Sentencia nº 065 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 27 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución:27 de Febrero de 2013
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C13-11
Ponente:Paúl José Aponte Rueda
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente Dr. P.J.A. RUEDA

Con fecha nueve (9) de enero de 2013, es recibido ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por el ciudadano abogado D.J.C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 69109, en su condición de defensor privado del ciudadano J.G.N., cédula de identidad 7682990.

Actuación dirigida contra decisión dictada el primero (1°) de octubre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, integrada por R.C.R. (presidenta-ponente), E.L.Z. y N.E.S., que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra sentencia proferida el veintitrés (23) de abril de 2012 por el Juzgado Sexto de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al ciudadano J.G.N. a cumplir la pena de cuatro (4) años y tres (3) meses de prisión bajo la participación criminal de AUTOR, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO y TRATO CRUEL, tipificados en los artículos 259 (encabezamiento) y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de un niño cuya identidad se omite por razones de ley.

Recurso que fue contestado en su oportunidad, al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2013-000011, y como ponente al Magistrado Dr. P.J.A. RUEDA.

En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Consta en las actas de la causa en estudio, que el ciudadano abogado D.J.C.G., defensor privado del ciudadano J.G.N., mediante escrito recursivo presentado el veintisiete (27) de noviembre de 2012 (cursante de los folios noventa y dos -92- al ciento veintitrés -123- de la pieza No. 5 del expediente), recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el nueve (9) de enero de 2013, solicitó a esta Sala que el recurso fuese declarado con lugar, planteando dos (2) denuncias.

En la primera denuncia la defensa indicó la violación de ley por falta

de aplicación de los artículos 173, 364 (numeral 4) y 456 (segundo aparte), todos del Código Orgánico Procesal Penal (aplicables ratione temporis), señalando que la Corte de Apelaciones no resolvió los puntos impugnados de la primera denuncia del recurso de apelación, especificando:

en nuestra primera denuncia por infracción de forma, aducimos varios señalamientos…En primer lugar delatamos la inmotivación total del fallo en cuanto a los dos tipos penales-trato cruel y abuso sexual de niño- por los cuales fue acusado injustamente nuestro defendido y a su responsabilidad plena en esos delitos, tal punto impugnado debió ser resuelto expresa y lógicamente, máximo cuando son dos tipos penales. Igualmente se alegó el silencio de pruebas…en segundo término en nuestro escrito de apelación impugnamos que el juez del debate: ‘no demostró previamente y en forma separada los delitos que el Ministerio Público le atribuyó a su acto conclusivo a mi defendido, delitos estos tipificados en los artículos 254 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y mucho menos individualizado en forma separada cuál de esos elementos de juicio o de convicción, evacuados en el debate, relacionaron al acusado con los delitos imputados, esa exigencia es necesaria por cuanto la sentencia es un documento público, que debe bastarse a sí mismo y por lo tanto debe conocer el justiciable, cuándo y cómo cometió el delito que se le imputa’. Por otro lado también impugnamos que el tribunal de primera instancia luego de transcribir totalmente el dicho de los testigos en los cuales presuntamente basó su sentencia condenatoria, copia el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin transcribir el delito previsto en el artículo 254 eiusdem, para luego establecer la penalidad atribuida a nuestro representado, sin determinar en forma individual cuál de esas testificales corporifican los delitos acusados y además sin valorar las pruebas documentales, que según el cuerpo del fallo determinan la existencia de los tipos penales acogidos. Por último, se solicitó, ‘la nulidad de la sentencia hecha pública el 23 de abril de 2012 …donde se condenó a mi defendido a cumplir la pena…como agente activo de los delitos de Abuso Sexual a N. y Trato Cruel, según los artículos 259 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 452.2, 191, 195 y 196 del COPP, y en consecuencia se anule la sentencia accionada y se ordene…la celebración de un nuevo juicio oral, sin que se cometan los vicios delatados, todo ello conforme a lo indicado en el artículo 457 eiusdem’. Todos esos puntos fueron impugnados en nuestra primera denuncia por infracción de forma, para que fuesen resueltos por la decisión recurrida, pero bajo ninguna forma jurídica procesal, tanto expresa como tácitamente fueron resueltos…De otro lado advertir que era obligación de los sentenciadores del fallo recurrido examinar puntual y objetivamente los puntos impugnados…en cuanto a la inmotivación de la decisión referida por el Tribunal de Juicio, así como resolver la falta de determinación de forma separada de los delitos que le atribuyó el Ministerio Público a nuestro defendido…Era obligación de la decisión recurrida considerar esos puntos impugnados y resolverlos expresamente, situación procesal esta que no se llevó a cabo. Por otra parte, hemos de puntualizar que el error de procedimiento en el cual incurrió la decisión de alzada…tuvo influencia decisiva y determinante dentro del dispositivo del fallo recurrido ya que a consecuencia de ello se declaró improcedente la misma confirmándose la decisión dictada en primera instancia…que si se hubiesen resuelto procesalmente los puntos impugnados…los resultados [serían] otros, es decir, la declaratoria con lugar de la misma y consecuencialmente la anulación de la sentencia dictada por el tribunal de juicio, así como del pronunciamiento de la celebración de un nuevo juicio oral y público

. (Sic).

Y en la segunda denuncia el recurrente particularizó la violación de ley por indebida aplicación de los artículos 254 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, refiriendo:

En nuestra denuncia por infracción de ley, se adujo que ‘el juez de juicio no estableció correctamente la perfecta identidad existente entre la descripción gramatical e hipotética de una conducta que aparece en la norma penal y la conducta fenomenológica realizada por el sujeto activo. Tiene que existir una perfecta correspondencia en el hecho considerado, su adecuación típica a una determinada descripción conductual de la ley penal…de antijuricidad y culpabilidad. En el caso del delito de TRATO CRUEL O MALTRATO, tipificado en el artículo 254 de la LOPNA, se requiere para su tipicidad que el trato del sujeto activo sea cruel, que según el diccionario de la lengua española…sea insufrible, excesivo, sangriento, duro y violento. Por otro lado, el reconocimiento médico legal practicado por el experto EDUARD MORÁN al niño…produjo el siguiente resultado: ‘LESIÓN ESCORIADA QUE SEMEJA ESTIGMA UNGUEALES A NIVEL DE AMBOS MOLARES, LESIONES DE CARÁCTER LEVE’, experto que [a] preguntas de las partes sostuvo que dichas lesiones fueron causadas por las uñas, asimismo, el experto indicó que no se detectaron otras lesiones de orden sexual. Además se alegó en esa segunda denuncia por infracción de ley que el único elemento de convicción señalado en sala con respecto al delito de maltrato cruel es la declaración de la ciudadana B.S.P. y que además el auto de apertura a juicio oral y público…por hechos ocurridos en la residencia del acusado el día 17/04/2009, no de hechos anteriores. Por lo tanto, existe una errónea aplicación de la norma jurídica que prevé el artículo 254 de la LOPNA por parte del tribunal que se refuta, ya que en el peor de los casos, el delito posible atribuible al acusado según los hechos de autos, sería la modalidad delictiva prevista en el artículo 440 del Código Penal, el cual tipifica el abuso de corrección o disciplina de una persona que esté sometida a una autoridad, educación, instrucción…pero nunca el delito de TRATO CRUEL que erróneamente aplicó la recurrida. Fundamentalmente estos fueron los argumentos puntuales con relación a la errónea aplicación del delito de TRATO CRUEL, que a nuestro criterio, debieron ser resueltos objetiva y puntualmente por la decisión recurrida, pero lamentablemente no fueron considerados, sino más bien se confirmó la decisión del tribunal de juicio por el presunto delito de maltrato cruel, no estando probado el mismo, es nuestra posición…la decisión recurrida ratificó irreversiblemente la calificación jurídica dada por el juez de juicio en cuanto al delito de maltrato cruel, no estando probado…por ello es que recurrimos…para que sean verificados nuestros argumentos expuestos en esta segunda denuncia por infracción de fondo y los compare con lo convalidado por la decisión recurrida y determine anular la presente decisión desaplicando el artículo 254 de la LOPNA, que fue aplicado indebidamente por el tribunal de juicio y convalidado por la decisión recurrida…ya que bajo ninguna circunstancia quedó demostrado por el tribunal de juicio, ninguna violencia física ni mucho menos psicológica en contra del niño…A lo mejor un simple exceso de su padre el día 17 de abril de 2009…también fue aplicado indebidamente el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…en virtud que el tribunal de juicio erró al aplicar dicha norma jurídica porque bajo ninguna circunstancia quedó demostrado el mismo, en virtud que la prueba idónea que demostrase el mismo, como lo fue el informe médico elaborado por el Dr. E.M., determinó que no hubo tipo de lesión sexual…Aunado a que se consiguió hallazgo de abuso sexual…Con estos argumentos, el tribunal del fallo recurrido convalida de forma injusta una calificación jurídica de unos que no encuadran dentro del artículo 259 de la LOPNA, por ello es que estamos denunciando su debida aplicación en este acto, porque la prueba idónea que así lo debe determinar demostró, que no hubo ningún tipo de abuso sexual, que el esfínter era tónico…Mal podía la Corte de Apelaciones confirmar la decisión de la primera instancia, no existiendo pruebas y mucho menos hechos que subsumir dentro de este tipo penal, por tales circunstancias requerimos la intervención de esta Corte Suprema de Justicia…para que verifique nuestros argumentos y los compare con lo considerado por la decisión recurrida y determine anular la sentencia recurrida

. (Sic).

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal conozca los recursos de casación que se ejerzan contra las decisiones de las Cortes de Apelaciones o Cortes Superiores, se encuentra establecida en el artículo 29 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:…2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal

.

En consecuencia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado D.J.C.G., defensor privado del ciudadano J.G.N.. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron acreditadas por el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en decisión del veintitrés (23) de abril de 2012 (inserta de los folios noventa y nueve (99) al ciento treinta y uno (131) de la pieza No. 4 del expediente), son:

el acusado fue aprehendido en fecha 17-04-2009 por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Estado Vargas, en virtud de las actuaciones policiales donde se evidencia que este ciudadano en el interior de su residencia en el apartamento 16, piso 1, edificio el Jurel, de la Urbanización Playa Grande de la Parroquia Catia la Mar, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche, cuando se encontraba en compañía de su pequeño hijo…de 7 años de edad, acostado en el mueble de la sala con el niño, obligando que le diera beso en la boca, resistiéndose el niño y viendo ello lo agredió físicamente utilizando la fuerza y la desproporción física entre ambos, causándole lesiones a nivel de la cara, así las cosas el niño víctima de este caso indicó en su entrevista que su papá lo logró besar dos veces metiéndole la mano en la boca y la otra mano por las partes íntimas de él, pegándole por la cara varias veces, razón por la cual la madre dio parte a las autoridades…HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMÓ ACREDITADOS EN EL DEBATE. Este Tribunal, luego de oír y apreciar todas y cada una de las pruebas traídas al juicio por las partes, considera plenamente probado que el acusado J.N. maltrataba a su hijo…(niño) y lo obligaba a que lo besara colocándole sus manos dentro de la boca del niño con olor fétido…esta decisora considera probado que el día 17 de abril se suscitaron unos hechos de violencia…al llegar la comisión policial pudieron percatarse que el hoy acusado estaba alterado, agresivo y el niño…estaba asustado y con enrojecimiento en el rostro, tal y como lo manifestaron en el debate los funcionarios aprehensores M.G.J. y R.Á.Y., hechos estos que concuerdan con la deposición en sala de la ciudadana B.S., madre de la víctima y con el reconocimiento médico legal practicado por el Dr. E.M. quien diagnosticó que el niño presentaba una lesión escoriada…a nivel de ambos molares. Asimismo compareció al juicio el niño…quien indicó entre otras cosas que J., su papá era malo, que siempre estaba bravo, que le pegaba, que lo besaba en la boca, que le metía los dedos en su boca con olor a pupú y pipí, que él le decía que no hiciera eso y sin embargo su padre lo hacía todo el tiempo, y esto no le gustaba. Igualmente compareció la ciudadana S.P.Y.E., tía del niño…señaló que en el cumpleaños de su sobrino…gritó y al preguntarle qué pasaba éste le contestó que su papá le quiso tocar su pene…si hacemos una concatenación lógica…esta juzgadora llega a la convicción que el acusado J.G.N., se subsumió en los tipos penales por los cuales fue acusado, ya que no solamente maltrataba físicamente a su hijo…sino que lo obligaba a tolerar besos no deseados y colocarle los dedos malolientes en su boca

. (Sic).

IV

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación constituye un medio de impugnación contra las decisiones dictadas por las Cortes de Apelaciones (segunda instancia ordinaria dentro del proceso penal vigente en la República Bolivariana de Venezuela), reservado para considerar esencialmente el razonamiento jurídico verificado en las decisiones de dichos tribunales colegiados. Siendo necesario que los abogados lo interpongan bajo el acatamiento de algunos requisitos formales, que constituyen una garantía surgida del principio de legalidad procesal desarrollado en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina:

Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos

.

Precisándose que el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal señala los motivos en los que debe circunscribirse el recurso de casación (por falta de aplicación de ley, indebida aplicación o errónea interpretación). Y el artículo 454 eiusdem, desarrolla los requisitos de modo, forma y tiempo inherentes al recurso de casación, el cual requiere interponerse a través de un escrito fundado, consignado ante la Corte de Apelaciones, y dentro de un plazo de quince (15) días luego de publicada la decisión correspondiente.

Sin embargo, existen dos excepciones con relación al momento de empezar a contar el lapso para su interposición, la primera, que el acusado se encuentre privado de libertad, caso en el cual comenzará a correr a partir de la notificación personal; y la segunda, en aquellas situaciones donde se procesan varias personas, por lo que debe contarse a partir de la última notificación que se realice de éstas, o a su representante legal.

Aunado a que, el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal expone la legitimación como requisito de admisibilidad de todo recurso, estableciendo que únicamente podrán recurrir contra las decisiones expedidas por los órganos jurisdiccionales, las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Y así, en el caso bajo estudio, en lo concerniente al recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado D.J.C.G., defensor privado del ciudadano J.G.N., dirigido contra la decisión dictada el primero (1°) de octubre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, con respecto a la legitimación activa para recurrir, el defensor privado antes mencionado se encuentra legitimado para impugnar el fallo proferido por la segunda instancia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

A su vez, de acuerdo al requisito de la tempestividad, como se ha descrito con antelación, la decisión de la alzada se materializó el primero (1°) de octubre de 2012 y el recurso de casación fue incoado por el ciudadano abogado D.J.C.G. con fecha veintisiete (27) de noviembre de 2012, desprendiéndose del cómputo efectuado por la ciudadana abogada HAIDELIZA DARÍAS, Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas (cursante en el folio ciento treinta y seis (136) de la pieza No. 5 del expediente), que el recurso de casación se consignó en tiempo hábil para ejercerse por la parte agraviada, en atención al contenido del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

Distinguiéndose con respecto al último de los requisitos, la decisión recurrida en casación fue pronunciada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano J.G.N. contra la sentencia dictada el veintitrés (23) de abril de 2012 por el Juzgado Sexto de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al citado ciudadano a cumplir la pena de cuatro (4) años y tres (3) meses de prisión, bajo la participación criminal de AUTOR por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO y TRATO CRUEL, tipificados en los artículos 259 (encabezamiento) y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de su hijo cuya identidad se omite por razones de ley. Por ende, se trata de una de las decisiones recurribles en casación.

Precisando que el recurso de casación presentado por el ciudadano abogado D.J.C.G. consta de dos (2) denuncias, y las mismas deben ser sometidas a la revisión de los requisitos cualitativos establecidos en los artículos 451, 452 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal, para evaluar si se encuentran fundadas, con indicación en forma concisa y clara de los preceptos legales presuntamente infringidos por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión de fecha primero (1°) de octubre de 2012, proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos apartadamente si son varios.

En la primera denuncia del recurso de casación el recurrente señaló la violación de ley por falta de aplicación de los artículos 173, 364 (numeral 4) y 456 (segundo aparte), todos del Código Orgánico Procesal Penal (aplicables ratione temporis), señalando que la Corte de Apelaciones no resolvió los puntos impugnados de la primera denuncia del recurso de apelación.

Analizada dicha denuncia, se observa que el recurrente delató “la inmotivación total del fallo en cuanto a los dos tipos penales -trato cruel y abuso sexual de niño- por…[considerar que] fue acusado injustamente…[su] defendido”. Adecuación jurídica realizada en la sentencia condenatoria proferida el veintitrés (23) de abril de 2012 por el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas.

Además manifestó que el juez del debate, “no demostró previamente y en forma separada los delitos que el Ministerio Público le atribuyó…[en el] acto conclusivo a…[su] defendido, delitos estos tipificados en los artículos 254 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y mucho menos individualizado en forma separada cuál de esos elementos de juicio o de convicción, evacuados en el debate, relacionaron al acusado con los delitos imputados”.

Indicando igualmente, que el tribunal de juicio luego de transcribir el dicho de los testigos, en los cuales presuntamente basó su sentencia condenatoria, copió el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin transcribir el delito previsto en el artículo 254 eiusdem, para luego establecer la penalidad sin determinar en forma individual cuál de esas testificales soportaban los delitos imputados, sin valorar además las pruebas documentales, que según el cuerpo del fallo de la instancia determinan la existencia de los tipos penales acogidos.

Por último señaló, que solicitó a la Corte de Apelaciones, “la nulidad de la sentencia del 23 de abril de 2012, donde se condenó a su defendido, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 452.2, 191, 195 y 196 del COPP, y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral”.

Es decir, la defensa a pesar de alegar la inmotivación de la decisión de la Corte de Apelaciones, su denuncia en realidad va dirigida contra el fallo del tribunal de juicio, expresando inconformidad con respecto a la actuación que materializó, porque en su entender no cumplió con las reglas para la apreciación y valoración de las pruebas evacuadas en el debate.

De la misma forma, mostró su insatisfacción con la respuesta jurisdiccional del tribunal de juicio en la calificación jurídica de los hechos, pretendiendo utilizar el recurso de casación para variar las circunstancias de modo, tiempo y lugar acreditadas por esa instancia. Lo cual no está permitido por prohibirlo expresamente el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena interponer el recurso de casación única y exclusivamente contra la decisión de la Corte de Apelaciones.

Además, en esta denuncia el recurrente expuso de forma conjunta los alegatos que según su óptica no fueron contestados en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, lo que impide su correcto y preciso entendimiento, contraviniendo el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena exponerlos en forma concisa, clara y separada.

En mérito de lo descrito, la Sala de conformidad con lo dispuesto en los artículos 451, 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la primera denuncia del recurso de casación propuesto. Así se decide.

Ahora bien, en la segunda denuncia del recurso de casación, el recurrente alegó (nuevamente) la supuesta violación de los artículos 254 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por indebida aplicación, narrando que se convalidó la calificación jurídica dada en la decisión recurrida, sin estar a su juicio probados tales hechos delictivos.

Indicando “que bajo ninguna circunstancia quedó demostrado por el tribunal de juicio, ninguna violencia física ni mucho menos psicológica en contra del niño…A lo mejor un simple exceso de su padre el día 17 de abril de 2009”.

En tal sentido, analizada esta denuncia la Sala observa que el recurrente (como sucedió en la anterior), procuró variar la situación fáctica fijada en el debate por el tribunal de primera instancia, pretendiendo modificar los hechos con los que no está de acuerdo, más allá de atacar la labor de la alzada.

Insistiendo el recurrente en oponerse al fallo del tribunal de primera instancia, atacando las pruebas evacuadas en el juicio, y contrariamente a lo desplegado por el formalizante, el recurso de casación está previsto por el legislador para impugnar la decisión emanada de la Corte de Apelaciones y no la sentencia de juicio, por mandato del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

No habiendo sido creado el recurso de casación, ni estar concebido (como gestión y tarea impugnadora), para modificar los hechos ya fijados por el tribunal de juicio, ello dado el principio de inmediación previsto en el artículo 16 de la ley adjetiva penal.

Con fundamento a lo especificado, de acuerdo con los artículos 451 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal la Sala DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la segunda denuncia del recurso de casación. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado D.J.C.G., defensor privado del ciudadano J.G.N., contra la decisión dictada el primero (1°) de octubre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas.

P., regístrese y ofíciese lo conducente. R..

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los 27 días del mes de febrero del año 2013. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

H.C. FLORES

El Magistrado,

P.J.A. RUEDA

(Ponente)

La Magistrada,

Y.B.K. de DÍAZ

La Magistrada,

Ú.M.M. COLMENÁREZ

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. No. 2013-00011

PJAR

VOTO SALVADO

Yo, Ú.M.M.C., Cuarta Magistrada Suplente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con fundamento en lo siguiente:

El recurrente en la primera denuncia del Recurso de Casación, con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del presente recurso (hoy 452), denunció la violación de ley por falta de aplicación de los artículos 173, 364.4 y 456 segundo aparte de la ley penal adjetiva (hoy 157, 346.4 y 448 segundo aparte), respectivamente, señalando que la recurrida no resolvió “objetiva y puntualmente los puntos impugnados dentro del contenido de la primera denuncia…” del recurso de apelación.

Luego, la defensa pasó a transcribir la primera denuncia del recurso e indicó que los puntos impugnados en dicho recurso, fueron atinentes “…a los dos tipos penales –trato cruel y abuso sexual-…“; que el juez de mérito no demostró en forma separada los delitos que la Vindicta Pública le atribuyó a su defendido, ni individualizó cuáles fueron los medios probatorios que le dieron convicción sobre la responsabilidad del acusado; que el juez de juicio transcribió totalmente el dicho de los testigos, en los cuales fundamentó la sentencia condenatoria, luego copió el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, sin transcribir el artículo 259 eiusdem, para así establecer la penalidad, ni determinó en forma individual cuál de esas testimoniales “corporifican” los delitos por el cual se le condenó y que no valoró las pruebas documentales, que según el cuerpo del fallo determinan los tipos penales; por último señaló que le solicitó a la alzada declarase la nulidad de la sentencia dictada por el tribunal de instancia y ordenase la celebración de otro juicio.

Seguidamente, la defensa adujo que la Corte de Apelaciones no resolvió tales cuestionamientos y para demostrarlo transcribió parte del contenido de la sentencia dictada por la alzada, concluyendo lo siguiente:

…del fallo recurrido se puede palpar diáfanamente que dicha decisión bajo ninguna forma jurídica procesal resolvió los puntos impugnados dentro del contenido de esta primera denuncia por infracción de forma, ya que simplemente se limitó a dejar por sentado que la decisión del Tribunal de Juicio estaba suficientemente motivada en virtud de que tomó en consideración tanto la declaración del menor y de los demás órganos de prueba…

.

Ahora bien, la mayoría de esta S., al DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la primera denuncia del Recurso de Casación, presentado por la defensa del acusado, consideró lo siguiente:

…la defensa a pesar de alegar la inmotivación de la decisión de la Corte de Apelaciones, su denuncia en realidad va dirigida contra el fallo del tribunal de juicio, expresando inconformidad con respecto a la actuación que materializó, porque en su entender no cumplió con las reglas para la apreciación y valoración de las pruebas evacuadas en el debate.

De la misma forma, mostró su insatisfacción con la respuesta jurisdiccional del tribunal de juicio en la calificación jurídica de los hechos, pretendiendo utilizar el recurso de casación para variar las circunstancias de modo, tiempo y lugar acreditadas por esa instancia. Lo cual no está permitido por prohibirlo expresamente el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena interponer el recurso de casación única y exclusivamente contra la decisión de la Corte de Apelaciones.

Además, en esta denuncia expuso de forma conjunta los alegatos que según su óptica no fueron contestados en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones…lo que impide su correcto y preciso entendimiento, contraviniendo el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena exponerlo en forma concisa, clara y separada.

(Subrayado de quien disiente).

En cuanto a la primera afirmación dada por la Sala, considero que en modo alguno la denuncia va dirigida contra el tribunal de juicio, pues justamente, el vicio de falta de motivación se centra en que la Corte de Apelaciones no resolvió los puntos impugnados en el recurso de apelación.

En relación a la segunda afirmación, de que el Recurso de Casación es utilizado “para variar las circunstancias de modo, tiempo y lugar acreditadas por esa instancia.”, se observa de la fundamentación del presente recurso, que lo pretendido es que esta Sala de Casación Penal, revise como es su obligación, la falta de motivación, que a juicio del recurrente, incurrió la recurrida.

Con respecto a la tercera afirmación que hace la Sala para desestimar la presente denuncia, considero que la defensa sí expresó de manera clara, precisa y concisa, los preceptos legales atinentes a la falta de motivación y además señaló cuales fueron los puntos que no resolvió la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Por otra parte, dado que el recurrente en su fundamentación señaló, que la Corte de Apelaciones no resolvió lo atinente a cuáles fueron los medios probatorios que lo llevaron a la convicción de la responsabilidad penal del imputable considero, que de acuerdo al artículo 8 de la Ley Orgánica de Investigaciones Científicas, Penales y C., el cual establece que “…se entenderá como investigación penal el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, la identificación de sus autores o partícipes, así como el aseguramiento de sus objetos pasivos y activos.”

Por lo antes expuesto, considero que esta Honorable Sala, ha debido admitir la presente denuncia, todo ello en aras de garantizar los principios de Contradicción y Control Constitucional, establecidos en los artículos 18 y 19, respectivamente, de nuestra ley adjetiva penal vigente; y convocar a la correspondiente audiencia oral, conforme a lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En el mismo orden de ideas, el recurrente planteó en la segunda denuncia lo siguiente:

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de los artículos 254 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por indebida aplicación ya que la decisión recurrida convalidó la calificación jurídica dada por el juez de juicio no estando probados tales delitos, tal y como fue planteado dentro del escrito de apelación efectuado en su debida oportunidad, lo cual tuvo influencia decisiva dentro del fallo recurrido…

.

De lo anteriormente expuesto, se observa que el argumento se refiere a la errónea calificación jurídica de trato cruel, dada por el tribunal “a quo”; para fundamentarlo transcribió parte de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones y en relación a dicho cuestionamiento señaló:

Respetables Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, la decisión recurrida ratificó irreversiblemente la calificación jurídica dada por el juez de juicio en cuanto al delito de maltrato cruel, no estando dado por probado, sentado admitido (sic) los hechos que sustentan dicha calificación jurídica, por ello es que recurrimos antes esta alta instancia judicial para que sean verificados nuestros argumentos expuestos en esta segunda denuncia por infracción de fondo y los compare con lo convalidado por la decisión recurrida…

(subrayado de quien disiente).

Asimismo, el recurrente en relación a la calificación jurídica de abuso sexual, adujo lo siguiente:

“También fue aplicado indebidamente el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente tal como se planteó en la segunda denuncia por infracción de fondo, para que fuese considerado por la Corte de Apelaciones, en virtud de que el tribunal de juicio erró al aplicar dicha norma jurídica porque bajo ninguna circunstancia quedó demostrado el mismo, en virtud que la prueba idónea que mostrase el mismo, como lo fue el informe médico elaborado por el Dr. E.M., determinó, que “no hubo tipos de lesión sexual…” y a las preguntas que se le formularon en la sala de juicio, manifestó no hubo lesiones que describir, además de un “…esfínter tónico…”.

|Luego de transcribir la decisión recurrida, concluyó lo siguiente:

Con estos argumentos, el tribunal del fallo recurrido convalida de forma injusta una calificación jurídica de unos (sic) que no encuadran dentro del artículo 259 de la LOPNA (sic), por ello, es que estamos denunciando su debida aplicación en este acto, porque la prueba idónea que así lo determine demostró, que no hubo ningún tipo de abuso sexual, que el esfínter era tónico, y no se consiguió hallazgo de abuso sexual.

Mal podía la Corte de Apelaciones confirmar la decisión de la primera instancia, no existiendo pruebas y mucho menos hechos que subsumir dentro de este tipo penal, por tales circunstancias, requerimos la intervención de esta Corte Suprema de Justicia (sic) en Sala de Casación Penal, para que verifique nuestros argumentos y los compare con lo considerado por la decisión recurrida y determine anular la sentencia recurrida y dictar una decisión propia…

. (Subrayado de quien disiente).

Esta Sala de Casación Penal, igualmente, decidió DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la presente denuncia, por razones similares a las señaladas anteriormente.

Al respecto, observo que lo alegado por el impugnante, es la revisión de la infracción cometida por la Corte de Apelaciones, al no resolver sobre la correcta o no valoración que hizo el tribunal de juicio al subsumir los hechos en el Derecho, que según mi criterio ello en modo alguno, permite inferir que lo pretendido sea ”variar la situación fáctica fijada en el debate por el tribunal de primera instancia, pretendiendo modificar los hechos con los que no está de acuerdo, más allá de atacar la labor de la alzada.” , y menos aún atacar las pruebas evacuadas en el juicio, como erróneamente lo afirma la mayoría de la Sala.

Si bien es cierto, que no es controlable a través de la casación, la modificación de los hechos ya establecidos por el tribunal de juicio, en aras de garantizar el principio de inmediación, no es menos cierto que sí es controlable a través de la casación la verificación de la correcta subsunción de los hechos en el Derecho, siendo ello lo solicitado por la Defensa en el presente Recurso de Casación.

En virtud de lo antes señalado, la Sala ha debido admitir la segunda denuncia del presente Recurso de Casación, toda vez que cumple con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y convocar a la correspondiente audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 eiusdem.

Queda en estos términos salvado mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Deyanira Nieves Bastidas

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.M.C.F. PaúlJ.A. Rueda

La Magistrada La Magistrada Disidente,

Y.B.K. de D. ÚrsulaM.M.C.

La Secretaria,

Gladys Hernández González

UMMC/mau.-

EXP. 13-00011 (PJAR)