordando en definitiva la capacidad contributiva de éste, lo cual no es el caso de la accionante, ya que lo que la misma cancela por concepto de impuesto de publicidad comercial no es confiscatorio, no solo porque no desborda su capacidad contributiva, sino porque, además, dicho impuesto no es extintivo de su derecho de propiedad.

Por su parte, el derecho de propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben estar acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés social, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, pero estas restricciones no deben constituir un absoluto e irracional menoscabo al derecho de propiedad, es decir, que imposibilite de tal forma la capacidad patrimonial de los particulares que termine extinguiéndola, cuestión ésta que no es el caso de la recurrente.

Expresan que conforme al contrato señalado anteriormente (anexo 4) se puede evidenciar claramente que el artículo 65 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, no tiene efecto confiscatorio y menos aún lesiona el derecho de propiedad, pues de él quedó demostrado que el margen de ganancias por arrendar la valla por seis (6) meses es de “ochenta punto seis por ciento (80.6%)”, y de haber sido el contrato por doce (12) meses, el margen de ganancias habría sido de “noventa punto tres por ciento (90.3%)”.

5. Referente a la presunta violación de derecho económico previsto en el artículo 112 de la Constitución, en virtud de que las alícuotas establecidas en el tantas veces citado artículo 65 de la Ordenanza conculca el derecho de J.B.S. Publicidad, C.A. a la libre empresa indican que, visto que el impuesto de publicidad comercial no lesiona los principios de capacidad contributiva y de la no confiscación del accionante, que el monto de ese impuesto en proporción a los ingresos de la actora es racional, proporcionado, no confiscatorio y acorde con su capacidad contributiva, la misma debe soportar el pago de ese impuesto como una limitación establecida constitucional y legalmente aceptable y tolerable a su derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, dentro del ámbito del Municipio Los Salias del Estado Miranda, razón por la cual el mencionado artículo 65 no lesiona los dispuesto por el artículo 112 de la Constitución.

6. Por último, señalaron que la accionante no ha demostrado como cada uno de los 18 numerales del artículo 65 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial viola lo dispuesto por los artículos 112, 115, 316, 317 de la Constitución, y como ésta no ha aportado un solo medio de prueba para ello, dado que simplemente ha fundamentado sus denuncias en base a la comparación en términos porcentuales de lo que se pagaba por impuesto de publicidad comercial bajo el imperio de la Ordenanza de 1990 con respecto a la Ordenanza de 2002, su acción de nulidad debe ser declarada sin lugar por infundada y así solicitan sea declarado en la definitiva.

III DE LA COMPETENCIA

En el presente caso se ha interpuesto una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Los Salias del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del 30 de octubre de 2002.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2 del artículo 336, así como el numeral 7 del artículo 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establecen que es competencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad.

En tal virtud, al estar planteado en el presente caso una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad, contra unas disposiciones contenidas en un acto normativo de efectos generales, tal como es la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, del Municipio Los Salias del Estado Miranda, esta Sala se declara competente para conocer y decidir la acción de nulidad interpuesta. Así se decide.

IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La publicidad comercial es todo anuncio o mensaje destinado a promover, informar, dar a conocer, divulgar o vender productos, bienes y servicios con el fin de atraer de manera directa o indirecta a consumidores o usuarios de los mismos.

La Constitución de 1961 en su artículo 31 no preveía dentro de los ingresos tributarios de los Municipios el impuesto sobre propaganda y publicidad comercial, siendo atribuido a éstos como parte de su potestad tributaria derivada mediante lo previsto en el artículo 113 ordinal 3°, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; no obstante, esta situación cambió a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que este impuesto sobre propaganda y publicidad comercial se convirtió en una potestad originaria tributaria, pues ella se contempla expresamente, como ingresos de los Municipios en su numeral 2 del artículo 179, de la siguiente manera:

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(...)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

(....)

(Negrillas de la Sala).

Estos impuestos que forman parte de los ingresos de los Municipios por disposición expresa del Texto Constitucional, son creados por ellos como entes autónomos y conforme a la potestad tributaria reconocida por el primer aparte del artículo 180 de la Constitución y atribuida directamente en el artículo 168 numeral 3 eiusdem, impuestos que deben estar plasmados en las Ordenanzas Municipales.

Respecto a esta potestad tributaria, esta Sala Constitucional en sentencia n° 285 del 4 de marzo de 2004, caso: Alcalde del Municipio S.B. delE.Z., en la cual interpretó el artículo 180 de la Constitución señaló lo que sigue:

“De todos esos numerales (los previstos en el artículo 156 de la Constitución) es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación. El Alcalde accionante, al igual que lo hizo respecto del caso de las aguas, hizo uso de la argumentación ad absurdum, a fin de demostrar lo irrazonable que es unir nociones que deben mantenerse separadas. Basta leer los nada menos que 33 numerales del artículo 156 para eliminar las dudas acerca de las supuestas competencias implícitas: de ser ciertas, prácticamente no habría poder tributario estadal o municipal, debido a que la República goza de un poder regulador amplísimo, que abarca la casi totalidad de las materias o sectores de interés.

(...)

En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior (...) implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto

.

Conforme con lo anterior, esta Sala concluye que los Municipios tienen toda la potestad para crear tributos en las materias “reguladas” por el Poder Nacional, siempre y cuando la misma Constitución o la ley no dispongan que la potestad tributaria también está asignada únicamente a dicho Poder Nacional.

Ahora bien, la parte actora denuncia que la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Los Salias del Estado Miranda, publicada el 30 de octubre de 2002, viola lo establecido en el artículo 156.13, de la Constitución, así como lo ordenado en la Disposición Transitoria Decimocuarta eiusdem, pues -a su juicio- dichas normas se traducen en limitaciones que impiden a los cuerpos legislativos municipales sancionar nuevas ordenanzas y en especial nuevos tipos impositivos, distintas a las que se encontraban vigentes para el momento de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mientras el Poder Nacional no dicte la legislación que desarrolle los principios sobre la armonización y coordinación de las distintas potestades tributarias.

Al respecto, se observa que el artículo 156.13 establece:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.

(...)

.

Asimismo, la Disposición Transitoria Decimocuarta del Texto Constitucional establece:

Decimocuarta. Mientras no se dicte la legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobre el régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, que tienen atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta Constitución

.

De la lectura de las disposiciones constitucionales citada supra la Sala no evidencia ninguna prohibición o limitación que impida a los Municipios la creación de sus tributos mediante las Ordenanzas Municipales.

Por su parte, el artículo 156.13 no establece, en forma alguna, que el Poder Nacional será el encargado de crear las alícuotas que deberán pagar los contribuyentes por el hecho imponible realizado en un Municipio, sino que éste será el encargado de crear las normas de coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias tanto estadales como municipales, a fin de asegurar que esos tipos impositivos o alícuotas creadas estén dentro de las cuantificaciones establecidas en dicha ley a dictarse.

Respecto a la Disposición Transitoria Decimocuarta, tampoco prohíbe a los Municipios dictar nuevas Ordenanzas, sólo indica que hasta tanto no se dicte la nueva Ley Orgánica de Régimen Municipal las ordenanzas y los demás instrumentos normativos de los Municipios relativos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, dictados conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de Constitución de 1999, mantendrán su vigencia; en tal virtud no puede jamás entenderse que dichos entes locales no podrán dictar nuevas ordenanzas conforme a ese mismo ordenamiento jurídico aún vigente (Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989), que, en el caso de autos, no es aplicable respecto a potestad tributaria por cuanto la Constitución da expresa autorización para ejercerla.

En consideración a lo expuesto la Sala no advierte violación constitucional alguna a las normas contenidas en el artículo 156.13 y Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de la accionante de que lo previsto en el artículo 65 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial excede su capacidad contributiva y viola el principio de no confiscatoriedad del tributo y el derecho a la propiedad privada, por cuanto el monto a pagar por los impuestos de publicidad y propaganda comercial, según los tipos impositivos tipificados en el artículo 65 de la Ordenanza, superan excesivamente su enriquecimiento neto, lo cual traería como consecuencia, su necesidad de liquidar o vender algunos de sus activos fijos representados por sus medios publicitarios para poder pagar ese impuesto, lo cual resulta confiscatorio, por cuanto sería una apropiación ilegítima por parte del Fisco Municipal del capital de J.B.S Publicidad, C.A., la Sala observa lo siguiente:

Los artículos 316, 317 y 115 de la Constitución referido a la capacidad contributiva, no confiscatoriedad del tributo y derecho de propiedad, establecen lo siguiente:

Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

Artículo 317. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio (...)

.

Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

.

La capacidad contributiva consiste en la aptitud para soportar cargas tributarias en la medida económica y real que fácticamente le viene dada a un sujeto frente a su propia situación fiscal en un período determinado, medida con base en la cual aportan la contribución debida al Estado. En otras palabras, el principio de capacidad contributiva obliga al legislador a estructurar un sistema tributario en el que la participación del ciudadano en el sostenimiento del gasto público se realice de acuerdo con sus posibilidades económicas, concebidas como titularidad de un patrimonio, percepción de una renta o tráfico de bienes (Análisis del Régimen Tributario en la Nueva Constitución. A.R., P.B. y A.P.. Caracas, Ediciones Plaz & Araujo 2000, pág.18,).

Esta capacidad contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal (Sentencia de la Sala Político-Administrativa n° 01626 del 22-10-03, caso: C.A. Seagrams de Margarita).

Ahora bien, respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, considera la Sala que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente, cuya consecuencia es la absorción por parte del Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado, si así sucede, entonces el patrimonio es la fuente de donde se sustraen los recursos y el impuesto resulta confiscatorio, por cuanto por medio de él es que el Estado toma por vía coactiva una parte del patrimonio del administrado sin compensación alguna. Este principio ha sido previsto en la Constitución a fin de limitar e impedir esta imposición exagerada así como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares.

Por su parte, este derecho a la propiedad si bien es un derecho individual, el mismo queda sujeto a ciertas limitaciones impuestas por el propio texto constitucional en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, restricciones estas que deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

Observa esta Sala que la accionante considera que su capacidad contributiva se ve excedida por los impuestos que deberá cancelar por concepto de impuesto de propaganda y publicidad comercial, en virtud de que antes de la publicación de la Ordenanza de 2002, es decir la de 1990, los impuestos en el Municipio Los Salias del Estado Miranda estaban fijados en bolívares, sin que el monto fijado en la Ordenanza variara; no obstante, reconoce la Sala que las alícuotas fijadas en la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial de 1990 preveía cantidades muy bajas e ínfimas que sólo beneficiaban al contribuyente, en este caso a J.B.S. Publicidad, C.A., ya que el pago realizado por la actividad gravada no representaba una contribución razonable para el Municipio si era medida con los índices de inflación habidos desde 1990 al 2002. Un ejemplo de ello lo tenemos en lo previsto en el derogado artículo 30 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Los Salias de 1990, el cual estipulaba que “las marquesinas y toldos que se utilicen con fines de propagandas, pagarán por cada unidad y por año o fracción, Trescientos Bolívares (Bs. 300,00), siempre que no excedan de un metro con cincuenta (1,50 Mts.) de largo, si excedieran de esta medida pagarán por metro lineal adicional treinta Bolívares (Bs. 30,00)”.

Esta situación sumada al proceso inflacionario del país, trajo como consecuencia la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional y con ello una merma en los ingresos municipales fijados en las Ordenanzas; ante ello, el legislador, vista la necesidad de mantener actualizadas cuantitativamente en el país las tarifas tributarias fijadas por las actividades desarrolladas, por multas, etc, creó la unidad tributaria en el Código Orgánico Tributario de 1994 en su artículo 229 -hoy derogado- la cual sería ajustada teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor (IPC) divulgados por el Banco Central de Venezuela; no obstante, es de observar que a pesar de que la unidad tributaria estaba fijada desde 1994, no fue sino hasta el año 2002 cuando el Municipio Los Salias del Estado Miranda decidió ajustar las alícuotas fijadas en la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, es decir, que durante esos ocho (8) años la más beneficiada fue la empresa actora ya que sus ingresos brutos sí debieron aumentar en proporción a la inflación aunque cancelando un ínfimo monto por el hecho gravado.

Ahora, luego de un análisis realizado de las actas que conforman el expediente, la Sala juzga que las pruebas consignadas por la parte actora no resultan suficientes para demostrar que efectivamente la capacidad contributiva de J.B.S. Publicidad, C.A. se vea rebasada al punto de que el impuesto fijado sea confiscatorio y violatorio de su derecho de propiedad; además, no prueban o aportan datos o hechos que conlleven a esta Sala a presumir, como un hecho, la amenaza cierta de que tuviese que vender algunos de sus activos para poder cancelar los impuestos; tal aserto fue respaldado en base a suposiciones, por tanto, la Sala desestima la presente denuncia.

Respecto a la presunta lesión a la libertad de empresa y a su derecho económico considera la Sala que, si bien el aumento recae sobre los clientes de la accionante, dado que el impuesto es incluido en el servicio prestado, hay que resaltar que dicho gravamen no se calcula sobre los ingresos brutos por contrato celebrado, sino por unidades tributarias o fracciones de ésta en un período de tiempo, independientemente de que el medio publicitario utilizado sea arrendado varias veces durante ese año a dos (2) o más clientes, aparte que se observa en actas ciertos contratos celebrados entre la accionante y diversos clientes, lo cual demuestra que J.B.S. Publicidad, C.A. no ha paralizado sus actividades y si bien ha visto una disminución en sus clientes ello puede deberse a factores diversos no necesariamente vinculados a la injuria denunciada.

Acerca de la denuncia formulada por la actora de que la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial prevé alícuotas excesivas y desproporcionadas, la Sala juzga que no le es dado emitir –en este caso- pronunciamiento alguno, en virtud de que no se configuraron los supuestos necesarios tendentes a demostrar la alegada desproporcionalidad, tales como la confiscatoriedad del tributo y la superación de la capacidad contributiva del accionante, caso en que el Estado hubiere absorbido una parte sustancial del patrimonio.

En consecuencia, esta Sala Constitucional declara sin lugar la acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta por los abogados C.A.G.A. y R.Y.G.E., en su carácter de apoderados judiciales de J.B.S. Publicidad, C.A., contra la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Los Salias del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del 30 de octubre de 2002. Así se declara.

V DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta por los abogados C.A.G.A. y R.Y.G.E., en su carácter de apoderados judiciales de J.B.S. Publicidad, C.A., contra la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Los Salias del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del 30 de octubre de 2002.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de agosto dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

A.J.G. GARCÍA J.M.D.O.

Ponente

P.R. RONDÓN HAAZ

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

JMDO/

EXP. n° 03-1050