Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Marzo de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados J.R. y J.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 04 de noviembre de 2011, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.M. contra LA FUNDACIÓN LABORATORIO NACIONAL DE HIDRAULICA.

Por auto de fecha 02 de febrero de 2012 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 09 de febrero de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 20 de marzo de 2012, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dichos recursos, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora recurrente expuso como fundamentos de su apelación que se declaró improcedente los aportes de la caja de ahorro que eran salario, En este sentido afirma el apoderado judicial que en la Ley del trabajo de 1990 se consideraba que los aportes a las cajas de ahorro no eran salario y en la reforma de la Ley de 1997 se elimina esta afirmación, pero en sentencia N° 849 de fecha 30 de julio de 2003 ratificada en sentencia N° 2029 de fecha 12 de diciembre de 2006 de la Sala Social se estableció que muchas veces los aportes a las cajas de ahorro no eran mas que una forma de entregar una cantidad salarial en fraude a la Ley, y de igual manera se establece que el aplicador de la Ley debe escrudiñar en cada caso concreto cuál es la naturaleza de ese aporte de si es ahorro o salario, definiendo además la sentencia lo que debe entenderse por una caja de ahorro y un fondo de ahorro. Así pues, indicó que la caja de ahorro es una asociación civil con personalidad jurídica y el fondo de ahorro no lo es sino que mas bien es una situación de hecho. En el presente caso existe una mal llamada caja de ahorro que no tiene personalidad jurídica y es mas bien un fondo de ahorro donde el trabajador aportaba un 10 % de su salario y la empresa aportaba un 10 % de ese salario y cada tres meses el aporte del trabajador y de la empresa le era entregado al trabajador sin que existiera contingencia ni préstamo o sea que era entregado el 90 % y ese dinero era salario al tener la disponibilidad, periodicidad y era un pago seguro a cambio de su labor como trabajador, al tiempo que señala que para que exista un ahorro o esa es una previsión a favor del trabajador, en la que no puede disponer libremente de ese patrimonio solo en los casos de contingencias y prestamos garantizados con esos haberes.

Por otro lado señala que, en la contestación de la demanda se admite que esa parte del ahorro del trabajador era salario y no la parte de la empresa, por lo que afirma que tanto unos como los otros aportes son salario y deben formar parte del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales; al tiempo que manifiesta que existe omisión a los intereses de antigüedad, que no se pronunció sobre ese punto; por lo que solicita se indique cómo se debe cancelar los conceptos con el salario para que no se haga inejecutable la decisión.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso como fundamentos de su recurso de apelación, que no fue considerado por el juez del A quo el argumento respecto a la participación de despido que su representada efectúo al trabajador, la cual fue interpuesta en la oportunidad correspondiente donde se estaba argumentando la falta injustificada a su sitio de trabajo por mas de tres (3) días por el período de un mes y abandonó de manera imprevista y sin permiso del patrono, participación esta que no fue impugnada por el trabajador.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que en la contestación alega que el trabajador fue despedido justificadamente y no alega causal, el hecho de hacer participación de despido no es prueba que el trabajador hubiese incurrido en las causales que se señalan por eso el despido es injustificado.

Por su parte, el abogado representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que los aportes efectuados por el trabajador y patrono por concepto de caja de ahorros no es salario integral, es aporte tonando en consideración la caja de ahorro que funciona, se entregaba de manera regular cada tres meses el aporte del 90% de lo que aportaban y sólo quedaba un 10% de lo que constituye la caja de ahorro, y no se debe tomar en cuenta como salario integral; que los aportes eran para incentivar al trabajador al ahorro por lo que no es salario.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, para decidir el recurso interpuesto, se estima conveniente y necesario descender en primer lugar al análisis minucioso de las actas procesales, bajo las siguientes consideraciones:

La parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 21 de mayo de 2007, fecha en la cual suscribió con la demandada un contrato de trabajo, desempeñándose como Analista de Planificación; que en la cláusula segunda se fijó como duración del contrato desde el 21 de mayo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, pero continuó laborando para la demandada hasta el 08 de julio de 2010, cuando fue despedido injustificadamente y su tiempo efectivo de servicios fue de 3 años, 1 mes y 17 días.

Que al inicio de la relación laboral se fijó un salario mensual de Bs. 2.500,00 y, como último salario mensual devengó Bs. 5.036,88; que recibió por concepto de bonificación de fin de año 90 días de salario y por bono vacacional 40 días de salario.

Que desde el mes de enero de 2008 hasta el mes de junio de 2010 la demandada le aportaba mensualmente un diez por ciento (10%) del monto de su salario mensual e igualmente le retenía un diez por ciento (10%) de dicho salario que eran depositados en una caja de ahorros, la cual nunca existió legalmente constituida y que cada tres meses era liquidada entregándole al trabajador tanto las cantidades aportadas por la Fundación como la que a él le retenían en un 90% excluyendo un 10% del saldo disponible que era reservado como depósito, todo lo cual era ingresado al patrimonio del accionante pudiendo disponer libremente de los mismos por lo que tales cantidades entregadas cada tres meses constituyen salario.

Que el 14 de junio de 2010 comenzó a disfrutar de sus vacaciones 2009-2010 reintegrándose a sus labores el 08 de julio de 2010, recibiendo en esa oportunidad comunicación donde le notifican que prescinden de sus servicios, por lo que el despido realizado fue injustificado por cuanto no incurrió en las causales que invocó la demandada.

Que en fecha 09 de julio de 2010 le hicieron una liquidación por la cantidad de Bs. 23.608,17, por los conceptos de antigüedad 31,5 días e intereses, aguinaldo fraccionado 48,75 días, vacaciones vencidas 30 días, bono vacacional vencido 40 días, días adicionales de vacaciones 2 días, deduciendo 30 días por preaviso no trabajado, no encontrándose dicha liquidación ajustada a derecho al no tomar la fecha de ingreso indicadas en esta demanda y para la formación de su salario no se tomó en cuenta lo devengado por caja de ahorro.

Como consecuencia de todo lo expuesto, demanda la diferencia en los siguientes conceptos de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, reintegro del preaviso no trabajado que fue deducido de la liquidación, más los intereses de antigüedad, intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación acepta que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 21 de mayo de 2007, fecha en la cual suscribió con la demandada un contrato de trabajo con duración hasta el 31 de diciembre de 2007. Que es cierto que cada tres meses le hacía entrega del 90 % de la cantidad aportada por el actor y el patrono, excluyendo un 10% como depósito, acepta el último salario mensual de Bs. 5.036,88, acepta que pagó bonificación de fin de año en 90 días y bono vacacional en 40 días de salario.

Niega que el servicio haya sido de manera ininterrumpida desde el 21 de mayo de 2007 pues la relación laboral como tal comenzó el 01 de febrero de 2008 hasta el 08 de julio de 2010 cuando fue despedido justificadamente y durante el período alegado por el actor de inicio el 21 de mayo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 se hizo una contratación por honorarios profesionales.

Niega que los aportes y retenciones de caja de ahorro se realizaran desde enero de 2008, pues se empezaron a realizar desde febrero de 2008 y cada tres meses lo que se le entregaba al trabajador era el equivalente al 90% de tales aportes quedando en la caja un 10%. Niega que dentro de su salario integral se tenga que tomar en cuenta todo lo que devengó por concepto de caja de ahorros, debido a que una parte lo recibía el trabajador como devolución de su aporte y otra parte era lo que aportaba la fundación sobre su salario mensual.

Niega que el despido se realizara de forma injustificada ya que en tiempo oportuno se realizó la participación de despido del trabajador ante el órgano competente.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, al negar la inclusión en el salario integral el aporte de la caja de ahorro y, condenó a la demandada a cancelar al actor la diferencia en cuanto a la prestación de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado, en razón de lo cual procede esta Alzada a pronunciarse en primer lugar sobre la apelación de la parte actora para después entrar al análisis de la apelación interpuesta por la demandada..

Ahora bien, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que el juez no consideró las cantidades pagadas al actor por concepto de los aportes de la caja de ahorro, como parte integrante del salario base para el calculo de sus prestaciones sociales, al considerar que en el presente caso existe una mal llamada caja de ahorro que no tiene personalidad jurídica y es mas bien un fondo de ahorro donde el trabajador aportaba un 10 % de su salario y la empresa aportaba un 10 % de ese salario y cada tres meses el aporte del trabajador y de la empresa le era entregado al trabajador sin que existiera contingencia ni préstamo o sea que era entregado el 90 % y ese dinero era salario al tener la disponibilidad, periodicidad y era un pago seguro a cambio de su labor como trabajador, al tiempo que manifestó que en la contestación de la demanda se admite que esa parte del ahorro del trabajador era salario y no la parte de la empresa pero esos aportes son salario, consecuencia de lo cual el juez a quo debió considerar dichos pagos como formando parte del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales. 2) Por considerar que existe omisión en la sentencia de pronunciamiento en el pago de los intereses de antigüedad.

En cuanto al primer punto de apelación alegado por la parte actora referente a la consideración como salario los aportes de la caja de ahorro, se observa que el a quo declaró su improcedencia en los siguientes términos:

“En cuanto al salario,… solicita sea incluido como salario el aporte de la caja de ahorro y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 686 de la Sala de Casación Social, de fecha 29-03-2007, con ponencia del Magistrado Valbuena Cordero.

En esta decisión, la Sala Social ratifica doctrina anterior y en ella observamos que repite la posición del Legislador Laboral de 1990 cuando al elaborar el texto original del art. 133 de la LOT, que fue modificado en 1997, dispuso que los aportes patronales a las cajas de ahorro no forman parte del salario, salvo que exista convenio de darle naturaleza salarial…

En sintonía con la sentencia parcialmente transcrita, no existe en actas procesales convenio alguno que le de al aporte de la caja de ahorros carácter salarial, lo que conlleva a declarar improcedente dicho pedimento, quedando el salario de Bs. 5.036,88 para el cálculo de los conceptos que se declaren procedentes.”

Al respecto, advierte esta Alzada que la parte actora alega que existe una mal llamada caja de ahorro que no tiene personalidad jurídica y es mas bien un fondo de ahorro donde el trabajador aportaba un 10 % de su salario y la empresa aportaba un 10 % de ese salario y cada tres (3) meses el aporte del trabajador y de la empresa le era entregado al trabajador sin que existiera contingencia ni préstamo o sea que era entregado el 90 % y ese dinero era salario.

Por su parte, la demandada en su contestación refiere sobre aportes y retenciones de caja de ahorro, aceptando que cada tres (3) meses le hacía entrega del 90 % de la cantidad aportada por el actor y el patrono, excluyendo un 10% como depósito, sin embargo, niega que dentro de su salario integral se tenga que tomar en cuenta todo lo que devengó el actor por concepto de estos aportes a caja de ahorros, …“debido a que una parte lo recibía el trabajador como devolución de su aporte y otra parte era lo que aportaba la fundación sobre su salario mensual”.

Se desprende de las pruebas aportadas por las partes que, cursan a los autos promovidas por la parte actora documentales que rielan a los folios del 128 al 176 y del 188 al 191, contentivos de los recibos de pago de salarios de los años 2008, 2009 y 2010, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada por lo que conforme a la norma prevista en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo se les confieren valor probatorio como hizo el a quo, desprendiéndose de dichas instrumentales la certeza del aporte efectuado por la accionada de un 10% del salario del actor denominado “Aporte en Caja de Ahorros” en cada quincena de cada mes. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, la parte actora promueve a los folios del 178 al 187 copias de los recibos de liquidación de caja de ahorro, desde enero de 2008 hasta junio de 2010, cuya documental del folio 187 fue promovida a su vez por la demandada al folio 99 y, las demás documentales no fueron impugnadas por la parte demandada por lo que con base a las normas señalas precedentemente se les confieren valor probatorio como hizo el a quo, desprendiéndose la solicitud del actor y respectivo recibo conforme de las cantidades correspondientes al retiro del 90 % de su saldo en caja de ahorro en las siguientes fechas y por los siguientes meses y cantidades: el 28 de marzo de 2008 retiró lo correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2008 en Bs. 1.394,86; el 04 de julio de 2008 retiró los meses de abril, mayo y junio de 2008 en Bs. 2.231,68; el 02 de octubre de 2008 retiró los meses de julio, agosto y septiembre de 2008 en Bs.3.361,48; en el mes de enero de 2009 retiró los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008 en Bs. 3.056,02; en el mes de abril de 2009 retiró los meses de enero, febrero y marzo de 2009 en Bs. 3.025,47; el 01 de julio de 2009 retiró los meses de abril, mayo y junio de 2009 en Bs. 3.022,42; el 1 de octubre de 2009 retiró los meses de julio, agosto y septiembre de 2009 en Bs. 3.022,42; el 29 de diciembre de 2009 retiró los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009 en Bs. 3.022,11; el 08 de abril de 2010 retiró los meses de enero, febrero y marzo de 2010 en Bs. 3.022,08; el 09 de julio de 2010 retiró los meses de abril, mayo y junio de 2010 en Bs. 2.568,77. ASI SE ESTABLECE.

De manera que, que tal y como indica la parte actora, y muy contrario a lo argumentado por la jueza de la primera instancia, observa esta Alzada que a pesar de no evidenciarse un convenio escrito otorgando carácter salarial a las cantidades recibidas por el denominado caja de ahorros, y al verificar la forma como era tratado este aporte por la demandada, se evidencia que se tratan de aportes reiterados descontados mensualmente del salario del actor por el empleador y podían ser retirados por el trabajador cada tres meses y le eran entregados la totalidad de los tres meses anteriores, sin que se observe que debía indicar motivación o justificación alguna para su retiro, por lo que no se aprecia la intención de considerarlo como estimulo al ahorro del trabajador, pues ingresaba al patrimonio y estaba a disposición para su retiro por el trabajador, por lo que a juicio de esta juzgadora debe considerarse salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales demandadas, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora, modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al segundo punto de apelación alegado por la parte actora referente a la omisión cometida por el a quo, al no hacer pronunciamiento expreso en su sentencia respecto al concepto reclamado en su libelo atinente a los intereses de antigüedad, observa esta Alzada del análisis del libelo de demanda que el recurrente alega en su libelo que en fecha 09 de julio de 2010 le hicieron una liquidación por la cantidad de Bs. 23.608,17, por los conceptos de antigüedad 31,5 días e intereses, aguinaldo fraccionado 48,75 días, vacaciones vencidas 30 días, bono vacacional vencido 40 días, días adicionales de vacaciones 2 días, deduciendo 30 días por preaviso no trabajado, no encontrándose dicha liquidación ajustada a derecho al no tomar la fecha de ingreso indicadas en esta demanda y para la formación de su salario no se tomó en cuenta lo devengado por caja de ahorro, en razón de lo cual demanda la diferencia en los siguientes conceptos de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, reintegro del preaviso no trabajado que fue deducido de la liquidación, más los intereses de antigüedad, intereses de mora e indexación, de todo lo cual concluye esta que el actor si hizo reclamación de la diferencia del concepto de intereses de prestaciones, sin embargo, también pudo constatar esta Alzada que el juez de la recurrida no hace ninguna mención o pronunciamiento respecto a tal reclamación, en razón de lo cual debe esta Alzada corregir dicha omisión, ordenando el recalculo de dicho concepto con base al salario que en definitiva debió ser observado por la accionada para computar lo que corresponde al actor por este concepto, consecuencia de lo cual se impone declarar con lugar la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. ASI SE DECIDE.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que no se tomó en consideración la calificación de despido que se hizo al trabajador, la cual fue efectuada en la oportunidad correspondiente donde se estaba argumentando la falta injustificada por mas de tres días por el período de un mes y que abandonó el lugar de trabajo de manera imprevista durante ese período y sin permiso del patrono, la cual no fue impugnada por el actor, por lo que no proceden las indemnizaciones por despido injustificado.

Pues bien, se observa que el a quo declaró la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado al actor bajo el fundamento que no bastaba la participación del despido por ante el Tribunal competente sino que debía adminicular esa prueba con otra que demostrara las causales de despido alegadas aunado a que no demostró que las vacaciones que fueron solicitadas por el actor le hayan sido negadas, se lee de la sentencia:

En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado, el actor alega que fue despedido injustificadamente y la demandada alega que lo hizo justificadamente, ya que el actor incurrió en las causales del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sus literales f) y j), alegando haber participado el despido por ante el Tribunal competente, correspondiéndole la carga de probar a la parte demandada. Ahora bien, si bien es cierto que la demandada participó el despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debió adminicular esta prueba con otra, ya que no probó que las vacaciones que fueron solicitadas por el actor les fueron negadas, trayendo como consecuencia que sea declarada procedentes las indemnizaciones por despido injustificado, establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el reintegro del preaviso no trabajado que fue deducido. Así se decide.-

Para decir, observa esta Alzada que la parte actora indica en su demanda que el 14 de junio de 2010 comenzó a disfrutar de sus vacaciones 2009-2010 reintegrándose a sus labores el 08 de julio de 2010, lo cual debe ser objeto de prueba tal y como lo indicó el a quo, pues correspondera al actor desvirtuar la presunción que se deriva de la participación de despido efectuada por la accionada. Asimismo, se advierte que señala igualmente el actor que, en la oportunidad de su reintegro recibió comunicación donde le notifican que prescinden de sus servicios, en razón de lo cual reclama haber sido objeto de un despido injustificado, hecho este que la demandada niega en su contestación aduciendo que en tiempo oportuno se realizó la participación de despido del trabajador ante el órgano competente, la cual solicita la parte demandada en su apelación sea tomada en cuenta para determinarse lo justificado del despido.

Así pues, la parte demandada promueve a los folios del 58 al 68 copia simple del expediente signado con la nomenclatura AP21-L-2010-0000456, en la cual consta la participación del despido del accionante realizada por la fundación demandada, presentada en fecha 14 de julio de 2010, la cual no fue objeto de impugnación por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose como motivos alegados de un despido justificado que el actor no se presentó a su puesto de trabajo durante el período comprendido entre el 14 al 30 de julio de 2010 ni los días 1, 2 y 6 de julio de ese año, sin que el mismo hubiere presentado justificativo alguno para probar sus inasistencias, causal contemplada en el literal f) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, aduce la accionada que hubo abandono de trabajo al haber salido de manera intempestiva e injustificada durante su jornada laboral sin permiso de su patrono por ausentarse desde el día 14 hasta el día 30 de junio de 2010 y desde el día 1ro al 06 de julio de 2010, causal contemplada en el literal j) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al folio 57, promovido por la parte demandada cursa carta de despido de fecha 08 de julio de 2010, la cual fue igualmente fue promovida por la parte actora, cursante al folio 108, por lo que al haber sido promovido por ambas partes se constituye en un documento reconocido al cual se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma la notificación de despido hecha por la accionada al actor, con fundamento en motivos justificados consagrados en la letra f) y j) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el parágrafo único letra a), motivos de despido que coinciden con los señalados en la participación realizada por la demandada ante la autoridad competente.

No obstante lo anterior, aprecia esta Alzada que la parte actora promovió al folio 112 y la demandada al folio 90, solicitud de vacaciones del actor de fecha 18 de mayo de 2010, correspondiente al período 2009–2010, con sello de recibido por la demandada, por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose que el actor informa su interés de hacer uso de sus vacaciones correspondientes a los períodos 2009–2010 siendo que le corresponden 16 días hábiles de vacaciones vencidas indicando que las mismas las haría efectiva a partir del 14 de junio de 2010.

De igual forma observa esta Juzgadora que la parte demandada promovió a los folios 94 y 95 misiva suscrita por el actor, de fecha 15 de junio de 2010, al mismo se le confiere valor probatorio al no ser desconocida por la parte actora, suscrita un día después al inicio del disfrute de vacaciones del actor el 14 de junio de 2010, donde éste informa a la empresa que no existe negativa al respecto de su disfrute.

Así pues, advierta quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que la demandada en su contestación niega que el despido se realizara de forma injustificada bajo el fundamento que se realizó la participación de despido del trabajador ante el órgano competente, y a tal fin, promueve expediente contentivo de la participación del despido realizada por la fundación demandada del accionante, donde señala como motivos de despido justificado que el actor no se presentó a su puesto de trabajo del 14 al 30 de julio de 2010 ni los días 1, 2 y 6 de julio de ese año, y no ha presentado justificativo alguno para probas sus inasistencias, causal contemplada en el literal f) del artículo 102 de la Leu Orgánica del Trabajo, que hubo abandono de trabajo al haber salido de manera intempestiva e injustificada durante su jornada laboral sin permiso de su patrono por ausentarse desde el día 14 hasta el día 30 de junio de 2010 y desde el día 1ro al 06 de julio de 2010, causal contemplada en el literal j) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que corresponde la carga de la prueba a la parte demandada demostrar los hechos alegados como faltas cometidas por el accionante que justifican la terminación de la relación laboral.

Respecto a las causas de terminación de la relación laboral, es preciso acotar que el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo establece tres modalidades de extinción de la relación laboral, a saber: por despido, por retiro, por voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas. Entendiéndose por despido, según lo dispuesto en el artículo 99, ejusdem, la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores, siendo justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; e injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique.

En este sentido, estima conveniente esta juzgadora igualmente hacer referencia al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación de la norma prevista en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma rectora que el juez ha de aplicar en caso de valorar la existencia o no de un despido injustificado.

(…) Pues bien, de la disposición antes señaladas se infiere, que el despido injustificado se determina cuando el trabajador no haya dado razón para ello, o lo que es lo mismo y como lo señala la misma Ley, cuando el trabajador no haya incurrido en causa que lo justifique, señalando a su vez la Ley Orgánica de Trabajo en su artículo 102, los hechos del trabajador que se consideran causas justificadas de despido por parte del patrono, en todo caso y como lo señala el autor R.A.G. en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo “El incumplimiento debe ser grave para ser considerado causal justificada de despido, o de retiro. Aunque el catálogo de faltas del trabajador (Artículo 102), o del patrono (Artículo 103), representa un enunciado de hechos objetivamente graves, ello no excluye que por lo regular, la apreciación de la gravedad de la causal quede a criterio del juzgador (Inspector, Juez). De ese modo, si la inasistencia injustificada al trabajado durante tres días hábiles en un mes, constituye una falta cuya gravedad no requiere ser especialmente ponderada, por estar presupuesta claris verbis por el legislador, las restantes causales exigen del funcionario encargado de calificar la falta la valoración del hecho en sí, sus consecuencias dañosas, y demás circunstancias concurrentes, a fin de que el despido o el retiro luzcan como una consecuencia lógica, proporcionada e inmediata del incumplimiento de la otra parte.”

En este sentido al no presentarse estos supuesto o al no estar subsumido el despido del trabajador en uno de estas causales, previa la calificación de la falta por parte del juzgador según la valoración del hecho, se considerara que el despido es injustificado.

(Fuente: www.gov.ve)

De forma que la demandada en su contestación no está negando de forma absoluta el despido, por el contrario, niega que el despido se realizara de forma injustificada y para evidenciarlo, hace referencia a la participación del despido realizada ante los Tribunales donde invoca causales de despido. Para verificar si la accionada logra demostrar sus argumentos de rechazo, aprecia esta alzada que la demandada realizó la participación del despido, la cual como indicó el a quo, no evidencia lo justificado o no de los hechos alegados para el despido sino que los motivos alegados deben estar sustentados con pruebas que permitan evidenciar lo cierto en cuento a los hechos alegados por la demandada como motivos de despido justificado.

En cuanto a los datos que ha de contener la participación de despido, la doctrina más destacada ha considerado lo siguiente:

En efecto, la obligación de participar tiene como fin enterar al Juez de los motivos que tuvo el empleador para despedir, debiéndose indicar detalladamente las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para poder determinar si transcurrió el lapso del perdón de la falta a que alude el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo y cuál la conducta seguida por el trabajador que justifica el despido, al estar subsumida aquélla en alguna de las causales establecidas por el legislador en al artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que pueda luego el patrono modificar los hechos expuestos.

Debe además indicar la fecha del despido para precisar si transcurrieron o no los cinco (5) días hábiles establecidos por el legislador para consignar la participación; también suministrará la fecha de ingreso para concretar se han transcurrido los tres (3) meses a que hace alusión el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y el tiempo de servicio; es imperativo que proporcione el monto del salario de manera que el pago de los salario caídos, si fuere el caso, o de prestaciones sociales, se disponga de la información expuesta por el patrono. Por último debe contener la participación de los datos relativos al Registro Mercantil de forma tal que de surgir dudas o confusión entre empresas de perecida o similar denominación, éstas puedan ser resueltas.

(Estabilidad Laboral en Venezuela, Editorial P.T., Caracas, 1996, 2ª edición, pp. 88 y 89).

Asimismo, es de hacer notar que dada la importancia que reviste la estabilidad laboral, como garantía constitucional que propugna el estado a favor del trabajador y del reconocimiento de un estado de derecho y de justicia social, el valor probatorio que emerge de una participación de despido, solo puede ser considerado como una presunción que admite prueba en contrario, respecto a las razones que tuvo el patrono para dar por terminada la relación laboral, las cuales pueden ser desvirtuadas en juicio por el accionante trabajador con medios probatorios idóneos y suficientes.

Así, se desprende de la participación de despido previamente apreciada por esta Alzada, que la fundamentación utilizada por la accionada como causa justificada de despido esta referida al hecho de la inasistencia del actor a su puesto de trabajo durante el período correspondiente entre el 14 al 30 de julio de 2010 ni los días 1, 2 y 6 de julio de ese año, sin presentar justificativo alguno para probar sus inasistencias, causal contemplada en el literal f) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el abandono de trabajo al haber salido de manera intempestiva e injustificada durante su jornada laboral sin permiso de su patrono por ausentarse desde el día 14 hasta el día 30 de junio de 2010 y desde el día 1ro al 06 de julio de 2010, causal contemplada en el literal j) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

No obstante lo anterior, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que, en el presente caso la demandada debía incorporar prueba a los autos que permitieran evidenciar los motivos alegados para proceder al despido justificado, sin embargo, de las pruebas cursantes a los autos no se evidencian elementos que determinen las inasistencias injustificadas del actor durante los referidos días, pues muy por el contrario se evidencia que desde el día 14 de junio de 2010 comenzó el actor a disfrutar de sus vacaciones 2009-2010 reintegrándose a sus labores el 08 de julio de 2010, cuando fue despedido, no logrando demostrar la demandada que expresamente la empresa había negado el disfrute en tal período, por lo que esta juzgadora determina que al no demostrarse que el trabajador estaba incurso en la causal alegada por la parte demandada prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que justifique dar por terminada la relación de trabajo, el despido alegado por la parte actora deviene en injustificado, razón por la cual se ordena el pago de las indemnizaciones por despido injustificados de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara sin lugar la apelación de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, pasa esta Alzada a señalar los conceptos demandados que en definitiva corresponden a la accionante con motivo de la prestación de servicio, con las modificaciones acordadas por este Juzgado Superior, visto que el a quo acordó cancelar al actor diferencia en cuanto a la prestación de antigüedad desde la fecha de inicio y finalización de la relación laboral indicados por el actor en su libelo el 21 de mayo de 2007 hasta el 08 de julio de 2010, lo cual no fue apelado por la parte demandada, por lo que corresponde cancelar al actor los siguientes conceptos:

En relación a lo demandado por concepto por antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y días adicionales, se considera procedente al no demostrarse su pago por el tiempo de servicios alegado por el actor y acordado por el a quo, no siendo apelado por la parte demandada, por lo que se ordena el pago de prestación de antigüedad desde el 21 de mayo de 2007 hasta el 08 de julio de 2010, teniendo un tiempo de servicio efectivo de tres (03) años, un (1) mese y diecisiete (17) días, de la siguiente manera: 45 días por el primer año, 60 días por el segundo año, 60 días por el tercer año y, 5 días por 1 mese laborado, para un total de 170 días, más 6 días adiciones, a ser calculada con base al salario devengado por el actor mes a mes, integrado por el salario básico y aporte de la caja de ahorro, integrado de la siguiente manera: por salario básico desde julio de 2007 a enero de 2008 Bs. 2.750,00; desde febrero de 2008 a abril de 2008 Bs. 3.874,60; desde mayo de 2008 a julio de 2010 Bs. 5.036,88, más los aportes en caja de ahorro al ser considerados salario en los siguientes meses y montos: enero, febrero y marzo de 2008 Bs. 1.394,86; abril, mayo y junio de 2008 Bs. 2.231,68; julio, agosto y septiembre de 2008 Bs.3.361,48; octubre, noviembre y diciembre de 2008; enero, febrero y marzo de 2009 Bs. 3.025,47; abril, mayo y junio de 2009 Bs. 3.022,42; julio, agosto y septiembre de 2009 Bs. 3.022,42; octubre, noviembre y diciembre de 2009 Bs. 3.022,11; enero, febrero y marzo de 2010 Bs. 3.022,08; abril, mayo y junio de 2010 Bs. 2.568,77, más la alícuota de utilidades en 90 días por año y por la alícuota de bono vacacional en 40 días por año, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo, a costas de la demandada, a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la cantidad que arroje por antigüedad será descontado los pagos de Bs. 7.351,47 y Bs. 110,78 ya cancelados al actor por antigüedad e intereses. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, resulta procedente el pago de Indemnización por despido injustificado en 90 días e Indemnización sustitutiva del preaviso en 60 días con base al último salario integral en Bs. 5.036,88, mensuales, más la alícuota de utilidades en 90 días por año y por la alícuota de bono vacacional en 40 días por año, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena a la demandada el reintegro al actor de 30 días descontados de la liquidación como consta al folio 109, por preaviso no trabajado en la cantidad de Bs. 5.037,00. Así se decide.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso 21 de mayo de 2007 hasta el 08 de julio de 2010, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 08 de julio de 2010 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 17 de febrero de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 08 de julio de 2010, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: