Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Abril de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 08 de enero de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 15 de enero de 2013, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 01 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por calificación de despido interpuesta por la J.G.S.R., venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 4.252.973, contra INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIOS DE EDUCACION (IPASME). SEGUNDO: No hay condena en costas…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día dieciocho (18) de marzo de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha veintidós (22) de marzo de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, solicita sea revisada la recurrida ya que en efecto el cargo que ocupaba goza de la inamovilidad alegada, por lo que solicita sea revocada y declarada con lugar la calificación de despido y sean condenados los salarios caídos.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por calificación de despido en fecha 11-01-2012, distribuida al Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 03-02-2012 (folio 12), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 30-03-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 18-04-2012 al Juzgado 31° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual remite a la fase de juicio el expediente dado que no compareció representación judicial alguna de la parte demandada, en fecha 27-04-2012 se deja constancia que la demandada no da formal contestación a la demanda, siendo distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 26-06-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito libelar aduce que en fecha 13 de mayo de 2010, comenzó a prestar servicios para el INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIOS DE EDUCACION (IPASME) desempeñando el cargo de Supervisora adscrita al el Fondo Editorial del IPASME , siendo su último salario mensual de Bs. 2.580,00. Que en fecha 09 de Diciembre de 2011, fue publicado un cartel en el diario ultimas noticias, mediante el cual la accionada, resuelve dar por terminada la relaciona laboral, indicando que en dicho cartel le calificaba su cargo como personal de confianza y que por ende no se encontraba protegida por el decreto de inamovilidad, en consecuencia señala que fue despedida sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, solicita se le califique como injustificado el despido, se ordene el reenganche a su puesto de trabajo y se acuerde el pago de sus salarios caídos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada no consignó escrito de contestación al fondo de la demanda.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Riela a los folios 07, 25 al 26, ambos inclusive, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas en la audiencia de juicio, este Tribunal le confiere valor probatorio a las instrumentales de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden contratos de prestación de servicios por el periodo de tres meses mediante el cual ingreso la actora a su puesta de trabajo, el cargo desempeñado y el sueldo devengado; y cartel mediante el cual se remueve del cargo desempeñado al accionante. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA

No promovió elementos probatorios.-

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Existe actualmente una gran cantidad de casos similares al actual, es decir, empleados contratados bajo la figura de contratos a tiempo determinado, adscritos a la administración publica, organismos del Estado, entes públicos, etc., como en el caso concreto bajo estudio al IPASME; eso es una realidad social, prestan servicios bajo la condición de “contratados”, mas allá de esa realidad existen normas jurídicas que regulan los entes públicos y como en el caso especifico, afectan derechos de rango constitucional, no solo del derecho del trabajo individual (artículo 86 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) sino las que regulan la actividad de los órganos del Estado, entes adscritos a la administración publica nacional, descentralizada o no, esa norma de rango constitucional que regulan ese funcionamiento establecen igualmente los fundamentos de la función publica, que desde el punto de vista de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se trata del ingreso al servicio público, se rige por las previsiones del artículo 146 ejusdem que dispone que sólo se ingresará a la carrera administrativa por concurso público, que debe ser organizado por cada organismo o ente, bajo los parámetros de dicha disposición.

Así, la doctrina administrativa más calificada, ha sostenido que los empleados o servidores públicos, gozan de una protección especial en cuanto a la estabilidad de la que gozan, definida por el tratadista patrio R.O.O. (1.997), en los términos siguientes:

La estabilidad absoluta es aquella aplicable a los funcionarios públicos de carrera sujetos a la Ley de Carrera Administrativa, por el cual ninguno de ellos pueden ser despedidos. No opera en este caso ni la calificación o autorización previa de ningún órgano administrativo para proceder al despido…

En tal sentido es importante señalar que, esta protección especialísima de que gozan los funcionarios públicos de carrera, denominada por la doctrina como estabilidad absoluta, otorga a esta categoría de funcionarios una protección superior al resto de los demás trabajadores, es decir, a los obreros del sector público, así como el resto de los trabajadores del sector privado, quienes se rigen por lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, que les otorga una estabilidad relativa o impropia y no constituye una protección tan amplia como aquella. De allí que ha surgido toda una serie de argumentos en sostener que los trabajadores en sentido lato, que prestan servicios al sector público, y que no son obreros, entre ellos los contratados del sector público, no se les debe aplicar bajo los parámetros de la Constitución, normas de la ley del trabajo que entre sí contraríen los principios fundamentales del artículo 146 constitucional, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo. Tenemos así como tratadistas como el Dr. J.C.O., en su obra “El derecho del Trabajo en el régimen jurídico del funcionario público” (Pág. 100), al señalar textualmente:

…Otro elemento contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el cual remite al correspondiente estatuto del funcionario, es el relativo a la estabilidad. En este aspecto la Constitución no hace una referencia expresa a la estabilidad, como ocurre con el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro. Sin embargo, la estabilidad fácilmente se deduce de la correlación que la misma Constitución establece entre el cargo de carrera como regla (artículo 146, encabezamiento), el ingreso al cargo de carrera y el concurso (artículo 146 in fine). El cargo de carrera es entonces la regla pero para ingresar a ella es necesario presentar y ganar un concurso público fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. La consecuencia de todo ello es, obviamente dentro de un régimen de función pública, la estabilidad en el cargo del funcionario de carrera. De esta forma la estabilidad queda tácitamente incorporada en la Constitución…

Más allá de tal afirmación, debe tenerse en cuenta que la administración pública bajo los limites de su ejercicio fiscal (Presupuesto anual-Ley de Presupuesto), solo podrá comprometer sus erogaciones, en base a los limites del año fiscal correspondiente; que significa, que el ente público, bajo los parámetros de su presupuesto anual, cumple con su limitación constitucional y legal a erogar gastos públicos por contrataciones públicas, sean en particulares o personas jurídicas, por contratos de servicios, sean en personas naturales para prestar servicios públicos bajo la condición de contratados al servicio público, solo y bajo la figura del contrato a termino, bajo la limitación presupuestaria; análisis éste que en pocas ocasiones ha sido desarrollado por órgano jurisdiccional.

Ahora bien, la sala Constitucional del M.T., mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, caso G.J.M.H.. Sentencia No. 2149, manifiesta:

…En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios..

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A criterio de esta alzada mucho mas allá de la estabilidad que dispone el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un procedimiento especial para una condición de trabajador ordinario, es decir, no están determinados como funcionarios públicos, el derecho a la estabilidad previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo está referida a una categoría de trabajadores, en el sector publico los empleados deben ingresar bajo concurso, al ingresar de forma irregular, y así lo ha dicho la sala constitucional han visto mermados su derecho a la estabilidad en sentido lato, esa estabilidad de rango constitucional se ve en colisión con el ingreso a la función pública del artículo 146 no puede un juez laboral procurar calificar un despido de un empleado que de forma irregular por responsabilidad administrativa del ente, darle estabilidad a un empleado que ostenta un cargo donde ingresó de forma irregular, no lo han llamado a concurso, no es el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el idóneo para ingresar a la función publica, porque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indica que debe hacerse por concurso.

No puede violentarse ni omitirse el requisito legal del concurso y ordenarse la incorporación a un cargo de función publica; por cuanto no puede entenderse que bajo la aplicación de normas de la Ley Orgánica del Trabajo, un juez laboral violente previsiones de rango constitucional, y reconocer estabilidad laboral bajo este procedimiento para una categoría de trabajadores que ejercen cargo de función publica, aún cuando en forma irregular. Así es que bajo tal realidad social, la sentencia de la sala constitucional del 14 de noviembre de 2007, citada supra, señala que esa estabilidad debe ser accionada por el afectado ante la acción de omisión de la administración de regularizar su situación, no puede esta alzada reconocer estabilidad laboral a un demandante que debe regirse por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo en consecuencia la única acción según la sentencia de la sala para garantizar los derechos del demandante es ejercer acciones para que en todo caso regularice su situación por omisión, más no debe entenderse como un trabajador en sentido estricto bajo el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, esta alzada considera que la presente acción es contraria a derecho por violentar normas de rango constitucional. Por lo cual se declara Improcedente la calificación de despido.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de octubre de 2012. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) de abril de dos mil trece (2013). Años 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

A.B.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

A.B.

SECRETARIO