Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 3 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes

Sala N° 2

Valencia, 3 de Febrero de 2011

Años 200º y 151º

ASUNTO: GP01-R-2010-000276

PONENTE: AURA CARDENAS MORALES

Corresponde a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.J.G.S., defensor del imputado J.A.L., contra la decisión de fecha 6 de Septiembre de 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, negó la nulidad de las actuaciones policiales y negó las Pruebas TESTIMONIALES y DOCUMENTALES ofrecidas por la Defensa. Emplazada la Representante del Ministerio Público, dio respuesta al recurso como consta a los folios 26 al 33. Remitidas las actuaciones fueron recibidas en Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones el 04 de octubre de 2010, y se admite el presente recurso mediante auto de fecha 13 de Octubre de 2010.

Inhibida la Jueza NELLY ARCAYA DE LANDAEZ, se redistribuye la causa, y por distribución computarizada le correspondió conocer a la Sala N° 2 y como ponente a la Jueza N° 6, A.O.D.F. (Temporal), y mediante auto de fecha 7 de Diciembre de 2010, se solicitan las actuaciones originales.

Reincorporada la Jueza N° 6 AURA CARDENAS MORALES luego de reposo medico, se constituye la Sala en fecha 17 de enero de 2011 con los jueces A.V. y ADAS M.A.D., librándose las respectivas boletas de notificación a las partes.

Recibidas las actuaciones originales solicitadas en fecha 1 de febrero de 2011, esta Sala procede a su revisión y a decidir el recurso interpuesto y a tal efecto observa:

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE:

“…la decisión apelada causa un gravamen irreparable y no ha sido declarada inimpugnable por este Código , ya que de quedar firme la decisión de la Juez 6to de control en la cual niega todo lo pedido por la defensa como era lo esperado de ella ,,o defendido iría a juicio en base a pruebas ilegales de la fiscalía y sin ninguna prueba a su favor ni siquiera la carta de buena conducta predelictual del reo que pudiera significar la aplicación de la pena mínima en el supuesto negado que se le encontrara culpable mediante la aplicación de una circunstancia atenuante de responsabilidad penal por su buena conducta predelictual. En ese sentido la sentencia impugnada viola normas constitucionales relativas al debido proceso como las contenidas en el art. 1, ,2, 23, 25, 26,. 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Siendo una sentencia nula que pudiera ser revocada por una corte de apelaciones imparcial y objetiva, porque se viola el debido proceso porque se enerva la defensa de mi defendido. La sentencia recurrida ocasiona un gravamen irreparable por cuanto mi defendido esta preso, y va ajuicio en base a pruebas ilícitas cuya nulidad pidió y se le negó , al mismo tiempo va a juicio sin pruebas propias porque la juez se negó a admitir la prueba testimonial y la prueba documental promovida por la defensa, y esta preso habiéndose negado la revisión de la medida privativa de libertad todo lo cual hace que la sentencia apelada ocasione gravamen irreparable a mi defendido porque sigue privado de libertad por lo tanto pido se declare con lugar esta apelación y se anule lo actuado en la sentencia impugnada y se ordene a la juez recurrida realizar otra audiencia preliminar para que se decida la nulidad , se admitan las pruebas promovidas por la defensa y se acuerde la medida cautelar sustitutiva de libertad La sentencia recurrida viola los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente, al no decretar la nulidad absoluta de los actos investigativos relativos a la ACTUACIÓN POLICIAL DE FECHA 9 DE FEBRERO DEL 2010, a pesar de que tales actuaciones policiales se hicieron sin base legal alguna, violando el principio de la legalidad que rige los actos policiales …los investigadores invocaron tres artículos de una ley inexistente (léase el acta). …de tal forma que a pesar de que las actuaciones policiales en el caso de mi defendido J.A.L. , que es un padre de familia con una esposa y dos hijos dedicado a su trabajo , con buena conducta predelictual y con trabajo , están viciadas de nulidad la recurrida niega la nulidad en iguales circunstancias se declara la nulidad dependiendo de quienes sean los investigados o imputados como los mencionados que pueden verse paseando SOSPECHOSAS FORTUNAS , en yates, aviones, etc... sin que nadie los requise, de tal forma que las actuaciones policiales mencionadas fueron realizadas sin la dirección del Ministerio Público sin ninguna explicación viciadas por tanto de nulidad absoluta , ya que fueron practicadas sin ajuste a las normas legales por cuanto el Ministerio Público no había ordenado ninguna diligencia investigativa en contra de mi defendido por lo cual la requisa corporal y retención fueron hechas; sin motivación alguna y además dicha acta fue levantada en menoscabo del derecho a la defensa del imputado, a quien defiendo porque no se le permitió estar asistido de abogado, en efecto en dicha acta policial se indica que el día 9 de febrero del 2010 le dieron la voz de alto y pusieron con las manos contra la pared a mi defendido y a otra persona para realizarle un cacheo ilegal sin los requisitos previstos en la ley, violándose así el art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no había motivo suficiente para presumir que mi defendido ocultara entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible , y antes de practicar el cacheo a mi defendido no le advirtieron acerca de la sospecha que tenían los policías y del objeto que buscaban ni le pidieron su exhibición sino que los pusieron contra la pared y los cachearon , sin que se utilizara a ninguna persona como testigo de ese cacheo lo cual viola el art.208 ibidem por cuanto en el lugar había varias personas que han podido ser llamadas por la policía a colaborar para cerciorarse del resultado de la inspección personal o cacheo ya que conforme al art. 208 ejsudem " omisis.... ¿ Porque la policía no requirió la colaboración de las personas que pasaban por el lugar en vehículos o a pie para que presenciaran el cacheo y dieran fe del resultado del mismo? Obsérvese que el cacheo se realiza en horas de la mañana cuando muchas personas pasan a pie y en vehículo por el lugar, eran las diez y cuarenta de la mañana ( 10,40 am) y el lugar en el sector La Begoña, calle los Samanes cruce con calle 191 D , de Naguanagua frente al CLUB LOS SAMANES, es un sitio muy concurrido a esa hora, pasan personas caminando y pasan personas en vehículos que han podido ser llamados para que presencien el cacheo o inspección corporal de mi defendido y del otro ciudadano y sin embargo no se hizo constar que una persona distinta a los imputados presenciaran ese supuesto cacheo o inspección corporal personal, donde supuestamente en un Koala encontraron " ENVOLTORIOS DE PAPEL MULTICOLOR Y UN ENVOLTORIO TIPO CIGARRO DE PAPEL COLOR TRANSPARENTE ... CON RESTOS VEGETALES ... Y EL ENVOLTORIO TIPO CIGARRO CONTENÍA EL MISMO MATERIAL DE RESTOS VEGETALES ..." no siendo realmente impuestos del art. 125 del Código Orgánico Procesal Penal porque no les leyeron dicho articulo a los imputados, y ellos no sabían que decía ese articulo al cual los policías pudieron hacer referencia sin indicar ni leer su contenido, quienes reconocen que " NO SE ENCONTRABA NINGUNA PERSONA CERCA DEL LUGAR PARA TOMARLOS COMO TESTIGOS"... LO CUAL EVIDENCIA QUE EL INDICIO ES EQUIVOCO Y QUE MI DEFENDIDO NO TIENE NINGUNA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL HECHO QUE SE AVERIGUA , existiendo contradicción por cuanto se señala que en un " KOALA DE COLOR. VERDE CON GRIS Y NEGRO CON LA INSCRIPCIÓN DE BIGSTAR LETRA COLOR ROJO, DENTRO DEL CUAL EN EL BOLSILLO PEQUEÑO INTERNO FUERON INCAUTADOS 03 ENVOLTORIOS DE PAPEL MULTICOLOR DE REVISTA, SELLADOS CON PEGA, DE LOS CUALES AL ABRIR UNO POR UNA PUNTA SE CONTACTO QUE EN SU INTERIOR HABÍAN RESTOS VEGETALES COMPACTADOS DE PRESUNTA MARIHUANA Y 01 ENVOLTORIO DE PAPEL TRANSPARENTE CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES PRESUNTA MARIHUANA HECHO EN FORMA DE CIGARRO" ... siendo señalado en la audiencia especial de presentación que eran " 58 gramos de sustancia presuntamente marihuana" que no concuerda con el acta policial donde no se indica la cantidad incautada en el supuesto Koala, por lo cual se abrió la investigación por el presunto delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS , 3er aparte del art. 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES ,en detrimento de la colectividad venezolana , pidiéndose la DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA , consignándose PRUEBA DE ORIENTACIÓN , NO DE CERTEZA , Y ADEMAS MI DEFENDIDO HA DICHO QUE REALMENTE EL FIRMO EL ACTA PORQUE UN FUNCIONARIO ( pido se le tome declaración a mi defendido , A SU MAMA, A SU ESPOSA Y DEMÁS FAMILIARES QUE ESTÁN AL TANTO DE LA ENTREGA DE ESA PLATA para que indique CUAL FUE EL FUNCIONARIO QUE LE PIDIÓ Y RECIBIÓ CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES PARA SUPUESTAMENTE FIRMANDO DICHA ACTA SALIERA EN LIBERTAD Y AL FINAL ESA DECLARACIÓN FALSA O CONFESIÓN FALSA PRODUJO BASE PARA QUE ENCARCELARAN A MI DEFENDIDO ) LE QUITO 5.000 BOLÍVARES FUERTES Y QUE PARA QUE SALIERA EN LIBERTAD SI FIRMABA EL ACTA DICIENDO QUE ERA DE EL LA DROGA POR ESO FIRMO PERO ME HA DICHO QUE ES UNA CONFESIÓN FALSA , COMO SE EVIDENCIARA EN EL PROCESO , sin embargo la recurrida negó declarar la nulidad de tal prueba obtenida ilícitamente lo cual es parte de los motivos de esta apelación contra la sentencia impugnada porque de declarase la nulidad de las actas policiales en mención la decisión hubiera permitido una medida cautelar sustitutiva para mi defendido …(Omisis)…,razón por la cual debe ser anulada la sentencia recurrida y declarada la nulidad por esta Corte de apelaciones ya la recurrida ha violado el art. 190 del Código Orgánico Procesal al no decretar la nulidad a pesar que no pueden ser apreciados, según dicha norma, para fundar una decisión judicial, …(Omisis)…Aparte de que en este proceso "no hubo experticia botánica ¿Cómo puede determinarse que la sustancia decomisada era droga?¿ Que tipo de droga era? … A pesar de los hechos explicados por mi defendido en la audiencia preliminar la sentencia recurrida no ordenó una investigación penal para determinar la responsabilidad del funcionario que le quito dinero a mi defendido …la recurrida al negarse a tramitar la denuncia incurre en violación del art.- 287 numeral 2 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, que establece la denuncia como obligatoria … por tanto debe ser anulada la sentencia apelada y ordenar a la juez tramitar la denuncia obligatoria… Por otra parte la recurrida viola normas de orden publico establecidas en el art. 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando señala que no admite las pruebas porque la defensa no se juramento antes de introducir el escrito de pruebas y el segundo escrito donde ratifico las pruebas fue introducido fuera del lapso antes de la audiencia preliminar con lo cual viola el derecho a la defensa en base a formalismos porque el juramento no es mas que un simple formalismo y en este caso se explico en la audiencia que por problemas en el palacio de justicia relacionados con la falta de luz eléctrica se indicaba que no podían tomar el juramento porque no había luz, no había computadoras, y aun así se introdujo el escrito con el nombramiento como defensor sin juramento y se ratifico antes de la audiencia preliminar por escrito fuera del lapso lo cual no ha debido llevar a la negativa de la recurrida de admitir las pruebas testimoniales y documentales promovidas por la defensa porque con ello se viola el debido proceso y el derecho a la defensa de mi defendido en base a formalidades no esenciales dejando en el juicio penal a mi defendido sin esas pruebas testimoniales y documentales que pudieran influir en el fallo definitivo porque ambas pruebas tienen por necesidad y pertinencia que contribuyen a desvirtuar la responsabilidad penal de mi defendido y las documentales relativas a la buena conducta predelictual del reo al menos a la esperanza de que un juez justo e imparcial le aprecie como CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE RESPONSABLIDAD PENAL , … por lo cual cuando la recurrida no admite las pruebas promovidas por la defensa viola el art. 257 constitucional porque sacrifica a la justicia por la OMISIÓN DEL JURAMENTO QUE ES UNA FORMALIDAD NO ESENCIAL , porque lo esencial es el nombramiento del reo a su defensor y la voluntad del defensor de cumplir con su deber de promover pruebas las cuales de ser admitidas no dañan a nadie pero con su negativa de admisión si causan un gravamen irreparable por la definitiva por tanto pido se anule la sentencia recurrida y se ordene celebrar una audiencia preliminar … yo ratifique expresamente el contenido del escrito de promoción de pruebas presentado por mi el 12 de abril del 2010 ante la Oficina de Alguacilazgo en consecuencia ratifique la solicitud de medida cautelar conforme al art. 328 numeral 2 del Código Orgánico Procesa! Penal, en concordancia con lo establecido en el art. 256 ejusdem para que a mi defendido se le aplique una medida menos gravosa que la privativa de libertad que permita a mi defendido atender a su esposa y sus hijos porque mi defendido es un hombre trabajador …de ser admitida la prueba testimonial y documental con la cual pretendemos probar esa circunstancia de la buena conducta predelictual del reo lo cual la recurrida al negarse a admitir las pruebas testimoniales y documentales promovidas produce una grave violación al debido proceso y al derecho a la defensa de mi defendido violando de paso el art. 26 constitucional porque niega así la recurrida el acceso a mi defendido a la administración de justicia, en base a FORMALISMOS COMO LA JURAMENTACIÓN DEL DEFENSOR, violando la recurrida igualmente el art. 49 constitucional porque viola el derecho a la defensa …, POR LO CUAL DEBE SER ANULADA LA SENTENCIA RECURRIDA Y ORDENADA UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR DONDE SE ADMITAN LAS PRUEBAS TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES PROMOVIDAS que fueron las siguientes : " CAPITULO I: La testimonial de los ciudadanos C.A.P., M.P., Yamilexi Pérez, L.D., F.R., A.M.B. , M.Z.D., Kendal J.G., todos mayores de edad , domiciliados en Valencia, cuyo testimonio es pertinente y necesario para desvirtuar la imputación fiscal . CAPITULO II: La documental anexa a dicho escrito consistente en constancia de buena conducta de mi defendido, constancia de residencia y constancia de buena conducta , hoja narrativa, copia de la cédula y de los carnets ,actas de nacimiento de los hijos , con lo cual pretendo probar que evidencia que mi defendido es una persona de buena conducta personal predelictual, padre de familia , trabajador y que no hay peligro de fuga pues tiene trabajo y esta ubicable en su residencia " . …(Omisis)….

En consecuencia con la negativa de la recurrida de admitir la prueba testimonial y documental promovida en la forma expresada se viola el derecho a la defensa y al debido proceso de mi defendido por una formalidad no esencial fácilmente entendible analizando el devenir histórico del juramento del defensor.

La recurrida viola el art. 264 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando niega la revisión de la medida privativa de libertad y niega el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a mi defendido a pesar de que el otro coimputado se encuentra libre sin restricciones habiendo sido detenido en idénticas circunstancias a mi defendido con la variación de que con las diligencias investigativas relativa a la experticia toxicológica hecha a mi defendido cuyo resultado fue negativo se evidencio la falsedad de todo lo declarado en la audiencia especial de presentación de imputados y por tanto habiendo vanado las circunstancias de la detención la recurrida ha debido sustituir la medida privativa de libertad por una menos gravosa y al no hacerlo violo la norma mencionada por lo que debe ser anulada su sentencia para que otro juez decida sobre dicha petición con un criterio objetivo e imparcial.

Posteriormente dentro del lapso de ley, presente escrito que denomina ampliación del recurso, en el cual expresa:

….ejerzo esta ampliación de la apelación y por tanto apelo contra la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar de fecha 2 de septiembre del 2010 , publicada en extenso el 6 de septiembre del 2010 , en la cual se declaro la procedencia de mantener la medida privativa de libertad contra mi defendido por lo cual este aspecto de la apelación lo fundamento en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal dado que habiendo variado las circunstancias que motivaron la privativa de libertad de mi defendido hecho demostrado con el escrito de imputación fiscal y con la experticia legal practicada a mi defendido donde se evidenció que el no es un consumidor de drogas y mucho menos un distribuidor de drogas sin embargo la juez CARINA ZACHEI negó la libertad a mi defendido cuando al otro coimputado si se le concedió su libertad sin restricciones siendo posteriormente imputado en base a la experticia legal preindicada que dio resultados negativos en mi defendido con lo cual la recurrida violo el articulo 173 del Código Orgánico Procesal penal ya que ante la solicitud de mi defendido de revisión de la medida privativa de libertad y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva la juez hizo su negativa sin expresar sus reales y verdaderos motivos dejando por tanto de hacer la negativa en auto realmente fundado por lo cual la recurrida esta viciada de nulidad y por tanto pido se declare esa nulidad y se le conceda la medida cautelar sustitutiva a mi defendido para que pueda gozar de libertad y atender a su esposa e hijos siendo que es negativa es apelable conforme al numeral 4 del art. 447 ejusdem..Sin embargo a pesar de lo que prevee el art. 264 ejusdem en cuanto a que la negativa del tribunal a revocar o sustituir una medida no tendrá apelación , sin embargo "TODA PERSONA TIENE DERECHO A RECURRIR DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD , SI (COMO EN ESTE CASO LA JUEZ DE CONTROL MANTIENE PRIVADO DE LIBERTAD A MI DEFENDIDO SI NO ESTÁN LLENOS LOS EXTREMOS DE LEY" … (Omisis)…

El Ministerio Público, dio respuesta al recurso interpuesto en los siguientes términos:

… esta Representación Fiscal pasa a establecer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera procedente y ajustada a derecho la decisión pronunciada por la Jueza Sexto de Control, Abogada C.Z.M. mediante la cual declaro sin lugar la nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por la Defensa, no admitió las pruebas promovidas por no cumplir con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado por no haber variado las condiciones por las cuales le fue decretada en la Audiencia de Presentación de Imputados.

Argumenta la Defensa que la decisión dictada viola normas constitucionales relativas al debido proceso contenidas en los artículos 1, 2, 23, 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al no decretar la nulidad absoluta de los actos de investigación relativos a la actuación policial de fecha 09 de febrero de 2010, donde fue aprehendido su defendido, señalando que los funcionarios policiales violaron en la inspección corporal el artículo 205 del código adjetivo penal ya que no hubo testigo del procedimiento. A este respecto es necesario precisar, que tal como fue decidido por la Jueza Sexta de Control en la Audiencia Preliminar, la nulidad absoluta solicitada por la defensa es a todas luces improcedente por cuanto la aprehensión del imputado se practicó en flagrancia bajo los supuestos de los artículos 248 y 205 del Código Orgánico Procesal bajo los cuales no exige el legislador la presencia de testigos para la actuación policial, basta la sospecha fundada que el inspeccionado es portador de objetos relacionados con un hecho punible para su procedencia, máxime cuando el resultado arroje el hallazgo de objetos de ilícita tenencia per se; en el presente caso, evidentemente se dieron los supuestos establecidos en la normativa legal supra señalada, prueba de ello lo constituye la droga localizada al imputado, siendo tres (03) envoltorios de MARIHUANA, con un peso neto de CUARENTA Y DOS CON SESENTA Y UN GRAMOS y Un (01) envoltorio MARIHUANA, con un peso neto de CERO CON OCHENTA Y SIETE GRAMOS, es por ello que considera el Ministerio Público que la ausencia de testigos no invalida la actuación policial ni es causa para solicitar la nulidad como pretende la defensa. En relación a las pruebas promovidas por la defensa no admitidas por el Tribunal Sexto de Control, es necesario precisar que tal como lo decidió la Jueza A quo, el escrito mediante el cual el Abogado defensor promovió dichos medios probatorios presentado en fecha 12/04/2010, para esa fecha no había prestado el Juramento ante el Tribunal conforme lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que no tenia el carácter de defensa para actuar en defensa del imputado KENDAL J.G.G. y el escrito presentado en fecha 11/05/2010, ya habiendo prestado eI juramento de ley, estando fijada Ia audiencia preliminar para el día 14/05/2010 y notificado oportunamente el recurrente de dicha oportunidad, fue presentado fuera del lapso establecido en el artículo 328 ejusdem, siendo entonces extemporáneo el ofrecimiento de los medios de pruebas tal como ajustadamente lo decidió el Tribunal, razón por la cual el recurso de apelación ejercido debe ser declarado sin lugar. En este mismo sentido es importante determinar que el Juramento ante el Tribunal de Control conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal si es una formalidad necesaria y no como refiere el recurrente que se trata de formalismos inútiles y ya a este respecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Se invoca en relación a este argumento, Sentencia N° 2532 de fecha 15 de octubre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual se dictaminó…omissis… Asimismo en Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA, Expediente N° 02-1871, se dictaminó…omissis Finalmente en relación a la decisión del Tribunal respecto a mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre la cual señala la defensa que habían vanado los supuestos por los cuales fue dictada en virtud que la Experticia Toxicologica practicada a la muestra de orina colectada al imputado resulto negativo, siendo que la misma se contradice con lo manifestado por el imputado en la Audiencia de Presentación de Imputado donde indico ser consumidor de drogas, resulta incongruente tal argumento con la pretensión de la defensa, habida cuenta que el resultado de la experticia toxicologica en nada hace variar los supuestos del peligro de fuga establecidos en el articulo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal que motivaron el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado en la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada en fecha 10/02/2010, siendo que, habiéndose presentado acusación por el mismo delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y admitida totalmente la acusación, evidentemente resultaba improcedente la solicitud de la defensa en relación a la revisión de la medida de coerción personal decretada al imputado, pues en el presente caso sigue vigente el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, a la entidad del delito, el daño causado y a la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia al catalogar a los delitos de drogas como de lesa humanidad. … considera quien aquí suscribe que el recurso ejercido por el abogado A.J.G.S. en su carácter de defensa del imputado J.A.L. ORTEGA, debe ser declarado inadmisible y en caso de entra a conocerlo SIN LUGAR al no advertirse las violaciones alegadas por el recurrente.

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

Al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación, se desprende que el recurrente circunscribe los aspectos impugnados en los siguientes:

1) Negativa de nulidad de las actas procesales.

2) Negativa de admisión de pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por la defensa.

3) Negativa de revisión de medida.

Conforme la normativa procesal, si bien la Corte de Apelaciones admitió el recurso interpuesto mediante auto de fecha 13 de octubre de 2010, se ha de advertir que el examen de esta Sala en observancia al texto adjetivo penal, se verifica sobre los dos primeros aspectos al ser recurribles según lo establecido en el artículo 196 del texto adjetivo penal, y sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, de fecha 20 de junio de 2005, es decir, sobre la negativa de nulidad de las actas procesales y la No admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa, presentadas en la realización de la audiencia preliminar, como fueron testimoniales y documentales siendo las mismas a criterio de la apelante, presentadas conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer aspecto, por ser este inimpugnable por expresa disposición legal, contenida en el artículo 264 del texto adjetivo penal, se declara expresamente inadmisible, de conformidad al artículo 437 literal “c” ejusdem, Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la declaratoria de NEGATIVA de la NULIDAD de las actas procesales, que cuestiona la defensa, esta Sala aprecia que el recurrente si bien impugna el mencionado pronunciamiento, no hace mención alguna de cual es el aspecto que estima no ajustado a derecho, ya que se limita a narrar que se violó el principio de legalidad que rige los actos procesales policiales, pero no indica cual es el contenido del pronunciamiento con el cual esta en desacuerdo, e igualmente narra el contenido de las actas con la pretensión de que quienes integran la Corte de Apelaciones, examinen el contenido de dichas actas, actividad que no corresponde a esta Alzada ciñéndose al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace concluir a esta Sala que el mismo carece de técnica recursiva. No obstante a los fines de dar tutela judicial, se procede a examinar el texto del fallo impugnado en cuanto a este pronunciamiento, sobre el cual se desprende:

…El Tribunal visto lo anterior, como punto previo pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad de las actuaciones policiales y procesales formulada por la Defensa; en ese sentido se observa que la Defensa no argumentó las razones por las cuales solicitó la nulidad de las actuaciones policiales y procesales, se limitó a señalar que solicitaba la nulidad por cuanto las actas estaban viciadas de nulidad porque detiene a dos sujetos sin razón, que a su defendido lo obligaron a confesar en la audiencia de presentación de imputado y que esa declaración dada por él es falsa, que la experticia toxicológica determinó que su defendido no es consumidor, indicó además que no hay testigos solo el dicho de los funcionarios policiales que encontraron un bolso que no es de su defendido por lo que solicitó la nulidad de las actas procesales y la revisión de la medida privativa de libertad.

Ante el planteamiento de la Defensa para solicitar la nulidad tanto de las actuaciones policiales como de las actuaciones procesales, este Tribuna observa que no expresó de qué manera los señalamientos hechos en contra las actas procesales viola en debido proceso de su defendido, lo cual no se desprende de las actas toda vez que la el señalamiento que su defendido fue detenido sin razón para ello, y que no existen testigos que solo existe el dicho de los funcionarios no es argumento para fundamentar la solicitud de nulidad por cuanto la insuficiencia o no de las pruebas de los hechos en nada se relaciona con los supuestos de nulidad establecidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre la suficiencia de las pruebas solo puede emitir pronunciamiento el Juez competente para ello que es el Juez del Tribunal de Juicio y solo después de haber recibido las pruebas durante el debate oral y tras un juicio de valor que debe realizar conforme a las reglas del régimen probatorio del proceso penal; ahora, si tales dichos de los funcionarios aprehensores se hubiesen obtenido mediante actos realizados en contravención de las formas establecidas para ello, o en contravención de actos relacionados con la intervención, asistencia y representación del imputado, podría dar lugar a una nulidad, circunstancias estas que no se observan en los términos requeridos por la Defensa. En relación al señalamiento hecho por la Defensa de que a su defendido lo obligaron a confesar en la audiencia de presentación de imputado, se procedió a revisar el acta en la que consta la celebración de la audiencia de presentación del imputado, desprendiéndose de su contenido que el imputado se encontraba debidamente asistido de abogado defensor y del contenido de su declaración solo se observa que manifestó ser consumidor. En virtud de lo anterior se declara sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la Defensa…

Como se desprende del texto transcrito, la Juzgadora a quo emitió pronunciamiento claro y expreso sobre la nulidad solicitada por la defensa en cuanto a las circunstancias de la aprehensión, dando así tutela judicial al examinar los argumentos sustento de la solicitud que conllevaron a lo dictaminado, y con énfasis en que el imputado al momento de la realización de la audiencia de presentación de imputados estaba asistido de defensor, con lo cual en función garantista observo lo atinente al derecho a la defensa, lo que hace concluir que la decisión dictada se encuentra ajustada a derecho, y por tanto en cuanto a este aspecto se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto.

En cuanto al segundo aspecto impugnado, que comprende la NO ADMISION DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS por la defensa, esta Sala aprecia que el recurrente, cuestiona la decisión dictada al estimar que el criterio de la juzgadora a quo sobre la juramentación como defensor, no se encuentra ajustado a derecho, y como consecuencia de ello estima que su escrito de ofrecimiento de pruebas si fue realizada en forma oportuna.

En relación a este argumento recursivo, es menester destacar que conforme la jurisprudencia, se ha sostenido sobre el nombramiento de defensor y la importancia del juramento del defensor de imputado a los efectos de su cabal defensa técnica, lo siguiente: (Sentencia 147 de fecha 20 de febrero de 2009, Sala Constitucional. Ponente ARCADIO DELGADO ROSALES)

… A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 ejusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que esta asignada imperativamente al juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del termino de veinticuatro /24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso mas perentorio posible.

En efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal…

Asimismo la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 311, de fecha 6 de junio de 2005, señala:

…el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 del 30 de abril, cuando señala que la juramentación es “… una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso…”

Como se desprende de estos antecedentes prejudiciales, solo cuando se trata de un abogado privado se amerita como formalidad esencial, la juramentación de cumplir los deberes de esa función: la defensa

Ahora bien, la juzgadora a quo, dictaminó en cuanto a la no admisión de las pruebas, en los siguientes términos:

… B) EN RELACIÓN A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA: NO SE ADMITEN por cuanto el escrito mediante el cual se ofrecieron las mismas fue presentado el fecha 12-04-2010 (folio 61) sin que el abogado que lo presentó estuviese juramentado para ejercer la función pública de la defensa penal del acusado, que es la única formalidad exigida relacionada con el nombramiento de los abogados defensores establecida en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observa que el abogado fue juramentado en fecha 14-04-2010 según acta inserta al folio 57; por lo tanto el abogado no tenía cualidad para actuar como parte en la proceso, y su escrito se tiene como no presentado, en virtud de ello es inadmisible el mismo.

En cuanto al escrito presentado por la defensa en fecha 11/05/2010, donde señala que ratifica el escrito de promoción de pruebas presentado el 12/04/2010, el cual ya ha sido declarado inadmisible por no haber prestado juramento de ley como abogado defensor, se observa que este escrito en el que ratifica las pruebas fue presentado fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ya que en el acta de fecha 14 de abril de 2010 (folio 57) el abogado una vez juramentado quedó notificado que la audiencia preliminar sería el día 14 de mayo de 2010, y el artículo 328 antes señalado establece que el escrito debe ser presentado hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, y habiendo sido notificado con antelación que la audiencia preliminar sería el 14 de mayo de 2010, el escrito fue presentado el 11 de mayo de 2010, es decir, el tercer día hábil antes de la audiencia, por tanto, se declara inadmisible por extemporáneo y no se admiten las pruebas…

Se desprende del contenido de esta decisión, que se precisó que la inadmisibilidad del escrito de ofrecimiento de pruebas, obedece a que para la fecha de su presentación el abogado no había sido debidamente juramentado, exigencia esencial para ejercer esa función de defensor del imputado, conforme la normativa procesal y criterio ya señalados, ajustándose la juzgadora a quo a derecho, no asistiendo la razón al recurrente quién admite expresamente que en efecto para el momento en que presenta su escrito de ofrecimiento de pruebas no había prestado ante el Tribunal el respectivo juramento de ley, con lo cual se desestima expresamente su cuestionamiento.

De igual manera sobre la oportunidad para ofrecer pruebas en el proceso penal, la normativa que rige la materia, establece:

Artículo 328: Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco dias antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

…6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal..”.

El vigente Código Orgánico Procesal Penal, esta diseñado en tres grandes fases, y cada una tiene su procedimiento y sus propios lapsos, lo que están vinculados a través del principio de preclusión. Este principio se opone al sistema de desenvolvimiento libre del procedimiento, es decir, que limita la libertad de las partes dentro de un proceso, para ejercer sus derechos y deberes procesales en cualquier tiempo. La preclusión ha sido definida como el efecto de un estadio del proceso que al abrirse clausura definidamente el anterior. De acuerdo a las enseñanzas el maestro P.C., la preclusión dentro de un proceso se produce por tres motivos: a) por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley, b) por haberse ejercido válidamente la facultad ( consumación) , y este ejercicio de la facultad es integral, no puede completarse con posterioridad, salvo norma legal expresa. C) Por cumplir una actividad incompatible con la otra. De modo que, superada una etapa procesal se procede a la otra, con la consecuencia, de que si las partes no aprovechan cada ocasión que están previstas conforme a la legalidad de las formas, pierden su oportunidad para hacer valer sus derechos.

En el presente caso, conforme al dispositivo citado, el imputado y su defensor, como partes en el proceso, en igualdad procesal, tiene la facultad de presentar por escrito, las pruebas que se han de debatir en el juicio oral y público, HASTA CINCO DIAS ANTES del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Si bien el recurrente cuestiona la determinación sobre su juramentación para ejercer la defensa, y la extemporaneidad de su ofrecimiento de pruebas, esta Sala ante la denuncia de violación del derecho de defensa, revisa de oficio y observa que de las actuaciones, se evidencia que la acusación fiscal fue presentada por el Ministerio Público en fecha 13 de marzo de 2010, ante el Juez de Control, y éste fijó mediante auto de fecha 26 de marzo de 2010 oportunidad para la celebración de la respectiva Audiencia Preliminar el dia 14 de abril de 2010, habiendo sido presentado escrito de ofrecimiento de pruebas por parte de este abogado el 12 de abril de 2010 (folio 61 pieza 1), y juramentado en fecha 14 de abril de 2010 (folio 57 pieza 1).

Hasta cinco días antes de la fecha que se fijó para la celebración de la audiencia preliminar, las partes tenían la carga procesal de ofrecer y presentar sus pruebas.

Ahora bien, al examinar las actuaciones originales se aprecia que consta al folio 50 de la primera pieza de la actuación original, que el imputado J.A. LEMUS ORTEGA, mediante escrito designo como abogado defensor al abogado A.J.G.S., el cual fue debidamente consignado en alguacilazgo en fecha 17 de marzo de 2010. Consta igualmente en el auto de fecha 26 de marzo de 2010, que la jueza de control ordeno notificar al abogado para que preste el juramento de ley.

Sobre esta situación la normativa procesal penal en su artículo 144 establece:

El nombramiento por el imputado o imputada de un defensor o defensora, hace cesar en sus funciones al defensor público o defensora pública o al defensor de oficio que haya venido ejerciéndola…

(Resaltado y subrayado por esta Sala N° 2)

En consecuencia al haber cesado la defensa pública que asistía al mencionado imputado hasta el momento del nombramiento del nuevo defensor, le dejo sin defensa hasta que se verificara el tramite de juramento del nuevo defensor, que solo se produjo en fecha 14 de abril de 2010 oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar. Este trámite esencial al derecho de la defensa ( juramento del defensor) ha sido vulnerado por el juzgado a quo, ya que a pesar de estar en conocimiento de que no estaba asistido de abogado el imputado en mención, es decir, sin el resguardo al derecho de defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante el nombramiento de nuevo defensor, y en inobservancia al contenido del artículo 144 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a fijar la oportunidad de la audiencia preliminar, abriendo los lapsos procesales en ausencia de esa defensa técnica, por lo que, se concluye que al haber sido conculcado el derecho a la defensa, en la forma ya determinada, conforme a lo previsto en el artículo 191 del texto adjetivo penal, se vicia de NULIDAD ABSOLUTA la audiencia celebrada preliminar al mencionado imputado y los actos subsiguientes, como lo actuado desde el auto de fecha 26 de marzo de 2010, que fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar sin estar debidamente asistido el imputado de defensa, por lo que según lo establecido en el artículo 195 del mismo texto adjetivo, se retrotrae la causa al estado en que se fije nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, todo ello en observancia al contenido del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Conforme a lo previsto en el artículo 191 del texto adjetivo penal, declara de OFICIO, la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada y los actos subsiguientes, como lo actuado desde el auto de fecha 26 de marzo de 2010, que fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en la causa seguida al ciudadano J.A. LEMUS ORTEGA sin estar debidamente asistido el imputado de defensa, por lo que según lo establecido en el artículo 195 del mismo texto adjetivo, se retrotrae la causa al estado en que se fije nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, todo ello en observancia al contenido del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las Actuaciones al Juzgado a quo.

JUECES

A.V. SANDOVAL ADAS M.A.D.

AURA CARDENAS MORALES

La Secretaria

Abg. K.V.

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria