Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Abril de 2014

En fecha 26 de marzo 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 27 de marzo de 2012, siendo admitido el 30 de marzo del mismo año.

En fecha 31 de julio de 2012, el abogado L.J.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 47.152, en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República y de apoderado judicial del Ministerio Público, presentó escrito de contestación a la querella.

En fecha 10 de agosto de 2012 tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo a dicho acto las abogadas Jaibeth Sanoja Parodi y Zuheys H.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 94.013 y 94.428, actuando en su carácter de parte querellante la primera y apoderada judicial de la misma la segunda; así como el abogado L.J.R., anteriormente identificado, actuando en representación del Ministerio Público. Se dejó constancia que las partes solicitaron abrir el lapso probatorio.

En fecha 19 de septiembre de 2012 se agregaron a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, las cuales fueron admitidas en fecha 27 de septiembre de 2012.

En fecha 26 de marzo de 2014 tuvo lugar la audiencia definitiva, compareciendo a dicho acto la abogada Jaibeth Sanoja Parodi, parte querellante, así como la abogada A.M.M.d.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 111.460, apoderada judicial de la parte querellada.

En fecha 08 de abril de 2014 se dictó dispositivo del fallo declarando sin lugar la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Comenzó sus alegatos indicando que fue designada Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cargo que desempeñó desde el 16 de enero de año 2009 hasta el día 18 de enero de 2010, cuando por Resolución Nro. 46 de fecha 15 de enero de 2010 pasó a ocupar el cargo de Fiscal auxiliar en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Carabobo.

Señala que en fecha 12 de enero de 2011 cuando se dirigía desde su lugar de residencia hasta la sede de la Fiscalía Superior como habitualmente acostumbraba, sufrió un lamentable accidente de tránsito en el trayecto (un volcamiento), el cual ameritó la intervención inmediata de los organismos de seguridad y salvamento del Estado, ya que quedó atrapada dentro de su vehículo y considerablemente lesionada, ameritando en primer término de una intervención quirúrgica de emergencia en el brazo izquierdo y en la mano derecha, seguida de un proceso de curación y de otras intervenciones quirúrgicas, acompañadas de un proceso de rehabilitación para intentar recobrar en lo posible la movilidad en ambas extremidades.

Manifiesta que la última operación fue realizada el 01 de agosto de 2011, luego de lo cual se incorporó a sus labores habituales en el trabajo bajo ciertas condiciones médicas en fecha 20 de octubre de 2011, fecha en la cual se dio inicio a la inamovilidad laboral absoluta por un año que como derecho le asiste según lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en virtud del antes descrito suceso, que fue declarado accidente de trabajo según informe anexado, originando una incapacidad parcial definitiva.

Explica que su jefa inmediata, la abogada Liceo M.L., aún teniendo pleno conocimiento de lo ocurrido, omitió y no dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en detrimento de sus derechos laborales, ya que jamás recibió de parte del Ministerio Público ningún tipo de apoyo o ayuda y mucho menos beneficio económico, porque hasta los bonos que le correspondían jamás fueron pagados.

Alega que en fecha 26 de diciembre de 2011 fue notificada del contenido de la Resolución Nro. 1873, de fecha 19 de diciembre de 2011, emanada de la Fiscal General de la República, mediante la cual la remueven y retiran del cargo de fiscal auxiliar, por lo que posteriormente en fecha 16 de enero ejerció recurso de reconsideración ante el Despacho de la Fiscal General, no obstante el mismo no fue respondido operando en consecuencia el silencio administrativo.

Denunció la supresión y falta de aplicación de lo preceptuado en el artículo 93 de la Carta Magna. Asimismo, la existencia de un error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 146 de la Constitución y de los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 del Estatuto Personal del Ministerio Público, con una flagrante violación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, referido a que el empleador deberá, una vez finalizada la discapacidad temporal o que haya recuperado su capacidad para el trabajo, reincorporar o reingresar al trabajador al cargo o puesto de trabajo que desempeñaba.

Sostiene que se está en presencia de un accidente de trabajo definido en el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, el artículo 560 ejusdem consagra la responsabilidad de los patronos frente a sus trabajadores y aprendices, estableciendo indemnizaciones por los accidentes sufridos por este que provengan del servicio mismo o con ocasión directa del patrono, exista o no culpa o negligencia ya sea de parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices y en el presente caso sufrió como consecuencia del accidente una incapacidad parcial y permanente de las consagradas en el artículo 566 de la referida ley, la cual da derecho a la indemnización que se reclama.

Explica que los artículos 1, 2, 4, 63 numeral tercero y 100 ejusdem, establecen entre otras cosas las normas de seguridad que se deben cumplir en obsequio de la seguridad de sus trabajadores y en caso de contravención a las mismas se actualiza lo que se conoce en doctrina como la responsabilidad patronal objetiva.

Reseña que resulta de inimaginables consecuencias psíquicas lo que ha tenido que vivir, y en lo sucesivo lo que aún tiene que sufrir, al ver que sus condiciones se encuentran limitadas al no poder desarrollarse a plenitud, razón por la cual solicita:

1) La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1873 de fecha 19 de diciembre de 2011, dictada por la Fiscal General de la República;

2) El reenganche a su lugar de trabajo;

3) El pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación;

4) El pago de los demás beneficios laborales no percibidos desde la fecha de retiro hasta su efectiva reincorporación, tales como: vacaciones vencidas y bono de fin de año;

5) El pago de las cantidades de dinero por concepto de indemnización por las secuelas de la incapacidad producidas por el accidente;

6) En defecto de lo anterior, se condene al pago de la cantidad de ciento ocho mil bolívares (108.000,00 Bs.) por concepto de indemnizaciones por la incapacidad parcial y permanente en atención a lo dispuesto en el artículo 573 de la Ley orgánica del Trabajo;

7) La cantidad de quinientos mil bolívares (500.000,00 Bs.) por daño moral;

8) El pago de las cantidades de dinero que por concepto de indemnización por la incapacidad permanente sufrida le corresponde de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo;

9) Las costas, costos y honorarios profesionales causados, calculados prudencialmente en un 30% del monto a que ascienda la definitiva;

10) Se ordene la corrección monetaria e indexación de la suma de dinero que se ordene cancelar, tomando como base el índice inflacionario fijado por el Banco Central de Venezuela.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Indica la representación judicial del Ministerio Público que es absolutamente falso que el acto este viciado de nulidad por la supresión y falta de aplicación de lo establecido en el artículo 93 de la Carta Magna, y de error en la interpretación acerca del contenido y alcance del articulo 146 de la Constitución y de los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, y a la flagrante violación de los artículos 1, 2, 4, 6, 53, 57, 58, 59, 61, 69 numerales 3, 70, 71, 73, 75, 76 y 80 ejusdem y en especial el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Señala que la designación de la ciudadana como fiscal auxiliar fue realizada con carácter interino, al no haber mediado un concurso público de credenciales y de oposición, por lo que queda claro que la ciudadana no ingresó como funcionario de carrera, pudiendo ser removida en cualquier momento sin que medie procedimiento administrativo, lo cual solo está reservado para los funcionarios con estabilidad, razón por la cual solicitan sea desestimado el referido alegato pues no se violó el derecho a la estabilidad del cargo ni se prescindió de ningún procedimiento legal, al no ser obligatoria su apertura.

Arguye que la querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual en sintonía a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir su derecho a la estabilidad, según el cual no podría ser removida de su cargo.

Explican que resulta condición de aplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que la relación laboral esté vigente para el momento en que se haya calificado la discapacidad, lo cual no ocurrió en el presente caso pues la presunta incapacidad permanente producto del accidente de trabajo aún no ha sido certificada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, y solo la ciudadana Inspectora de Salud adscrita a esa dependencia emitió hasta la presente fecha un informe de investigación de accidente sin fecha, folio 33 al 40 del expediente administrativo, lo cual ratifica que la querellante no gozaba de la inamovilidad absoluta alegada.

Señalan que la querellante no cumplió con el procedimiento administrativo previo previsto para aquellas acciones que se pretendan instaurar contra la República, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual es un requisito ineludible para acceder a la vía judicial.

Arguyen que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral es el órgano encargado de certificar el origen de las enfermedades por las cuales se reclama algún tipo de indemnización de las establecidas en el título VII de la LOPCYMAT, por cualquier enfermedad o accidente que se presente u ocurra con ocasión de la prestación del servicio o del trabajo desempeñado.

Indican que de autos no se constata prueba alguna que certifique su estado y que ello obedezca a la existencia de un accidente laboral, toda vez que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad aun no ha emitido la certificación respectiva y ello resulta necesario a este Tribunal para poder analizar las indemnizaciones demandadas, en consecuencia al quedar demostrado mediante oficio Nro. 001762 de fecha 18 de junio de 2012, folio 77 del expediente administrativo, la inexistencia de la certificación del presunto accidente de trabajo y por ende la hipotética discapacidad permanente alegada por la querellante, solicita se declaren inadmisibles las indemnizaciones solicitadas por la querellante.

Explican que la querellante sustenta su solicitud de pago de ciento ocho mil bolívares por concepto de indemnización por la incapacidad parcial y permanente en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual resulta errado toda vez que dicha enumeración cambió por el artículo 564 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley Orgánica del Trabajo de fecha 05 de mayo de 2011. Asimismo, dicha indemnización no procede toda vez que la misma es de naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto por las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador este amparado por el mismo.

Manifiesta que la querellante se encontraba debidamente inscrita en el Seguro Social, como se evidencia de las copias certificadas del expediente administrativo, por lo que tales indemnizaciones le corresponden cancelarlas en todo caso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Indican que en cuanto al daño moral solicitado por la querellante, es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar indemnizaciones por daños materiales y morales, por lo que las reparaciones de daños morales que excedan las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo deben ser demostradas por el demandante, y a su decir en el presente caso la querellante no demostró los extremos legales necesarios.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1873, de fecha 19 de diciembre de 2011, suscrita por la Fiscal General de la República, la ciudadana L.O.D., mediante la cual resuelve remover y retirar a la querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.

La parte querellante denunció la supresión y falta de aplicación de lo preceptuado en el artículo 93 de la Carta Magna. Asimismo, la existencia de un error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 146 de la Constitución y de los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 del Estatuto Personal del Ministerio Público, con una flagrante violación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, referido a que el empleador deberá, una vez finalizada la discapacidad temporal o que haya recuperado su capacidad para el trabajo, reincorporar o reingresar al trabajador al cargo o puesto de trabajo que desempeñaba.

Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público señaló que la designación de la ciudadana como fiscal auxiliar fue realizada con carácter interino, al no haber mediado un concurso público de credenciales y de oposición, por lo que queda claro que la ciudadana no ingresó como funcionario de carrera, pudiendo ser removida en cualquier momento sin que medie procedimiento administrativo, lo cual solo está reservado para los funcionarios con estabilidad, razón por la cual solicitan sea desestimado el referido alegato pues no se violó el derecho a la estabilidad del cargo ni se prescindió de ningún procedimiento legal, al no ser obligatoria su apertura.

Asimismo, indico que la querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual en sintonía a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir su derecho a la estabilidad, según el cual no podría ser removida de su cargo.

Este Tribunal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:

Artículo 146: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Por su parte, los artículos 93 y 94 de la Ley del Ministerio Público establecen que:

Artículo 93: “Se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público”.

Artículo 94: “Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición. El Fiscal o la Fiscal General de la República, mediante resolución, establecerá las bases y requisitos del concurso, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley”.

De la normativa transcrita anteriormente se observa que la Carta Magna estableció en su articulado que la regla general es que los cargos desempeñados en los órganos que conforman la Administración son de carrera, sin embargo la excepción a dicha regla son los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratos y obreros. Asimismo, tanto la Constitución como la Ley del Ministerio Público señalan que para ostentar dichos cargos de carrera debe haberse aprobado un concurso público de credenciales y de oposición.

Ahora bien, la Ley del Ministerio Público señala que los funcionarios de dicho Ministerio están sometidos a las disposiciones de dicha ley y a las contempladas en el Estatuto de Personal, por lo que este Juzgado considera necesario traer a colación la referida normativa, la cual reza lo siguiente:

Artículo 3: “Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el artículo 8 y desempeñen funciones de carácter permanente.

Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. (…).”

Artículo 43: “Se entiende por disponibilidad, la situación en que se encuentran los fiscales, funcionarios y empleados de carrera, afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hubieren sido posteriormente designados. El período de disponibilidad, será de un (1) mes, lapso dentro del cual, el removido tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan.

Parágrafo Primero: Quien ingresare al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Superior, si vencido el período correspondiente no fuere ratificado, ni optare por concursar nuevamente, no entrará en situación de disponibilidad, sino que se le aplicará lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Parágrafo Segundo: Los Fiscales, funcionarios y empleados de carrera que fueren destituidos mediante procedimiento disciplinario, no tendrán derecho a disponibilidad”.

A su vez, el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público señala que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición.

Ahora bien, a fin de resolver la presente controversia, esta Juzgadora considera necesario realizar un análisis referente al cargo desempeñado por la querellante y en consecuencia se tiene:

De una revisión de las actas que conforman el presente expediente se pudo observar que el ingreso de la querellante al Ministerio Público, ocurrió el 16 de enero de 2009, mediante la Resolución N° 41, dictada por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, a través de la cual se le designó como “FISCAL AUXILIAR INTERINO”, en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia –folio 178 de la pieza número I del expediente judicial- dicha Resolución señaló expresamente lo siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO PÚBLICO

Despacho de la Fiscal General de la República

Caracas, 4 de enero de 2009

Años 198º y 149º

RESOLUCION Nº 41

(…)

RESUELVE:

UNICO: Designar FISCAL AUXILIAR INTERINO a la ciudadana abogada Jaibeth de la Chiquinquirá Sanoja de Rangel, portadora de la cédula de identidad Nro. 11.991.866, en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, cargo vacante. La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 16 de enero de 2009 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad.

(…)

.

Ahora bien, en cuanto a la figura de “Fiscal Auxiliar Interino” ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, lo siguiente:

“(…) el ciudadano L.E.T.C., desde su ingreso al Ministerio Público, lo hizo en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, cargo que ostentó de acuerdo a lo apuntado en el oficio N° DSG-40.349, de fecha 19 de julio de 2007, hasta el día 31 del referido mes y año. Ante tal circunstancia, se considera pertinente señalar que el término interino significa la ocupación en un cargo de manera temporal o por un tiempo determinado para suplir la falta de otra persona. (Vid. M.O., “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Editorial Heliasta S.R.L.; año 2005, Pág. 503).”

En este mismo sentido, dicha sentencia ratificó el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2659, de fecha 14 de diciembre de 2001, caso: N.E.V.S., la cual en torno a la condición de los Fiscales Interinos del Ministerio Público, señaló lo siguiente:

Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso H.A.J.G., y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso G.J.C.L.).

(…)

Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante

. (Subrayado del presente fallo).

En este sentido, es oportuno referir que dicha Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso H.A.J.G., y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso G.J.C.L.).

De las sentencias parcialmente transcritas se tiene que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad calificada en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley.

En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En abundamiento a lo anterior, cabe resaltar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso similar al de marras, mediante sentencia Nº 2008-1819 del 15 de octubre de 2008, caso: L.I.R.G. VS. MINISTERIO PÚBLICO, determinó lo siguiente:

(…) aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la designación del querellante al cargo de Fiscal Octavo del Ministerio Público fue provisional, insistiéndose que tal situación, no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, ni otorga la condición de funcionario de carrera, toda vez que no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresarse legítimamente a la función pública y con ello hacerse acreedor del derecho a la estabilidad respectiva (…)

.

Aclarado lo precedido, podemos concluir que para obtener estabilidad en el cargo de fiscal bajo la vigencia del nuevo régimen debe producirse su nombramiento previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el cumplimiento del concurso público.

Así, la cualidad de “FISCAL AUXILIAR INTERINO”, que ostenta una persona, no le hace gozar de estabilidad, ni siquiera provisional, pues ingresó al Ministerio Público en un cargo de carácter “Interino”,por tanto para la separación de la misma del cargo que ocupó, bastaba sólo la voluntad del Fiscal General de la República, quien tenía plena facultad para removerlo, retirarlo o sustituirle en el cargo, y a su vez designar a otra persona, a los fines de cubrir esa vacante temporalmente, ya que éste nunca ingresó a la carrera fiscal.

De manera que la designación de un funcionario público como Fiscal en condición de suplente, interino o provisorio, no puede ser considerado como Fiscal del Ministerio Público de carrera, sino que puede ser libremente removido y retirado sin que ello implique violación alguna del derecho a la defensa ni a la estabilidad.

Ahora bien, en el presento caso no se evidenció de los autos la realización del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debe indicar este Tribunal que la hoy querellante podía ser removida y retirada de la Administración sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de mayo 2009, caso: Delmaro G.C.V.. Dirección General De La Defensa Pública).

Así pues, en aquellos casos en los que los funcionarios que laboran en el Ministerio Público hayan ingresado por una vía distinta al concurso público, como es el caso de la querellante, la cual fue nombrada a través de la Resolución Nro. 41 de fecha 14 de enero de 2009 –folio 178 de la pieza I del expediente judicial- y no mediante concurso público, debe entenderse que efectivamente su condición reviste carácter provisorio o interino, y en consecuencia podrá ser removida discrecionalmente por la Fiscal General de la República.

Así las cosas, en vista de la jurisprudencia invocada, estima este Tribunal que el cargo de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo -ejercido por la hoy querellante- y posteriormente el cargo de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, es de libre nombramiento y remoción, el cual no requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo ni de ninguna formalidad adicional a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción y posterior retiro, motivo por el cual el mismo, se entiende ajustado a derecho y válidamente dictado. Así se decide.

Por otro lado, alega la parte querellante que se está en presencia de un accidente de trabajo definido en el artículo 561 de la Ley Orgánica de Trabajo y por tanto existió violación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, referido a que el empleador deberá, una vez finalizada la discapacidad temporal o que haya recuperado su capacidad para el trabajo, reincorporar o reingresar al trabajador al cargo o puesto de trabajo que desempeñaba.

Sostiene que el artículo 560 de la Ley Orgánica de Trabajo consagra la responsabilidad de los patronos frente a sus trabajadores y aprendices, estableciendo indemnizaciones por los accidentes sufridos por este que provengan del servicio mismo o con ocasión directa del patrono, exista o no culpa o negligencia ya sea de parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices y en el presente caso sufrió como consecuencia del accidente una incapacidad parcial y permanente de las consagradas en el artículo 566 de la referida ley, la cual da derecho a la indemnización que se reclama.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada explicó que resulta condición de aplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que la relación laboral esté vigente para el momento en que se haya calificado la discapacidad, lo cual no ocurrió en el presente caso pues la presunta incapacidad permanente producto del accidente de trabajo aun no ha sido certificada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, y solo la ciudadana Inspectora de Salud adscrita a esa dependencia emitió hasta la presente fecha un informe de investigación de accidente sin fecha, folio 33 al 40 del expediente administrativo, lo cual ratifica que la querellante no gozaba de la inamovilidad absoluta alegada.

Indican que de autos no se constata prueba alguna que certifique su estado y que ello obedezca a la existencia de un accidente laboral, toda vez que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad aún no ha emitido la certificación respectiva y ello resulta necesario a este Tribunal para poder analizar las indemnizaciones demandadas, en consecuencia al quedar demostrado mediante oficio Nro. 001762 de fecha 18 de junio de 2012, la inexistencia de la certificación del presunto accidente de trabajo y por ende la hipotética discapacidad permanente alegada por la querellante, solicita se declaren inadmisibles las indemnizaciones solicitadas por la querellante.

Este Tribunal para decidir el referido alegato pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Efectivamente, el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo prevé que finalizada una discapacidad temporal, el empleador deberá reincorporar al trabajador que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo o puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza; igualmente prevé la norma la inamovilidad laboral por el período de un (1) año contado desde la fecha del efectivo reingreso o reubicación de aquellos trabajadores que se encuentren dentro de los supuestos previstos en ella, es decir, cuando el trabajador se ha recuperado de una discapacidad calificada como temporal, parcial permanente, o total permanente para el trabajo habitual.

Ahora bien, la misma ley en sus artículos 79, 80 y 81 define lo que comprende en cada caso la discapacidad. Así, dispone que la discapacidad temporal es aquella contingencia que a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional imposibilita al trabajador o trabajadora amparado para trabajar por un tiempo determinado; la discapacidad parcial permanente implica la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución parcial y definitiva menor del 67%; y la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, que es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional genera en el trabajador una disminución mayor o igual al 67%.

Del análisis de las normas que anteceden se observa en primer lugar, que dicha inamovilidad se inicia desde la fecha de reingreso o reubicación del trabajador, y sólo procede una vez verificada la recuperación del trabajador de alguna de las categorías de discapacidad ya indicadas, y la cual debió ser previamente comprobada, calificada y certificada como una discapacidad originada por una enfermedad de tipo ocupacional o por un accidente de trabajo, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) tal y como lo prevé el artículo 76 de la LOPCYMAT.

Por lo que tal inamovilidad no puede invocarse ni antes de dicha certificación, ni previo a la recuperación de la discapacidad, por cuanto el supuesto de procedencia de dicha inamovilidad es la obligatoria reincorporación del trabajador una vez verificada la recuperación (debidamente certificada) que haya producido algún tipo de discapacidad.

Así, de la revisión exhaustiva del presente expediente se evidencia –entre otras cosas- que corren insertas las siguientes actuaciones:

• Copia simple de la Resolución Nro. 1873, de fecha 19 de diciembre de 2011, dictada por la Fiscal General de la República, la ciudadana L.O.D., mediante la cual previa consideraciones resolvió remover y retirar del Ministerio Público a la ciudadana Jaibeth de la Chiquinquirá Sanoja de Rangel, del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. –folios 09 al 13 de la pieza I del expediente judicial-.

• Copias simples y copias certificadas del Informe de Investigación de Accidente emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo “Dra. Olga María Montilla” del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 11 de enero de 2012, en el cual la Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores III deja constancia de la investigación del accidente sufrido por la hoy querellante, en la cual concluye que el accidente ocurrido cumple con la definición de accidente de trabajo establecido en el artículo 69 ejusdem – folios 31 al 38 y 453 al 460 de la pieza I del expediente judicial-.

• Copia certificada del Oficio Nro. 120538, de fecha 31 de julio de 2012, contentivo de la Certificación emitida por la Dirección Estadal de Salud antes mencionada, en la cual certifica: “accidente de trabajo que produce en la trabajadora una discapacidad parcial permanente para el trabajo que implique halar, empujar, levantar y trasladas cargas pesadas, movimientos sostenidos y repetitivos de miembros superiores a predominio izquierdo, actividades de destreza Manuel izquierdo.”.– folios 296 y 297 de la pieza II del expediente judicial-.

Ahora bien, de lo anterior se evidencia que la querellante fue destituida del cargo de Fiscal Auxiliar Interina en fecha 19 de diciembre de 2011, fecha para la cual se encontraba ejerciendo sus labores inherentes al cargo por cuanto se había incorporado de su reposo el día 20 de octubre de 2011. Asimismo, se evidencia que con posterioridad a la destitución y retiro de la querellante se dictó por parte de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo “Dra. Olga María Montilla” del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la certificación como accidente de trabajo el sufrido por la querellante en fecha 12 de enero de 2011.

Asimismo, se evidencia que tal y como lo alegó la parte querellante, la misma se incorporó a su lugar de trabajo en fecha 20 de octubre de 2011, por lo que al momento de recibir la Resolución que la destituye del cargo el Fiscal Auxiliar Interina, la misma se encontraba en servicio activo en el Ministerio Público.

De modo que, a consideración de este Juzgado, en primer término la querellante para el momento en que fue destituida no se encontraba protegida por la inamovilidad laboral prevista en el artículo 100 de la LOPCYMAT, por cuanto para la fecha en que fue dictada la Resolución mediante la cual es destituida del cargo de Fiscal Auxiliar Interina, esto es, para el 19 de diciembre de 2011, no había sido emitido por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral el certificado de un accidente de trabajo, en consecuencia mal podría este Juzgado establecer que la querellante se encontraba protegida por la inamovilidad establecida en el artículo 100 ejusdem, ya que como quedó explicado anteriormente dicha inamovilidad se inicia desde la fecha de reingreso o reubicación del trabajado y no podía ser invocada antes de ser emitida la certificación, ya que ese es un supuesto de procedencia para gozar de la inamovilidad laboral, por lo que tal inamovilidad no puede invocarse ni antes de dicha certificación, ni previo a la recuperación de la discapacidad.

Así las cosas, en virtud que la querellante no se encontraba protegida por la inamovilidad establecida en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por cuanto quedó evidenciado anteriormente que la misma ostentaba el cargo de Fiscal Auxiliar Interina, el cual es un cargo de libre nombramiento y remoción y al no encontrarse de reposo al momento de su destitución, esta sentenciadora debe desechar el alegato referido a la violación del artículo 100 ejusdem y a los articulo 93 y 146 Constitucional, en consecuencia mal podría este Juzgado declarar nula la Resolución Nro. 1873 de fecha 19 de diciembre de 2011, por cuanto la misma fue dictada conforme a derecho. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de “reenganche”, pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como también el pago de las vacaciones vencidas, bono de fin de año y demás beneficios laborales contractuales dejados de percibir, desde su retiro, este Tribunal observa: que el pago de los sueldos dejados de percibir, surgen como indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente destituido de la Administración, y como quedó demostrado anteriormente que la querellante fue retirada de forma legal, en consecuencia, se niega la reincorporación de la querellante, así como los sueldos dejados de percibir y demás beneficios solicitados por la parte actora en el libelo de la presente querella. Así se decide.

Por otro lado, la querellante solicita el pago de la cantidad de ciento ocho mil bolívares (108.000,00 Bs.) por concepto de indemnizaciones por la incapacidad parcial y permanente en atención a los dispuesto en el artículo 573 de la Ley orgánica del Trabajo y el pago de las cantidades de dinero que por concepto de indemnización por la incapacidad permanente sufrida le corresponde de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Médico Ambiente de Trabajo.

Ahora bien, este Tribunal debe señalar que las anteriores indemnizaciones nacen como producto de los daños que ocasionen las enfermedades ocupacionales o los accidentes de trabajo a un trabajador.

Ello así, según lo establecido en el artículo 78 ejusdem, las mismas serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo; sin embargo la disposición transitoria quinta de la referida ley establece que hasta tanto sea creada dicha Tesorería, los empleadores continuarán cotizando al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que en caso de ser procedente las indemnizaciones corresponderá al referido Instituto cancelar las mismas.

Por otro lado, la disposición transitoria séptima de la ley en comento establece que “mientras se crea la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social, son competentes para decidir los recursos contencioso administrativos contenidos en la presente ley, los Tribunales Superiores con competencia en materia de trabajo de la Circunscripción Judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial”. Así las cosas, la competencia para conocer de los recursos intentados en virtud de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo solicitadas por la hoy querellante, corresponde a los referidos Tribunales del Trabajo, en consecuencia, mal podría quien aquí decide emitir pronunciamiento al respecto. Así se decide.

En cuanto al pretendido daño moral, alega la actora que “resulta de inimaginables consecuencias psíquicas lo que he tenido que vivir y en lo sucesivo lo que tendré que sufrir al ver y sentir que mis condiciones físicas se encuentran limitadas al no poder desarrollarme a plenitud”. Ahora bien, debe señalarse que expone la parte actora que sufrió un estado psicológico, del cual solo existe el alegato, sin que conste en autos ningún elemento probatorio que determina la existencia o veracidad de lo indicado. De allí que tratándose de un simple alegato sin ningún aporte probatorio que determine su existencia, debe ser necesariamente rechazado por este Tribunal de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

Con referencia a la solicitud de costas y costos se tiene que, de acuerdo a las previsiones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 74, la República no puede ser condenada en costas, privilegio aplicable al accionado de acuerdo al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, razón por la cual debe rechazarse el alegato de la actora al respecto y así se decide.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de pago de las prestaciones sociales de la cual es acreedora la querellante, este Tribunal debe señalar que quedó evidenciado en la presente causa que la Dirección de Recursos Humanos realizó todos los trámites correspondientes a la liquidación de las prestaciones sociales de la querellante, sin embargo dicho pago de la cual si es acreedora la querellante no podrá ser cancelado hasta tanto la misma presente la declaración jurada de patrimonio correspondiente al cese de sus funciones de conformidad con lo establecido en el articulo 40 de la Ley contra la Corrupción, en consecuencia, este Juzgado insta a la parte querellante a que consigne la referida declaración a fin que le puedan ser canceladas las prestaciones sociales.

En virtud de todo lo antes mencionado este Tribunal declara SIN LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana JAIBETH DE LA CHIQUINQUIRA SANOJA PARODI, venezolana, portador de la cédula de identidad Nº V- 11.991.866, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1873, de fecha 19 de diciembre de 2011, suscrita por la Fiscal General de la República, la ciudadana L.O.D., mediante la cual resuelve removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ

MARIA ELENA CENTENO GUZMMÁN

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

EXP. Nº 12-3264.