Decisión nº TI-0021-10 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución. Sede Cabimas de Zulia (Extensión Cabimas), de 26 de Octubre de 2010

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN, EJECUCIÓN Y REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO

ASUNTO: TI-1U7062-07

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE CUSTODIA

DEMANDANTE: J.J.S.A..

ABOGADA ASISTENTE: M.E.H.G., actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas.

DEMANDADO: M.U.Q.

HIJOS: SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA.

PARTE NARRATIVA

Se inició el presente procedimiento por ante el extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, Juez Unipersonal Nº 01, mediante escrito contentivo de demanda por Modificación de Guarda (hoy Modificación de Custodia), incoada por la Fiscal Especializa.d.M.P., en representación del ciudadano J.J.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.000.194, domiciliado en el Municipio Baralt del Estado Zulia, y en beneficio del niño y la adolescente de autos, en contra de la ciudadana M.U.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 21.0556.015, de mismo domicilio.

Narra la representación Fiscal del Ministerio Público, que en fecha 14/06/07 compareció por ante la Fiscalía a su cargo el ciudadano demandante, manifestando su deseo de privar de la custodia de sus menores hijos a la ciudadana M.U.Q., anteriormente identificada, en razón de que la misma no le brinda los cuidados y atenciones que los hijos de autos requieren para su desarrollo integral, agregando además que estos han sido objeto de maltratos físicos por parte de la mencionada ciudadana.

Ante la denuncia interpuesta por la parte demandante, la Fiscal Especializa.d.M.P. solicitó la comparecencia de la ciudadana M.U.Q. por ante la Fiscalía a su cargo a los fines de orientar a las partes, como en efecto hizo, observando entre los mismos un alto grado de desarmonía, siendo imposible lograr un acuerdo conciliatorio entre ambos. Alegaron las partes en esa oportunidad que el niño de autos se encuentra bajo la custodia de la ciudadana M.U.Q., y la adolescente de autos bajo la custodia del ciudadano J.J.S.A., aunado a ciertos hechos producto de la desarmonía entre ambos ciudadanos.

Es por lo anteriormente expuesto, que la representación Fiscal del Ministerio Público remitió el presente caso a los fines de que el Tribunal determine cual de los progenitores debe ejercer la custodia de los hijos de autos.

El escrito de la demanda fue acompañado por los documentos que se enuncian a continuación: a) Copia certificada de las actas de registro civil de nacimiento del niño y la adolescente de autos; b) Acta de denuncia interpuesta por ante el Departamento Policial del Municipio Baralt, P.N., Estado Zulia, en fecha 17/05/07; c) Acta de inspección ocular del lugar de habitación o residencia del ciudadano J.J.S.A., practicada por el Oficial Primero S.A.B.B. adscrito a la Policía Regional, credencial 0166; d) Fijación fotográfica del lesionado, practicada por el Departamento de Policía del Municipio Baralt del Estado Zulia.

Una vez efectuada la distribución, le correspondió el conocimiento de la presente causa al extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Juez Unipersonal Nº 01, quien la admitió cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa por la Ley, todo ello conforme al artículo 341 del Código de Procedimientos Civil en concordancia con el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenando la citación de la parte demandada, ciudadana M.U.Q., anteriormente identificada, su notificación para que comparezca ante ese Tribunal en compañía de su menor hija, la adolescente de autos a los fines de oír su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 361 de la LOPNA, y se abstuvo de notificar a la Fiscal Especializa.d.M.P. por cuanto es quien formula la presente solicitud.

En fecha 06 de agosto de 2.007, es consignado por la Fiscal Trigésimo Sexta del Ministerio Público, Informe Social practicado por el Núcleo de Apoyo Familiar y Participación Ciudadana de Mene Grande, en el hogar de los ciudadanos M.U.Q. y J.J.S.A., respectivamente.

Consta en actas, que en fecha 30 de octubre de 2.007 el alguacil natural de este Tribunal consignó boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana demandada M.U.Q., anteriormente identificada.

En fecha 02 de noviembre de 2.007, es consignado por la Fiscal Trigésimo Sexta del Ministerio Público, resultas de Evaluación Psicológica practicada por la Psicóloga J.P., en su carácter de Forense Jefe de la Medicatura Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de Cabimas, a la adolescente de autos.

El día 05 de noviembre de 2.007, día fijado para celebrar el Acto Conciliatorio entre las partes intervinientes del presente juicio de Modificación de Custodia, se declaró terminado el acto debido a la incomparecencia de la parte demandada, ni por si, ni por su apoderado judicial.

En la misma fecha anterior, se procedió a escuchar la opinión de la adolescente de autos, garantizándole su derecho a opinar y ser oída sobre el procedimiento que se ejecuta a su favor y de su hermano, el niño de autos, todo de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Mediante auto dictado por el extinto Tribunal en fecha 08 de noviembre de 2.007, ordenó oficiar a la Fundación Niños del Sol a los fines de que se sirvan realizar con carácter de urgencia, evaluación psicológica a los ciudadanos M.U.Q. y J.J.S.A., conjuntamente con su hija, la adolescente de autos.

En fecha 13 de noviembre de 2.007, mediante escrito incoado por el ciudadano J.J.S.A., debidamente asistido por la Abogada DIAMELIS SANCHEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Primera adscrita al Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, extensión Cabimas, en la cual promovió los siguientes medios probatorios: 1) Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales; 2) Ratificó el contenido de las pruebas documentales agregadas a la presente causa contentivas en: a) Copias certificadas de las actas de registro civil de nacimiento del niño y la adolescente de autos, b) Informe social practicado por el Núcleo de Apoyo Familiar y Participación Ciudadana de Mene Grande, en el hogar de los ciudadanos M.U.Q. y J.J.S.A., respectivamente, c) Evaluación psicológica practicada a la adolescente de autos por la Medicatura Forense de la Ciudad de Cabimas; 3) Solicitó se sirva oficiar a los siguientes organismos: a) Medicatura Forense adscrita al CICPC, seccional Cabimas, a los fines de que realice Informe Médico al niño de autos a razón de conocer su estado de salud, b) Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a fin de que informen a este Despacho si cursa por ante ese organismo causa con relación a los hijos de autos, el motivo y su estado actual.

Siendo así, el extinto Tribunal por medio de auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2.007, admitió las pruebas promovidas por la parte actora y ordenó oficiar a los organismos respectivos según lo solicitado en escrito de pruebas.

Mediante escrito de fecha 09 de enero de 2.008, incoado por la parte actora en asistencia de la Defensora Pública Primera, manifestó que desde el 23/11/07 la ciudadana M.U.Q. le hizo entrega de forma voluntaria de sus menores hijos por cuanto la referida ciudadana se mudaría a la Ciudad de Caracas. Conforme a lo anterior, la Fiscal Trigésima Sexta (Encargada) del Ministerio Público solicita al Tribunal ordene la comparecencia de la ciudadana M.U.Q. a objeto de que exponga lo que bien tenga con relación a lo señalado en escrito de fecha 09/01/08. Siendo así, el extinto Tribunal por medio de auto dictado en fecha 29 de enero de 2.008 proveyó conforme a lo solicitado y ordenó la notificación de la referida ciudadana.

Por medio de escrito de fecha 23 de abril de 2.008, incoado por la parte actora en asistencia de la Defensora Pública Primera, manifestó que el día 18/04/08 la ciudadana M.U.Q. se llevó a su menor hijo, el niño de autos, recibiendo con posterioridad una llamada telefónica con código de área perteneciente a al Estado Miranda. De la misma manera, en escrito de fecha 07 de octubre de 2.008, la parte actora manifiesta que desde el mes de abril del presente año la ciudadana M.U.Q. le volvió a entregar al niño de autos.

Consta en actas que en fecha 28 de mayo de 2.009 fue remitido por la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público, comunicado proveniente de la Policía del Municipio Baralt del Estado Zulia, contentivo de denuncia verbal suscrita por el ciudadano J.J.S.A. en contra de la parte demandada.

En fecha 29 de septiembre de 2.009, el alguacil natural del extinto Tribunal consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana M.U.Q., en la cual se le hace saber que debe comparecer por ante el Tribunal a los fines de que exponga lo que bien tenga con relación a lo señalado en escrito de fecha 09/01/08. Siendo así, la referida ciudadana en fecha 06 de octubre de 2.009, debidamente asistida por la abogada en ejercicio A.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.728, introduce escrito en el cual expuso sus alegatos referente a lo manifestado por el ciudadano J.J.S.A. en escrito de fecha 09/01/08, negando por ser falso lo allí descrito.

En fecha 14 de octubre de 2.009, fue remitido por la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público, comunicado proveniente de la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, contentivo de Memorando en la cual el Juzgado Cuarto en Funciones de Control de esta Circunscripción decretó la libertad inmediata y sin ningún tipo de restricciones de índole jurisdiccional al ciudadano J.J.S.A. por arrojar como resultado del reconocimiento Médico Legal practicado a la adolescente de autos, Desfloración Negativa. Ordenando el Tribunal por medio de auto dictado en fecha 15 de octubre de 2.009 agregar a las actas dichos documentos consignados.

El extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Juez Unipersonal Nº 01, en fecha 07 de julio de 2.010, dictó auto en el cual ordenó oficiar a la Coordinadora del Equipo Multidisciplinario con sede en Maracaibo, a los fines de que se sirva realizar Informe Integral en el hogar de los ciudadanos M.U.Q. y J.J.S.A.; Asimismo ordenó oficiar a la Medicatura Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, seccional Maracaibo, a los fines de que se sirva realizar Informe Psiquiátrico a los referidos ciudadanos junto a la adolescente de autos.

Consta en actas auto de abocamiento del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución con competencia para el Régimen Procesal Transitorio de fecha 26 de Julio de 2.010.

Consta en actas que en fecha 19 de octubre de 2.010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos adscrita a este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resultas de Informe Técnico Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario a los ciudadanos M.U.Q. y J.J.S.A., el cual fue elaborado por la Trabajadora Social Lcda. A.N. y la Psic. Giliana Peña.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA, la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:

• Copia certificada de las actas de registro civil de nacimiento Nos. 130 y 120, correspondiente al niño y a la adolescente de autos, respectivamente. A estos documentos públicos, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos M.U.Q. y J.J.S.A., partes en este proceso, y el niño y la adolescente antes mencionados.

• Acta de denuncia interpuesta por ante el Departamento Policial del Municipio Baralt, P.N., Estado Zulia, en fecha 17/05/07; Acta de inspección ocular del lugar de habitación o residencia del ciudadano J.J.S.A., practicada por el Oficial Primero S.A.B.B. adscrito a la Policía Regional, credencial 0166; y Fijación fotográfica del lesionado, practicada por el Departamento de Policía del Municipio Baralt del Estado Zulia. A estos documentos, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, por no haber sido impugnadas por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Estando dentro del lapso para promover y evacuar medios probatorios, la parte demandante lo hizo de la siguiente manera:

• Invoco el merito favorable que se desprende de las actas procesales. Este Juzgador tomará en cuenta todo cuanto le favorezca en el presente procedimiento.

• Ratificó el contenido de las pruebas documentales agregadas junto con el libelo de demanda. Con respecto a esta probanza, fue tomada en cuenta con el análisis de cada prueba de manera individual, anteriormente estudiada.

• Oficiar a la Medicatura Forense adscrita al CICPC, seccional Cabimas, a los fines de que realice Informe Médico al niño de autos a razón de conocer su estado de salud. Sobre la presente prueba no hay materia que a.p.c.n.f. evacuada por la parte promovente.

• Oficiar a la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a fin de que informen a este Despacho si cursa por ante ese organismo causa con relación a los hijos de autos, el motivo y su estado actual. Sobre la presente prueba no hay materia que a.p.c.n.f. evacuada por la parte promovente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA, la parte demandada no promovió prueba alguna.

INFORMES ORDENADOS POR EL TRIBUNAL

• Informe Técnico Integral de fecha 19 de octubre de 2.010, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, acerca de las condiciones socio-económicas del hogar donde residen los progenitores del niño y la adolescente de autos. Del cual puede concluirse: a) El niño SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, reside con su progenitor, ciudadano J.J.S.A. en las Residencias La Cañaguatera, pieza Nº 08, calle 92, detrás de la licorería La Macarena, sector P.N., Mene Grande, Municipio Baralt del Estado Zulia; y la adolescente SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, reside con su progenitora, ciudadana M.U.Q. en el sector Baralt I (invasión), casa S/N, del Municipio Baralt del Estado Zulia. b) El ciudadano J.J.S.A., se encuentra económicamente activo; da a conocer ingresos que le permiten cubrir erogaciones propias y satisfacer las necesidades de su hijo, laborando como taxista y percibe ingresos por concepto de herencia. c) Las condiciones físicos ambientales de la vivienda en la cual reside el ciudadano J.J.S.A., está localizada en una zona residencial-comercial, de integración ambiental heterogénea, predomina la construcción de casas y locales comerciales, está dotado de todos los servicios públicos básicos, se asiste de centros de infraestructura adyacentes tales como, centros educativos, de salud, centro comercial, cuenta con asfaltado, aceras y brocales; en el interior del inmueble se pudo observar que el mismo consta de área multivalente y sala sanitaria, una (01) cama matrimonial, TV, nevera más nevera ejecutiva, una (01) mesa cuadrada plástica con dos (02) sillas pequeñas, mesa redonda plástica pequeña, armario con alimentos, se observó el inmueble en estado de orden e higiene. d) Según fuentes de información producto de entrevista con algunos residentes cercanos al inmueble que ocupa el ciudadano J.J.S.A. junto a su menor hijo, coincidieron en referir que el mismo habita en el sector desde hace poco tiempo, que se limita a las normas de educación, que se le ve con un niño a quien se le encuentra atendido y activo escolarmente, así como que cuando éste se dispone a jugar siempre está acompañado de su progenitor. e) La Ciudadana M.U.Q. se encuentra económicamente activa, da a conocer ingresos que le permiten cubrir erogaciones propias y satisfacer las necesidades de su hija, laborando como comerciante independiente. f) Las condiciones físico-ambientales de la vivienda donde reside la ciudadana M.U.Q., está localizada en una zona rural, de integración ambiental heterogénea, predomina la construcción de casa y ranchos, el conglomerado está dotado de todos los servicios públicos básicos, se asiste de de centros de infraestructura adyacentes tales como, de salud, educativos, centro comercial, cuenta con asfaltado, aceras y brocales; el interior del inmueble no fue posible su observación por cuanto se encontró cerrado, sin embargó se percibió que la vivienda es tipo rancho, el sector adolece de asfaltado, aceras y brocales, en su alrededor se encuentra enmontado, cuenta con los servicios de electricidad ilegal y agua. g) Según fuentes de información producto de entrevista con algunos residentes cercanos al inmueble que ocupa la ciudadana M.U.Q. junto a su menor hija, coincidieron en referir que la ciudadana antes referida es una persona trabajadora, labora en el centro de Mene Grande en la economía informal, que reside junto a su hija Luisa quien acude al centro educativo y su hijo Jacobito vive con el progenitor desde los problemas entre ellos, asimismo manifestaron que “Jacobo es una persona conflictiva, la negra lo acuso de violación a su hija…; tomaba frecuentemente licor, le quito al niño a la negra, ella se había ido fuera de Mene Grande por tantos problemas y maltratos de Jacobo”, “La negra también tuvo unas discusiones con personas del sector por diferencias entre ellos.”.

Con respecto a la evaluación psicológica practicada a los ciudadanos M.U.Q. y J.J.S.A., por el mismo Equipo Multidisciplinario, manifestaron en dicho informe técnico integral, que de los estudios realizados, arrojaron los siguientes resultados: a) “Las pruebas de personalidad reflejan en el Sr. Jacobo un patrón de inestabilidad en las relaciones interpersonales con una notable impulsividad y falta de control en su comportamiento, tratando de canalizar su angustia utilizando la justificación y negación como mecanismo de defensa de sus propios vacíos internos. Su conducta es expansiva para manipular el ambiente a su propio beneficio. Emocionalmente resonante, su inmadurez emocional se exacerba por la presencia de indicadores como inestabilidad de humor, ira inapropiada con dificultades para controlar impulsos, ideación paranoide relacionada al inadecuado manejo de estresares psicosociales. Narcisista, egocéntrico y con tendencias megalomaníacas, desea ejercer poder y dominio en sus relaciones sociales, extendiéndose esta conducta a la vida familiar, además se evidencian indicadores de pensamiento rígido en extremo moralista que oculta tras su inclinación religioso.”; b) En relación a la ciudadana M.U.Q., se constató lo siguiente: “Las pruebas proyectivas reflejan indicadores de inmadurez emocional, preocupación por interferencia afectiva, falta de confianza de sí misma, e inseguridad, asociado a los acontecimientos de su historia de vida personal y necesidad de ejercer su rol materno. En este sentido asegura que a pesar de los conflictos con su ex pareja, aceptó los maltratos físicos y psicológicos como modo de alcanzar su meta en el plano familiar, ya que no tuvo un hogar constituido. Es por ello, que desea que a pesar de las carencias económicas, permanecer junto a su hijo y que los hermanos no estén separados.”.

A este informe, este Sentenciador le confiere valor probatorio por haber sido elaborado por orden de este Tribunal al Equipo Multidisciplinario encargado por la LOPNNA para practicarlo.

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

Consta en los autos que la adolescente SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, acudió ante la instancia del extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, Juez Unipersonal Nº 01, y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA, rindió declaración, ejerciendo su derecho a opinar y ser oída. Su opinión será tomada en cuenta y valorada por este Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica y a las máximas de experiencia.

PARTE MOTIVA

I

Los artículos 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante CNRBV y CISDN, respectivamente) y 8 de la LOPNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.

El artículo 78 ejusdem consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNA impone obligaciones generales a la familia, al establecer que es “responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.

En las mencionadas normas constitucionales y legales, se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

Asimismo, se consagra el principio de co-parentalidad de las relaciones paterno filiales, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

En este orden de ideas, la LOPNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

Entre estos derechos consagra:

Artículo 25: “Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos: Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.

Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados, y desarrollarse en el seño de su familia de origen (…)”

En el caso de autos, resulta innegable que el niño y la adolescente de autos, tienen todo el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.

De la misma forma, su derecho a la integridad personal debe ser preservado y garantizado, tanto desde el punto de vista físico como psicológico (Vid. art. 32 de la LOPNA).

II

Por otra parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), cuyas disposiciones –excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de LOPNA de 1998, pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la responsabilidad de crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.

Entonces, en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la P.P., el artículo 358 de la LOPNNA establece:

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

.

Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

(...)

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

.

Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la responsabilidad de crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 361:

El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.

.

Así ocurre en el caso de autos, ya que el progenitor inició el presente procedimiento en aras de solicitar la modificación de la custodia de sus menores hijos con fundamento en el interés superior y el desarrollo integral de los mismos, alegando que la progenitora no les brinda los cuidados necesarios para cubrir esas exigencias.

Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 de la ley in comento, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en juicio, con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

III

En este orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido en el artículo 360 unas orientaciones para la atribución de la custodia de niños, niñas o adolescentes, las cuales, según G.M. (2002) son las siguientes:

• El acuerdo a que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial.

• El niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre. Asimismo, por la realidad que conoce la Sala por máximas de experiencia cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.

• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.

• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (G.M., 2003).

Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría.

En este sentido, se debe resaltar que si bien el legislador específicamente nada ha dicho sobre la separación de grupos de hermanos en las reglas de atribución de la custodia, establecidas en el citado artículo 360; existen otras disposiciones legales que muestran su sentir y que deben ser atendidos por el intérprete.

Se pueden citar como normas a aplicarse por analogía las contenidas en los artículos 412 (separación de hermanos en la adopción del hijo del otro cónyuge) y 183 (cuando el niño o adolescente sea colocado en entidad de atención no deben separarse los grupos de hermanos).

Para G.M. (2003), este principio lo podemos asumir como un deseo o consejo de buen sentido que parte de la misma convivencia familiar; porque, efectivamente durante la etapa de la infancia y adolescencia los hermanos conviven todos junto con sus padres, luego, cuando una crisis afecta y quiebra la vida familiar, la salvaguarda de los hijos unidos es la garantía de que no se produzca una atomización de la familia, que por lo menos se mantenga el grupo de hermanos que refleje una identidad familiar o un sentido de pertenencia, pues se trata de una garantía mínima y consoladora para la fratría. Sin embargo, el juez debe hacer un uso racional de este principio conforme a los elementos fácticos que se le presenten, puesto que las vicisitudes familiares pueden presentar otras soluciones más convenientes al caso en específico, por ello es deseable, no una imposición.

En el caso de marras, pudo observar este Juzgador que el progenitor demanda que se modifique la custodia de sus menores hijos, privando a la madre de este atributo por considerar que la misma atenta con el desarrollo integral de los hijos de autos, otorgándosele a él dicha responsabilidad.

En el caso de autos, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre el demandado de actas y los hijos de autos, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359, ambos de la LOPNNA, tiene facultad para actuar en el presente juicio, pues es quien puede ejercer la responsabilidad de crianza y la custodia como contenido de aquella así como también la parte demandada.

Asimismo, se constata en las actas del presente expediente, que la parte demandante, promovió y evacuó medios probatorios para demostrar sus alegatos, no haciéndolo así la parte demandada, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por el promovente.

Ahora bien, al examinar adminiculadamente el contenido del Informe Técnico Integral producido por el Equipo Multidisciplinario en sus dos aspectos, a saber, evaluación socio-económica y evaluación psicológica practicada a las partes intervinientes en la presente causa, este Juzgador no puede dejar pasar por alto que ha habido un incumplimiento en el deber inherente de ejercer cabalmente el rol de padres por ambas partes, quedando demostrado de las evaluaciones antes mencionadas los problemas subsistentes entre los progenitores, los cuales repercuten de manera directa en la relación de familia para con sus menores hijos e imposibilitan el desarrollo de los mismos bajo un entorno de armonía, paz, tranquilidad y respeto.

Lo anterior permite a este Juzgador entender y valorar las razones de las cuantiosas denuncias de índole penal que han sido incoadas por una parte en contravención de la otra y viceversa, siendo sus menores hijos los mas afectados de todas estas actuaciones.

Para finalizar, quien decide no puede dejar pasar por alto las recomendaciones dadas por el personal profesional en materia Social y Psicológica del Equipo Multidisciplinario, los cuales arrojaron en su informe los siguientes particulares: a) Este equipo considera que el niño SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA debe permanecer bajo la custodia de su progenitora, hasta tanto el progenitor se someta a evaluación psiquiátrica; b) Ambos padres deben acudir por separado a terapia individual para sanar los resentimientos del pasado y asumir responsabilidades por sus conductas respecto a la crianza de los hijos; c) Se recomienda otorgar la custodia provisional a la ciudadana M.U.Q. en función de garantizar el derecho a la integridad personal y el derecho a relacionarse con esta y con su hermana mayor SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA; d) El niño SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA debe ser valorado en consulta psicopedagógica por retardo madurativo de las funciones propias de su edad en especial el lenguaje y habilidades sociales.

Todo lo antes expuesto permite inferir que este trato diferenciado, validado de la circunstancia de hecho que el niño de autos reside junto a su progenitor y la adolescente de autos reside junto a su progenitora, producto de las desavenencias entre ambas partes, más las distintas denuncias interpuestas por ambos en contra de cada uno de ellos, motivó al progenitor a intentar la presente demanda.

Por otra parte, este Sentenciador debe tomar en cuenta que ya de por sí, la separación o ruptura de la relación que mantenían los progenitores ha significado un perjuicio para los hermanos SAHINIAN QUEJADA, producto del desmembramiento de las relaciones del grupo familiar, por lo que, a juicio de quien aquí decide, separarlos significaría un gravamen adicional que atentaría contra la posibilidad de que el niño y la adolescente de autos sigan unidos física y afectivamente como hermanos que son, con iguales derechos y deberes con respecto a/y de sus padres, ya que esta alianza es una garantía mínima para que se preserve de la unidad familiar.

En consecuencia, para determinar el interés superior del niño (Vid. Arts. 78 de la CNRBV, 3 de la CISDN y 8 de la LOPNNA), considera este Sentenciador que se debe preservar el vínculos entre los hermanos de autos, en garantía y salvaguarda del principio de unidad de la fratría.

Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta los alegatos de las partes, las pruebas promovidas y evacuadas, las recomendaciones hechas en el Informe Técnico Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, así como la opinión del adolescente de autos, considera este Sentenciador que en el presente caso la demanda no ha prosperado en Derecho, dado que la parte actora no logró probar los hechos alegados en el libelo de la demanda. Así se declara.-

Sin embargo, en aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CNRBV y 5 de la LOPNNA, se considera que el progenitor, ciudadano J.J.S.A., no ha incurrido en ninguna causal grave que permita determinar, en aplicación del principio del interés superior, que el niño y la adolescente de autos deban ser separados de él, y a los efectos de resguardar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres garantizado en el artículo 27 ejusdem, no se le priva de ese atributo. De manera pues, que el progenitor podrá mantener contacto con sus hijos e incluso mantiene el deber de ejercer, junto con la madre, el resto del contenido de la responsabilidad de crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA). Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas. Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• SIN LUGAR la demanda de Modificación de Custodia, intentada por el ciudadano J.J.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.000.194, domiciliado en el Municipio Baralt del Estado Zulia, en contra de la ciudadana M.U.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 21.0556.015, de mismo domicilio, en relación con el niño SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, de cuatro (04) años de edad, y la adolescente SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, de catorce (14) años de edad; En consecuencia, quedan bajo la Custodia de su progenitora la ciudadana M.U.Q.. Así se decide.-

• ORDENA la inclusión de los progenitores, ciudadanos J.J.S.A. y M.U.Q., en terapia parental psicológica; tratamiento psicológico a los hermanos SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, y la inclusión de la familia en un programa de apoyo y orientación familiar con la finalidad de restablecer los lazos familiares y propiciar que éstas se desarrollen con respeto mutuo y recíproco y en un ambiente de armonía y solidaridad, en beneficio de los menores de autos, en tal sentido, se ordena oficiar a la Fundación de Atención Integral al Niño (FAIN). Oficiándose bajo el Nº JMS1-****-10

Para concluir, este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal más no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, previa tramitación del procedimiento respectivo.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso, publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en la ciudad de Cabimas a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil diez (2.010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

Abg. C.L.M.G.

La Secretaria,

Abg. Y.J.C.M.

En la misma fecha, siendo las nueve horas de la mañana (9:00 a.m.) quedó anotado el fallo anterior bajo el Nº TI-0021-10, en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal.

La Secretaria,

ASUNTO: TI-1U7062-07

CLMG/YCH/dc.