Decisión nº 154-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 23 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

199° Y 150°

En fecha 30/07/2009, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.A.O.J., titular de la cédula de identidad N° V-16.230.172, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio RESTAURANT SAN CRISTÓBAL N° 2, inscrito por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 09/07/2001, anotado bajo el N° 5, Tomo 10-B, con Registro de Información Fiscal N° V-16230172-8, con domicilio fiscal en la Calle 10 con Carrera 20 Esquina, Casa N° 19-97, Sector Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira, asistido por el abogador R.A.V.M., titular de la cédula de identidad N° V- 9.246.312, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 83.933, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1605/2009-00580 de fecha 31 de marzo del 2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 03/08/2009, se tramitó el recurso, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela; Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes. (F65)

En fecha 11/11/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario, se ordenó la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F73-75)

En fecha 22/01/2010, el abogado O.A.R.L., titular de la cédula de identidad N° V- 9.208.565, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 66.003, consignó escrito de promoción de pruebas y copia del documento poder que lo acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F78 al 81)

En fecha 01/02/2010, auto que admite pruebas. (F229)

En fecha 18/03/2010, se llevo acabo el acto de audiencia oral y pública para la presentación de informes. En este mismo acto el representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó conclusión de escrito a los informes. (F231-236)

En fecha 19/03/2010, auto que ordena agregar ejemplar del CD de la grabación de la Audiencia de presentación de informes orales. (F237-239)

En fecha 19/03/2010, auto el tribunal dijo “visto”. (F240)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El escrito recursivo presentado por el recurrente realiza una extensa copia del acto recurrido y de los actos de ejecución emitidos conjuntamente con este, asimismo el mencionado escrito formula una serie de alegatos redactados de manera extensa, acompañados de amplias citas doctrinales y jurisprudenciales que al contrario de colaborar con la administración de justicia, entorpece el normal desenvolvimiento y que a juicio de esta juzgadora resultan redundantes; sin embargo, a los efectos de la resolución de la controversia aquí planteada procederá este despacho a deducir del escrito, aquellos alegatos capaces de producir la consecuencia jurídica invocada por la parte actora:

1. - Vicio de falso supuesto de hecho, por errada interpretación y aplicación del artículo 101 numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, por cuanto, no existe una sanción especifica por el hecho de no utilizar exclusivamente máquinas fiscales para la emisión de facturas, siendo en tal caso la norma aplicable el artículo 107 de la norma en comento.

2. - Vicio de falso supuesto de derecho, al configurar inadecuadamente los hechos en el presupuesto de derecho, por errada interpretación de la norma, ya que la administración no tomó en cuenta que la actividad mercantil que se realiza en el restaurante es la prestación de servicios, donde los bienes que se adquieren son transformados y forma parte de la prestación de servicio, razón por la cual en las facturas de ventas no se discriminan detalladamente que cantidad de bienes de los adquiridos se están vendiendo, sino de la descripción del servicio que se presta, por lo que el recurrente argumenta que es ilógico pretender que una empresa de servicios está obligada a llevar y mantener en el domicilio o establecimiento el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios.

3. - Violación al derecho a la defensa, al debido proceso administrativo, a la presunción de inocencia y al principio de legalidad, nulidad de la Resolución de Imposición de Sanción. El recurrente basó este alegato haciendo mención a que la Administración Tributaria no procedió a notificarlo del derecho a interponer alegatos y promover las pruebas en su defensa, previamente a la decisión que se tomó con lo cual se violó el debido procedimiento, establecido como garantía de los administrados de acuerdo al artículo 49.1 de la Constitución Bolivariana de la República. Igualmente la garantía del uso y finalidad de las informaciones que constan en los registros de la Administración Tributaria y el derecho a ser informados sobre el estado de sus actuaciones por estar directamente interesados.

   Por otro lado, aludió que la aplicación del procedimiento de verificación viola la presunción de inocencia en cuanto este requiere la necesaria demostración de culpabilidad, no siendo legítima la imposición de sanción administrativa sin la previa sustanciación de un procedimiento administrativo como es el de fiscalización y determinación. Consideró oportuno el recurrente y solicitó la aplicación del mismo tratamiento conforme al principio de igualdad ante la ley de acuerdo a la sentencia dictada por el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sentencia N° 1327 de fecha 25/06/2008, caso: TELCEL C.A.

   II

   RESOLUCION RECURRIDA

   En fecha 31 de Marzo de 2009, la División de Fiscalización de la Región de Tributos Internos de la Región los Andes, emitió el siguiente acto administrativo:

   “Que LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA O A UTILIZAR EXCLUSIVAMNETE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículos 8 de la PROVIDENCIA N° SNAT/2008/0257 NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS Y OTROS DOCUMENTOS, correspondiente al ejercicio o periodos comprendidos entre 01/02/2009 y 28/02/2009, en consecuencia, esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el artículo 101 Numeral 3 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150,00 Unidades Tributarias equivalente a ocho mil doscientos cincuenta Bolívares (Bs. 8.250,00)

   QUE LA CONTRIBUYENTE NO LLEVA EL LIBRO ADICIONAL FISCAL DEL AJUSTE Y REAJUSTE POR EFECTO DE LA INFLACIÓN, en contravención a lo establecido en los artículos 191 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL 25/09/2006 Y 123 DE SU REGLAMENTO correspondiente, al ejercicio o periodo comprendido entre el 01/01/2008 y 31/12/2008, en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 1 Primer Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 50,00 Unidades Tributarias equivalente a dos mil setecientos cincuenta Bolívares (Bs.2.750,00) por cuanto se trata de la Primera infracción de esta índole cometida por el contribuyente.

   QUE LA CONTRIBUYENTE NO MANTIENE EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS DE LOS INVENTARIOS EN EL DOMICILIO FISCAL O ESTABLECIMIENTO, en contravención a lo establecido en los artículos 90 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL 28/12/2001 Y 177 DE SU REGLAMENTO correspondiente, al ejercicio o periodo comprendido entre el 01/02/2009 y 28/02/2009, en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 2 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25,00 Unidades Tributarias equivalente a mil trescientos setenta y cinco Bolívares (Bs. 1.375,00) por cuanto se trata de la Primera infracción de esta índole cometida por el contribuyente.

   III

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Del folio 79 al 81 copia del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de Abril de 2008, anotado bajo el N° 51 Tomo 18 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado O.A.R.L., por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

   Del Folio 82 al 228 se encuentra actos administrativos contentivos de: P.A. SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1293 de fecha 23/03/2009; Acta de Requerimiento GRTI/RLA/DFPF/2009/1293/01; Acta de Recepción y Verificación N° GRTI/RLA/DFPF/2009/1293/02; Acta de Requerimiento GRTI/RLA/DFPF/2009/1293/03; Acta de Recepción y Verificación N° GRTI/RLA/DFPF/2009/1293/04; Rif; documento constitutivo de la empresa; P.A. GRTI/RLA/4991 de fecha 18/07/2007; Acta de Requerimiento GRTI/RLA/DFPF/2007/4991/01; Acta de Recepción y Verificación N° GRTI/RLA/DFPF/2007/4991/02; Acta de Requerimiento GRTI/RLA/DFPF/2009/1293/03; Forma DPRN 00025; facturas de compras y ventas; Relación de compras; libro de compras y ventas; Recibo de Registradora ALMOR C.A., Comunicado dirigido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; Comprobante de Retención del Impuesto al Valor Agregado; Planillas forma IVA 00030; Recibos de cajero Banpro; Libro Diario, Mayor, Inventario y Balance; reporte SIVIT; Tabla de Resumen de liquidación; Informe Fiscal; Auto de Cierre de Expediente; Auto de Inserción; Notificación; Resolución de Imposición de Sanción; Auto de Cierre del Expediente.

   Todos los documentos anteriores fueron emitidos y requeridos en el procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 Código Orgánico Tributario, practicado al contribuyente ciudadano J.A.O.J., titular de la cédula de identidad N° V-16.230.172, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio RESTAURANT SAN CRISTÓBAL N° 2, los cuales conforman el expediente administrativo de acuerdo al artículo 179 ejusdem.

   Los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la Administración Tributaria practicó el procedimiento de verificación de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, sancionando a la contribuyente por los incumplimientos que se encuentran especificados en la Resolución de Imposición de sanción N° GRTI/RLA/DF/1293/2009-00580 de fecha 31 de marzo del 2009, plasmada en el capitulo II de la presente sentencia. Igualmente, se observa que el ciudadano J.A.O.J., titular de la cédula de identidad N° V- 16.230.172, propietario del Restaurant San Cristóbal N° 2, participó e intervino en dicho procedimiento tal como consta en los actos administrativos insertos a los folios (82 al 94)

   IV

   ACTO ORAL DE INFORME

   Siendo el día fijado para la realización del acto oral de informes se presentó en este despacho los abogados O.A.R.L. y A.J.M.R., titulares de las cédulas de identidad Nros V- 9.208.565 y V-9.248.591 en su orden, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.003 y 52.836 respectivamente ambos representantes de la República Bolivariana de Venezuela. El primer abogado expuso sus argumentos en cuanto a los alegatos hechos por el contribuyente RESTAURANT SAN CRISTOBAL N° 2, en los siguientes términos:

1. En cuanto al vicio de falso supuesto por la errada interpretación y aplicación del artículo 101 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, manifestó el representante de la República Bolivariana de Venezuela que de la visita fiscal se observó que el contribuyente seguía facturando con formatos, estando obligado a utilizar la máquina fiscal de acuerdo al artículo 8 de la Providencia N° SNAT/2008/0257 referida a las Normas Generales de Emisión de Facturas y otros Documentos de fecha 19/08/2008. Se pronunció sobre lo alegado por el recurrente, en lo referente a que debió ser sancionado con el artículo 107 del Código Orgánico Tributario, exponiendo el abogado in comento que el artículo 101 numeral 3 ejusdem, es muy claro al establecer el incumplimiento en Emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias. Igualmente, en lo referente al alegato del recurrente el cual hizo la notificación en fecha 30/01/2009 a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, que no tenia la maquina pero que ya la había comprado, seguido a que por razón del hecho notorio de que no habían suficientes maquinas fue que él no pudo adquirir la máquina a tiempo, en este sentido, expuso el representante de la República Bolivariana de Venezuela que no debió el contribuyente esperar hasta que venciera el plazo que establece la referida providencia para actuar diligentemente, ya que tuvo cinco (5) meses y diecinueve (19) días para cumplir con el deber formal, razón por la cual desechó el alegato.

2. En lo referente al vicio de falso supuesto por errada interpretación y aplicación del artículo 102 numeral 2 ejusdem, argumentó el representante que el contribuyente debe cumplir con los deberes formales que establece el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y que el artículo 102 numeral 2 ejusdem, establece la sanción para el incumplimiento de no mantener el registro detallado de entrada y salida de mercancía, desechando lo alegado por el contribuyente.

3. En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, expuso que la administración tributaria actuó apegada a la ley y que en el Código Orgánico Tributario se establecen todos los mecanismos que el contribuyente puede llevar a cabo para ejercer su derecho a la defensa y que de las actas fiscales se observa que las mismas fueron debidamente notificadas al contribuyente, sumado a que en la Resolución de Imposición de Sanción, hace mención los recursos que debe ejercer el contribuyente en caso de disconformidad, concluyendo y manifestando que no existe ninguna violación al derecho a la defensa y al debido proceso, desechando dicho alegato.

   Este despacho deja constancia de la no asistencia al acto de informes del contribuyente O.J.J.A. ya identificado.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1293/2009-00580 de fecha 31/03/2009 y los argumentos y defensas realizadas por el contribuyente J.A.O.J., propietario del Restaurant San Cristóbal N° 2, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar: En primer lugar; el falso supuesto de hecho y aplicación del artículo 101 numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario. En segundo lugar; el vicio de falso supuesto por errada interpretación de la norma que establece la obligación de llevar y mantener en el establecimiento el Registro Detallado de Entradas y Salidas de Mercancías de los Inventarios. En tercer lugar; violación del derecho a la defensa. Violación al debido proceso administrativo. Violación a la presunción de inocencia. Violación al Principio de Legalidad. Nulidad de la Resoluciones de Imposición de Sanción.

   En primer lugar; vicio de falso supuesto de hecho, por errada interpretación y aplicación del artículo 101 numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario:

   De acuerdo a tal alegato quien aquí decide, comienza por citar lo establecido en el artículo 8 de la P.A. N° 257, publica en fecha 19/08/2009, que señala:

   Artículo 8: Los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado, los sujetos que realicen operaciones en Almacenes Libre de Impuesto (Dutty Free Shops) y los sujetos que no califiquen como contribuyentes ordinarios del Impuesto al valor agregado deben utilizar exclusivamente Máquinas fiscales para la emisión de facturas, cuando concurran las siguientes circunstancias…

   .(Subrayado de este tribunal)

   En este mismo orden de ideas se procede a transcribir la disposición transitoria segunda de la mencionada providencia que establece:

   “Segunda: El sujeto obligado a utilizar Máquinas Fiscales conforme a lo establecido en el artículo 8 de esta Providencia, deberá dar cumplimiento a esa obligación a más tardar el 1° de febrero de 2009. Si el sujeto posee más de un establecimiento o sucursal podrá dar cumplimiento a esta obligación de manera progresiva, utilizando, en los locales que aún no haya instalado la Máquina Fiscal, los medios de emisión previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 6 de esta Providencia. Es todo caso, a partir de la fecha prevista en el encabezamiento de este artículo, todos los establecimientos o sucursales deberán utilizar Máquinas Fiscales. (Subrayado de este tribunal)

   De las normas anteriormente transcritas, se puede inferir que en efecto los contribuyentes ordinarios de Impuesto al Valor Agregado, estaban en la obligación de utilizar Máquinas Fiscales, salvo las excepciones señaladas en el artículo 11 de la P.A. ut supra. En este mismo orden de ideas, es de recalcar que dichos contribuyentes tenían hasta el primero de febrero del presente año (01/02/2009), para dar cumplimiento a dicha obligación.

   De las actas procesales que conforman el presente expediente, ya valoradas anteriormente, se evidencia que la recurrente no adquirió la máquina fiscal, sino, hasta el 14/01/2009 (F179). Asimismo, que en fecha 30/01/2009, la recurrente procedió a notificar a la Administración Tributaria SENIAT, la no entrega de la maquina fiscal en la fecha que se adquirió por cuanto la misma será entregada en el mes de febrero del año en curso.

   Sin embargo, esta juzgadora considera que los supuestos anteriormente señalados no son suficientes para viciar de nulidad absoluta el acto, y mucho menos para alegar un vicio de falso supuesto por errada interpretación y aplicación del artículo 101 numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, toda vez, que la recurrente una vez publicada la providencia en fecha 19/08/2008, debió realizar todas las diligencias pertinentes a los fines de la obtención de la máquina fiscal y de esta forma, no incurrir en el incumplimiento de deber formal.

   Ahora bien, se discute si el ilícito se encuentra bien sancionado, en el sentido que efectivamente pareciera que la conducta antijurídica no se refiere a las facturas sino al hecho de no haber solicitado la maquina con suficiente tiempo, es decir, no haber tenido la diligencia debida para obtener la maquina fiscal al 01 de febrero de 2009, siendo este el único medio autorizado por la administración tributaria para facturar, por lo que al no contener el Código Orgánico Tributario una sanción especifica debería utilizarse el Artículo 107, norma sancionatoria en blanco.

   El hecho de no haber obtenido la maquina fiscal a tiempo, trae como consecuencia que las facturas emitidas en el mes de febrero evidentemente no cumplen con los requisitos al estar impresas por un medio no autorizado por la Administración Tributaria, es decir, del primer incumplimiento se genera un segundo incumplimiento como consecuencia del primer hecho; perfectamente diferenciado los dos y que incluso pueden traer consecuencias sancionatorias diferentes, una sanción por la negligencia en la obtención de la maquina y otra por emitir facturas que no cumplen con los requisitos, como evidentemente ocurrió en el caso de marras, sin embargo, la Administración decidió sancionar uno solo.

   Desde está óptica, y bajo el razonamiento anterior, no se está sancionando el incumplimiento de no haber adquirido la maquina sino el hecho de emitir facturas que no cumplen con las características señaladas por la Providencia 257.

   Es importante resaltar que los deberes formales nacen con el propósito del controlar el impuesto y responden a las características propias de los impuestos indirectos como es el IVA, pues en estos casos el hecho de no facturar o de no cumplir con los deberes de facturación de la forma correcta, pueden ocasionar enriquecimiento ilícito el cual se perfecciona cuando los comerciantes se apropian de IVA, que han cancelado los compradores, en detrimento de las arcas del Estado, pues en estos casos los comerciantes solo actúan como agentes de retención pues el impuesto lo paga el comprador; es por ello que la n.d.A. 103 del Código Orgánico Tributario, establece la sanción mas grave dentro del grupo de los ilícitos formales y autoriza a sancionar por cada mes en los que se incurran en tales supuestos.

   En virtud de lo anterior considera está juzgadora que la sanción está ajustada a derecho y así se decide.

   En segundo lugar; vicio de falso supuesto por la errada interpretación de la norma que establece la obligación de llevar un Registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios.

   El referido vicio se encuentra fundamentado por el recurrente en que la administración no tomó en cuenta que la actividad mercantil que realiza el contribuyente es la prestación de servicios por tratarse de un restaurante donde los bienes que se adquieren son transformados y forma parte de la prestación de servicio, por lo que es ilógico pretender que una empresa de servicios está obligada a llevar y mantener en el domicilio o establecimiento el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios.

   En este sentido, esta juzgadora considera conveniente traer a colación los artículos 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 28/12/2001 y 177 de su Reglamento que señalan:

   Artículo 91. Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a principios de contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela, los libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás Leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales e incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan.

   Las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes y sólo de la fe que estos merezcan surgirá el valor probatorio de aquellos.

   Artículo 177. Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a llevar y mantener en el domicilio fiscal o establecimiento a través de medios manuales o magnéticos cuando la Administración Tributaria lo autorice, la siguiente información relativa al registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios, mensuales, por unidades y valores así como, los retiros y autoconsumo de bienes y servicios.

   Parágrafo único. La información a que se refiere este artículo podrá ser considerada como anexo de la declaración que se trate.

   De los artículos anteriormente señalados se desprende que el artículo 177 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, establece que el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios debe llevarse:

    Mensualmente.

    Por Unidades y Valores.

    Retiros y auto consumos de bienes y servicios.

   Formalidades estas creadas y exigidas por el legislador en el artículo ut supra que permiten evitar diferencias e inconsistencia entre el inventario físico o real y lo asentado en el registro detallado de entradas y salidas. Igualmente, es de aclarar que dicha autorización a la que hace referencia el artículo estudiado esta referida al hecho de llevar el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios por medios magnéticos, caso en el cual el contribuyente debe notificar al ente administrativo (SENIAT) de su domicilio, a los fines de que el mismo emita la autorización correspondiente, por otro lado, debe resaltarse que la norma no hace una clasificación de que contribuyente de acuerdo a su actividad deben o no llevar el Registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios, solo se refiere en general.

   En cuanto a tal incumplimiento, este despacho ha sostenido el siguiente criterio: “Así pues, en opinión de este tribunal es de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes llevar el registro de entrada y salida de mercancías, ya sea manual o computarizado, en tal sentido, el argumento utilizado por el recurrente es insostenible, ya que debió cumplir con el deber formal que establece el artículo 177 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, pues si maneja un gran stop de mercancías, es mayor la exigencia para llevar un registro de las mismas tal como se explicó anteriormente, de ahí que, considera esta juzgadora que no existe en el presente caso violación de libertad económica ni de derecho a igualdad y mucho menos implica el control difuso de la norma en comento, por cuanto, no contraría una norma constitucional que amerite su desaplicación por inconstitucional, ya que el artículo 177 ejusdem fue creado con el objeto de controlar las entradas y salidas de mercancías, el cual, como ya se explicó no vulnera norma constitucional alguna, y así se decide…” En razón de lo todo lo antes expuesto considera quién aquí decide, que en el caso bajo estudio no se puede hablar de vicio de falso supuesto por errada interpretación de la norma y mala configuración de los hechos, toda vez que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho referente al deber formal de no llevar el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios. Y así se decide.

   Ahora bien, queda expresamente entendido que el ilícito formal se encuentra configurado, sin embargo, disiente este tribunal con la norma aplicada por la Administración Tributaria para la imposición de la multa, ya que ha sido criterio reiterado en sentencias Nros. 561-2006 de fecha 04-08-06, Nro 532-2007 de fecha 29-09-07, 529-2008 de fecha 14/11/2008, entre otras, que la descripción correcta del hecho cometido, al no presentar el registro de entradas y salidas de mercancías, debe tipificarse como ilícito formal de exhibición, que se encuentra dentro del marco legal que establece el articulo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, el cual, prevé una sanción de 10 U.T el cual se incrementará en 10 U.T, por cada nueva infracción cometida según la norma, así pues, no cabe duda que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, por lo tanto, en virtud del anterior razonamiento, la multa procedente para el hecho de no presentar el registro de entradas y salidas de mercancías, es de 10 unidades tributarias, por tratarse de la primera infracción cometida por la recurrente, de ahí que resulta forzoso para este tribunal anular la planilla de liquidación Nro. 051001231000289 de fecha 10/06/2009, y se ordena a la Gerencia Regional de Tributos internos emitir una nueva planilla de liquidación por la cantidad de 5 U.T, en aplicación a la concurrencia conforme lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y según los fundamentos expresados en este fallo, y así se decide.

   En Tercer lugar; violación del derecho a la defensa, violación al debido proceso administrativo, violación a la presunción de Inocencia y la violación al principio de la legalidad.

   Es imperativo señalar de acuerdo a lo alegado por el recurrente que este despacho no encuentra violación alguna, en el presente caso, ya que en el procedimiento de verificación que establece el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, practicado al contribuyente in comento, se desprende especialmente de las actos administrativos (F82-94), librados en dicho procedimiento que el contribuyente J.A.O.J., participó en forma activa y colaboró con todo lo requerido por la fiscal actuante.

   Igualmente, cabe destacar que la doctrina ha considerado que el procedimiento de verificación, tal y como lo prevé el Código Orgánico Tributario, puede transgredir derechos y garantías constitucionales al administrado o sujeto pasivo, y que como consecuencia de la ausencia de un procedimiento legalmente establecido, se llega a resultados ofensivos al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, como se hizo mención el contribuyente in comento fue notificado de la apertura del procedimiento tal como consta en la p.a. (F82) y de los demás actos emitidos, sumado a esto en el acto administrativo contenido en la resolución de imposición de sanción GRTI/RLA/DF/1293/2009-00580 de fecha 31/03/2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, hace mención que en caso de inconformidad con el acto administrativo el contribuyente puede ejercer los recursos que el Código Orgánico Tributario establece en sus artículos 242 y 259, a los fines que el sujeto pasivo acuda en vía administrativa o judicial y salvaguardar sus inmutables derechos constitucionales a la defensa y a la presunción de inocencia.

   Por otro lado, el recurrente al solicitar la aplicación de un criterio emitido por el Tribunal Superior

   Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al principio de igualdad ante la ley, en este sentido observa este despacho, que es imprescindible la preservación de la seguridad jurídica y la expectativa plausible, aplicando a los recursos interpuestos criterios anteriores en casos idénticos, no trasgrediendo así el principio de igualdad, sin embargo, cabe hacer referencia a que cada juez como director del procedo es autónomo en sus decisiones las cuales deben estar fundamentadas de acuerdo al principio de legalidad, respetando solo las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional que son de carácter vinculante para las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República de acuerdo al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace que dicho criterio del mencionado juzgado no sea aplicado en el caso bajo estudio y que ha sido criterio de este despacho el sostener que solo puede hablarse de violaciones de orden constitucional cuando el recurrente demuestra que el hecho de haber sido verificado en la persona del encargado disminuyó efectivamente su derecho a defenderse, demostrando que tenía argumentos que demostraban la improcedencia de las sanciones, nada de lo cual se evidencia en el caso de autos, razón por la cual no existe ninguna violación a los derechos constitucionales argumentados y así se decide.

   Por otra parte, no habiendo alegado nada el contribuyente in comento en sus treinta y cuatro (34) páginas sobre la sanción impuesta por no llevar el libro de adicional fiscal del ajuste y reajuste por efecto de inflación, no formando parte de la litis, razón por la cual se procede a confirmar la sanción y así se declara.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis

   Se exime de costas al contribuyente J.A.O.J., por haber tenido motivos suficientes para litigar, por cuanto efectivamente la norma con la que se sanciona el ilícito de factura es discutible al existir dos ilícitos en la misma sanción, se considera suficiente motivo para litigar. Y así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano J.A.O.J., titular de la cédula de identidad N° V-16.230.172, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio RESTAURANT SAN CRISTÓBAL N° 2, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 09/07/2001, anotado bajo el N° 5, Tomo 10-B, con Registro de Información Fiscal N° V-16230172-8, con domicilio fiscal en la Calle 10 con Carrera 20 Esquina, Casa N° 19-97, Sector Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira, asistido por el abogador R.A.V.M., titular de la cédula de identidad N° V- 9.246.312, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 83.933.

2. - SE CONFIRMA, la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1293/2009-00580 de fecha 31 de marzo del 2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y sus planillas de liquidación Nros: 051001225000867 y 051001227000810 ambas de fecha 10/06/2009.

3. - SIN EMBARGO, SE ANULA la planilla de liquidación N° 051001231000289 de fecha 10/06/2009, y se ordena a la Gerencia Regional de Tributos internos emitir una nueva planilla de liquidación en los siguientes términos:

   Ilícito N.P.C.P.

   Que el contribuyente no exhibe el registro detallado de entradas y salidas de mercancías del inventario.

   104#1

   10 UT.

   5 U.T.

   01/02/2009 hasta

   28/02/2009

4. SE EXIME DEL PAGO DE COSTAS al contribuyente J.A.O.J., titular de la cédula de identidad N° V-16.230.172, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio RESTAURANT SAN CRISTÓBAL N° 2, por haber tenido motivos suficientes para litigar.

5. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de

   Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

6. - SE PRACTICARA, las notificaciones por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.-

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los Veintitrés (23) días del mes de Marzo de 2010. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   A.M.R.S.

   SECRETARIA ACCIDENTAL

   Exp. 2048

   ABCS/Yorley