Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 5318

VISTOS

: CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA Y DEL MINISTERIO PÚBLICO.

I

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado en fecha 26 de abril de 2006, ante este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), fue interpuso el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por la ciudadana J.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.664.480, debidamente asistido por los abogados JAIME REIS ABREU Y S.M.F.D.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.187 y 32.181, contra la Resolución Nº J-DIM-125-05, de fecha 27 de octubre de 2005, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO.

En fecha 26 de abril de 2006, fue recibido el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por este Juzgado en funciones de distribuidor.

En fecha 24 de mayo de 2006, se le dio entrada al recurso de nulidad interpuesto, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordenó solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes, a la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda.

En fecha 10 de julio de 2006, se admitió el recurso y se ordenó notificar al Fiscal General de la República de conformidad con lo previsto en el numeral 12º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Sindico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.-

En fecha 10 de agosto de 2006, el Tribunal mediante auto ordenó librar cartel de emplazamiento a los interesados, siendo retirado por el apoderado judicial de la recurrente, en fecha 21 de septiembre de 2006, y publicado en fecha 22 de septiembre de 2006, en el diario El Universal y posteriormente consignado en fecha 25 de septiembre de 2006.-

En fecha 26 de octubre de 2006, se abrió a pruebas la causa.

En fecha 20 de noviembre de 2006, tuvo lugar el avocamiento del Juez a la causa.

En fecha 31 de octubre de 2006, fueron promovidas las pruebas por parte de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, y en fecha 14 de noviembre de 2006, fueron promovidas las pruebas de la recurrente, pruebas estas que fueron agregadas a los autos en fecha 21 de junio de 2007,.

En fecha 25 de junio de 2007, fue presentado escrito de oposición de pruebas por la parte actora, por su parte la apoderada judicial del Municipio Baruta en fecha 26 del mismo mes y año, consigno su escrito de oposición a pruebas.

En fecha 29 de junio fueron admitidas las pruebas de la recurrente y del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En fecha 02 de agosto de 2007, se fijó el tercer día de despacho para dar inicio a la primera relación de la causa que tuvo una duración de diez (10) días hábiles.

En fecha 25 de septiembre de 2007, tuvo lugar el acto de informes, compareciendo al mismo la ciudadana J.C.A., en su condición de recurrente, y los abogados S.M.F.D.A. Y J.R.D.A., apoderados judiciales de la recurrente, la abogado Y.C.Z., en su carácter de apoderada judicial deL Municipio Baruta del Estado Miranda, igualmente se dejo constancia de la comparecencia del abogado J.H.G.G., en su condición de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, quienes expusieron los argumentos que consideraron a bien.

En fecha 28 de septiembre de 2007, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa.-

En fecha 01 de noviembre de 2007, se dijo vistos para dictar sentencia dentro de los sesenta (60) días continuos.-

Siendo oportunidad para decidir, el Tribunal pasa a hacerlo previa las consideraciones siguientes.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Manifiesta la ciudadana J.C.A., en su condición de recurrente, que en fecha 21 de noviembre de 2001, adquirió por venta que le hizo el ciudadano G.R.A.M., el inmueble objeto de esta causa.

Que en fecha 24 de marzo de 2004, el Arquitecto A.G., funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía Baruta, realizo una inspección en el citado inmueble, sin ningún fundamento legal ni explicación razonable, en la que dijo haber constatado la presunta remodelación en una construcción ubicada sobre el retiro de fondo, con unas dimensiones de 6,75 metros x 4,40 metros.

Que conforme a lo anterior en fecha 01 de abril de 2004, dicha Dirección aperturó un procedimiento administrativo por las supuesta construcciones ilegales.

Que en fecha 30/04/04, solicitó por recomendación de funcionarios de la Dirección de Ingeniería Municipal, entre ellos del propio Arquitecto A.G., la prescripción de las posibles acciones por violación de la Ley Orgánica de Urbanismo, en vista de que las supuestas construcciones fueron ejecutadas aproximadamente en los años sesenta, solicitud que fue declarada sin lugar con fundamento a que según el plano aerofotogramétrico realizado en el año 1994 por el Instituto Geográfico de Venezuela S.B., no se podía observar la construcción del deposito ubicado en el retiro de fondo debido a la presencia de un árbol de copa ancha, el cual oculta el área a prescribir , por lo que le fue impuesto medida sancionatoria de demolición parcial del depósito y adicionalmente se le ordenó cancelar una multa por la cantidad de cuarenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y nueve bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 45.489,58)

Que en fecha 11 de enero de 2005, ejerció recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 1937, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual fue declarado sin lugar, por lo que ejerció el correspondiente recurso jerárquico.

Que al ser decidido el recurso jerárquico le fueron conculcados derechos constitucionales y legales, y conculcándosele el derecho a la defensa y al debido proceso, con abuso de poder, utilizando falsos supuestos como fundamentos del acto jurídico aquí impugnados.

Que el dispositivo de la Resolución Nº J-DIM-125-05, declarativa del recurso jerárquico y que hoy impugnan es contradictoria, carece de coherencia y constituye un agravio jurídico constitucional contra sus derechos y garantías conculcados en sede administrativa, ya que si era inconstitucional el procedimiento y el acto administrativo de la Dirección de Ingeniería Municipal, como lo declaro el Alcalde en el punto 1 del dispositivo transitorio, debió en el marco de la constitucionalidad y a fin de evitar una doble conculcación de sus derechos, dar por terminado el procedimiento administrativo y ordenar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, así como la tutela judicial efectiva quebrantada, inmediatamente y sin dilación.

Que en el procedimiento administrativo que se le siguió hubo violación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación del debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49 eiusdem, de conformidad a lo denunciado por la recurrente en el escrito contentivo del recurso jerárquico, y como acertadamente lo declaró el propio Alcalde del Municipio Baruta, no obstante entró al conocimiento del fondo del recurso, lo que inficiona su propia decisión puesto que debió forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo por inconstitucionalidad.

Que al pretender el Alcalde, subsanar las violaciones constitucionales denunciadas, incurrió negligentemente en el mismo vicio de inconstitucionalidad, además en uso desmedido de las atribuciones conferidas y exceso o abuso de poder pues si el procedimiento y el acto eran inconstitucionales con más talante jurídico es inconstitucional el acto que impugna por quebrantar los artículos 25, 26, 47 y 49 de la Carta Magna, pues ratifico el contenido del acto inconstitucional, así como la orden de demolición y la multa, impuestas en un procedimiento viciado de inconstitucionalidad y nulo en derecho, al respecto cito doctrina y jurisprudencia patria.

Que el acto administrativo que impugna esta viciado de ilegalidad, puesto que no quebranto el artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que sirvió como fundamento legal para que pudiere serle aplicada la temeraria sanción pecuniaria y de demolición impuesta en el acto administrativo impugnado por su inconstitucionalidad.

Que el Alcalde incurrió en falso supuesto ya que para tratar de justificar el procedimiento y el acto impugnado, inficiono el acto con una prueba falsa como lo es la supuesta denuncia hecha vía fax o telefónicamente hecha por un tercero que nunca fue firmada, por lo que debe tenerse como jamás realizada.

Que el Alcalde también incurrió en falso supuesto al decir que la construcción era de vieja data, cuando del plano aerofotogramétrico emanado del Instituto Geográfico S.B.d. año 1994, se puede valorar y probar que las mismas existían de antiguo, como fue alegado y probado en el transcurso del procedimiento, y al decir menciones que la inspección no contiene desfiguro o tergiverso de esa manera los hechos, lo cual es suficiente para producir una desviación en la recta percepción e interpretación de las mismas, como acertadamente señala Goldshmidt “ello constituye una falta de observación, un error ontológico”.

Que el Alcalde inficiono el acto al haber demostrado un hecho con pruebas inexactas y que no aparecen de autos, ya que de la denuncia no firmada por el supuesto denunciante y de la inspección, no se puede tener de manera categórica y precisa el tiempo de la construcción inicial, además de que la inspección es impertinente para probar la existencia en el espacio y en el tiempo de la ejecución de una obra, al no ser el medio procesal idóneo para probar la circunstancia.

Que respecto a la prescripción de las acciones, del plano aerofotogramétrico de 1994, emanado del Instituto S.B., siendo este un documento público indubitado en su contenido, y del cual se reflejo que las construcciones eran de vieja data, y que la declaración que hace el Alcalde en el acto impugnado en relación a que un supuesto árbol impide observar la construcción no constituye un examen, apreciación y valoración suficiente para desvirtuar el citado documento público.

Que la Administración violento el principio de tener como ciertas las declaraciones de los administrados salvo prueba en contrario, en vista que la declaración jurada hecha por el antiguo propietario y ocupante del inmueble da fe pública de la existencia de dichas construcciones, desde hace más de veinte años, prueba esta idónea y que fue negligente y deliberadamente ignorada primero y despreciada después sin la adecuada valoración y sin prueba en contrario.

Que la Administración era la responsable del onús de la prueba, y que al no haber quedado idóneamente probado la supuesta infracción deberán tenerse de manera irrefutable e irrebatible realizadas y ejecutadas con anterioridad al año 1994, por lo que las acciones de la Alcaldía se encuentran prescritas al haber transcurrido desde el año 1994 al 2006 más de cinco años.

Finalmente, solicita sea declarado con lugar el presente recurso de nulidad por los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad argüidos, la prescripción de la acción de la administración pública por las construcciones realizadas, especialmente las realizadas en la planta baja y alta sobre los retiros de fondo y lateral izquierdo equivalente; se deje sin efecto la ilegal orden de demolición parcial del inmueble ubicado en la Quinta Yaceos, la multa ilegalmente impuesta hasta por la cantidad de Bs. 45.489,58.

III

ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

Manifiesta la representación judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, que el inmueble propiedad de la recurrente corresponde a la parcela 56K, según Plano de Trabajo de la Urbanización Prados del Este, del documento de propiedad y de la fecha catastral.

Que la parcela 56K se encuentra zonificada como R3E (vivienda unifamiliar aislada) cuya reglamentación viene dada por Oficio de Reglamentación Nº 510, de fecha 1º de octubre de 1958, el cual establece las variables fundamentales que le corresponden a la referida parcela, dicho inmueble presenta un permiso de construcción clase “A” Nº 11783 de fecha 28 de febrero de 1959, documentos estos que debía observar la recurrente al momento de realizar sus construcciones, además de lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que la Administración Municipal, conforme a la potestad fiscalizadora y de inspección en materia urbanística, realizó en fecha 24 de marzo de 2004, a través de la Dirección de Ingeniería Municipal, una inspección en el inmueble propiedad de la recurrente de la cual se levanto un Acta de inspección, siendo firmada por el ciudadano O.F., en su condición de propietario del inmueble.

Que en informe Fiscal levantado por la misma Dirección, se dejo constancia de manera más detallada de lo observado a través de la inspección realizada, Informe Fiscal que fue acompañado de un croquis del cual se puede observar gráficamente las construcciones realizadas.

Que de conformidad con el Oficio de Reglamentación Nº 510, los retiros previstos en la zonificación que rige la parcela en cuestión, son de tres (3) metros para los retiros laterales derechos, izquierdo y de fondo, y seis (6) metros para el retiro de frente, los cuales fueron alterados por las construcciones realizadas al inmueble de la recurrente, al realizar sobre el retiro lateral izquierdo: una construcción de 24 metros cuadrados y sobre el retiro de fondo y lateral izquierdo: una construcción tanto en la planta baja como en la alta, de un área de 29,70 metros cuadrados, violándose las variables urbanas fundamentales referentes a los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación.

Que se constata de la inspección que la cantidad total de metros cuadrados de construcción ilegal corresponde a un área de 83,4 metros cuadrados, resultando probado la existencia de construcciones ilegales de conformidad a lo establecido en el numeral 5 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que los propietarios del inmueble fueron sancionados con multa y orden de demolición.

Que el Alcalde, cuenta, conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, con los más amplios poderes de tutela, en tal sentido en la Resolución del recurso jerárquico podrá confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de convalidar los actos anulables.

Que mediante el acto administrativo objeto de impugnación el Alcalde declaró la nulidad del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, al verificar que la Dirección de Ingeniería Municipal conculco el debido proceso y el derecho a la defensa de la recurrente, al no haber valorado la prueba promovida por la recurrente, contentiva de la declaración jurada del ciudadano J.C.A., antiguo propietario del bien inmueble que recae la sanción (…),con la cual pretendía demostrar la vetustez de las construcciones ilegales realizadas, debido a que la Administración tiene el deber de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por los administrados, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, y proceder a conocer del fondo del recurso jerárquico, subsanando así las violaciones constitucionales denunciadas por la recurrente.

Que el Alcalde a través del acto impugnado se pronuncio sobre el valor de la prueba promovida por la recurrente, esto es, la Declaración Jurada señalando que es insuficiente para determinar la data de las obras ya que se limita a realizar una descripción de las mimas, que no permite verificar el tiempo de las construcciones, además, de que las declaraciones juradas solo hacen plena fe en cuanto al hecho de haber sido otorgadas a su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los particulares.

Que la declaración jurada no debe ser el único elemento a ser tomado en consideración a los efectos de declarar la prescripción de las acciones sancionatorias municipales por construcciones ilegales, y que siendo en base al examen de todas las pruebas que componen el legajo administrativo, que considero insuficiente la mencionada prueba para determinar la certeza de la data de las construcciones.

Que la recurrente probo la prescripción de las acciones de legalidad de la obra solo en la planta baja sobre el retiro lateral izquierdo con un área de veinticuatro metros cuadrados (24,00m2), y del resto de las construcciones nada probó, que contrariamente de la comunicación consignada por la recurrente ante la Dirección de Ingeniería Municipal bajo el Nº 967 en fecha 30 de abril de 2004, reconoce que esta realizando trabajos de remodelación indispensables por el estado de total abandono, en razón de lo cual se vio en la necesidad de repararla y acondicionarla, debido a que todos esos trabajos fueron hechos mucho antes de que la recurrente adquiriera la vivienda y que su responsabilidad se limita al mantenimiento preventivo y correctivo del deterioro causado por los años.

Que la Dirección de Ingeniería Urbanística, en el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1937 de fecha 14 de octubre de 2004, desecho las pruebas promovidas en razón de que, respecto a la prueba aerofotográfica no se pudo constatar que la construcción ubicada sobre el retiro de fondo haya sido realizada en un tiempo mayor de cinco (5) años, debido a la presencia de un árbol de copa ancha que ocupa el área a prescribir, además de que en la inspección realizada por el funcionario A.G., se pudo evidenciar la ejecución de trabajos de construcción sobre dicha área.

Que el interesado tiene la carga de la prueba sobre la prescripción que alega.

Que del acto administrativo que resolvió el recurso jerárquico, se evidencia que la Administración Municipal no menoscabo los derechos y garantías constitucionales inherentes a la recurrente, al contrario siempre actuó ajustada a derecho, con el único fin de preservar el acceso a la justicia , el debido proceso y el derecho a la defensa en el procedimiento sancionatorio instaurado que concluyó con el acto administrativo objeto de impugnación, mediante el cual se impuso sanción de multa y orden de demolición, sobre las construcciones ilegales que no fueron objeto de prescripción.

Que la recurrente tuvo en todo momento, tanto conocimiento de control urbanismo realizado por la Administración Municipal, como participación activa en el procedimiento desde el inicio de las investigaciones, verificándose, además de las constantes actuaciones de la recurrente en sede administrativa, por lo que mal puede alegar la actora violación alguna de su derecho a la defensa y al debido proceso, en el acto administrativo recurrido.

Que la Administración Municipal al haber declarado la nulidad absoluta del acto administrativo Nº 398 de fecha 17 de febrero de 2005, dictado por la Dirección de Ingeniería Urbanística, por violar el debido proceso y el derecho a la defensa de la administrada, y ratificar el acto contenido en el Oficio Nº 1937 de fecha 9 de diciembre de 2004, mediante el cual fue impuesta la sanción de multa y orden de demolición, no se extralimito en sus potestades, ya que conforme al principio de autotutela y a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, se encuentra plenamente facultado para ello.

Que no hubo falso supuesto, ya que de los hechos en que se baso la administración municipal, para sancionar a la recurrente se corresponden perfectamente con los hechos constatados por los funcionarios competentes y expuestos de manera precisa en el acto administrativo sancionatorio, y que la administración apreció y valoró de manera correcta y precisa los hechos que sustentaron la sanción que se impuso a la recurrente basándose en el principio de legalidad de las actuaciones y la potestad sancionatoria que la inviste.

Que la inspección como mecanismo de control urbanístico, constituye la prueba más idónea para comprobar el cumplimiento de las normas técnicas o variables urbanas fundamentales, al respecto cito doctrina.

Que aunque es el administrado quien tiene la carga de probar la prescripción de las acciones municipales por construcciones ilegales, no obstante la administración en ejercicio de sus facultades de inspección y fiscalización verifico la construcción de obras en los retiros.

Que la prueba presentada por la recurrente correspondiente a la aerofotografía fue valorada y estimada por la Dirección de Ingeniería Municipal, pues mediante ella se pudo declarar la prescripción de acciones municipales sobre construcciones realizadas en el nivel de planta baja sobre el retiro lateral izquierdo.

Que con respecto a la prueba referida al documento de propiedad de la Quinta Yaceos, mediante el mismo no se puede probar la data de las construcciones.

Que en cuanto al declaración jurada del ciudadano J.C.A.M., antiguo propietario del bien inmueble denominado Quinta Yaceos, en la misma el citado ciudadano establece hechos que no se bastan para soportar debidamente la antigüedad de tales construcciones, por lo que no cumple a cabalidad con el propósito probatorio.

Finalmente solicita sea declarado sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto contra la Resolución Nº J-DIM-125/05 de fecha 27 de octubre de 2005.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Manifiesta la representación Fiscal del Ministerio Público, que no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, por el hecho de que la inspección que tuvo como fundamento el procedimiento administrativo haya sido realizada dos (2) días antes de la del inicio del procedimiento administrativo, ya que la administración conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, aplicable ratione temporis, tenía atribuida la facultad fiscalizadora sobre los inmuebles urbanísticos.

Que en cuanto al abuso de poder que denuncia la recurrente, al no limitarse a anular el acto recurrido, señala que este vicio se patentiza cuando la administración se extralimita en el ejercicio de los derechos o atribuciones que le reconoce el ordenamiento jurídico, bien dictando actos con una autoridad manifiestamente incompetente o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que de conformidad con el principio de autotutela administrativa consagrado en los artículos 81, 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta tiene la facultad de revisar, modificar o revocar el acto administrativo que se sometió a su conocimiento.

Que en cuanto a la denuncia de la recurrente en cuanto a que se le trasgredió su a la presunción de inocencia, como manifestación del derecho a la defensa, este derecho se encuentra consagrado el numeral 2 del artículo 49 Constitucional y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicha doctrina sostiene que nadie es culpable hasta que no se demuestre lo contrario, que el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las presunciones sancionatorias de la administración recae exclusivamente sobre esta, y la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida de un cúmulo probatorio que permita determinar la responsabilidad del administrado, sin que haya lugar a duda, a tal efecto cito sentencia de la Sala Constitucional (…).

Que en el presente caso la administración, estableció en cabeza del administrado la carga de probar la prescripción de las acciones, y este consignó en el expediente la declaración jurada del ciudadano J.C.A.M., antiguo propietario del inmueble, debidamente autenticada, quien afirmaba que las construcciones en comento, tenían una data de 20 años, igualmente consigno la Foto Aerofotogramétrica, emitida por en Instituto Geográfico de Venezuela S.B., siendo que la primera prueba resulto descartada por la administración, esgrimiendo que la misma no da certeza de su contenido, y la segunda fue desechada bajo el argumento que la existencia de un árbol de copa ancha sobre los retiros de fondo del inmueble, impedían determinar si existían las construcciones para el año 1994, sustentando la administración la sanción impuesta de fecha 24 de marzo de 2004, realizada por el funcionario A.G..

Que al dejar sentada la administración, en dicha inspección que las construcciones constituían obras de reciente data, sin siquiera realizar estudios técnicos adicionales que permitieran determinar de forma cierta la vetustez de las construcciones, puesto que podían tratarse de “reparaciones”, tal como lo alego la recurrente, resulta entonces palpable la trasgresión a su garantía de presunción de inocencia como manifestación del derecho a la defensa

Que ante la imposibilidad de determinar a través de la foto aerofotogramétrica, si para el año 1994, ya existían las construcciones del fondo del inmueble, y ante el hecho de que la administración no realizo estudios técnicos que permitieran determinar la antigüedad de la construcción , resultaba admisible el principio in dubio pro administrado, pues en caso contrario la carga probatoria la detentara el ente que pretenda sancionar la presenta conducta ilegal del administrado.

Que en tal razón al haberse constatado la existencia de un vicio que acarrea por sí solo la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios denunciados.

Finalmente, solicita que el presente recurso de nulidad sea declarado sin lugar.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de cualquier pronunciamiento es menester señalar que las cantidades expresadas en el presente fallo serán realizadas en la moneda de curso legal vigente actualmente en el país.

Ahora bien, visto que fue opuesto por la recurrente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en primer lugar porque a pesar de haberse seguido un procedimiento administrativo, sin embargo fue silenciada una prueba que la recurrente considera como fundamental para la resolución del presente caso; y en segundo lugar, porque le fue violado su derecho a la presunción de inocencia, en consecuencia es deber de este Sentenciador pronunciarse en primer termino al respecto.

En tal sentido, se observa que la recurrente denuncia que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso debido a que el dispositivo de la Resolución Nº J-DIM-125-05, de fecha 27 de octubre de 2005, declarativa del recurso jerárquico y que hoy impugnan es contradictoria, carece de coherencia y constituye un agravio jurídico constitucional contra sus derechos y garantías conculcados en sede administrativa, ya que si era inconstitucional el procedimiento y el acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, por habérsele violado el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, al haber silenciado elementos probatorios de la recurrente, el Alcalde, debió en el marco de la constitucionalidad y a fin de evitar una doble conculcación de sus derechos, dar por terminado el procedimiento administrativo y ordenar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, así como la tutela judicial efectiva quebrantada, inmediatamente y sin dilación, y no entrar al conocimiento del fondo del recurso, lo que inficiona su propia decisión puesto que debió forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo por inconstitucionalidad.

Por su parte, la representación judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, alega que el Alcalde conforme a la potestad de autotutela cuenta con los más amplios poderes para confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de convalidar los actos anulables, en razón de lo cual declaró la nulidad del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, al verificar que la Dirección de Ingeniería Municipal, conculco el debido proceso y el derecho a la defensa de la recurrente, al no haber valorado la prueba promovida por la misma, contentiva de la declaración jurada del antiguo propietario del bien inmueble, con la cual pretendía demostrar la vetustez de las construcciones ilegales realizadas, esto debido a que la Administración tiene el deber de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por los administrados, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, proceder a conocer del fondo del recurso jerárquico, subsanando así las violaciones constitucionales denunciadas por la recurrente, en tal sentido, el Alcalde, declaro la nulidad absoluta del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración contenido en la Resolución Nº 398 de fecha 17 de febrero de 2005, valoro todas las pruebas promovidas por la hoy recurrente, y ratifico el acto contenido en el Oficio Nº 1937, de fecha 9 de diciembre de 2004, mediante el cual fue impuesta la sanción de multa y orden de demolición, por lo que se evidencia que no se extralimito en sus potestades, ya que conforme al principio de autotutela y a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, se encuentra plenamente facultado para ello, sin menoscabo los derechos y garantías constitucionales inherentes a la recurrente.

De lo anteriormente expuesto, y a sabiendas que el debido derecho a la defensa y al debido proceso como derecho constitucional, implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sin que exista una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, además de que hay una serie de garantías procesales que deben ser ofrecidas en todo proceso que conlleve el inicio y prosecución de un procedimiento. Es por ello, que el legislador previó en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la importancia de la existencia del derecho a la defensa, a ser oído, ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

De tal manera, que toda medida que de algún modo pueda afectar tales derechos e intereses debe ser el producto de un procedimiento en el que se le permita al afectado el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, para garantizar que la medida en cuestión sea tomada sobre la base de su conocimiento y posibilidad de defensa.

En este contexto, nuestro M.T. ha sentado en sentencia número 01202 de la Sala Político Administrativa, de fecha 25 de mayo de 2000, con ponencia de C.E.M. en el caso: Wilde J.R. contra la División General del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que ambos derechos dimanan de una serie de principios rectores de la Constitución, tales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y la igualdad, y que:

"Ciertamente, la garantía constitucional del derecho a la defensa exige que el acto administrado, cualquiera que fuese, más aún si se trata de un acto sancionatorio (...), sea el producto de un procedimiento en el que el funcionario tenga la oportunidad de aportar y proponer las pruebas pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga, en otras palabras, la Administración debe permitirle hacer uso de todos los medios de prueba y contradicción que éste considere oportuno en la defensa de sus derechos e intereses.

…OMISIS…

En este sentido, ha precisado la Sala en anterior decisión que en estos procedimientos deben respetarse los procedimientos esenciales del derecho administrativo formal, destinados a garantizar el sistema de derechos y libertades, como son, en primer orden, el derecho a la defensa; que conlleva el derecho a ser oído, así como el derecho a conocer y hacerse parte en el procedimiento (artículo 48 de la LOPA), el derecho a la audiencia del interesado (artículo 68 de la LOPA), derecho al acceso al expediente (artículo 59 de la LOPA), derecho a promover pruebas (artículo 58 de la LOPA), derecho a la imparcialidad (artículo 36 de la LOPA), derecho a una decisión motivada (artículo 9 de la LOPA), entre otras, así como la aplicación de todos los principios que rigen el proceso de conformidad al artículo 7 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en cual le sean aplicable.”

Por otro lado, es conveniente señalar que para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración. Cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables.

Ahora bien, precisado lo anterior tenemos que existe la nulidad absoluta y la nulidad relativa, y respecto de la primera el autor H.M.E., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, señala que: “La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, es la máxima sanción aplicable a un acto administrativo. La expresión por sí sola remite a las consecuencias del vicio de nulidad absoluta: su presencia en la formación del acto ocasiona ipso iure la ineficacia del mismo, su desaparición total de la vida jurídica.”

Es así que cuando el vicio entraña la nulidad absoluta, es un vicio que conduce a una ineficacia intrínseca e inmediata; no subsanable y en consecuencia imprescriptible, e indisponible tanto para la Administración autora del acto como para el particular destinatario del mismo; que ni el transcurso del tiempo puede subsanar, así como tampoco puede ser convalidado mediante otro acto administrativo posterior y finalmente una vez declarada la nulidad del acto, esta tendrá efectos ex tunc por lo que se tiene como que dicho acto nunca hubiese existido.

Por otro lado, la Administración Pública tiene la potestad de autotutela contenida en el arículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que implica, entre otras cosas, la potestad de reposición que le ha sido otorgada a la Administración con la finalidad de que anule el procedimiento administrativo, vale decir, del iter procesal en su totalidad, por haber sido mal sustanciado o tramitado y ordene su nueva tramitación a partir del momento en que se cometió el vicio en la forma, vicio este cuya trascendencia o relevancia ha influido en la decisión final, por representar una vulneración efectiva, real y trascendente de las garantías jurídicas de los particulares como seria el caso del vicio de indefensión. Por ende, la reposición permite que se subsane la indefensión que se le creó al particular y va a permitir dictar un nuevo acto administrativo perfectamente válido y sin vicios, que pueda alcanzar su fin.

En tal virtud, ante la existencia de un vicio de nulidad absoluta en las formas del acto administrativo, la Administración siempre debe anular el acto y ordenar la reposición al estado en que se subsane el vicio constatado; cosa diferente ocurre cuando se determina la existencia de un vicio de nulidad relativa en las formas del acto, pues aquí la Administración podrá reponer el procedimiento administrativo sólo cuando considere que es necesario para subsanar dicho vicio, pero de ser posible la subsanación sin tener que acudir a la reposición procederá a convalidar la omisión o trámite incumplido sin decretar la reposición; pero se insiste esto nunca podrá hacerlo cuando se trate de vicios que impliquen nulidad absoluta.

En este orden de ideas, a los efectos de determinar si hubo violación al derecho a la defensa por falta de valoración de pruebas, este Tribunal observa que en el presente caso la Resolución Nº 398, de fecha 17 de febrero de 2005, por medio de la cual fue decidido el recurso de reconsideración, no hizo ningún tipo de pronunciamiento, respecto a la prueba promovida por la hoy recurrente, constituida por la declaración jurada del ciudadano J.C.A.M., en su condición de antiguo propietario del inmueble Quinta Yaceos, y siendo este un documento público que no fue objeto de impugnación, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, debió haber valorado dicha prueba, puesto que con ella la recurrente pretendía demostrar que las obras realizadas en el inmueble de su propiedad, habían sido construidas hacia más de cinco (5) años, y por su antiguo dueño, por lo que las acciones municipales se encontraban prescritas, no obstante no le otorgó ningún valor probatorio, bien sea para estimarla o para desecharla, es decir, ni a favor ni en contra de la recurrente, tal como lo dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y al no hacerlo ciertamente se configura la falta de valoración de la prueba, lo cual incide decisivamente en el desarrollo de la garantía constitucional del derecho a la defensa de la recurrente.

Ahora bien, posterior a ello al ser interpuesto por la recurrente el correspondiente recurso jerárquico, ante la Alcaldía del Municipio Baruta, y al haber sido verificado por esta autoridad que efectivamente le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, al haberse silenciado la prueba de la declaración jurada, tal como fue declarado en el propio acto administrativo resolutorio del recurso jerárquico, debió por tanto, el Alcalde del Municipio Baruta, en uso de su potestad de autotutela o correctora reponer el procedimiento al estado en el que se cometió el vicio denunciado, y anular el acto administrativo constituido por la Resolución Nº 398 de fecha 17 de febrero de 2005, ya que el acto administrativo que produce nulidad absoluta no puede ser convalidado por un acto posterior, además de tener efectos ex tunc, esto es, hacía el pasado por lo que el acto se tiene como si nunca existió a partir del momento en que se omitió o distorsiono el tramite vinculado al derecho a la defensa del particular.

Así las cosas, se observa que en el caso de marras el Alcalde del Municipio de Baruta, mediante la Resolución Nº J-DIM-125-05, de fecha 27 de octubre de 2005, a pesar de declarar la nulidad absoluta del acto administrativo resolutorio del recurso de reconsideración, el cual a su vez resolvía sobre la denuncia hecha en contra de la Resolución Nº 1937, de fecha 14 de octubre de 2004, pretendió remediar el vicio de procedimiento convalidándolo con un acto administrativo posterior, con lo cual incurrió nuevamente en la conculcación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado por la hoy recurrente.

De otra parte, y respecto de la denuncia que hizo la recurrente, de que igualmente le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, por no haber respetado la Administración Municipal, el Principio a la Presunción de Inocencia, el cual comprende que la Administración Pública, antes de proceder a dictar un acto de carácter sancionatorio debe comprobar con toda certeza si el administrado ha cometido la infracción de que se trate, o lo que es lo mismo, la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente para probar su culpabilidad, aunado al hecho de que la aplicación de la sanción sea proporcionada.

Con relación a este punto, el principio de la presunción de inocencia se encuentra expresamente consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual específicamente en su numeral señala:

Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia

…2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”

Como se observa, la norma transcrita contiene un principio destinado a garantizar al indiciado o investigado un tratamiento de inocente, o de no autor, o partícipe de los hechos investigados.

Ahora bien, en los procedimiento sancionatorio, debido a la naturaleza y esencia del mismo, es a la administración a quien le corresponde la carga de la prueba para demostrar la responsabilidad en los hechos investigados. Para que la administración pública pueda establecer una sanción debe haber comprobado la existencia de evidentes elementos probatorios, verificado oportunamente durante la fase respectiva del procedimiento de averiguación administrativa, todo conforme al principio de presunción de inocencia, lo cual es totalmente comprensible debido a la exigencia legal que pone en cabeza de la administración pública la carga de probar los hechos que ameriten una sanción, a los fines de asegurar un mayor grado de certeza para garantizar el derecho de presunción de inocencia.

En el caso de autos, se evidencia que el Alcalde, en la Resolución objeto de impugnación, al declarar la nulidad absoluta del acto administrativo resolutorio del recurso de reconsideración, por motivo de habérsele violado el derecho a la defensa y al debido proceso a la hoy recurrente, por considerar que fue silenciada una de las pruebas promovidas por esta, referida a la Declaración Jurada del ciudadano J.C.A.M., antiguo propietario del inmueble objeto del recurso, decide con todo pronunciarse al respecto, concluyendo que dicha prueba es insuficiente para determinar la data de las construcciones realizadas, ya que según su decir el declarante se limito a realizar una descripción de las obras, que no permite verificar el tiempo de las construcciones ubicadas en las áreas sobre las cuales fue solicitada la prescripción de las acciones sancionatoria, y por haber establecido hechos que no se bastan para soportar debidamente la antigüedad de las construcciones, considerando el órgano decidor que esta prueba no cumplió su propósito.

Ahora bien, de la lectura de la Declaración Jurada comentada, tenemos que el ciudadano J.C.A.M., indico, entre otras cosas, que en el inmueble objeto de este recurso, el cual anteriormente fue de su propiedad, se encontraba una edificación que ocupaba parte del retiro de fondo y lateral izquierdo del referido inmueble, sobre un área aproximada de seis y medio (6,5) metros de ancho por cuatro y medio (4,5) metros de profundidad la cual existía desde hace más de veinte (20).

De lo antes expuesto, observa este Sentenciador, que resulta falso el argumento que hizo el Alcalde, cuando manifestó no darle valor a esta prueba por no haber cumplido con su propósito, ya que si bien es cierto el declarante no hizo una descripción total de las citadas construcciones, sin embargo hizo mención a parte de estas de las cuales contradictoriamente, la administración municipal, describió como de data reciente, en consecuencia, no se debió haber desechado esta prueba.

Asimismo, y visto que en los procedimientos de carácter sancionatorio, como se señalo anteriormente, la carga de probar recae en la administración, y siendo que en el presente caso el único fundamento probatorio que tuvo la Administración, fue el informe realizado por la Dirección de Ingeniería Urbanística del Municipio Baruta, lo cual no es suficiente para demostrar que las obras no eran de vieja data, y en virtud que la hoy recurrente en el procedimiento administrativo aporto varias pruebas, entre las que merecen mención la citada Declaración Jurada y la Foto Aerogramétrica, que si bien no son pruebas contundentes, sin embargo conforme al enunciado principio de presunción de inocencia, y visto que la duda favorece al administrado, es deber de este Tribunal declarar prescritas las acciones municipales en contra de las construcciones objeto de este recurso. Así se decide.

Constatado por este Juzgado, el estado de indefensión que la Administración Municipal, ha causado a la recurrente al dictar el acto administrativo que es hoy objeto de impugnación, quebrantando la garantía constitucional al debido proceso y a la defensa, consagrada en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al estar previsto en nuestro ordenamiento constitucional en su artículo 25, que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley es nulo, constatada la violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso, conforme a la causal de nulidad absoluta establecida en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia, nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-125-05 dictado en fecha 27 de octubre de 2005, por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. Así se decide.

Verificado lo anterior, habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado, un vicio que acarrea su nulidad absoluta, este Juzgado considera inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana J.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.664.480, debidamente asistido por los abogados JAIME REIS ABREU Y S.M.F.D.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.187 y 32.181, contra la Resolución Nº J-DIM-125-05, de fecha 27 de octubre de 2005, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO. En consecuencia:

PRIMERO

Se anula el acto administrativo contenido la Resolución Nº J-DIM-125-05, de fecha 27 de octubre de 2005, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO

SEGUNDO

Se deja sin efecto la orden de demolición parcial del inmueble denominado Quinta Yaceos, ubicada en la Parcela 56K, Catastro 110/43-13, de la calle el Carmen de la Urbanización Prados del Este, del Municipio Baruta del Estado Miranda.

TERCERO

Se deja sin efecto la multa impuesta por la citada Alcaldía en contra de la recurrente.

CUARTO

Se declara la prescripción de las acciones municipales en contra de las obras realizadas en el inmueble ubicado en la Parcela 56K, calle El Carmen de la Urbanización Prados del Este del Municipio Baruta del Estado Miranda, en conformidad con los razonamientos expresados en el transcurso del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de Julio de dos mil nueve (2009).-Años 150º de la Federación y 199º de la Independencia.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.J. MOYA MILLÁN.

Abogado

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha siendo las: 8:35 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.5318/EMM