Sentencia nº 504 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 13 de Agosto de 2007

Fecha de Resolución:13 de Agosto de 2007
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A07-0181
Ponente:Eladio Ramón Aponte Aponte
Procedimiento:Avocamiento

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 18 de abril de 2007, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados, J.R.P.S.,P.A.V. y F.S.N., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.179, 98.424 y 93.837, respectivamente, actuando como defensores del ciudadano J.W.B.B., venezolano, con cédula de identidad Nº 7.683.106, quien es uno de los procesados en la causa Nº 6712-06, que cursa ante el Tribunal Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Lesiones Personales Gravísimas a Título de Dolo Eventual, tipificado en el artículo 414 del Código Penal, en perjuicio de la niña V.M.

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M. deL..

El 7 de junio de 2007, la Sala admitió la solicitud de avocamiento y acordó: “…requerir al Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las actuaciones procesales en el caso que se le sigue al referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del 10º aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Así mismo se acordó: “… Vista la solicitud de avocamiento formulada (…) observa la Sala de la revisión del expediente, que el ciudadano K.H. REINHOL M.D., se encuentra en grave estado de salud debido a Cáncer Gástrico en fase Terminal (…) previa a la resolución del avocamiento solicitado, DEJAR SIN EFECTO la referida ORDEN DE APREHENSIÓN, por razones humanitarias, puesto que de los informes médicos se evidencia que la enfermedad que padece, se encuentra en fase terminal, razón por la cual resulta a todas luces improcedente una medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El 3 de agosto de 2007, fue acordada en reunión de Sala la reasignación de la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LOS HECHOS

La defensa del ciudadano J.W.B.B., planteó en su solicitud los hechos siguientes:

…En fecha 14 de junio de 2005, la ciudadana Briseida Linares de Marzullo, compareció ante la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de presentar denuncia de unos hechos acaecidos en la sede del Hospital Clínicas Caracas, a partir del día 22 de noviembre de 2004, cuando su menor hija fuera ingresada al mencionado nosocomio, a los efectos de una intervención quirúrgica cardiovascular electiva por corrección anatómica, intervención ésta que se iba a realizar al día siguiente de su ingreso, es decir, en fecha 23 de noviembre de 2004.

Es el caso, según narra en su escrito de denuncia la ciudadana Briseida Linares de Marzullo, luego de la intervención quirúrgica la niña Valentina Marzullo, presentó un compromiso neurológico severo e importante, debido a posible respuesta e insulto hopóxico producido durante la intervención quirúrgica, a lo cual luego de realizarle una resonancia magnética craneal, arrojó como resultado cambios neurológicos del tono muscular, vías largas, niveles sensoriales visuales, alteración de la conciencia, compatible con difusión mesodiencefalica-cordial como expresión de reserva funcional cerebral disminuida por la condición de hipoxia vinculada a su compromiso cardiovascular y el efecto descompensador del evento hipoxico-isquemico ocurrido durante la correción quirúrgica de su tetralogía de fallot.

De tal resultado, la ciudadana Briseida Linares de Marzullo, madre de la niña Valentina Marzullo, responsabiliza a los ciudadanos Dres. J.W.B.B., K.M., A.C., M.L.R., Mhmud Mahmud Hamze Raeld y Luis Briceño…

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PLANTEAMIENTO DE LA SOLICITUD

Los solicitantes del avocamiento señalaron que el Ministerio Público, no les impuso de manera precisa y circunstanciada la averiguación seguida en su contra y “…no se cumplió con la forma que refleja la notificación en sentido estricto a la que hace referencia el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, por lo que alegaron la falta del acto de imputación formal en la causa que se les sigue por el delito de Lesiones Intencionales Gravísimas a Título de Dolo Eventual, tipificado en el artículo 414 del Código Penal vigente.

Así mismo agregaron lo siguiente:

…Nuestro defendido en ningún momento, de ninguna manera, le fue debidamente expuesta por la Representación del Ministerio Público de forma clara, precisa y circunstanciada la supuesta conducta realizada, que a los ojos del Ministerio Público puede ser penalmente reprochable, lo cual a su vez apareja la violación al derecho a la defensa, ya que no ha podido defenderse de forma efectiva, pues desconoce cuál es la calificación que pretende el Ministerio Público, los elementos que sindican su culpa, impidiéndose además formular alegatos o pedimentos destinados a contradecir la imputación durante la fase propia de la investigación y desde el instante en que apareciera mencionado en el expediente como imputado por la investigación realizada (…)

…omissis…

(…) nuestro legislador no escatimó esfuerzos en asegurar que el imputado durante cualquier fase del proceso tiene derecho a obtener la mayor seguridad y que se les garantice su derecho a la defensa, conociendo todos los hechos, circunstancias y elementos de convicción cursantes en su contra, y la posible calificación jurídica que se le ha dado a los hechos investigados, extremos que no cumplió el Ministerio Público, por lo cual la investigación penal se encuentra inficionada de transgresiones de derechos y garantías fundamentales de nuestro patrocinado, relativas al proceso que de ninguna manera pueden ser consentidas o saneadas, siendo procedente y necesaria la reposición de este proceso a la etapa en que se cumplan debidamente con todas las garantías obviadas y se respeten los derechos que han sido conculcados (…)

…omissis…

(…) Como vemos, causa injuria constitucional la omisión del acto de imputación o su realización defectuosa, ya que vulnera, en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, atenta contra los derechos fundamentales que acogen a los justiciables en el proceso penal, por ello debe ser considerado como una formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano.

De igual forma el artículo 125 numeral 1 del texto adjetivo penal, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación del imputado por parte del Ministerio Público, con el objeto de que una vez imputado de los hechos por los cuales se le investiga, de los elementos que yacen en su contra, con indicación de la precalificación de los hechos, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca. La ausencia de este acto formal de imputación coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse, pues, por ejemplo con la simple y trillada indicación de que ‘…se encuentra perseguido por uno de los delitos contra las personas…’, no basta para cubrir tal conocimiento, toda vez que, el imputado deberá preparar su defensa por la comisión de los delitos de: HOMICIDIO SIMPLE, CALIFICADO, AGRAVADO, CONCAUSAL, CULPOSO, PRETERINTENSIONAL e INDUCCIÓN AL SUICIDIO, de LESIONES: GRAVES, GRAVISIMAS, MENOS GRAVES, LEVES (…) y todas las modalidades DOLOSAS y CULPOSAS, y el delito de RIÑA, lo anterior si resulta en una verdadera incertidumbre y sometimiento a un estado de indefensión…

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COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes noveno, décimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como lo expuesto en la sentencia Nº 806, dictada el 24 de abril de 2002 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la Sala de Casación Penal conocer del avocamiento propuesto.

INICIDENCIAS PROCESALES

El 13 de octubre de 2006, los abogados L.L.C. y YUCIRALAY V.L., actuando en su condición de defensores privados del ciudadano J.W.B.B., presentan escrito ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitan la NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación del 9 de diciembre de 2005, realizado ante la Fiscalía 107º de Caracas, sin la asistencia de abogado legítimamente juramentado, y de la declaración rendida ante la Fiscalía 98º de Caracas, el 4 de mayo de 2006, por la omisión de realizar la advertencia preliminar establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Correspondió conocer del anterior escrito al Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 31 de octubre de 2006, el ciudadano M.V.M., actuando en su condición de víctima, presentó escrito ante el Juzgado de Control, mediante el cual solicita se declare sin lugar la solicitud de nulidad presentada por los abogados L.L.C. y YUCIRALAY V.L., “…en virtud de con no constatarse vicio alguno que afecte la intervención, asistencia y representación del ciudadano J.B., quien ha manifestado, una clara intención de retardar el proceso y de obstaculizar las investigaciones…”.

El 6 de noviembre de 2006, los ciudadanos abogados J.G. PEÑA ROLANDO, LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ e ISABEL SIERRA NAVARRO, actuando como representantes del Ministerio Público, presentaron escrito mediante el cual se oponen a la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa.

El 15 de noviembre de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró CON LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano J.W.B.B. y decretó la nulidad de todas las actuaciones posteriores al acto de imputación de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la remisión de la causa al Ministerio Público, previa notificación de las partes.

El 24 de noviembre de 2006, los representantes del Ministerio Público apelaron formalmente del auto dictado el 15 de noviembre de 2006 y solicitaron que la anterior decisión fuera anulada.

El 15 de enero de 2007, la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso de apelación propuesto por los Fiscales del Ministerio Público.

El 31 de enero de 2007, la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la que declaró lo siguiente:

…ANULA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Fundones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de noviembre de 2006, por lo que ORDENA la continuación de la fase de investigación a cargo del Ministerio Público. Igualmente ORDENA remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito (…) para que sea asignada a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto de aquél que profirió la decisión hoy anulada, para que proceda a fijar una audiencia donde convoque a todas las partes y resuelva la solicitud incoada por el Ministerio Público…

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El 13 de febrero de 2007, previa distribución, le correspondió conocer de la presente causa, al Juzgado 49º de Control del referido Circuito Judicial Penal.

El 15 de febrero de 2007, el Juzgado 49º en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual convoca a las partes para la audiencia de oír a los imputados J.W. BANDEL BERMAN, A.C.M. Y K.H. REINHOL M.D., para la imposición de medidas cautelares, quedando fijada para el día 23 de febrero de 2007.

En esa misma oportunidad se abocó al conocimiento de la presente causa, la ciudadana Jueza María Verónica Enmanuelli Marcano.

El 27 de marzo de 2007, no se llevó a cabo la audiencia, por cuanto la defensa del ciudadano J.W.B.B. solicitó el diferimiento de la misma, ya que su defendido se encontraba fuera del país en actividades relacionadas con su profesión. Igualmente la defensa del ciudadano K.M., manifestó que el mencionado ciudadano se encontraba fuera del país, recibiendo tratamiento médico, razón por la cual también solicitó el diferimiento. Así mismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la ciudadana A.C.M.. Fijándose la audiencia para el día 16 de abril de 2007.

El 28 de marzo de 2007, el Tribunal 49º en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recibió escrito suscrito por el ciudadano M.M.M., en su condición de víctima, mediante el cual solicita al tribunal, decrete la medida privativa de libertad contra los ciudadanos J.W.B.B., K.M. y A.C., porque consideró que existieron: “…fundados indicios para estimar que los imputados evadían el proceso, como en efecto lo han estado haciendo hasta la presente fecha…”.

El 29 de marzo de 2007, la ciudadana A.G.R., actuando en su condición de Fiscal 101º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el juzgado 49º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, indicando lo siguiente:

…haga comparecer a los ciudadanos J.W.B.B., A.C.M. y K.H.M.D., a la audiencia fijada para el día 16-04-2007, a los fines de resolver la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad solicitada por el Ministerio Público y ordenada por la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones. Y si en esa oportunidad no existe causa justificada, que amerite nuevo diferimiento, haga comparecer a los mencionados ciudadanos mediante el uso de la fuerza pública y debido al abuso de derecho que hacen imcomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se les decrete medida privativa de libertad ya que de facto, en relación al que obra de mala fe en el proceso, existe peligro de fuga…

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El 2 de abril de 2007, el señalado Juzgado 49º de Control dictó decisión, en la cual hace referencia a las solicitudes de diferimientos que hicieron en su oportunidad la defensa de los ciudadanos J.W.B.B. y K.M., para la audiencia que estaba fijada para el día 27 de marzo de 2007, e igualmente se refiere a las solicitudes que hicieron la víctima y la representación fiscal sobre el decreto de aprehensión de los imputados de autos, señalando lo siguiente:

…En cuanto al pedimento del Ministerio Público, referido a que este Tribunal…haga comparecer a las partes a la audiencia ordenada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de decidir sobre la procedencia o no de medidas cautelares sustitutivas de libertad contra de los ciudadanos (…) esta juzgadora estima como medio idóneo de mantener un equilibrio procesal y los derechos de todas y cada una de las partes en igualdad de condiciones, que la vía apropiada para lograr los objetivos expuestos es la notificación para la celebración de la audiencia. Pretender de antemano que las partes evadirán la responsabilidad y obligación que tiene de comparecer ante el llamado Tribunal, sería lo mismo que violar descaradamente el principio de inocencia de los imputados. Llegado el momento de la celebración de la audiencia, se verificará la asistencia de las partes, o por el contrario, la inasistencia de todas y cada una de las partes y las motivaciones legales y fundadas para ello si fuere el caso; sólo en ese momento se podrá tomar una decisión sin que se prejuzgue por la conducta que pudiera asumir determinado ente procesal. Hasta el momento no hay evidencia cierta de que los imputados no comparecerán a la audiencia para la cual fueron notificados, toda vez que a las audiencias previas presentaron motivos razonables que justificaron su inasistencia…

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Este fundamento sirvió de base para dar respuesta a la solicitud de la víctima.

Ahora bien, sobre el caso del ciudadano K.M., quien padece cáncer gástrico en grado IV, fase terminal, la Juez Cuadragésima Novena de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas hizo el siguiente pronunciamiento:

…consta, a los folios 315 y 316, ambos inclusive, de la pieza uno (…) Informe Médico suscrito por el Oncólogo Sunil Daryanani; mediante el cual deja constancia del diagnóstico de la enfermedad que padece el imputado, el cual es un CÁNCER GÁSTRICO, ESTADO IV, AVANZADO IRRESECABLE, el cual requiere un tratamiento con quimioterapia paliativa, con distintos ciclos de suministro…,informe este el cual este tribunal dio valor (…) Corresponde alcanzar una decisión que sin darle un tratamiento especial al imputado K.H.M.D., violatorio de los derechos de la víctima y del principio de igualdad procesal, tampoco atente contra su derecho a la salud, y en su caso particular, el derecho a la vida. Quien aquí decide considera justo y equitativo separar el proceso al ciudadano K.H. REINHOLD M.D., por razones humanitarias, y permitir la fluidez de esta litis de manera de resguardar los derechos de los víctima de afrontar una larga espera, y por su parte, los derechos de los otros imputados (…) En consecuencia ante la imposibilidad inminente de que el ciudadano K.H. REINHOLD M.D. asista a la audiencia convocada por este despacho para el día lunes dieciséis (16) de abril del año en curso… se celebrará la audiencia con los otros dos imputados, ciudadanos J.W.B.B. y A.C.M., a quienes se les recuerda la obligación que tienen de comparecer. Y ASÍ SE DECIDE…

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El 16 de abril de 2007, no se celebró la audiencia por cuanto la defensa del ciudadano J.B.B., manifestó que su defendido se encontraba en Estados Unidos y que el mismo presentaba una crisis hipertensiva complicada con síntomas neurológicos: igualmente el tribunal dejó constancia que la ciudadana A.C. no compareció, razón por la cual el tribunal ordenó fijar la audiencia para el día 8 de mayo de 2007, haciendo comparecer a los imputados mediante el auxilio de la fuerza pública.

El 27 de abril de 2007, el tribunal de control recibió Informe Médico Legal practicado al ciudadano K.M., suscrito por el médico G.B., de fecha 11 de abril de 2007, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

…Al examen físico se observa herida quirúrgica de laparotomía exploradora en proceso de cicatrización en epigastrio.

Consigna informe médico del Dr. Sunil Daryanani (…) quien refiere presenta diagnostico de cáncer gástrico estado IV avanzado irresecable (…) con extensión a epiplón y peritoneo.

Actualmente se encuentra en quimioterapia en su tercer ciclo, el cual recibió el 29-03-2007 se sugiere:

1-Control médico y endoscópico a criterio de su médico tratante.

2- Finalizar sus ciclos de quimioterapia.

3- Reposo relativo en su hogar.

ESTADO GENERAL: SATISFACTORIO…

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El 30 de abril el Juzgado 49º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual decidió:

…la continuación del proceso penal seguido al ciudadano K.H. REINHOLD M.D., por cuanto tal como se indicó supra, de las resultas de los reconocimientos médicos legales practicados al mismo, se evidencia que su estado de salud es de regulares a buenas condiciones generales, y que permanece estable, lo que permite entonces afrontar las cargas y obligaciones derivadas de la persecución penal, sin menoscabo alguno del derecho a la salud, como parte integrante del derecho a la vida, por lo que el prenombrado ciudadano se encuentra en el deber de comparecer a la audiencia fijada por este despacho para el día 8 de mayo de 2007 (…) oportunidad en la que se decidirá sobre las medidas cautelares sustitutivas de libertad (…) sin que el presente pronunciamiento constituya contradicción alguna, reforma ni revocatoria de sus propias decisiones, toda vez que el tribunal fue claro en la decisión que dictara el 02 de abril de 2007, al acordar separar del proceso al ciudadano K.H. REINHOLD M.D., en atención a su estado de salud y hasta tanto se determinara que el mismo le permitiría afrontar las cargas y obligaciones que conlleva el proceso penal…

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El 8 de mayo de 2007, se llevó a cabo ante el Juzgado 49º de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la celebración de la audiencia para oír a los imputados de la presente causa, en la cual se emitió orden de aprehensión en contra del ciudadano K.H. REINHOLD M.D., con el objeto de que el mismo sea localizado y trasladado a la sede del Tribunal, imponiéndose a los imputados JACK W.B. Y A.C.M., la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante la sede del Tribunal, así como las obligaciones contenidas en el artículo 260 eiusdem, por lo que quedan obligados a no salir de la Jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas, sin previa autorización escrita.

Constan en el expediente diversas solicitudes de permiso formuladas por el ciudadano J.W.B.B., con el fin de ausentarse de la jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas con su familia, que han sido concedidas por el Tribunal de Control.

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

En el presente caso, la defensa del ciudadano J.W.B.B., ha denunciado la violación de sus derechos y garantías referidos a su carácter de imputado.

En este sentido, de la revisión de las actas que conforman el expediente de la causa, se aprecia que el 9 de diciembre de 2005 compareció ante la Fiscalía Sexagésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano J.B.B., quien había sido previamente notificado para tal acto, levantándose un acta de imputación, en la cual se asentó lo siguiente:

…se procedió imponer al compareciente del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sus derechos legales establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 130 y 131 eiusdem, libremente expone: ‘Me doy por notificado en este acto de la investigación que adelanta esta representación del Ministerio Público en mi contra signada con el Nº 01-F-107-0204-05, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las Personas, en virtud de un acto médico en mi condición de Cardiólogo en el cual intervine en el mes de noviembre del año dos mil cuatro, donde aparece como agraviada la niña VALENTINA MARZULLO LINARES, de tres años de edad, y en este acto por medios de la presente acta, designo como mi defensor privado para que me asista en el caso al Dr. L.O.L.C., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 5.008.450, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.389…’. Seguidamente encontrándose presente el mencionado profesional del derecho, libremente expone: ‘Acepto el nombramiento recaído como defensor del ciudadano J.W.B.B., por lo que realizare ante el Tribunal de Control correspondiente, los trámites pertinentes a fin de prestar el juramento de Ley a que se contrae el artículo 139, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitamos a esta Fiscalía, fije otra oportunidad a los fines que nuestro defendido rinda la correspondiente entrevista y preparar la defensa. Es todo’…

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La Fiscalía acordó fijar para el día 15 de diciembre de 2005, la entrevista correspondiente. Sin embargo, el 23 de enero de 2006, el abogado defensor del ciudadano W.B. fue juramentado y luego de las citaciones correspondientes, concurre el día 4 de mayo de 2006 ante la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con asistencia de abogado, se levantó el acta siguiente:

…En el día de hoy cuatro (4) de mayo de año dos mil seis, comparece por ante este despacho, el ciudadano J.W.B.B., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 25-03-63 (sic), de estado civil casado, de profesión u oficio Médico Cirujano, especialista en Pediatría, Neonatología y Cardiología Infantil, residenciado en la quinta avenida con duodécima transversal (…), titular de la cédula de identidad Nº V-7.683.106, hijo de los ciudadanos MENACHEM BANDEL (F) y ALICE BERMAN DE BANDEL (V), asistido en este acto por la abogada YUCIRALAY V.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 73.127 (…) y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia expone…

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Esta Sala observa, que el 9 de diciembre de 2005, el ciudadano J.B.B., compareció ante el Ministerio Público, pero debido a que su abogado no había sido juramentado, se difirió el acto, hasta que se realizara la juramentación indicada en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. A partir de esta oportunidad, obtuvo la cualidad de imputado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, se recibió su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal, por cuanto si bien es cierto que en esta última ocasión, se le identificó, informándole los preceptos de carácter constitucional y legal que le asisten en su condición de imputado, no es menos cierto, que no se le impuso de manera cierta y precisa, que los hechos investigados para el titular de la acción penal, están subsumidos en el tipo penal del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 414 del Código Penal, obviándose por ende la información concreta del hecho delictivo atribuido, sus circunstancias de comisión, condiciones que cercenan su derecho a la defensa en el presente caso.

Importante es destacar, que el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: “…que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).

En consecuencia, esta Sala observa que al no haberse concretado el acto de imputación formal al ciudadano J.W.B.B., se incurrió en la violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 125 (numeral1) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho a la defensa del imputado. Por lo tanto, es menester, declarar CON LUGAR, la solicitud de avocamiento, anulándose el acto del 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268 del anexo Nº 2 del expediente y se acuerda reponer la causa al estado de llevar a efecto el acto de imputación formal, a favor del ciudadano antes identificado.

Ahora bien, debido a que los ciudadanos K.M. y A.C.M., imputados en la presente causa, se encuentran en la misma situación apreciada por la Sala, con respecto al ciudadano J.W.B.B., lo procedente es extender los efectos de esta decisión a los mismos, ordenándose llevar a efecto el acto de imputación formal en favor de los citados ciudadanos.

Así mismo, se mantienen las medidas de coerción dictadas en contra de los ciudadanos A.C.M. y J.W.B.B., el 10 de mayo de 2007, y fundamentada en decisión del 11 de mayo de 2007, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. No así la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano K.H. REINHOL M.D., por cuanto la Sala acordó dejar sin efecto esta medida, mediante Auto dictado el 4 de julio de 2007.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, realiza los pronunciamientos siguientes:

  1. Se AVOCA al conocimiento de la causa.

  2. Declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano J.W.B.B., en la causa que cursa ante el Tribunal Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

    3. Se anula el acta del 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente y se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público cumpla con el acto formal de imputación.

    4 Se mantienen las medidas de coerción dictadas en contra de los ciudadanos A.C.M. y J.W.B.B., el 10 de mayo de 2007, y fundamentada en decisión del 11 de mayo de 2007, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. No así la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano K.H. REINHOL M.D., por cuanto la Sala acordó dejar sin efecto esta medida, mediante Auto dictado el 4 de julio de 2007.

  3. Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al ciudadano Fiscal General de la República.

    Publíquese, regístrese y remítase las actuaciones.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 13 días del mes de agosto del año 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

    La Magistrada Presidenta,

    D.N.B.

    El Magistrado Vicepresidente,

    E.R.A.A.

    (ponente)

    La Magistrada,

    B.R.M. deL.

    El Magistrado,

    H.C.F.

    La Magistrada,

    M.M.M.

    La Secretaria,

    G.H.G.

    ERAA/

    Exp. N°AA30-P-2007-000181

    VOTO SALVADO

    Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realiza el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

    La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala acordó avocarse al conocimiento de la presente causa, declaró con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano J.W.B.B., anuló el acta de fecha 4 de mayo de 2006, ordenó reponer la causa al estado en que el Ministerio Público cumpla con el acto formal de imputación y mantuvo las medidas de coerción dictadas en contra de los ciudadanos A.C.M. y J.W.B.B., por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de mayo de 2007 y fundamentada en fecha 11 de mayo de 2007. “…No así la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano K.H. REINHOL M.D., por cuanto la Sala acordó dejar sin efecto esta medida, mediante Auto dictada el 4 de julio de 2007…”.

    Ahora bien, la reposición ordenada es una decisión que comparto dada la trascendencia de los vicios observados en la presente causa; sin embargo, esta Sala ha debido, no sólo ordenar la reposición de la causa al momento de que se realizara el acto de imputación fiscal, sino también revocar los efectos de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad (presentación periódica cada 30 días ante el Tribunal de Control y la prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas), que fueron acordadas por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de mayo de 2007 y fundamentada en fecha 11 de mayo del mismo año, en contra de los ciudadanos J.W.B.B. y ALEX CÁCERES MONCADA.

    Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del Estado y la Sociedad de que alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que resulta contradictorio que en un juicio cuyo proceso resultó anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantengan restringidos de la libertad a quienes aún no han sido imputados.

    De modo que, aceptar lo establecido por la Sala en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

    En virtud de lo anterior, y por no compartir en el presente caso el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

    La Magistrada Presidenta,

    D.N.B.

    El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

    E.A. Aponte B.R.M. deL.

    El Magistrado, La Magistrada,

    H.C. Flores M.M.M.

    La Secretaria,

    G.H.G.

    BRMdL/rder.

    VS EXP. No. 07-0181(EAA)

    El Magistrado Doctor E.R.A.A., no firmó el voto por notivo justificado.

    VOTO SALVADO

    Yo, H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el voto salvado en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

    En la sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, bajo ponencia del Magistrado Doctor E.A.A., se dictaron los siguientes pronunciamientos:

  4. Se AVOCA al conocimiento de la causa.

  5. Se declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano J.W.B.B., en la causa que cursa ante el Tribunal Cuadragésimo Noveno en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

  6. Se anula el acta del 4 de mayo de 2006 y se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público cumpla con el acto formal de imputación.

    4. Se mantienen la medidas de coerción dictadas en contra de los ciudadanos A.C.M. y J.W.B.B., el 10 de mayo de 2007, y fundamentada en decisión del 11 de mayo de 2007, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. No así la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano K.H. REINHOL M.D., por cuanto la Sala acordó dejar sin efecto esta medida, mediante auto dictado el 4 de julio de 2007.

  7. Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al ciudadano Fiscal General de la República.

    Quien aquí disiente, está de acuerdo con la mayoría de la Sala en cuanto a la declaratoria con lugar de la solicitud de avocamiento propuesta y la reposición de la causa al estado que el Fiscal del Ministerio Público proceda a realizar la imputación formal a los ciudadano A.C.M. y J.W.B.B..

    En efecto, dispone el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. De tal manera que la condición de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que el Fiscal General de la República (en los casos de altos funcionarios) o los Fiscales del Ministerio Público comisionados por aquél para determinada investigación, mediante un acto formal, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

    Para la validez del acto de imputación deben respetarse los derechos del imputado en cuanto a su notificación en tal condición, declaración como tal, nombramiento del defensor y juramentación. La inobservancia de tales derechos acarréa la nulidad del acto de imputación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de derechos y garantías constitucionales relacionadas con la intervención, asistencia y representación del imputado.

    La falta de investigación por parte del fiscal del Ministerio Público, la falta de citación del imputado y su correspondiente imputación durante el proceso constituyen francas violaciones del núcleo esencial del debido proceso como derecho reconocido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dirigido a regular todas las actuaciones procesales en desarrollo y que viene a salvaguardar los derechos de cada una de las partes, limitando el ejercicio del ius puniendi, ejercido por el representante de la vindicta pública, titular de la acción penal y en virtud de ello, el encargado de desarrollar la investigación y formular la acusación en caso de haber lugar a ello. El fiscal del Ministerio Público es el funcionario que adelanta el proceso penal y en gran medida de su actividad dependerá que efectivamente el mismo se desarrolle de conformidad con los derechos y garantías procesales consagradas en el ordenamiento jurídico.

    En relación a la obligación de los fiscales de realizar el acto de imputación formal, el Ministerio Público, a través de la Dirección de Revisión y Doctrina, en la Circular N° 285 de fecha 20 de abril de 2004, impartió a sus funcionarios encargados de la investigación, las siguientes directrices:

    …1. (…) La ausencia de investigación del fiscal del Ministerio Público constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, a saber: la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la ley procesal penal) como una garantía que abarca a las dos anteriores.

    2.- Acerca de la falta tanto de citación de la imputada, como de la imputación en el caso concreto. La supuesta omisión de la fiscal del Ministerio Público en omitir la citación y consecuente imputación en el presente caso, constituye causal de nulidad absoluta en lo que respecta a la intervención del imputado durante el proceso, vulnerándose en una primera instancia el derecho a la defensa (artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal), el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso (artículo 49 numeral 3 del Texto Fundamental) , y presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), todos estos derechos considerados como componentes del debido proceso previsto en el artículo 49 antes citado, y por último el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en este caso específicamente el numeral 1.

    Tanto la no motorización de la investigación de la investigación penal, como el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello considerados como formas procesales indispensables…

    .

    Tales directrices, vinculantes para los fiscales encargados de llevar adelante la investigación, no son cumplidas por la mayoría de éstos, pues, en casos como el presente, los representantes de la vindicta pública incumplen con su obligación de citar a la persona investigada y de imputarla formalmente.

    Pero, si bien estoy de acuerdo con la decisión de la Sala en cuanto a reponer la causa al estado que el Ministerio Público cumpla con el acto formal de imputación, consideró que no se debió mantener las medidas de coerción dictadas en contra de los ciudadanos A.C.M. y J.W.B.B..

    En efecto, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

    “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

    Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…

    . (Subrayado de la Sala)

    Conforme a la transcrita disposición, la declaratoria de nulidad de un acto conlleva la nulidad de los actos y efectos que le siguen.

    Las nulidades por defectos esenciales de tipo absoluto, cuya consecuencia es la nulidad del acto y de los actos que se dieron a futuro, implican la reposición de la causa al estado que se ejecutó la actividad afectada.

    En el presente caso, la Sala ordenó anular el acto de imputación del 4 de mayo de 2006, acordando reponer la causa al estado de llevar a efecto el acto de imputación formal, por cuanto “se incurrió en violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 125 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Pena relativo al derecho a la defensa del imputado”.

    En consideración de quien disiente, al haberse retrotraído el proceso a una etapa anterior como lo es la imputación formal, mal podía entonces mantenerse la aprehensión de los ciudadanos A.C.M. y. J.W.B.B.. El acto donde fue dictada dicha medida privativa judicial preventiva de libertad fue anulado y como tal debe considerársele inexistente, al igual que dicha medida.

    En mi criterio, la decisión de la Sala de mantener la medida de privación de libertad del nombrado ciudadano, vulnera el derecho a la libertad individual, como un valor superior y un derecho fundamental, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in fraganti…”.

    Queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

    La Magistrada Presidenta,

    D.N.B.

    El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

    E.A. Aponte B.R.M. deL. Ponente

    El Magistrado Disidente, La Magistrada,

    H.M.C. Flores M.M.M.

    La Secretaria,

    G.H.G.

    HMCF/lh Exp Nº 2007-0181