Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 4 de Diciembre de 2007

Se reciben las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Accidental del Tribunal Superior, Mercantil, del Tránsito, Bancario de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en razón de la INHIBICIÓN efectuada en fecha 26 de octubre de 2006, por el Dr. O.R.T.J. de ese Juzgado (Folio 551), con ocasión al Recurso de Revisión interpuesto por el abogado H.O.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 4.416, en contra de la sentencia (folios 492 al 503) dictada por el mencionado Juzgado Superior Accidental, de fecha 17 de marzo de 2005, que declaró Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.L. y J.E., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, y revocó la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, constituido en asociados de fecha 26 de mayo de 2004, publicada en fecha 09 de junio de 2004. Decisión esta, que fue revisada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en uso de la facultad conferida en el artículo 336 ordinal 10º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la cual anuló el fallo N° 1.632, de fecha 17 de marzo de 2005, y ordenó al Juzgado Superior respectivo que dictará nuevo pronunciamiento, en acatamiento con la doctrina establecida por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 08 de agosto de 2006 (Folios 522 al 548).

En este orden de ideas, las mencionadas actuaciones fueron recibidas por esta Alzada mediante auto (folio 550), de fecha 10 de octubre de 2006. En ese mismo auto, el Dr. O.T., ordenó que fueran agregadas las respectivas actuaciones.

Posteriormente, en fecha 26 de octubre de 2006 mediante Acta levantada ante la Secretaria Accidental, el Juez Accidental Dr. O.R.T., del Juzgado Superior Accidental Ad Hoc en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por medio de la cual se inhibió de conocer las presentes actuaciones, y remitió expediente al Tribunal natural para que esté decidiera la inhibición.

Asimismo, mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2006, la Dra. C.E.G.C. en su carácter de Juez Superior del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Estado Aragua, se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la citación de las partes.

Ahora bien, mediante auto de fecha 04 de junio de 2007, este Juzgado Superior indicó que transcurrido como fuera el lapso otorgado por el auto de fecha 07 de mayo de 2007, comenzaría a transcurrir al día siguiente el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia en la presente causa. Y luego, en fecha 16 de julio de 2007 en auto motivado fue diferida la presente decisión por quince (15) días continuos.

2. DE LA DECISIÓN APELADA

   Cursa a los folios cuatrocientos veintidós al cuatrocientos cuarenta y seis con sus vueltos (422 al 446 vtos) del presente expediente, decisión recurrida de fecha 26 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Aragua, constituidos con Asociados, la cual fue publicada y notificada con fecha 09 de junio de 2004, en la cual quedo planteada en los siguientes términos:

   (…)como se observa, de la parte demandada no cumplió con su carga procesal de demostrar en el juicio sus afirmaciones lo que la hace sucumbir en la litis y es más rechazó y contradijo en todas sus partes tanto los hechos como en el derecho la reforma del libelo de la demanda, para más adelante en la litis contestación convenir taxativamente en mucho de los dichos del actor explanados en su acción reformada. Sin embargo, es menester de quien suscribe, analizar los vicios que alegó el demandante (y que quedaron evidenciados en este proceso) para solicitar la nulidad de las Asambleas Extraordinarias de Policlínica Centro, C.A., celebradas el 12 de abril de 1994 y 08 de junio de 1994, son de nulidad absoluta y produce los efectos que de esta se derivan. En este sentido y como se evidencia del debate probatorio, el Estado financiero presentado a la Asamblea para su Análisis fue prebalance y no un balance que no es, como el mismo ciudadano M. deJ.G.O. lo manifiesta en las posiciones juradas que absolvió, un instrumento contable administrativo ni legal. En efecto, el artículo 35 del Código de comercio prevé como Estado financiero el Balance y Estado de Ganancias y Pérdidas y según la publicación “Servicios Especiales prestados por Contadores Públicos (SEPC-1) referido a las normas sobre preparación de Estados Financieros perteneciente a la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, se consideran las siguientes prestaciones Estados Financieros: A) Balance General. B) Estado de Resultados. C) Estado de Movimiento de las cuentas patrimoniales o de utilidades. D) Estado de Flujo del Efectivo. E) Estado de Activos y Pasivos. F) Estado de Ingreso y Egresos. G) Estados de Operaciones por Ramo de Producto. Por lo que queda clara, que no siendo posible un prebalance un Estado Financiero y siendo sometido ese documento (prebalance, en el primer punto del Orden del Día en la Asamblea de 12 de abril de 1994) a un análisis, requería de unanimidad para su aprobación o improbación de conformidad con lo previsto en la Cláusula Vigésima Primera de los Estatutos Sociales de dicha empresa, vigentes para el momento en que se realizó la Asamblea del 12 de abril de 1994. Por lo que no lo es aplicable en contravención a lo expuesto por la demanda lo establecido en el ordinal 1° del artículo 286 del Código de Comercio. Asimismo igual consideración resulta del segundo punto del Orden del Día, que como se evidencia es resultado del primer punto discutido en esa Asamblea del 12 de abril de 1994, que debió contar igualmente para su aprobación con el 100% del Capital Social, no siendo aplicable en contravención lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 286 del Código de Comercio, en virtud de que no pueden considerarse válidos los resultados que arrojen un prebalance para poder estimar responsabilidades administrativas y financieras de los administrados. Por lo que respecta al tercer punto del orden del día, al haberse retirado el actor de la Asamblea de que se trata se observa que el quórum para deliberar se rompió y que su votación no llenó los extremos de unanimidad exigidos por la Cláusula Vigésima Primera de los Estatutos para las Asambleas sin previa convocatoria, no siendo aplicable por analogía lo establecido en el artículo 273 del Código de Comercio, que establece: “…Si los Estatutos no disponen otra cosa…” Esta disposición es de claridad meridiana, que no autoriza distinción de ninguna especie. En efecto la cláusula vigésima primera de los Estatutos de Policlínica Centro C.A., para el momento en que se realizó dicha Asamblea Extraordinaria, exigían el 100% del Capital Social para constituir las Asambleas y unanimidad para que sus decisiones fueran válidas en caso de Asambleas sin previa convocatoria. Por lo antes expuesto, considera este Tribunal que las decisiones que se constatan de esa Asamblea se encuentran dentro de los supuestos que ha definido la Jurisprudencia, como falta de formalidades esenciales para su validez, como lo constituye el hecho de que se hubiesen adoptado sin el porcentaje previamente establecido. Asimismo no es controvertido entre las partes el hecho de la inasistencia del Comisario en funciones de la Policlínica Centro C.A., dicha Asamblea Extraordinaria y se encuentra este Tribunal sin más preámbulo de que tal circunstancia es de orden público y por lo tanto vicia dicha Asamblea en todo su contexto, de nulidad absoluta. Así pues, en Sentencia del máximoT. de la República, de fecha 23 de agosto de 1975 (DFST2-123-1 Jurisprudencia de los Tribunales de la República), se estableció como de orden público los artículos 287, 309 y 311, el primero relacionado con la deliberación que del informe del Comisario deben hacer los accionistas y el último referido al deber de asistencia a las Asambleas que tienen los Comisarios máxime cuando en fecha 11 de abril de 1994, como se probó en el debate probatorio, había remitido informe preliminar sobre denuncia que le realizaran los señores M. deJ.G.O. y H.J.M.C. en fecha 08 de abril de 1994, lo que traduce quien el Acta en cuestión se declare nula de toda nulidad y así se decide. Por lo que respecta a la denuncia ante el Órgano Policial, la demandada confirma tal hecho en su contestación de la demanda, pero para lo efectos que se ventilan en este juicio no tienen ninguna relevancia. Ahora bien, por lo que respecta a la Asamblea Extraordinaria de Accionista de Policlínica Centro C.A., celebrada en fecha 08 de junio de 1994, no es un hecho controvertido entre las partes que las decisiones que se tomaron en los puntos del Orden del Día 2. Analizar la situación financiera de la compañía y 3. Analizar la razón por lo cual no se han presentado Balance General y Estados de Ganancias y Pérdidas de la Compañía, son consecuencia directa de las decisiones que se tomaron en los tres puntos del Orden del Día de la Asamblea Extraordinaria del 12 de abril de 1994, cuya nulidad absoluta quedó ut supra declarada; por lo que las decisiones ratificatorias que se tomaron en ambos puntos del orden del Día, son nulas, de toda Nulidad y así se decide. Ahora bien, en cuanto al cuarto punto del Orden del Día, Modificaciones Estatuarias y Elección de la Nueva Junta Directiva, de la Asamblea del 08 de junio de 1994, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones: Para llevar a cabo cualquier modificación de los estatutos, la disolución o el cambio de objeto de la sociedad, el enunciado problema del Orden del Día debe ser preciso y claro, de modo que cada propuesta quede individualizada y no permita ningún equivoco. No pueden estimarse como bastante referencia vagas, como las de los “asuntos varios” o “modificaciones de estatutos”, en cuanto a esto último puede ser suficiente referirse a los artículos de la escritura cuya modificación se propone, sin necesidad de dar el texto de la modificación que sea desea. El Orden de Día implica, por tanto, que del mismo pueda derivarse inequívoca y claramente cuales son los temas específicos sobre los cuales la Asamblea es llamada a pronunciarse, así pues Di Sabato expresa: “…La Indicación, necesariamente, debe ser sintética, pero debe ser clara y no ambigua, especifica y no genérica”. Ahora bien, del punto del Orden del Día en cuestión se evidencia que no permite determinar el contexto de la modificación o modificaciones de que pudieran haber sido objeto los Estatutos vigentes para el 08 de junio de 1994, por lo que siendo las normas de constitución, funcionamiento y extinción de las sociedades anónimas de orden público, este Tribunal encuentra de conformidad con el artículo 227 del Código de Comercio, que el objeto de dicho punto adolece de vicios de nulidad absoluta y así se decide. Por lo que se refiere al quinto punto de los vicios de nulidad absoluta y así se decide. Por lo que se refiere al Quinto Punto de la Orden del Día, Nombramiento del Comisario de la Empresa, de la Asamblea Extraordinaria del 08 de junio de 1994, este Tribunal entra ha estudiar sobre tal aspecto. Resulta indudable que, de acuerdo con nuestra Ley mercantil la fiscalización de las sociedades mercantiles, la ejercen los accionistas por medio de los comisarios, quienes tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas de la sociedad, pudiendo examinar los libros, la correspondencia, y en general, todo documento de la compañía, según lo dispone el artículo 314 del Código de Comercio. Ahora bien, el Código de Comercio realmente no prohíbe el hecho de que el Comisario pueda se padre, hermano, cónyuge, etc., de alguno de los socios de una compañía anónima como tampoco de un director, gerente, administrador (La doctrina les confiere el mismo carácter por sus propias funciones); sin embargo, es claro que las responsabilidades de los Comisarios para con respecto a las Personas Jurídicas de que se trata, deviene un interés abstracto de probidad y lealtad en ejercicio de sus funciones, en virtud de lo cual no creé este Juzgador que tal situación sea poner en manos de estos funcionarios tan importante carga, como lo constituye velar por que los administradores cumplan con los estatutos, con la ley, ser consecuentes con los rigores de las fianzas y buena marcha de las Empresa; y además tener que lidiar, con los sentimientos que nacen de una relación de parentesco y de valor ético al mismo tiempo. No obstante, como lo expuso el demandante en su escrito de reforma de la demanda, el artículo 14 de las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función del Comisario, prohíbe tal situación y siendo expreso en este sentido dicha norma, este Tribunal, dado que el Comisario elegido para desempeñar esta función, como quedó demostrado en el debate probatorio, es hermano del socio M. deJ.G.O. quien a su vez según los estatutos reformados quedó elegido para desempeñar el cargo de Director General de Policlínica Centro C.A., encuentra de que tal hecho interrumpe el orden público y en consecuencia está afectado de nulidad absoluta. Así se decide.

   Por último, queda a este Tribunal pronunciarse sobre los siguientes pedimentos de la demanda en su litis contestación: Por lo que respecta a que no se acuerde la medida cautelar innominada de restitución del demandante en el cargo de Director Administrativo de Policlínica Centro C.A. Este Tribunal encuentra, que igual solicitud cautelar fue solicitada por el actor en su reforma de la demanda y al efecto se apertura cuaderno separado donde consta que en fecha 28 de febrero de 2000, dicho pedimento fue declarado sin lugar, por lo que en este sentido, este Tribunal no tiene materia sobre la cual decidir. Por lo que respecta a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre las acciones que posee el demandante en dicha empresa mercantil, este Tribunal niega por improcedente tal solicitud, ya que dichas acciones no se encuentran dentro de la esfera de los bienes inmuebles, y así se decide. Por lo que respecta a la estimación que hizo la demandada sobre la cuantía de la demanda este Tribunal la encuentra improcedente, en virtud de que tal estimación sólo la puede realizar en todo caso el demandado reconviniente…Declara: Con Lugar la demanda intentada por el señor C.F.Q.S., plenamente identificado en autos, representado actualmente por el abogado en ejercicio J.O.O. Suárez….Segundo: En consecuencia se declaran NULAS las Asambleas Extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil Policlínica Centro C.A., plenamente identificada en autos, celebradas el doce (12) de abril de 1994… y el ocho (08) de junio de 1994…(…)

   (sic) (Subrayado y negrillas de la Alzada).

3. DEL ESCRITO DE APELACIÓN

   Ahora bien, en fecha 12 y 16 de julio de 2004, fueron presentados por los apoderados judiciales de la parte demandada, ciudadanos A.L. y J.E.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.445 y 9.714 respectivamente (Folios 456 y 457), apelaron de la decisión definitiva dictada por el Tribunal Aquo, en los términos siguientes:

   ….12 de julio de 2004….

   …Visto el auto de fecha 07 de julio del corriente año, y por cuanto estamos en el término para ejercer el recurso correspondiente, en tal sentido de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, APELO de la decisión dictada con asociados en fecha 09 de junio de 2004…(sic)

   ….16 de julio de 2004…

   …Siendo representante legal en el presente juicio tal como consta en los folios 346 y 347 del presente expediente y facultado para ello, APELO de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal…(Sic)

4. ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE ACTORA

   En fecha 01 de septiembre de 2004, el ciudadano J.O.O. JUÁREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. V- 78.806, actuando en su carácter de apoderado judicial del demandante C.F.Q.S., titular de la cédula de identidad N° E-81.276.206, presentó a esta Alzada escrito de informe (Folios 467 al 470), en el cual señaló lo siguiente:

   ….Ciudadano Juez, la sentencia apelada confirma, en sintonía con la doctrina y la jurisprudencia contemporánea, la nulidad absoluta de las Asambleas Extraordinarias de Accionista de Policlínica Centro, C.A., celebradas el 12 abril y 08 de junio de 1994, antes identificadas, en virtud de los vicios de que adolecían las decisiones que en dichas asambleas se adoptaron, los cuales fueron denunciados en el libelo de reforma de la demanda y constatados a través del debate probatorio. Asimismo y de manera previa al fondo de la sentencia, el juzgador decide sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuestas por la demandada en la litis-contestación. En este sentido, la contraparte solicitó se declarara la caducidad de la presente acción en virtud de que el caso de autos es materia mercantil y por lo tanto es ley aplicable, queriendo significar que contra las decisiones de asambleas ordinarias o extraordinarias de sociedades mercantiles sólo pueden ser impugnadas a través del procedimiento que prevé el artículo 290 del Código de Comercio y en consecuencia el lapso para su interposición es el que establece la norma mercantil supra indicada, es decir 15 días a contar de la fecha en que se de la decisión. Igualmente y por tratarse, según la contraparte, de una acción de carácter mercantil solicita se declare su inadmisibilidad ya que constituye un craso error (según el) encuadrar esta demanda dentro de una norma de derecho común como lo es el artículo 1.346 del Código Civil. Ahora bien y para sintetizar, la sentencia en referencia se acoge a los postulados que sobre este punto ha establecido mayoritariamente la doctrina y que la jurisprudencia del máximo tribunal de la República refrendó en sentencia de fecha 21 de enero de 1975, donde se cambia el criterio que imposibilita el ejercicio de la acción de nulidad que consagra el artículo 1.346 sustantivo civil. Jurisprudencia que como lo expreso el A quo, fue ratificada en sentencia de fecha 24 de enero de 1991, C.A de Seguros la Previsora contra S.A Profica; exp. 90/171, sentencia del 21-11-85, sentencia del 1/12/88, Sala de Casación Civil, L.A.V.R. contra Construcciones Vel, C.A.; y como más recientemente el insigne tratadista A.M.H., en su libro Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación, páginas 110 y 111, lo señala: “…Por último, el vencimiento del lapso de caducidad previsto en el artículo 290 del Código de Comercio no afecta el ejercicio de las acciones respecto a los actos y decisiones comprendidos en tal norma legal”. En efecto, tales aspectos de imposibilidad de impugnación de las Asambleas de Compañías Anónimas por medio de acciones por vía ordinaria conforme a la norma 1.346 sustantivo civil, constituye un tema desfasado y que demuestra claramente, por parte de la demandada, desconocimiento de los niveles contenciosos impugnativos contenidos en nuestro derecho societario. Por lo que no teniendo las cuestiones de caducidad e inadmisibilidad opuesta por la contraparte (para que fueran decididas como punto previo al fondo), hoy día sustentación doctrinal ni jurisprudencial fueron declaradas SIN LUGAR. Por otra parte, la sentencia de marras declaró improcedente la prescripción de tipo extintiva aludida por la contraparte en su escrito de contestación de la demanda, en base a los lineamientos que sobre la temporalidad en materia de nulidades ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, en la reforma de la demanda denunciaron vicios que afectan de nulidad absoluta a las Asambleas Extraordinarias de Accionista de Policlínica Centro C.A., celebradas el 12 de abril y 08 de junio de 1994, y que fueron encuadradas a derecho conforme a los artículos 1.346 y 1.352 del Código Civil. Ello es así, por tratarse de una figura de orden público (nulidad absoluta), que contempla la regulación de aquellos vicios no susceptibles de ser confirmados por las partes a tener de lo que prevé el mismo artículo 1.352, siendo pues considerado por el legislador como insubsanable tales vicios, es lógico que el lapso de interposición de las acciones tendientes a declararlo sea el de diez (10) años que establece el artículo 1.977 ejusdem por encontrarse en juego intereses colectivos y no particulares como en el caso de las nulidades relativas criterio este, citado y acogido por la Sala Civil del máximoT. de la República en Sentencia N° 232, de fecha 30 de abril de 2002… Ahora bien, como acertadamente lo señala la sentencia del A quo, el lapso para el ejercicio de la presente acción comenzó a correr a partir del 17 de mayo de 1994, fecha en la que quedó registrada el Acta que contiene la Asamblea Extraordinaria de Accionista de Policlínica Centro C.A., celebrada el 12 de abril de 1994; pues al haberse mi poderdante C.F.Q.S., retirado de dicha asamblea el efectivo conocimiento de las decisiones tomadas en ella, lo obtuvo del hecho cierto que implicó la Protocolización de dicha Acta. Asimismo consta de autos, que la demanda y la orden de comparecencia respectiva fueron en fecha 13 de mayo de 1999, registradas por ante una oficina de Registro Subalterno de esta Jurisdicción (que interrumpió la prescripción en referencia), lo que evidencia, de un simple cómputo, que no transcurrió ni siquiera la mitad de los 10 años previstos para el ejercicio de esta Acción…(omissis)

   …En este sentido, y en virtud de la inversión de la carga de la prueba de la propia contestación de la demanda, le tocaba a la contraparte demostrar sus afirmaciones; lo que no realizó, al contrario se dedicó a producir probanzas desvinculadas con el objeto de la pretensión deducida en el libelo de la reforma de demanda, y hasta en la absolución de las posiciones juradas que solicitamos en su oportunidad quedó confesa en cuanto al hecho de que el Estado financiero estudiado y analizado en la Asamblea del 12 de abril de 1994, cuya nulidad se solicitó y declaró, era un prebalance que no constituye un medio contable ni en principios administrativos y mucho menos legales. Por lo que respecta a nuestra actividad probatoria sobre los hechos explanados en la reforma de la demanda, y como bien lo señala la sentencia del a quo, no fueron controvertidos…

   … PRIMERO: Se confirme la sentencia dictada por el Tribunal del mérito con fundamento a la doctrina y jurisprudencia sobre el particular. SEGUNDO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, constituido en Asociados, que declaró con lugar la demanda…

   (Sic) (Subrayado y Negrillas de la Alzada).

5. DE LA REVISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

   Ahora bien, en fecha 08 de agosto de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión mediante la cual declaró ha lugar la solicitud de Revisión Constitucional (Folios 523 al 549), interpuesto por el ciudadano C.F.Q.S., asistido por el abogado H.O.A. ut supra identificado, en contra de la sentencia N° 1.632 dictada por el Juzgado Superior Ad hoc en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, en los términos siguientes:

   … Solicitó el actor a esta Sala Constitucional el ejercicio de la facultad de revisión concedida por el ordinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la sentencia N° 1.632 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua el 17 de marzo de 2005, en la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Policlínica Centro, C.A y revocó la decisión del Judicial, que declaró Con Lugar la demanda de nulidad contra las asambleas extraordinarias de accionistas de la referida sociedad mercantil celebradas el 12 de abril de 2004 y el 08 de junio de 2004, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo los Nros. 98 y 10, Tomos 614-A y 625-A, el 14 de mayo de 1994 y el 14 de junio de 1994, respectivamente y, en consecuencia, declaro Sin lugar la demanda interpuesta.

   La sentencia N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: Corpoturismo), señaló que la facultad de revisión es “es un potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, es por ello, “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, así, “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión (…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constante que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales (…)”

   En este sentido, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una instancia, y por lo tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del M.T., lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.

   En el presente caso, el solicitante alegó que en la asamblea extraordinaria de accionista celebrada el 12 de abril de 1994, se violó la norma estatuaria contenida en la cláusula vigésima primera del correspondiente documento, dado que: “(…) entre los vicios que denunciamos en su oportunidad en la reforma de la demanda, se encuentra el hecho de que los tres (3) puntos del orden del día de la Primera Asamblea Extraordinaria de accionista de (sic) Policlínica Centro, C.A., cuya nulidad se solicita, fueron aprobadas con el 66,66% (…) del Capital Social y no con el 100% previsto en la Cláusula Vigésima Primera de los Estatutos Sociales, que establecían la aprobación unánime para las asambleas extraordinarias sin previa convocatoria (…)” y, estimó que (…) el juez al inmiscuirse arbitrariamente en la forma de aprobación de tales asambleas, desfiguró el funcionamiento interno de dicha sociedad mercantil y vulneró el derecho previsto en el artículo 52 Constitucional cuyo único límite consiste en que esa libertad de asociarse persiga un fin lícito (…)

   Al respecto, la Sala debe reiterar el criterio sostenido en torno al alcance del derecho a la libre asociación, según el cual el mismo “(…) va más allá del derecho de acceso al acto fundacional o creador de la figura elegida por el ciudadano pues involucra el mantenimiento en el tiempo de la realidad creada, posibilidad esta que sólo es efectiva en tanto se mantenga el respeto a la órbita jurídica subjetiva de la sociedades en particular lo referente a los mecanismo de funcionamiento, control, dirección y toma de decisiones, lo contrario aparejaría el absurdo de un Derecho Constitucional carente de contenido, al agotarse en la mera suscripción o perfeccionamiento de un acto negocial, sin que se asegure el respeto a la continuidad de aquella voluntad expresada que constituye la libertad de asociación (…)…sentencia de esta Sala N° 809 del 26 de julio de 2000…

   ….Sobre la base de las decisiones parcialmente transcritas, concluye esta Sala que la sentencia N° 1.632 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción el 17 de marzo de 2005, desconoció la validez y eficacia de una norma estatuaria-cláusula vigésimo primera, la cual establece: “(…)Las asambleas ordinarias o extraordinarias cualesquiera sea su objeto, se consideran válidamente constituidas para deliberar, sin necesidad de previa convocatoria, cuando estén representadas en ella por lo menos el cien (100%) de las acciones que componen el capital social; y sus decisiones se consideran válidamente adoptadas cuando fueren aprobadas por un número de votos que representen por lo menos el cien por ciento (100%) del Capital Social (…)”(cfr. Folio 68 del expediente) de funcionamiento de la referida sociedad mercantil, que afectó el “núcleo duro de autonomía privada” que tutela a estas sociedades, sin que para ello advierta la Sala que el contenido de la referida cláusula vigésimo primera, viole normas de estricto orden público.

   Por lo tanto, al ser parte de la libertad permitida para los accionista normar estatutariamente las facultades de la asamblea, las condiciones para la validez de sus decisiones y el ejercicio del derecho al voto -Vid. Artículos 200, 213.10 y 273 del Código de Comercio-, la regulación de asambleas realizadas sin previa convocatoria o las denominadas por la doctrina “asambleas unánimes, universales o totalitarias” -vid. GOLDSCHIMIDT, ROBERTO, “Curso de derecho Mercantil” UCAB, Caracas, 2001, p. 522 y 565- y el establecimiento de la unanimidad para la validez de las decisiones que se acuerden en ese supuesto, en forma alguna resulta contraria a la naturaleza de los órganos colegiados o del funcionamiento de la sociedad anónima que incluso desconozca el principio de las mayorías, en tanto que las respectivas decisiones pueden tomarse mediante la celebración previa convocatoria, de las correspondientes asambleas ordinarias o extraordinarias.

   Aunado a las anteriores consideraciones, la sentencia objeto de revisión declaró la caducidad de la acción por sustanciarse el proceso de conformidad con el artículo 1.346 del Código Civil y no del 290 del Código de Comercio, ya que a su juicio era la única vía que tenía por considerar que no se trata de una denuncia de vicios de nulidad absoluta de la asamblea impugnada…

   Así, todo socio puede aponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones, siendo las únicas atribuciones del juez en la oposición, la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y la de ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto.

   Al respecto, esta Sala ha señalado en cuanto a los medios de impugnación de las asambleas de las sociedades mercantiles que (…) a decisión impugnada mediante amparo también constituye una evidente violación al debido proceso por cuanto decretó la nulidad de un acuerdo social en una incidencia procesal que no fue creada para tramitar nulidad de las decisiones de asambleas. Ellas deben tramitarse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 290 de Código de Comercio o 1.346 del Código Civil según fuere el caso. En este sentido ha dicho esta Sala que el derecho al Debido Proceso ha sido entendido como trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (s. S. C n° 5 del 24.01.01) y además “…tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico…”(s. S.C n° 1758 del 25.09.01 (…) – Vid. Sentencia de esta Sala N° 166 del 8 de febrero de 2002, caso Inversiones Beaisa, C.A.

   Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, criterio que esta Sala comparte, que de “(…) la norma no se desprende que la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que (…) a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad (…). De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso (…)- Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil N° 992 del 30 de agosto de 2004: “Emilia A.V.L. y otros”.

   De ello resulta pues, que en el presente caso se verificó una evidente violación al derecho de toda persona a la obtención de una tutela judicial efectiva ya que la decisión del tribunal de última instancia, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción interpuesta, se fundamento en un criterio erróneo del juzgador sobre la interpretación de principios y normas constitucionales, en los términos expuestos ut supra, lo que concreta una infracción tutelable mediante la solicitud extraordinaria de revisión (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 93/01 y 5.063/05). En este sentido, con respecto al alcance y naturaleza del derecho a la tutela judicial efectiva esta Sala ha establecido (…) –Vid. Sentencia de esta Sala N° 708 del 10 de mayo de 2001, caso: J.A.G. y otros

   Sobre las anteriores consideraciones, se anula la sentencia N° 1.632 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 17 de marzo de 2005 y, ordena remitir copia de la presente decisión al mencionado juzgado, a los fines de que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a la doctrina establecida en este Fallo (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 93/01 y 325/05, casos Corpoturismo y Alcido P.F., respectivamente)…(Sic) (Subrayado y negrillas de la Alzada).

6. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplidos los trámites en esta Alzada, y habiéndose avocado al conocimiento de la presente causa a pedimento de la representante judicial de la parte actora, y en acatamiento de las formalidades ordenadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de agosto de 2006, se procede a dictar el presente fallo en los términos siguientes:

   La presente causa se inicio en fecha 06 de junio de 1999, por demanda interpuesta por el ciudadano C.F.Q.S., titular de la cédula de identidad N° E-81.276.207, representado por sus apoderados judiciales abogados L.C. y M.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.980 y 61.131 respectivamente (Folios 01 al 03) y anexos (folios 04 al 15), en contra de los ciudadanos H.J.M.C. y M.J.G.O., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-12.143.673 y V-3.753.309 respectivamente; por Nulidad de las Actas de Asamblea de la Sociedad Mercantil Policlínica Centro, C.A., la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 28 de julio de 1.963, bajo el N° 63, Tomo 55-A, con modificaciones celebradas mediante Asambleas realizadas en fechas 12 de abril y 08 de junio de 1994, según consta en documentos protocolizados por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, anotados la primera, bajo el N° 68, Tomo 614-A y la segunda, bajo el N° 10, tomo 625-A.

   En este sentido, la demanda fue admitida en fecha 06 de mayo de 1999 (Folio 17), ordenándose el emplazamiento de los demandados para que comparecieran a dar contestación. Luego, en fecha 08 de agosto de 2000 fue presentada diligencia presentada por el Abg. H.O., a través del cual consignó Poder Autenticado (Folio 66 al 68); posteriormente, en fecha 15 de febrero de 2000, fue consignada Reforma del Libelo de la demanda, por el abogado H.O. A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 4.416, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano C.F.Q.S., parte actora en la presente causa (folios 70 al 75 y sus vtos), con anexos constante de copias certificadas (Folios 76 al 86); la cual reformó en loS términos siguiente: “…el poderdante demandó a las Sociedad Mercantil POLICLÍNICA CENTRO, C.A, por Nulidad de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas realizadas en fecha 12 de abril y 08 de junio de 1994…”. Ahora bien, en fecha 28 de febrero de 2000, fue admitida la referida reforma por el Tribunal de la Causa, ordenándose el emplazamiento de los demandados para la contestación (Folios 87 y su vto).

   En este orden de ideas, no siendo posible la citación personal de los demandados, el Abg. H.O., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 03 de mayo de 2001 (Folio 11) solicitÓ se librara boleta de citación de los demandados, la cual fue acordado por auto de fecha 05 de mayo de 2000, en donde se ordenó la notificación por carteles de las partes mediante el secretario del Tribunal (folio 112). Asimismo, consta en autos la notificación de los demandados M.D.J.G.O. y H.J.M.C. (folios 113-114); y En este mismo orden de ideas, en fecha 28 de junio de 2000, mediante diligencia presentada por las Abogadas V.A. y V.L., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.452 y 52.144 respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de los demandados, consignaron Escrito de Contestación, alegando la cuestión previa del artículo 346 del ordinales 10° “la caducidad de la Acción alegada”, y 11° “ La prohibición expresa de la ley de admitir la acción propuesta…”, la cual fundamento conjuntamente con lo establecido en los artículos 1, 2, 3, 109 y 290 del Código de Comercio. (Folios 115 al 129), y conjuntamente presentó Poder Autenticado a favor de las Abg. V.A. y Abg. V.L. (Folio 130 al 133).

   Ahora bien, en fecha 11 de julio de 2000 el ciudadano C.F.Q.S., parte actora y su apoderado judicial ABG. J.O.O. JUÁREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.806, presentó escrito de contestación a las cuestiones previas opuesta por la parte demandada (Folio 134).

   Asimismo, en fecha 01 de agoto de 2000, la parte actora ciudadano C.F.Q.S., y su apoderado judicial J.O.O. (folio 138 y 139), y anexos marcados “A”, “B”, “C” (Folios 140 al 167); Y, en la misma fecha, la Abogada V.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas (folios 168 al 171) y anexos marcados con letra “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J” y “K” (Folios 172 al 303).

   Por otra parte, en fecha 21 de junio de 2001, se avocó al conocimiento de la causa la Juez Dra. G.G.D.U., ordenando la notificación de las partes (Folio 309), procediendo el actor a realizar las diligencias pertinentes a los fines de la notificación de los demandados, la cual se verificó en fecha 12 de junio de 2002, por parte del Secretario del Tribunal de la Causa (Folio 323). Posteriormente, en fecha 21 de noviembre de 2002, mediante auto motivado se avocó al conocimiento de la causa el Juez Temporal Dr. Pedro III Pérez (Folio 326); y luego, en fecha 25 de febrero de 2003, por auto el Tribunal acuerda la reanudación de la causa paralizada y ordenó la notificación de las partes (Folio 328), librándose en la misma fecha, carteles de notificación (folios 329 al 331).

   En razón de ello, la parte actora mediante diligencia presentada en fecha 03 de abril de 2003, solicitó el pronunciamiento del Tribunal sobre la admisión de las pruebas (Folio 332), y en fecha 09 de septiembre de 2003, el Tribunal acordó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 07 de agosto de 2000 (Folios 334 al 335). Por otra parte, y en auto separado de la misma fecha, se procedió a darle entrada a los escritos de pruebas de las partes y a pronunciarse sobre la admisión de las mismas (folios 336 al 337).

   En otro orden de ideas, en fecha 08 de octubre de 2003, fue consignado Poder Especial Registrado por el apoderado judicial de los demandados Abg. A.E.L.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.445 (Folios 344 al 347). Posteriormente, se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas por las partes en sus respectivos escritos de promoción.

   Asimismo, en fecha 18 de noviembre de 2003, el apoderado judicial de la parte demandada Abg. Á.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.445, mediante diligencia solicitó de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil la constitución del Tribunal en Asociados para decidir la presente causa (Folio 373).

   Posteriormente, en fecha 27 de noviembre de 2003, el Tribunal ordena efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10 de noviembre de 2003 (Folio 374), y mediante auto de la misma fecha, fijó la oportunidad para que tuviese lugar la elección de los jueces que constituirían el Tribunal Asociados (Folio 375). Luego, en fecha 10 de diciembre de 2003 mediante acta se dejó constancia de la consignación de los honorarios de los asociados (Folio 384).

   En este sentido, en fecha 27 de abril de 2004, se consignó ante el Tribunal de Asociados, informes y observaciones de las partes, y estando en la oportunidad para dictar sentencia, la decisión se difiere de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil (Folio 417). Asimismo, en fecha 09 de junio de 2004, mediante Acta, se procedió a la deliberación de la ponencia presentada por los Jueces Asociados, conformados por: Juez Titular Dr. Pedro III Pérez, Juez Asociado Dr. N.O.F. (Ponente), y Dr. G.E.G. (Voto Salvado), procediéndose a publicar la decisión de fecha 26 de mayo de 2004, que declaró Con lugar la demanda intentada por el ciudadano C.F.Q.S., y su abogado J.O.O. JUÁREZ, en contra de los demandados ciudadanos H.J.M.C. y M.D.J.G., titulares de la cédulas de identidad N° V-12.143.673 y V-3.753.309 respectivamente, y en consecuencia, se declara Nulas las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil Policlínica Centro C.A, celebradas en fecha 12 de abril y 08 de junio de 1994, inscritas ante la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fechas 17 de mayo y 14 de junio de 1994, anotadas bajo los N° 98 y Nº 10, tomos 614-A y 625-A, respectivamente (Folios 420 al 444).

   De la referida decisión, mediante diligencia presenta ante el Tribunal A quo en fecha 12 y 16 de julio de 2004, apelaron los apoderados judiciales de la parte demandada ciudadanos A.E.L.Z., y J.E.M., Inpreabogado Nros. 32.445 y 9.714 respectivamente (Folio 455 y 456), de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 26 de mayo de 2004 y que fuere publicada en fecha 09 de junio de 2004. Y en fecha 19 de julio de 2004 el Tribunal de la causa, realizó cómputo de los días de despacho (Folios 458); y por auto separado de la misma fecha se oyó apelación en un sólo efecto (Folio 459); asimismo, se evidenció que la parte recurrente, no presentó ante esta Alzada escrito de informes en la oportunidad legal correspondiente (Folio 471).

   De todo lo antes expuesto, se evidenció que la parte recurrente apeló de forma genérica de la referida decisión, es decir, de todo el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal A quo de fecha 26 de mayo de 2004, y que fuere publicada en fecha 09 de junio del mismo año.

   Ahora bien, las presentes actuaciones fueron remitidas al Tribunal Superior, y vencidos los lapsos legales, se dictó decisión en fecha 17 marzo de 2005, mediante el cual declaró Con lugar la Caducidad alegada por los apoderados judiciales de la parte demandada, en razón de lo contenido ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, procedió a declarar Sin lugar la demanda intentada por el ciudadano C.F.Q.S., revocando así la decisión dictada por el Tribunal A quo (Folio 492 al 503).

   Posteriormente en fecha 29 de mayo de 2006, se recibido oficio N° 06-2146 (folio 513), procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual solicitaban la remisión de las copias del expediente N° 15.337, en razón del recurso de revisión constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 336 ordinal 10° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, interpuesto en fecha 16 de marzo de 2006 por el ciudadano C.F.Q.S., titular de la cédula de identidad N° V- 24.433.796 y su apoderado judicial H.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 4.416, en contra la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2005 por el Tribunal Superior Civil, Mercantil, del Transito, Bancario, y de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua.

   Y en fecha 25 de septiembre de 2006, fueron remitidoS mediante oficio N° 06-2789 (folio 521) copias certificadas de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de agosto de 2006, que declaró HA LUGAR la solicitud de Revisión de la sentencia N° 1632 dictada por esta Superioridad, en fecha 17 de marzo de 2005, y en consecuencia ANULA el mencionado fallo, y ordenó remitir copias certificadas al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente a los fines que se dicte nuevo pronunciamiento, en acatamiento a la doctrina establecida en dicho fallo (Folios 522 al 548).

   En este sentido, este Tribunal Superior en cumplimiento de lo ordenado, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de agosto de 2006, pasa a decidir la presente causa en los términos siguientes:

   Ahora bien, esta Superioridad procede a constatar los hechos expuestos por la parte actora (Demanda y Reforma), y observa que fue solicitada la nulidad de Actas Asambleas Extraordinarias de accionista celebradas el 12 de abril y el 08 de junio de 1994, las cuales están debidamente autenticadas por ante el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fechas 17 de mayo y 14 de junio de 1994, anotadas bajo los N° 98 y Nº 10, tomos 614-A y 625-A respectivamente; argumentando la parte actora que las mismas son nulas, por que no se verificó en las decisiones la concurrencia del cien por ciento (100%) del capital social de la empresa, como lo prevé la Cláusula Vigésima Primera del Acta Constitutiva de la Policlínica Centro, C.A., (Folios 172 al 180), la cual esta debidamente protocolizada ante la Oficina de Registro Mercantil del Estado Aragua, de fecha 30 de enero de 1991, bajo el N° 99, tomo 392-B, y que señala lo siguiente: “CLAUSULA VIGESIMA SEGUNDA:…Las Asambleas sean ordinarias o extraordinarias cualquiera que sea su objeto, se considera válidamente constituida para deliberar, sin necesidad de previa convocatoria, cuando estén presente en ellas por lo menos CIEN POR CIENTO (100%) de las acciones que componen el Capital Social; y sus decisiones se consideran válidamente adoptadas cuando fueren probadas por un número de votos que representen por lo menos el CIEN POR CIENTO (100%) del Capital Social. Cuando la Asamblea sea convocada y no concurra a ella el número de accionistas que representen la proporción antes señaladas, se procederá conforme a las normas del Código de Comercio que rijan la materia…”(Sic).(Subrayado y negrillas de la Alzada.(Folio 84 y su vto).

   En este orden de ideas, es importante destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de julio de 2006, ha señalado con relación a las disposiciones Estatuarias y la Libertad para asociarse, lo siguiente:

   …el principio de autonomía privada, en sus diversos manifestaciones, entre las cuales se encuentran la de la libertad de asociación, se ha difundido universalmente como parte integrante del valor constitucional del libre desenvolvimiento de la persona. Así es reconocido, en general, por el artículo 20 de la Constitución, y en, particular por el artículo 52 de la misma Constitución, en el cual se reconoce a toda persona el derecho fundamental de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley.

   El derecho de asociarse comprende tanto el poder de regulación o autonomía estatuaria, como el poder de decisión o autonomía decisoria.

   Ahora bien, en la medida en que las normas constitucionales no sólo rigen las relaciones de los particulares con el Estado sino, también las de los particulares entre sí, dichas normas tienen una eficacia mediata sobre estas relaciones, corrigiendo así el abuso de la autonomía privada o autosuficiente- que sea contraria a los principios del Estado Social.

   En tal sentido, el derecho fundamental a la asociación de un grupo (uti universii) enfrentado a los derechos individuales de sus asociados, se equilibran y deben ser ponderados a partir del estudio de cada tipo de asociación, tratándose de asociaciones monopolísticas, las cuales se caracterizan por que ostentan posiciones de predomino dentro del ámbito social o económico, o de carácter meramente ideológico o recreativo.

   En las últimas hay un verdadero núcleo duro de autonomía privada que no admite la intervención del estado, sino restricciones generales derivadas de normas jurídicas de estricto orden público, salvo que sus fines no sean lícitos; a diferencia de las primeras, en las cuales, de acuerdo con el principio de legalidad, el legislador puede establecer regulaciones y limitaciones sobre dichas asociaciones y los tribunales pueden revisar tanto sus estatutos, en cuanto a su legalidad y legitimidad democrática, como sus decisiones, en cuanto al respeto del procedimiento debido, la veracidad u objetividad de los hechos determinados y la claridad o racionalidad de las valoraciones realizadas por los cuerpos de decisión de dichas asociaciones…

   (Sic) (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   De lo antes parcialmente trascrito, se establece el derecho de libertad de asociación, va a estar regulado por todo el conjunto de actividades jurídicas en las cuales se desarrolla la vida de las sociedades muy especialmente, todo lo vinculado con los mecanismos de funcionamiento, control, dirección y toma de decisiones, siendo estas definidas por los propios integrantes de la sociedad, contenido en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde establece que toda persona tiene el derecho de asociarse con fines lícitos. Ahora bien, son los particulares quienes van a establecer sus reglas de funcionamiento y decisiones dentro de las sociedades, y por lo tanto, esto deben acatarse a tal disposición, por tener atribuido el libre ejercicio de esta facultad, siempre y cuando esta la realice con apego a lo contenido en las normativas legales correspondientes, sólo pudiendo el Estado intervenir en las regulaciones, limitaciones y decisiones de las sociedades, cuando estas no hayan respetados los trámites y procedimientos debidos y establecidos por los socios en los Estatutos.

   Con base a lo antes analizado, esta Superioridad observó que en Acta de Asamblea de fecha 12 de abril de 1994, la cual se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, anotada bajo el Nº 98, tomo 614-A, de la cual se solicita la nulidad, se constató que la misma al momento de constituirse, contaba con el requisito de previa convocatoria, y estuvo representada el cien por ciento (100%) del Capital Social como lo establecen los Estatutos de dicha Sociedad, cumpliéndose con el quorom reglamentario para la discusión y aprobación de los puntos que seria sometidos a dichas asamblea, los cuales tenia como orden del día los siguientes: “…1° Análisis de los Estados Financieros presentados por el Contador Externo, en relación al ejercicio económico 1993; 2° Situación de crisis administrativa, 3° Analizar posible intervención de la Gerencia Administrativa..”.

   Asimismo, esta Superioridad de la revisión exhaustiva efectuada a las actas procesales, evidenció que a los folios ciento cincuenta y seis (156) al ciento sesenta y uno (161), consta Acta de Asamblea de fecha 12 de abril de 1994, donde se evidencia que el ciudadano C.F.Q.S. (parte actora), en donde salvo su voto con relación a los puntos 1° y 2° de la Asamblea. Sin embargo, los otros socios ciudadanos H.M.C. y M.G.O., ut supra identificados, manifestaron su voluntad de conformidad con lo acordado en la Asamblea Extraordinaria en los punto 1° y 2° antes citados, quedando los mismos supuestamente aprobados con el sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66,66%) del capital social, incumpliéndose así con lo señalado en la Cláusula Vigésima Primera de los Estatutos de la referida compañía, que ordenaba la aprobación de las decisiones sólo con cien por ciento (100%) del capital social. Asimismo, con relación a la discusión del tercer punto a discutir en la asamblea, se constató que la parte actora abandonó el recinto en donde se estaba efectuando la asamblea y consecutivamente, los socios procedieron a someter a discusión el tercer punto de la orden del día, relacionado con la Intervenir la Gerencia Administrativa, conforme al 273 del Código de Comercio, con estos hechos se verificó una trasgresión al contenido en la Cláusula Vigésima Primera de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil, que vicia de nulidad la vigencia jurídica de las mismas. Entendiéndose, que las decisiones antes mencionadas, fueron aprobadas en dichas asamblea sin cumplir con los lineamientos de funcionamiento y decisión que establecen los estatutos de la Policlínica Centro, C.A, disposiciones que son un imperativo para los socios y que deben ser respetado por los miembros de las referida sociedad, en consecuencia las decisiones tomadas por un Asamblea de Accionista en donde no se cumplió con los Estatutos de la misma, están viciada de nulidad, y por lo tanto, es permisible la intervención del Estado para restituir la situaciones lesionadas, en virtud que se lesionó el orden público al no respetar la voluntad de los socios al momento de la constitución de la sociedad.

   Igualmente, se constató que en Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 08 de junio de 1994, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero en fecha 14 de junio de 1994, anotado bajo el N° 10, tomo 625-A (Folios 205 al 213), se observó en su segundo punto de la orden del día, relativo: “Analizar la situación financiera de la compañía”, y el Tercero fue el: “Analizar la razón por las cuales no se habían presentado Balance General y Estados de Ganancias y Perdidas”, que estos quedaron aprobados con el de sesenta y seis con sesenta y seis (66,66%) por ciento del capital social, circunstancias estas que contraviene con los Estatutos de la Compañía, la cual exigen el cien por ciento (100%) del capital social para la validez de las decisiones tomadas en las asambleas de accionista, bien sean ordinarias o extraordinarias, por lo tanto atenta contra el orden público, toda vez que no se está respetando la voluntad de los socios accionistas al momento de la constitución de la sociedad, ni lo establecido para su funcionamiento en los Estatutos, lo que equivaldría a lo que la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil a definido como el núcleo duro de la automonía privada, la cual tutela a las sociedades, y lo cual es considerado como normas de estricto orden público.

   En este orden de ideas, esta Juzgadora determinó que el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, constituido en asociados, dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2004, la cual fue publicada en fecha 09 de junio de 2004, argumentó que consta de los Estatutos Sociales de la Policlínica Centro, C.A., que para la validez de la decisiones de la Asambleas se requerirá contar con la aprobación del cien por ciento (100%) del capital social de la empresa, así lo indica expresamente, en un extracto de fallo cuando señala lo siguiente: “…Por lo que respecta al tercer punto del orden del día, al haberse retirado el actor de la Asamblea de que se trata se observa que el quórum para deliberar se rompió y que su votación no llenó los extremos de unanimidad exigidos por la Cláusula Vigésima Primera de los Estatutos para las Asambleas sin previa convocatoria, no siendo aplicable por analogía lo establecido en el artículo 273 del Código de Comercio, que establece: “…Si los Estatutos no disponen otra cosa…” Esta disposición es de claridad meridiana, que no autoriza distinción de ninguna especie. En efecto la cláusula vigésima primera de los Estatutos de Policlínica Centro C.A., para el momento en que se realizó dicha Asamblea Extraordinaria, exigían el 100% del Capital Social para constituir las Asambleas y unanimidad para que sus decisiones fueran válidas en caso de Asambleas sin previa convocatoria. Por lo antes expuesto, considera este Tribunal que las decisiones que se constatan de esa Asamblea se encuentran dentro de los supuestos que ha definido la Jurisprudencia, como falta de formalidades esenciales para su validez, como lo constituye el hecho de que se hubiesen adoptado sin el porcentaje previamente establecido….” (Sic)

   En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico especial, dispone en el artículo 200 del Código de Comercio, lo siguiente: “…Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este código y por las leyes del Código Civil …”; igualmente establece, el artículo 213 en su numeral 13º ejusdem, señala: “El documento constitutivo y los estatutos de la sociedad anónimas y de las sociedades en comandita por acciones, deberán expresar: …10º.Las facultades de la Asamblea y las condiciones para la validez, de las deliberaciones y para el ejercicio del derecho de voto, si respecto a este punto se establecieren reglas distintas de las contenidas en los artículos 278, 280 y 285…”; en concordancia con lo contenido en el artículo 273 ibidem, dispone que el quórum para deliberar, y señala lo siguiente: “Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se haya representadas en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social.”(Subrayado y negrillas de la Alzada)

   De las normas antes trascrita, en correspondencia con el derecho de libre autonomía, se evidencia que las decisiones tomadas en las asambleas de accionistas estarán contenidas dentro de los límites establecidos en las facultades conferidas a través de sus Estatutos de la Sociedad, por lo que es de obligatorio cumplimiento para todos los accionistas, aún para los que no hubiesen concurrido a ella.

   Por lo tanto, si en una sociedad anónima, las decisiones son tomadas por la asamblea de socios, y esta no ha cumplido con las disposiciones contenidas en sus Estatutos Sociales para su funcionamiento, discusión y aprobación, la misma seria ilegales, y en consecuencia contrarias al orden público, por lo tanto, se puede solicitar de ellas la nulidad del acto por estar viciado.

   Ahora bien, con relación al caso bajo estudio se observó que en los Estatutos de la Policlínica Centro, C.A., señala específicamente en la Cláusula Vigésima Primera, el procedimiento que debe seguirse para la convocatoria, deliberación y aprobación de las decisiones tomadas por las Asamblea de Accionistas, y la cual señala de forma expresa que la misma deberá estar representadas por lo menos con el cien por ciento (100%) del capital social, este tipo de asambleas son legales y válidas, y son definidas por la doctrina como “Asambleas unánimes, universales o totalitarias”, por el hecho que se requiere la unanimidad (acuerdo) de todos los accionista para la validez de las decisiones que se tomadas en dichas Asambleas, y si no se verifica esta condición sine qua non, la misma estaría viciada de nulidad.

   En este sentido, también se observó de las decisiones tomadas en las Asambleas Extraordinarias de fecha 12 de abril y 08 de junio de 1994, en donde se verificó que aprobados los puntos sometidos a la orden del día, sólo fue con base al sesenta y seis con sesenta y seis (66,66%) del capital social, por lo que aplicación del contenido de la Cláusula Vigésima Primera, dichas Asambleas estarán viciadas de nulidad, en razón de que las decisiones en ellas tomadas, no se efectuaron en cumplimiento de los límites de las facultades contenida en los Estatutos Sociales, en consecuencia de ello, y una vez que la parte actora constató el vicio, procedió a solicitar la nulidad de las actuaciones ut supra señaladas, de conformidad base a lo contenido en los artículos 1.346 y 1.352 del Código Civil, el cual señala lo siguiente:

   Artículo 1.346.-La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la ley.

   Este tiempo no comienza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que esta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que ha sido descubiertas, respecto de los actos de entredichos o inhabilitados, desde el día en que se haya alcanzado la inhabilitación o la interdicción…En todo caso la nulidad debe ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.

   Artículo 1.352.- No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades

   Por otra parte, se constató que la demandada en su escrito de contestación a la demandada, opuso la cuestión previa del ordinal 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (Folio 116 Vto), relativa a: “Caducidad de la acción establecida en la Ley” y “La prohibición de la Ley de Admitir la acción propuesta”; igualmente, fundamentó su contestación en lo establecido en los artículos 1, 2, 3, 109 y 290 del Código de Comercio (folios 116 al 129).

   Es importante, para esta Superioridad aclarar, que si bien es cierto que la parte demandada opuso la caducidad de la presente acción, esta debe ser decidido como punto previo antes de la decisión, lo cual determinará si es procedente o no la acción ordinaria de nulidad prevista en el artículo 1346 del Código Civil, contra la actas de las asambleas de fechas 12 abril y 8 de junio de 1994. En este sentido, la posibilidad o no de hacer uso de esta acción nulidad ordinaria contenida en el 1.346 del Código Civil, constituye una de las cuestiones que ha sido ampliamente discutida en nuestro derecho societario, ya que en el artículo 290 del Código de Comercio, excluye la posibilidad de ejercer la acción ordinaria de nulidad, en razón de la naturaleza mercantil, siendo este aplicable únicamente con base a los viejos criterios, para así atacar decisiones dictadas en asambleas ordinarias o extraordinarias de sociedades mercantiles.

   En ese sentido, es imprescindible destacar que el Procedimiento que prevé el artículo 290 del Código de Comercio, dispone lo siguiente:

   A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley pueden hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

   La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión….

   En este mismo orden de ideas, es importante destacar que la doctrina y la jurisprudencia patria, en aplicación de los criterios de acceso a la justicia y a una efectiva tutela judicial, contenidas en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, han establecido la posibilidad de ejercer la acción de nulidad ordinaria consagrada en el artículo 1346 del Código Civil en materia mercantil, sólo cuando el vicio denunciado por los socios sean de nulidad absoluta; en razón que los mismos atentan contra el orden público. Por lo tanto, visto que en el caso de autos se ha violada la libertad de asociación privada, al no respetarse las disposiciones contenidas en los estatutos por parte de unos socios, y aprobar asambleas sin contar con el cien por ciento del capital (100%) como lo establece la Cláusula Vigésima Primera de los Estatutos Sociales de la Policlínica Centro C.A., violentando así el orden público, en vista de la transgresión efectuada por los socios con relación al poder de decisión y la autonomía estatuaria al aprobar las asambleas de fecha 12 de abril y 8 de junio de 1994, con el sesenta y seis con sesenta y seis (66,66 %) por ciento del capital social como se demostró en el caso de marras; por lo tanto, considera esta Superioridad que la Nulidad de las Actas de Asambleas es la única vía para tramitar dicha nulidad y no lo que señala el mencionado artículo 290 del Código de Comercio. Y así se establece.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1758, de fecha 25 de septiembre de 2001, ha establecido lo siguiente:

   ….La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión….(Sic)

   Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de agosto de 2004, en el caso de E.A.V.L. y otros, señaló lo siguiente:

   ….De acuerdo con la norma, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones.

   En este caso, las únicas atribuciones del juez en la oposición son la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto.

   No obstante lo anterior, de la norma no se desprende que la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que “...a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad...”.

   …De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso.

   Observa la Sala que la recurrida estableció en su sentencia que los demandantes solicitaron al tribunal de la causa: a) La nulidad de los actos preparativos de dichas asambleas, a saber las convocatorias formuladas a instancias del ciudadano J.C.P.D.; y, b) La nulidad de todos los actos emanados del ente privado que se conformaron en el seno de las asambleas extraordinarias de accionistas de fecha 26 de noviembre, 4 y 15 de diciembre de 1998, respectivamente.

   En tal sentido, la sentencia estableció que los actores demandaron “...la nulidad de todos y cada uno de los actos de autoridad o de gobierno emanados del ente privado que conforman y y enmarcaron en el seno de las asambleas extraordinarias de accionistas de INVERSORA GRUPO VII GUAYANA C.A., en fecha 26 de noviembre, 4 de diciembre y 15 de diciembre de 1998 (...) la nulidad de todos y cada uno de los actos preparativos de dichas asambleas...”.

   Asimismo, el juez expresó que las asambleas fueron convocadas para tratar: 1) La presentación de la gestión de la Junta Directiva del período correspondiente al 01-01-97 y 31-12-97; 2) La elección de la nueva Junta Directiva; y, 3) La elección del Comisario. En efecto, estableció la alzada que “...las pretendidas asambleas dieron como discutidos la aprobación de la gestión de la Junta Directiva del período comprendido desde 01-01-97 hasta el 31-12-97; elección de la nueva junta directiva y; elección del comisario...”.

   La necesidad de que la decisión tomada en la asamblea sea contraria a la ley o a los estatutos, es el presupuesto más importante para la aplicación de la norma denunciada.

   En el caso que se estudia, ninguna de las decisiones que tomaron los socios puede considerarse contraria a los estatutos o la ley, pues en uno u otro caso se impuso el nombramiento de una nueva Junta Directiva, del comisario y la presentación de la gestión de la Junta Directiva en el año 1997, sin lo cual no podría funcionar la sociedad mercantil; en consecuencia, los puntos tratados no van contra los estatutos ni la ley. Lo irregular fue la convocatoria que realizó el comisario para llamar a los socios a intervenir en dichas asambleas, como lo declaró el juez de alzada.

   Por consiguiente, considera la Sala que los actores no tenían por qué agotar primero la vía que contempla el artículo 290 del Código de Comercio para atacar la validez de las tres convocatorias de asambleas extraordinarias. …

   (Sic).

   De lo antes trascrito no se desprende que la aplicación del artículo 290 del Código de Comercio relativo a la oposición de los socios, sea preferente ante la acción de nulidad ordinaria prevista en el artículo 1.346 del Código Civil, toda vez que el referido artículo establece que antes las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de comercio del domicilio de la sociedad. Asimismo, considera esta Juzgadora, en sintonía con el criterio establecido por la Sala de Casación Civil parcialmente trascrita, que el socio que resulte lesionado por las decisiones tomadas en contravención con los estatutos de la sociedad, puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea de accionista ante el Juez Mercantil, constatada las faltas; o acudir directamente a dicho Juez a demandar la nulidad a través del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 1.346 y 1.352 del Código Civil, como ocurrió en el presente caso. Y así se establece.

   Es por todo los antes analizado, que esta Juzgadora evidenció que la parte actora, tenía la posibilidad de escoger entre la aplicación del artículo 290 del Código de Comercio, toda vez que podía ejercer la oposición a la decisión tomada en la asamblea, o acudir por vía ordinaria y solicitar la nulidad de las Actas de Asambleas de conformidad con lo establecido en los artículo 1346 y 1.352 del Código Civil; siendo la vía utilizada por la parte actora ajustada a derecho, en consecuencia de ello, para esta Superioridad considera que no es procedente la Caducidad de la Acción, alegada por la parte demandada en su escrito de contestación de conformidad con lo contenido en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior con fundamento a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales antes trascritas, le resulta forzoso declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación que fuere interpuesto por los ciudadanos A.L. y J.E.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 32.445 y 9.714 respectivamente, en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, constituido en Asociados, de fecha 26 de mayo de 2004, y publicada en fecha 09 de junio de 2004; en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestos por esta Alzada la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, constituido en asociados, de fecha 26 de mayo de 2004 y publicada en fecha 09 de junio de 2004, dándose así cumplimiento a lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de agosto de 2006. Por lo tanto, se declara la NULIDAD de las Actas de Asambleas Extraordinarias de la Policlínica Centro C.A., de fechas 12 de abril y 08 de junio de 1994, inscritas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de mayo y 14 de junio de 1994, anotadas bajo los Nros. 98 y 10, Tomos 614-A y 625-A, respectivamente. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho y jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: