Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de noviembre de 2013.

203º y 154º

PARTE ACTORA: J.C.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.637.745.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.R.U.S., J.A.L.R. y M.A.R.T., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 82.977, 137.198 y 178.184, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EL SARAO RONERIA, C. A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de junio de 1994, bajo el No. 16, Tomo 90-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.I.V.Z., abogado en ejercicio, Inpreabogado No. 68.348.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 24 de septiembre de 2013, por el abogado M.R.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de septiembre de 2013, oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de septiembre de 2013.

El 30 de septiembre fue distribuido el expediente, dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 02 de octubre de 2013, se dio por recibido, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 09 de octubre de 2013 el Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa y otorgó a las partes el lapso a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, fijándose además la celebración de la audiencia oral y pública para el día viernes 25 de octubre de 2013 a las 10:00 a.m.; en la fecha señalada y luego del debate se difirió para el día lunes 04 de noviembre de 2013 a las 8:45 a.m., la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora en el libelo que comenzó a prestar servicios en fecha 03 de agosto de 1993, para la empresa demandada desempeñándose inicialmente en el cargo de mesonero pero al poco tiempo fue ascendido al cargo de Capitán de Mesoneros, ejerciendo sus funciones de martes a domingo, con el día lunes como día de descanso con un horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., y a partir del mes de mayo de 2012, pasó a tener 2 días de descanso a la semana (domingos y lunes), quedando su horario de martes a sábado, hasta el 9 de octubre de 2012 fecha en la que fue despedido injustificadamente en virtud de que se reincorporó a sus labores en fecha 5 de octubre de 2012, de un permiso concedido por el Gerente de la empresa y que por sugerencia de éste le dijo que volviera el día martes y cuando así lo hizo el mismo Gerente le comunicó que recogiera sus cosas y no viniera más a trabajar.

Que prestó servicios por 19 años y 2 meses; que al inicio devengó un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable referida a las propinas y 10% del servicio de todo lo facturado, pero que a partir del 1° de enero de 2009, la parte variable se modificó, pues se suprimieron las propinas como parte de un pote común a los trabajadores y sólo se cancelaba lo referente al concepto del 10% de la venta efectuada, más la parte fija referida al salario mínimo; que no existía tasación sino que el valor era el monto devengado mensual (tanto por la proporción fija como por la variable), siendo ésta en los últimos meses en la cantidad de Bs. 8.000,00 mensuales, más un salario básico de Bs. 2.047,00 (salario mínimo nacional), más un recargo por la jornada nocturna de Bs. 3.014,10 mensuales, totalizando un salario normal de Bs. 13.061,10 mensuales.

Reclamó diferencia en el pago del día libre semanal, el recargo de la jornada nocturna no pagada, desde el 1° de junio de 1997, hasta el 9 de octubre de 2012, por cuanto los mismos le fueron cancelados a salario básico, siendo lo correcto a salario normal; que se cancelaban 60 días de utilidades al año; que recibió un adelanto de sus prestaciones sociales por Bs. 80.000,00; reclamó antigüedad acumulada y fraccionada, indemnizaciones por despido injustificado, utilidades fraccionadas año 2012, vacaciones fraccionadas 2012, bono vacacional fraccionado 2012, jornada nocturna (bono nocturno) por cuanto se le cancelaba a razón del salario básico devengado, 21.900 horas nocturnas; diferencia de días de descanso semanal y feriados por la parte variable del salario, diferencia en el pago de utilidades 1997-2011 por la omisión de la propina y 10% y cobro por diferencia en el pago del bono vacacional 1997-2011 por la omisión de la propina y el 10%, estimando en definitiva su reclamación en la suma de Bs. 1.868.966,15, más lo que corresponda por concepto de intereses moratorios, indexación, costas y costos del proceso.

La parte demandada en la contestación a la demanda, admitió la prestación del servicio y la fecha de ingreso, señaló que con motivo al cambio del Régimen Laboral por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo fue liquidado entrando de nuevo a partir del 19 de junio de 1997; que luego, entre noviembre y diciembre del año 2007, a petición del trabajador se le pagaron todas sus prestaciones sociales pendientes hasta ese momento (Bs. 102.000,00); que en el mes de marzo de 2008, ingresó de nuevo a la empresa hasta octubre de 2012 cuando terminó la relación laboral por inasistencias del mismo, momento en el que se efectuó una participación de despido; negó el despido y lo relatado por el actor en relación a su ocurrencia; señaló que el tiempo real del trabajador fue de 4 años, 7 meses y 8 días; que su cargo era de Portero; que el horario era de 9:00 p.m. a 2:30 a.m., laborando siempre de martes a sábado porque la empresa no trabaja ni los domingos ni los lunes por mantenimiento; negó que se cobrara el 10%; reconoció las propinas pero que no eran manejadas por la empresas, sino los mismos trabajadores y el valor que se le da es el que ellos afirman y firman en el recibo de pago que les hace la empresa mensualmente; rechazó que hubiese modificación en la parte variable del salario y que a partir de ese momento se suprimieran las propinas y sólo cancelara lo referido al 10%; negó el salario alegado señalando que devengaba el salario mínimo nacional más el bono nocturno y otros aspectos que hay que pagarles a los trabajadores cuando reciben un salario variable; rechazó adeudar pago del día libre semanal indicando que el actor fue liquidado entre noviembre y diciembre de 2007, entrando a trabajar nuevamente a la empresa en el mes de marzo de 2008, aunado a que libraba los domingos y lunes siendo su horario de trabajo de martes a sábado; que el bono nocturno sí le era cancelado a razón del 30% de su salario normal; que se cancelaban 30 días de utilidades al año; negó la suma reclamada por concepto de antigüedad en virtud del tiempo de servicio controvertido, lo demandado por despido injustificado; alegó la improcedencia del preaviso reclamado, los días demandados por vacaciones, bono vacacional, señaló no adeudar horas nocturnas, diferencia de días feriados, diferencias en el pago de utilidades y bono vacacional 1997-2011; rechazó haber adelantado al trabajador la cantidad de Bs. 80.000,00, aduciendo que en el año 2007 recibió el total de sus prestaciones por la cantidad de Bs.102.000,00; rechazó la suma reclamada y en su lugar ofreció la cantidad de Bs. 136.000,00 por el tiempo laborado desde marzo de 2008 hasta octubre de 2012.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, las partes ratificaron los alegatos y defensas expuestos por escrito, en especial la parte actora señaló que no obstante haber comenzado a aprestar servicios en el año 1993, la reclamación se efectúa a partir del 19 de junio de 1997 y hasta el 09 de octubre de 2012; que no hubo interrupción alguna en la prestación del servicio, impugnó la supuesta transacción presentada por la parte demandada por no cumplir los mínimos requisitos de validez, siendo un fraude porque el trabajador solicitó un adelanto de prestaciones sociales porque necesitaba adquirir una vivienda, aceptó recibir la cantidad señalada por la demandada, que las pruebas demuestran que el inicio de la relación fue en 1993 (recibos de pago y participación de despido).

De la exposición de la parte demandada en la audiencia de juicio destaca que en el 2007 las partes suscribieron un acuerdo en donde se le cancelaron las prestaciones sociales al trabajador, donde lo “arreglaron”, que por error de las muchachas y secretarias que elaboran los recibos se seguía indicando una fecha de inicio errada pues ingresó nuevamente en marzo o abril del 2008 y no hubo continuidad laboral, reconoció que se adeudaban las prestaciones sociales porque nunca pasó a retirarlas y tuvo la necesidad de presentar una participación de despido pero independientemente de ello, reconoció a los fines de indemnizarlo porque conocía al trabajador no de ahorita sino desde hace años, simplemente como por darle su indemnización y por eso se hizo el ofrecimiento en la contestación de la demanda de una suma superior a lo que le corresponde por 4 años y medio de trabajo; rechazó lo estimado por propina y negó que se pagara 10% del servicio; reconoció hasta 100 horas extras anuales.

En la audiencia oral y pública ante esta alzada, la parte actora circunscribió el objeto de su recurso al documento transaccional presentado porque desde el punto de vista material y formal no reúne las condiciones y requisitos para ser tal transacción, porque además se basó en una supuesta renuncia que nunca existió, el trabajador pidió un préstamo y el documento se hizo para simular la finalización de la relación laboral cuando siempre hubo continuidad; que la participación de despido hecha por la empresa refleja la fecha de inicio verdadera (03 de agosto de 1997), que eso no se tomó en cuenta ni la fecha de inscripción del trabajador ante el Seguro Social siendo errado lo establecido por el a quo en establecer que la fecha de inicio fue en octubre de 2008; como segundo punto se apeló por no haberse tomado en cuenta los porcentajes y las propinas que para este tipo de negocios y trabajos son relevantes para el cálculo de la variabilidad del ingreso; que hubo un testigo que declaró en relación al salario y hubo contradicción en la sentencia; que no se sabe qué tomó en cuenta el Juez para establecer la tasación de la parte variable que fue la propina, que en la declaración de parte se señaló que devengaba Bs. 2.000,00 semanales no por propinas sino por el servicio porque trabajaba desde hace 20 años, se lo cancelaban en efectivo semanalmente más la parte fija correspondiente al salario mínimo, no sabe de dónde estableció el 30% de esa parte variable; que el Juez no tomó en cuenta lo reclamado por bonificaciones nocturnas conforme al máximo que establece la ley, nunca demandaron horas extras; demandaron las diferencias por el pago de la parte variable en los días feriados y de descanso; que el trabajador sí recibió ese adelanto de prestaciones sociales que solicitó para la adquisición de una vivienda; que la sentencia vulnera los derechos del trabajador; que no hubo interrupción alguna en la relación, las mismas pruebas traídas por la demandada así lo demuestran (talones de pago y participación de despido), que el patrono no ha sido responsable ni constante en entregar los recibos de pago y por eso hay meses en que no se le expidieron recibos.

La representación judicial de la parte demandada indicó en su exposición en la audiencia de alzada que la decisión estaba conforme a derecho pues las pruebas demostraron los hechos; que la participación de despido se hizo conforme el artículo 89 legal; que la relación de trabajo se terminó en diciembre del año 2007 y comenzó a trabajar nuevamente en marzo o abril de 2008 y la parte actora no pudo demostrar lo contrario; que lo condenado fue lo justo; que es obvio que si no trabajó en esos meses no se le expidió recibo de pago.

Las partes dieron respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal de la siguiente manera: El apoderado judicial de la parte actora: que se reclamó diferencias en el bono nocturno, que no reclamaron horas extras pero la demandada reconoció hasta un máximo de 100 por año; que en los recibos de pago no se reflejaba lo correspondiente al 10%, lo que le daban era unos papelitos. El apoderado judicial de la parte demandada: Que ambas partes estuvieron contestes con los recibos consignados en el expediente, que en todos se reflejaba como fecha de ingreso el 03-08-1993 pero que eso se explicaba porque es un daño que se le ha reclamado a la empresa y que no es culpa de ellos tampoco sino de la secretaria, que tenían una carpeta donde llevaban una f.d.v.d. los trabajadores, que el actor comenzó en el 93 y en el año 1997 fue arreglado conforme a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, que las secretarias actúan como robots, que actuaron mal pero sin ninguna maldad pero en realidad fue que hubo ese corte, que es un error que sería hasta excusable, que en la participación de despido se puso como fecha de ingreso el 03 de agosto de 1993, que en realidad no fue un despido, de hecho el Tribunal no la tomó en cuenta, que lo que se quiso fue cubrirse las espaldas porque él se fue de la empresa, ni se le citó ni nada, simplemente era una obligación legal hacerlo, se declaró una fecha diferente porque esos son lo datos que le dieron, que a él nunca le entregaron la renuncia del trabajador, presume que sí fue verdad porque él aceptó, firmó puso su huella y la relación culminó para ese momento, no sabe si renunció, eso fue directamente con la empresa, él tiene como 2 ó 3 años como abogado de la empresa nada más. El trabajador: Que hizo una solicitud de un préstamo para adquirir una vivienda, le dijeron que sí, fue a la oficina de otro abogado que tienen ellos, le hicieron firmar los documentos, lo hizo y le dieron el dinero, que en ningún momento se ausentó de la empresa, le dieron el dinero y continuó como si nada trabajando, nunca se fue de la empresa, que no leyó el documento, eran muchas páginas, le hicieron firmar rápido porque tenía que ir a trabajar, no le dieron tiempo para leer, le dieron el cheque y se fue, que si hubiese habido alguna interrupción lo diría; en cuanto a las propinas señaló que comenzaron en la empresa con un libro de propinas, había un pote, luego contabilizaban las propinas y el fin de semana contabilizaban todo; las propinas y el 10% y contaban lo que les correspondían por los punto, que él tenía 5 puntos y luego le subieron a 6, que después hace mucho tiempo atrás decidieron quitar el 10% y dar las propinas individuales, que semanalmente les pagaban supuestamente el 10%, el señor venía con un papelito con el monto de cuánto había salido la semana pero ellos no veían esas cuentas, sólo les daban el dinero en un sobre los domingos y ya porque les quitaron el 10% en ese entonces y pusieron las propinas individuales, les quitaron los libros y todo eso lo llevaba el dueño, que trabajaban fuerte, muchas veces estaban desde las 6:00 p.m. y eran las 6:30-7:00 a.m. y seguían en el negocio, trabajaban 12 y 13 horas

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello.

En cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados trabajados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro prestaciones sociales y otros conceptos laborales, estableciendo un tiempo de servicio de 4 años, 7 meses y 8 días (del 1° de marzo de 2008 al 09 de octubre de 2012), que el trabajador devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija representada por el salario mínimo nacional y una parte variable conformada por el valor propina que tasó en un 30%, condenó el bono nocturno sobre el 30% del salario diurno sólo sobre lo fijo porque el valor no estaba estimado, por lo tanto declaró improcedente el reclamo de la parte actora; no otorgó lo demandado sobre el 10% de servicio por no haber sido demostrado; condenó diferencias con respecto a la propina; en cuanto a la jornada extraordinaria estableció que como no fue demostrada pero la demandada reconoció 100 horas anuelas los ordenó sobre el 50% del salario mínimo; ordenó el descuento del adelanto de prestaciones por Bs. 102.000,00; que quedó reconocido el despido y por ello ordenó la indemnización correspondiente, más negó el preaviso; condenó la diferencia en los días de descanso y feriados sobre el último salario promedio mensual, horas nocturnas, utilidades fraccionadas 2012, vacaciones fraccionadas 2012, bono vacacional fraccionado 2012, diferencia de utilidades y bono vacacional desde el año 2008, prestación de antigüedad e intereses, indexación judicial e intereses moratorios.

La apelación de la parte demandante se circunscribe a tres puntos fundamentales: 1) El tiempo de servicio efectivamente prestado, donde se alegó la continuidad laboral y la no interrupción del trabajo dada la ausencia de renuncia y la simulación mediante una supuesta transacción; 2) La composición de la parte variable del salario entre propina y 10% de servicio; y 3) las diferencias reclamadas en el bono nocturno, días de descanso y feriados por la parte variable del salario.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes y la valoración de las pruebas, quedando fuera de controversia que el demandante recibió el monto de Bs. 102.000,00 porque aceptó el trabajador haberlo recibido; la forma de terminación de la relación laboral porque la demandada reconoció el despido en ambas audiencias; la parte fija que componía el salario; por lo que deberá determinarse en primer lugar si se encuentra ajustado a derecho o no el establecimiento del tiempo de servicio prestado y ordenado a cancelar por la recurrida, la composición salarial y en caso de resultar procedente, la procedencia de los conceptos y parámetros para su cuantificación.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Anexo al escrito libelar:

Marcado “A”, de los folios 32 al 36, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Adjuntos al escrito de promoción de pruebas, cursante a los folios 57 al 61, ambos inclusive y en atención al auto de admisión dictado por el Tribunal de primera instancia, fueron promovidos los siguientes medios probatorios:

Cuaderno de recaudos Nº 1:

Marcadas “A”, “B”, “C” y “D”, de los folios 2 al 31, ambos inclusive, sobres de pago, que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido objetados al momento de su evacuación y de los que se evidencian los siguientes salarios en los periodos que a continuación se discriminan: 1) Semana del 01/02 al 28/02/2003:Bs. 190.080 (antes de la reconversión monetaria); 2)Semana del 01/12 al 31/12/2003: Bs. 247,104 (antes de la reconversión monetaria); 3)Semana del 01/03 al 31/03/2004: Bs. 247,104 (antes de la reconversión monetaria); 4)Semana del 01/04 al 30/04/2004: Bs. 247,104 (antes de la reconversión monetaria); 5)Semana del 01/05 al 31/05/2004: Bs. 296.600 (antes de la reconversión monetaria); 6)Semana del 01/09 al 30/09/2004: Bs. 321.240 (antes de la reconversión monetaria); 7)Semana del 01/06 al 30/06/2005: Bs. 405.000 (antes de la reconversión monetaria); 8)Semana del 01/07 al 31/07/2005: Bs. 405.000 (antes de la reconversión monetaria); 9)Semana del 01/08 al 31/08/2005: Bs. 405.000 (antes de la reconversión monetaria); 10)Semana del 01/12 al 31/12/2005: Bs. 405.000 (antes de la reconversión monetaria); 11) Semana del 01/01 al 31/01/2006: Bs. 405.000 (antes de la reconversión monetaria); con respecto a los folios 4 al 12, 15, 16, 20, 21 no puede determinarse el periodo en que se cancelaron los salarios allí reflejados. En cuanto a los folios 23 y 24 no se indican los salarios devengados en los periodos señalados. Así se establece.

Marcados “E”, “F”, “G”, “H”, “I” y “J” de los folios 32 al 94, ambos inclusive, copias al carbón de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor, que no fueron objetados al momento de su evacuación y por lo tanto se aprecian, desprendiéndose de los mismos que: en todos se señala como fecha de ingreso el día 03-08-1993, el cargo desempeñado de capitán de mesoneros, las asignaciones canceladas de sueldo básico mensual, bono nocturno, horas extras, propina, “otros”, así como las deducciones legales efectuadas en los meses de diciembre 2006, de enero a abril de 2007, octubre y noviembre de 2007, de marzo a diciembre de 2008, de enero a diciembre de 2009, de enero a diciembre de 2010, de enero a noviembre de 2011 (bajo el cargo de encargado), de febrero a abril de 2012; se desecha la documental inserta al folio 39 por tratarse de un recibo de pago de otro trabajador distinto al accionante. Así se establece.

Marcada “L”, 95 al 97, copias simples de actas de defunción y reposo médico, que se desechan del material probatorio por resultar impertinentes a los hechos debatidos.

Con respecto a la prueba testimonial promovida de los ciudadanos F.A.P.M. y Wilgles Peinado, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que únicamente compareció el primero de ellos quien manifestó al Juez de Primera Instancia que tenía interés en el juicio porque siempre hay que estar con los empleados, cuando los tratan mal o los engañan y él también era empleado de la demandada; al apoderado judicial de la parte actora respondió que trabajó para la accionada entre el 2001 y 2002 como mesonero, que su horario era de 5:00 p.m. a 07:00 a.m. aproximadamente; que luego fue como cliente en 2 ó 3 oportunidades, que conoce al actor como capitán de mesoneros cuando él trabajó allí y ganaba 4 puntos como mesonero, que ganaba propinas y 10% todo eso iba a un pote y luego se dividía entre los puntos de cada uno, que para ese momento trabajaba para como capitán de mesoneros para el Centro Comercial Galerías Prados del Este y tiene el mismo de sistema de propinas y 10%, que gana entre 15.000 y 16.000 bolívares mensuales, que es una panadería, restaurant-pizzería; a las repreguntas de la parte demandada manifestó no tener interés en las resultas del juicio.

La anterior testimonial se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque es evidente que al haber manifestado interés en las resultas del juicio y estar a favor de la parte actora, carece de la imparcialidad necesaria para poder testificar válidamente. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 48 y 49, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del apoderado judicial de la parte demandada.

Anexos al escrito de promoción de pruebas, cursante a los folios 62 y 63 y en atención al auto de admisión dictado por el Tribunal de Primera Instancia, fueron promovidos los siguientes medios probatorios:

Cuaderno de recaudos Nº 2:

Marcados desde el “1” hasta el “34”, de los folios 02 al 35, ambos inclusive, originales de sobres y recibos de pago, que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objetados al momento de su evacuación y de los que se evidencian los siguientes salarios en los periodos que a continuación se discriminan: 1) Semanas del 01/02 al 31-03-06: Bs. 465.750 (antes de la reconversión monetaria); 2)Semana del 01/05/06 al 30/06/06: Bs. 465.000 (antes de la reconversión monetaria); en todos los recibos de pago se señala como fecha de ingreso el día 03-08-1993, el cargo desempeñado de capitán de mesonero, las asignaciones canceladas de sueldo básico mensual, bono nocturno, horas extras, propina, “otros”, así como las deducciones legales efectuadas en los meses de julio, octubre, noviembre y diciembre 2006, de enero a noviembre de 2007, de marzo a diciembre de 2008, de enero a diciembre de 2009, de enero a diciembre 2010, de mayo, junio y diciembre 2011 (bajo el cargo de encargado), de febrero a abril de 2012. Así se establece.

De los folios 36 al 61, ambos inclusive, marcados desde el “35” al “60”, originales de recibos de pago de utilidades y vacaciones, que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido objetadas al momento de su evacuación, de los que se desprende que ingresó en fecha 03 de agosto de 1993 y que por concepto de utilidades recibió las siguientes cantidades en los siguientes periodos: año 2008: Bs. 150.000 (antes de la reconversión monetaria), año 1999: Bs. 200.000 (antes de la reconversión monetaria); año 2000: Bs. 220.000 (antes de la reconversión monetaria); año 2001: Bs. 250.000 (antes de la reconversión monetaria); año 2002: Bs. 200.000 (antes de la reconversión monetaria); año 2003: Bs. 350.000 (antes de la reconversión monetaria); año 2004: Bs. 500.000 (antes de la reconversión monetaria); año 2005: Bs. 650.000(antes de la reconversión monetaria); año 2007: Bs. 1.200.000(antes de la reconversión monetaria); año 2008: Bs. 2.000; año 2009: Bs. 4.000; año 2010:Bs. 4.000; año 2011: Bs. 4.600; que por concepto de vacaciones recibió las siguientes cantidades en los siguientes periodos: año 1997: Bs. 47.500(antes de la reconversión monetaria); año 1998: Bs. 140.000(antes de la reconversión monetaria); año 1999: Bs. 200.000(antes de la reconversión monetaria); año 2000: Bs. 200.000(antes de la reconversión monetaria); año 2001: Bs. 250.000(antes de la reconversión monetaria); año 2002: Bs. 190.080(antes de la reconversión monetaria); año 2003: Bs. 280.000(antes de la reconversión monetaria); año 2004: Bs. 350.000(antes de la reconversión monetaria); año 2005: Bs. 450.000 (antes de la reconversión monetaria); año 2006: Bs. 700.000 (antes de la reconversión monetaria); año 2009: Bs. 850; año 2010: Bs. 4.000; año 2011: Bs. 4.000. Así se establece.

A los folios 62 y 63, original de liquidación de prestaciones sociales del trabajador al 19 de junio de 1997, hecho no controvertido, aceptado por las partes, que demuestra que recibió el pago del corte de cuenta, lo cual no forma parte de la controversia.

Al folio 64, original de “Constancia de Registro de Trabajador” emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se aprecia conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que con fecha 30 de junio de 2011 se hace constar que el demandante trabaja para la accionada desde el 03 de agosto de 1997 devengando un salario semanal de Bs. 67,95, inscrito ante dicho organismo en la misma fecha de ingreso.

De los folios 65 al 72, ambos inclusive, original de documento privado suscrito por las partes y copias simples de cheques, el primero “impugnado” por la parte actora en cuanto a su contenido, considerándolo ilegal y atentatorio contra los derechos del trabajador, que se aprecia conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya valoración se expondrá posteriormente.

La prueba de informes requerida por la demandada se tornó inoficiosa en virtud del reconocimiento de la parte actora de haber recibido en el año 2007 la cantidad de Bs. 102.000,00. Así se establece.

En cuanto a la prueba de testigos promovida por la demandada, se evidencia que a la audiencia de juicio únicamente acudió el ciudadano M.G. quien manifestó al Juez de Primera Instancia que era barman en la empresa demandada, declaró que conoce al actor porque trabajaba allí, que él (el testigo) desde el 2005, que no le interesaba cómo el Tribunal decida; al apoderado judicial de la parte demandada respondió que trabajaba en El Sarao desde el 2005 como barman, que el actor ocupaba el cargo de capitán de mesoneros, que allí no se cobra el 10%, que las propinas son para los mesoneros, se las repartían entre todos y ahora son para cada quien, que escuchó que le pagaron sus prestaciones en el 2007, que pasó un tiempo que no trabajó, como 4 meses; a las repreguntas de la parte actora manifestó que el oficio de barman es lo que también llaman “batería”, no trabaja con público, le despacha las bebidas a los mesoneros, que las propinas se las pagan a cada mesonero, que él no cobraba propinas ni puntos, cobra su sueldo semanal, nunca recibió puntos, que su sueldo eran como Bs. 2.500,00 semanales, su horario de trabajo de 8 de la noche a 3 de la mañana, de martes a sábados, libra los domingos y lunes, que los días festivos de carnaval y semana santa no se trabajan, que sabe por comentarios que el actor fue arreglado en el 2007, no sabe cuál fue el monto, que sabe que agarró vacaciones y tuvo 2 permisos y estuvo mucho tiempo por fuera, que él estaba trabajando y supo que lo despidieron por las faltas que tuvo, que no sabía que había solicitado un permiso, no sabe cuánto ganaba el actor; al Juez de juicio respondió que algunos mesoneros entran a las 7 y salen temprano a las 2:00 a.m. y hay otros que entran a las 8 y salen a las 3.

La anterior testimonial se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque el testigo no manifestó conocer a cabalidad sobre los hechos que se le preguntó y es referencial, al señalar que sabe por comentarios que el actor fue arreglado en 2007, que no sabe el monto, que supo que lo despidieron. Así se establece.

Finalmente, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que el Juez de Primera Instancia conforme la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al accionante y éste manifestó lo siguiente: Que sí recibió los 3 cheques en el año 2007, que es mentira que dejó de trabajar 3 meses, que a él le entregaron el dinero y continuó su trabajo como siempre, que en ningún momento se fue ni 3 ni 4 meses, que en esos meses no le quisieron dar recibos de pago, que la casa sí participaba en las propinas y en ese entonces la casa tenía 8 puntos porque él tenía el libro, él era el que lo pagaba, él tenía 5 puntos y después se lo aumentaron a 6, que sí hay copia de ese libro, debe haberla, que la propina la liquidaban semanal, él la pagaba todos los domingos; que el 10% se los pagaban a raíz de las ventas que hubieran en la noche, ellos cuadraban el sábado y le daban el día domingo para que lo pagara, ahí iba incluido propina y 10%, había un pote, ese pote iba a la propina se contabilizaba con todos los mesoneros y se pagaba cada semana propina y 10% dependiendo de los puntos de cada mesonero y era aparte del salario mínimo que lo cobraban mensualmente, que por la casa cobraba Bs. 800 mensuales aunque en el recibo de pago reflejaban un monto superior, que nunca llegaron a un acuerdo de tasar la propina, que lo que dijo el testigo en cuanto al horario era mentira, él llegaba a las 6 pm y se iba a las 6 a.m., que no recuerda los días que le pagaban por utilidades pero que la última vez recibió como Bs. 5.000, le decían que firmara y más nada, que siempre le pagaban en efectivo, que los montos se los ponían al recibo después que firmaba, que su propina siempre fue mayor al salario mínimo, que ellos cobraban por lo que les daba el porcentaje, luego ellos se reunieron con los mesoneros y les dijeron que se iban a quedar con los puntos de los mesoneros, que él junto con otras personas decidieron quedarse con el libro y ahora se iba a cobrar por lo que pagaran en porcentaje en la semana, pero resulta que el libro pasó a manos de uno de los socios y que ya nadie iba a tener que ver con libro sino directamente con el dueño, el dueño bajaba un sobre los domingos con aproximadamente Bs. 1.200, 1.300, en una semana buena les daban hasta Bs. 2.000 semanales, que para el capitán de mesoneros la propina no era muy alta, más era el 10%.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada estableció que el accionante devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija y por una parte variable, siendo que ésta última se encuentra compuesta por la propina, la cual se encuentra reconocida como devengada más no se encuentra reconocido el valor de la misma, que el 10% del servicio no fue reconocido por la parte demandada; que al no estar convenida la propina, no puede recargarse ésta en el bono nocturno y en consecuencia, debe recargarse el bono nocturno sólo sobre la proporción fija, es decir, únicamente sobre el salario mínimo y como quiera que la demandada venía cancelando el bono nocturno de acuerdo a la proporción fija, al no estar convenido el valor de la propina, obviamente venía cancelando el concepto conforme a derecho, declarando improcedente el recargo por la bonificación nocturna sobre la parte variable del salario y la diferencia de ésta sobre los demás conceptos; no condenó el reclamo del 10% por no haber prueba de que se cobrara y que éste formara parte del salario; que en virtud que el valor de la propina no fue tarifado o tasado y hay desacuerdo entre las partes al respecto, estimándola el Juez de primera instancia en el 30% del valor del salario mínimo para la temporada, considerando las disposiciones en cuanto al servicio, preparación y calidad del local, ordenando en consecuencia las diferencias respectivas; que el reclamo de la jornada extraordinaria en modo alguno fue demostrado por la parte actora, sin embargo, la parte demandada reconoce hasta el máximo legal de cien horas extraordinarias anuales nocturnas y hay plena convicción de los propios dichos de las partes que la jornada se desarrollaba en horas de la noche, siendo que estas horas nocturnas y las recargadas con el 50% lo serán sobre la remuneración de la jornada convenida, debiendo entenderse como tal el salario mínimo.

Con respecto al tiempo de servicio, la recurrida concluyó que ese espacio de tres meses, desde diciembre de 2007 hasta el mes de marzo de 2008, correspondía al actor demostrar la continuidad en la prestación del servicio, que de los recibos de pago presentados por las partes se evidenciaba que había tres meses en los cuales no hay pista en relación a un pago y mucho menos en relación a la prestación de servicios del actor en este período, declarando que por ello existió un corte en el contrato de trabajo, ordenando la cuantificación de los conceptos desde el 1° de marzo de 2008 hasta el 09 de octubre de 2012.

La apelación de la parte demandante se refiere a: 1) El tiempo de servicio efectivamente prestado, donde se alegó la continuidad laboral y la no interrupción del trabajo dada la ausencia de renuncia y la simulación mediante una supuesta transacción; 2) La composición de la parte variable del salario entre propina y 10% de servicio y 3) las diferencias reclamadas en el bono nocturno, días de descanso y feriados por la parte variable del salario.

Para decidir sobre los puntos apelados, el Tribunal observa:

Tiempo de servicio:

La parte actora alega que laboró para la demandada desde el 03 de agosto de 1993 ininterrumpidamente hasta el 05 de octubre de 2012, fecha en que fue despedido. La parte demandada en la contestación a la demanda aceptó la fecha de ingreso, 3 de agosto de 1993, que fue liquidado el 19 de junio de 1997 por el cambio de régimen; que entre noviembre y diciembre de 2007 a petición del trabajador se le pagó su prestaciones pendientes hasta ese momento; que en el mes de marzo de 2008 ingresó nuevamente hasta octubre de 2012, fecha en que culminó la relación laboral, en que se vieron obligados a participar el despido, es decir, que fue despedido justificadamente.

La sentencia apelada tomó como cierta una finalización en la prestación del servicio el 14 de noviembre de 2007 y un inicio en el mes de marzo de 2008, 3 meses después, bajo el argumento de que no hay recibos de pago en ese periodo.

Sobre este punto se observa que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que el demandado al contestar la demanda debe determinar con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar; se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuesto los motivos del rechazo ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Lo primero que se observa es que la parte demandada en la contestación a la demanda, no cumplió con los extremos del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hizo la debida determinación al contestar la demanda, pues, la parte actora fue clara al señalar la fecha de ingreso 3 de agosto de 1993 y de egreso 5 de octubre de 2012, mientras que la parte demandada habiendo aceptado la relación laboral y su fecha de ingreso inicial, en forma vaga e imprecisa señaló que “entre Noviembre y Diciembre del año 2.007” a petición del trabajador se le pagó su prestaciones pendientes hasta ese momento; que en el mes de “marzo del año 2008” ingresó nuevamente “hasta Octubre de 2012”, fecha en que culminó la relación laboral, en que se vieron obligados a participar el despido, es decir, que fue despedido justificadamente. No fue específica, precisa, concreta en el señalamiento, fue vaga al señalar “entre noviembre y diciembre de 2007” (¿que día?) y “hasta Octubre de 2012” (¿que día?). En vista de esa forma de contestar la demanda, deben tenerse como admitidas las fechas de ingreso y egreso alegadas por el actor. Así se establece.

Aunado a lo anterior, siendo exhaustivos en el examen del asunto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89.1 consagra el principio de primacía de la realidad sobre las formas, recogido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 18.3, vigente para la fecha de la finalización de la relación laboral; el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 9º literales b) y c) contiene los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad sobre las formas; así como el artículo 2 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagran el principio de primacía de la realidad sobre las formas y el indubio pro operario en caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

Después de un análisis minucioso del expediente, de la forma en que se trabó la litis y de las pruebas que fueron promovidas y evacuadas, se observa que en los recibos de pago consignados por ambas partes todos señalan como fecha de ingreso el día 03 de agosto de 1993, incluso los recibos posteriores a la alegada interrupción de la relación laboral, los posteriores al 2007 y si son buenos para demostrar el salario, también lo son para demostrar todo lo demás que en ellos se indica.

En la participación de despido efectuada por la parte demandada se indicó como fecha de ingreso el día 03 de agosto de 1997 (en todos los demás documentos se dice 3 de agosto de 1993); en el finiquito que se firmó por la supuesta terminación de la relación de trabajo que cursa a los folios 65 al 72 del cuaderno de recaudos Nº 2, se señala que el trabajador renunció el 14 de noviembre de 2007, pero siendo el punto controvertido mas relevante para determinar si hubo o no interrupción de la relación laboral, no existe a los autos una carta de renuncia, acto recepticio que tiene efecto jurídico cuando es recibido por la otra parte.

El apoderado de la accionada en las audiencias reconoció el despido alegando que fue con justa causa, no demostrada; en la constancia de registro de asegurado emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 64 cuaderno de recaudos No. 2) se señala como fecha de ingreso el día 03 de agosto de 1997, de manera que este Tribunal en atención al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, no tiene dudas de que la fecha de ingreso fue el 03 de agosto de 1993, pero si la hubiera, el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que en caso de duda sobre la apreciación de un hecho se decidirá a favor del trabajador; no hay duda que ello fue así, pues no exime de responsabilidad a la demandada un supuesto no demostrado error de las secretarias cometido en los recibos de pago a lo largo de toda la prestación del servicio sin que haya sido advertido y corregido, no puede ser que en la participación de despido se diga una fecha diferente y éste documento no fue elaborado por la secretaria, fue redactada por el abogado, por tanto, existen elementos contundentes, que hacen inocua la inexistencia de recibos de pago durante 3 meses, que llevan a la convicción del Tribunal que no hubo interrupción de la relación laboral, por lo tanto, deberá modificarse la sentencia apelada, teniendo como fecha cierta de ingreso el día 03 de agosto de 1993 y la fecha del aceptado despido el día 05 de octubre de 2012, entendiendo que el reclamo es a partir del 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo, pues la parte actora señaló que no reclamaba el periodo anterior al corte de cuenta. Así se decide.

Propina:

Con respecto al segundo punto objetado se refiere a la propina, según el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, la propina de acuerdo con la costumbre o el uso local, no es salario, sino un valor que para el trabajador represente el derecho a percibirla, el cual se estimará por convención colectiva o por el acuerdo entre las partes, a falta del cual lo hará por decisión judicial, considerando la calidad del servicio, el nivel profesional la productividad del trabajador, categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

La sentencia determinó que el valor del derecho a percibir la propina es del 30% del salario mínimo para cada período; la parte actora sostiene que se hizo una tasación muy baja, este Tribunal sin embargo considera ajustada y proporcionada la tasación efectuada por el Juzgado de Primera Instancia, no habiendo elementos que estime ameriten subirla, pues el mismo actor en su declaración de parte manifestó que en su condición de capitán de mesonero lo que recibía por concepto de propina no era elevado, tomando en cuenta además que la Convención Colectiva de CANARES la tasa en una proporción menor y como quiera que la parte demandada no apeló de la sentencia, se confirma la condena referida a este punto. Así se decide.

La sentencia estableció que como quiera que no estaba tasada la propina y se pagó el bono nocturno y como éste abarcaba la parte fija, estaba bien pagado; siendo este un punto apelado, el Tribunal entiende que si está fijada la tasación de la propina, entonces sobre esa tasación debe contabilizarse el porcentaje dejado de pagar del bono nocturno y demás conceptos, de manera que se ordenará el correspondiente ajuste pero por la parte variable del salario, no por la parte fija que no fue apelado por la parte actora. Así se decide.

10%:

El tercer y último punto apelado se refirió al no otorgamiento del concepto del 10% de servicio como parte variable del salario y las incidencias respectivas y tal como lo señalara la sentencia de primera instancia no hay prueba fehaciente en el expediente que éste concepto se cobrara y por lo tanto se confirma lo decidido, no habiendo lugar a lo reclamado. Así se establece.

Con base en las razones que anteceden, este Juzgado Superior debe declarar parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante y parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada y condenando a la demandada a lo siguiente:

Tiempo de servicio: desde el 3 de agosto de 1993 hasta el 9 de octubre de 2012, por despido injustificado, fecha de culminación establecida por el a quo no apelada; la reclamación es a partir del 19 de junio de 1997. En consecuencia, la antigüedad es de 15 años, 3 meses y 20 días.

Salario: El salario que debe tomarse como base para todos los conceptos laborales es: 1) El salario mínimo de cada periodo; 2) El 30% del bono nocturno sobre la base del salario mínimo de cada período; 3) El valor de las horas nocturnas hasta por 100 horas anuales de acuerdo a su proporción semanal, punto establecido por el Tribunal de Primera Instancia, no apelado por la demandada; y 4) El 30% del salario mínimo como valor para la propina tarifado por el Tribunal. Así se decide.

Días de descanso y feriados: El demandante tenía un salario variable, por efecto de la proporción de la propina, es procedente lo solicitado por la parte actora en relación a los días de descanso y feriados conforme a la norma del artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, hoy 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En ese sentido, se ordena el computo de los días de descanso y feriados desde el 19 de junio de 1997 hasta el 9 de octubre de 2012, a razón de un (1) día de descanso semanal hasta mayo de 2012 y dos (2) días de descanso semanal desde mayo de 2012 hasta el 9 de octubre de 2012, de acuerdo a lo señalado en el libelo, folios 11 al 14; los cuales deben remunerarse a razón de un salario diario equivalente al 30% del salario mínimo así: ultimo salario promedio semanal (30% del mínimo), punto no apelado por la demandada, entre 7 días multiplicado por el número de días de descanso de la semana respectiva.

Horas nocturnas: El tiempo de servicio fue de 15 años, 3 meses y 20 días, no obstante, la parte actora señaló en la audiencia que no demandó horas extras; la parte demandada no apeló de ese punto, en consecuencia, se reproduce la condena del a quo sobre ese punto en base a 100 horas anuales, a saber, 460,55 horas nocturnas, conforme al 50% de la proporción del salario mínimo para cada temporada.

Antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y sus intereses: debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 19 de junio de 1997 hasta el 9 de octubre de 2012, entendido que desde el 7 de mayo de 2012 el calculo se hace as razón de 15 días trimestrales, más dos (2) días adicionales después del primer año de servicio acumulativos hasta 30 días, a razón del salario integral para cada periodo compuesto en la forma establecida en este fallo, a saber, el salario mínimo de cada periodo, más 30% del bono nocturno sobre la base del salario mínimo de cada período, más el valor de las horas nocturnas hasta por 100 horas anuales de acuerdo a su proporción semanal a partir de 2008, punto establecido por el Tribunal de Primera Instancia, no apelado por la demandada; más el 30% del salario mínimo, como valor de la propina.

Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el experto debe calcular las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral, el cual deberá componerse por el salario normal integrado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la propina equivalente al treinta por ciento (30%) del salario mínimo, el bono nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del salario mínimo y las horas extraordinarias nocturnas (hasta por 100 horas anuales a partir de 2008) y las alícuotas correspondientes a utilidades (a razón de 60 días por año por cuanto la parte demandada no logra demostrar la cancelación del concepto en base a los 30 días que alegó en su escrito de contestación a la demanda) y bono vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

De acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a los literales a) y b) y el calculo efectuado conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo al demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos.

Indemnización por despido: Conforme al tiempo de servicio establecido y al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las los Trabajadoras, una indemnización equivalente al monto que corresponda por las prestaciones sociales, a saber, antigüedad, de acuerdo al salario que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo; no corresponde preaviso, punto que estableció el a quo y no fue apelado.

Diferencias de utilidades y utilidades fraccionadas: corresponden desde el 19 de junio de 1997 hasta el 9 de octubre de 2012, las utilidades con base en 60 días por año, numero de días establecido por la sentencia recurrida, no apelados, más la fracción de utilidades por el ejercicio 1 de enero al 9 de octubre de 2012, a razón del salario normal para cada período a cuyo monto deberá deducirse lo pagado por la demandada que se señala en los folios 15 al 18 del libelo y los folios 45 al 48 del cuaderno de recaudos Nº 2.

Diferencia de vacaciones y bono vacacional y sus fracciones: corresponden desde el 19 de junio de 1997 hasta el 9 de octubre de 2012, así: vacaciones: 15 días el primer año y uno adicional hasta 30 días; bono vacacional: 7 días para el primer año y uno adicional hasta 21; partiendo desde el 3 de agosto de 1993 para el computo porque debe tomarse la fecha de ingreso original, a sabiendas de que el reclamo es desde el 19 de junio de 1997 en adelante; debe calcularse la fracción del año 2012, a razón del salario normal para cada periodo en la forma establecida en este fallo, a cuyos montos debe deducirse lo pagado según se señala en el libelo, folios 19 al 22.

Al monto que resulte debe deducirse la cantidad de Bs. 102.000,00 recibidos el 14 de noviembre de 2007.

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad desde la fecha de finalización de la relación laboral 9 de octubre de 2012.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral 9 de octubre de 2012; 2) en lo que se refiere a los demás conceptos desde la fecha de notificación de la demandada, 23 de enero de 2013, folio 112.

Tanto los intereses de mora como la indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, EL SARAO RONERIA, C. A., deberá pagar al ciudadano J.C.L. la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por los conceptos señalados en este fallo, a saber, diferencias en descansos y feriados, horas nocturnas, antigüedad (monto mayor), indemnización por despido, diferencia de utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional y sus fracciones, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma y con las deducciones previstas en este fallo.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule el salario y los conceptos condenados según los parámetros establecidos en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24 de septiembre de 2013, por el abogado M.R.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de septiembre de 2013. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano J.C.L. en contra de la sociedad mercantil EL SARAO RONERIA, C. A. CUARTO: Se condena a EL SARAO RONERIA, C. A., a pagar al ciudadano J.C.L. la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por diferencias en descansos y feriados, horas nocturnas, antigüedad (monto mayor), indemnización por despido, diferencia de utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional y sus fracciones, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma y con las deducciones previstas en este fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los once (11) días del mes de noviembre de 2013. AÑOS 203º y 154º.

J.C.C.A.

JUEZ

R.A.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 11 de noviembre de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

R.A.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2013-001356.

JCCA/RA/ksr.