Decisión nº 690 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Abril de 2006

Fecha de Resolución28 de Abril de 2006
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área

Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de Abril de 2006

196º y 147º

SENTENCIA N° 690

Asunto N° AP41-U-2004-000411.

VISTOS

con los Informes presentados por la recurrente.

En fecha 31 de marzo de 2005, el abogado M.A.I., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.979.567, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.523, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente JANSSEN CILAG, C.A, interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 5527 de fecha 2 de febrero de 2005, dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y notificada a la recurrente en fecha 23 de febrero de 2005, a través de la cual se le determina las siguientes obligaciones tributarias:

i) La cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 52.452.720,00), por concepto de aporte patronal del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

ii) La suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN B.S.C. (Bs. 5.355.991,00), por aporte del medio por ciento (½%), previsto en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem.

iii) La cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 49.952.404,00), por concepto de multa.

El presente recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de marzo de 2005.

En fecha 11 de abril de 2005, este Tribunal le dio entrada a la presente causa bajo el Asunto N° AP41-U-2004-000411, ordenándose librar las correspondientes boletas de notificación.

El ciudadano Contralor General de la República fue notificado en fecha 12-05-2005, el ciudadano Fiscal General de la República fue notificado en fecha 18-05-2005, la ciudadana Procuradora General de la República fue notificada en fecha 10-06-2005, siendo consignadas las respectivas boletas de notificación en fecha 21-11-2005. De igual forma, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fue notificado en fecha 26-07-2005, siendo consignada la respectiva boleta de notificación en fecha 07-12-2005.

A través de la sentencia interlocutoria N° 90/2005 de fecha 14 de diciembre de 2005, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 30 de marzo de 2006, el abogado M.A.I., apoderado judicial de la contribuyente JANSSEN CILAG, C.A., presentó su escrito de informes.

Mediante auto de fecha 3 de abril de 2006, este Tribunal ordenó agregar a los autos, el referido escrito de conclusiones.

II

ANTECEDENTES

El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), autorizó al funcionario Nacary Mendoza, para que fiscalizara a la contribuyente JANSSEN CILAG, C.A, Número de Aportante Ince: 004810, con respecto al gravamen correspondiente al período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 2000 hasta el 4to. Trimestre del año 2003.

Como consecuencia de la referida fiscalización, se emiten las Actas de Reparos Nros. 044924 y 044925, ambas de fecha 27 de enero de 2004, cuyo contenido fue confirmado por la Resolución Culminatoria del Sumario N° 5527 de fecha 02 de febrero de 2005, determinándose a la contribuyente las siguientes obligaciones tributarias:

i) La cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 52.452.720,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

En efecto, la Resolución objeto del presente recurso contencioso tributario, señala lo siguiente:

Ahora bien, el supuesto contenido en esta norma es lo suficientemente explicito al indicar como fuente de ingresos para este Instituto el porcentaje indicado sobre las UTILIDADES ANUALES pagadas por las empresas a sus empleados y obreros.

Indudablemente resulta fácil observar que el legislador relacionó de manera expresa, al redactar la norma contenida en el ordinal 1o. del artículo 10 de la Ley que rige la materia, aquellas cantidades que quedan sujetas al gravamen, por concepto de los pagos que los empleadores hagan a sus trabajadores, en ocasión de la relación laboral que se establece entre ambas partes y así se definen ‘los sueldos, salarios y jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales…’.

Evidentemente que para evitar cualquier omisión al respecto, el legislador consagró de manera genérica ‘las remuneraciones de cualquier especie’; no dejando campo al intérprete para restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje de dos por ciento (2%), a los efectos de determinar el aporte debido por los patronos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia, es en la categoría de ‘remuneraciones de cualquier especie’ en la que ha de ubicarse los pagos hechos por el contribuyente a sus trabajadores por concepto de utilidades.

Por lo tanto al estar fundamentado en la Ley, resulta pues acertado y en consecuencia debidamente motivado el reparo formulado a la empresa, al sumársele a los pagos efectuados a sus trabajadores los correspondientes a UTILIDADES en razón de que incuestionablemente son remuneraciones pagadas al personal que trabaja para la empresa aportante y por ende, deben ser tenidos en cuenta a los efectos del gravamen establecido en la Ley y así se declara

.

ii) La suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN B.S.C. (Bs. 5.355.991,00), por aporte del medio por ciento (½%), previsto en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem.

iii) La cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 49.952.404,00), por concepto de multa.

En fecha 31 de marzo de 2005, el apoderado de la contribuyente precedentemente identificada, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 5527 de fecha 02 de febrero de 2005, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El apoderado de la contribuyente JANSSEN CILAG, C.A., señala en su escrito recursorio los argumentos que se exponen a continuación:

i) Inmotivación de las Actas de Reparo y de la Resolución del Sumario.

Con respecto a la imputación que le hace la Administración Tributaria, de una diferencia detectada en el aporte del medio por ciento (½), aduce que “Las Acta (sic) de Reparo están inmotivadas, ya que la fiscalización señala una diferencia en aportes del ½ de Bs. 5.355.991,00, no pagados por mi representada, lo cual es incorrecto, ya que ella ha pagado la totalidad de los aportes del ½% para los períodos reparados. Mi representada no tiene forma de determinar el origen de la diferencia señalada. Además, la Resolución de Sumario incurre también en el vicio de inmotivación, pues no subsana el vicio alegado, sino que se limita a señalar los documentos entregados a mi representada donde supuestamente se evidencia el origen de este reparo. Sin embargo, de tales documentos mi representada no puede determinar tal diferencia ni el origen de la misma”.

Continua exponiendo al respecto que “(…), si mi representada no conoce el origen de los supuestos aporte del ½% adeudados, es decir, qué partidas de la contabilidad de mi representada fueron incluidas como aportes no pagados del ½%, desconoce el fundamento y razón de ser de la decisión administrativa. Para que dichos actos estuvieren correctamente motivados, tal y como lo exige el artículo 5 y numeral 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes transcritos, el INCE ha debido explicar en forma clara y precisa el origen de los supuestos aporte no pagados del ½%. En vista de ello, mi representada no podrá oponer las objeciones necesarias para defender sus derechos e intereses con respecto a esta diferencia, por lo que pido la nulidad por inmotivación de los actos recurridos”.

ii) De la no inclusión de las utilidades a los efectos del pago de las contribuciones al INCE

Así el apoderado de la accionante arguye que “(…) se evidencia claramente que el reparo surge como consecuencia de que el INCE consideró que las utilidades que le cancela mi representada a sus trabajadores están sujetas a la contribución del 2% que señala el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE”.

En su opinión “El ordinal 1° del artículo 10 de la ley del INCE, establece un gravamen del 2% sobre los sueldos y salarios de los trabajadores de la empresa. Asimismo, debe mencionarse que solo el numeral 2° del artículo 10 citado, prevé un gravamen para las utilidades, cuyos sujetos pasivos son los trabajadores de la Empresa y no así el numeral °1 del mencionado artículo, el cual no dispone que las utilidades estén gravadas con la contribución patronal del 2%. En tal sentido, la actuación fiscal pretende un gravamen del 2,5% sobre las utilidades, gravamen éste que no establece la Ley, pues el mismo solamente se refiere a una contribución del ½% por parte de los trabajadores”.

Apoya sus argumentos en las sentencias dictadas por la Sala Político-Administrativa en fechas 5 de abril de 1994, (caso: Compañía Anónima Nacional Fábrica Nacional de Cementos), 21 de octubre de 1997 (caso: Dart de Venezuela, C.A.), 18 de noviembre de 1999 (caso: Vicson, S.A.), 5 de junio de 2002 (caso: Makro Comercializadora, S.A.), 28 de enero de 2003 (caso: C.A. Tabacalera Nacional), 1° de abril de 2003 (caso: Nabisco Venezuela,S.A.) y 29 de septiembre de 2004 (caso: Chevron Texaco Global Technology Services Company)

No obstante, su posición según la cual las utilidades no deben ser gravadas con la contribución patronal del 2%, arguye que “(…) ha observado que los montos reflejados por el INCE en los actos recurridos sobre las utilidades pagadas a su personal, difieren con los montos reflejados en su contabilidad, (…)”.

Afirma el apoderado de la accionante que “(…), el INCE refleja por concepto de utilidades pagadas por mi representada a su personal durante los trimestres indicados, la cantidad de Bs. 2.958.160.240,00 y según la contabilidad de mi representada el citado monto ha debido ser por la cantidad de Bs. 1.868.590.310,00, lo cual genera una diferencia en utilidades consideradas de forma improcedente por la cantidad de Bs. 1.089.569.930,00”.

Concluye este argumento reservándose el derecho de demostrar en el curso del proceso “(…) que los montos de las utilidades reflejadas por el INCE son incorrectos y que tampoco existe diferencia en aportes por cancelar del ½% (a cargo de los empleados), cuyo origen no ha podido ser conocido por mi representada, visto el vicio de inmotivación de que adolecen los actos administrativos recurridos”.

iii) Improcedencia de las sanciones impuestas.

El apoderado de la accionante señala que “No se explica en la Resolución de Sumario las razones por las cuales se impusieron unas multas del 105% y 113%, es decir, sin aplicar las atenuantes establecidas en el Código Orgánico Tributario”.

De igual forma aduce que su representada goza de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por cuanto “(…) además de que es evidente que de manera alguna se puede inferir alguna intención dolosa por parte de mi representada, tampoco ha sido sancionada o ha cometido infracciones tributarias durante los tres años anteriores, (…)”, razón por la cual solicita que las sanciones sean reducidas a su término mínimo.

Por último señala, en el supuesto negado de que no sean anulados los actos recurridos, que las citadas multas sean revocadas, por cuanto a su decir, goza su representada de la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Fundamenta este alegato en el hecho de que “(…) hay una interpretación controvertida entre el INCE y mi representada sobre si las utilidades, pueden o no gravarse con la contribución del INCE. En efecto, debe tomarse en cuenta el error de derecho en que pudo haber incurrido mi representada al interpretar el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE y considerar, por ejemplo, que las utilidades no eran gravables con la contribución del 2%, más aún, cuando la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del hoy Tribunal Supremo de Justicia lo ha establecido”.

En consecuencia considera que “(…) está demostrada la falta de intención de perjudicar al INCE, toda vez que es a la fecha del levantamiento de las Actas cuando mi representada conoce el criterio del INCE y si éste fuera definitivamente aceptado, mi representada se acogería a tal criterio”.

iv) Suspensión de efectos de los actos recurridos.

Con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo, sustentando el requisito de la presunción de buen derecho en el criterio sostenido por el propio Tribunal Supremo de Justicia, según el cual resulta improcedente gravar las utilidades pagadas a los empleados con la alícuota del 2% y, el periculum in damni, en el gravamen irreparable que se ocasionaría a la empresa, pues se vería obligada a pagar unas contribuciones sobre las utilidades, que afectaría su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, al exigírsele un pago indebido, aunado al hecho notorio –reconocido por la propia Sala Constitucional– que la institución del reintegro tributario no funciona debidamente en nuestro país, por lo que de proceder la recurrente a su pago no sólo representa un sacrificio y un esfuerzo económico, sino que su recuperación o reintegro oportuno es incierto.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por el apoderado de la accionante, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si efectivamente el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por considerar erróneamente la Administración Tributaria que la partida “utilidades”, forma parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

ii) Si en el caso de resultar ajustada a derecho, la determinación efectuada por la Administración Tributaria, del aporte patronal del 2%, incluyendo el concepto “utilidades”, resulta procedente la multa impuesta por la suma de Bs. 49.952.404,00.

iii) Si ciertamente el acto administrativo recurrido en cuanto a la diferencia detectada por la Administración Tributaria, por la cantidad de Bs. 5.355.991,00, por concepto de retención por parte de la empresa de los aportes de los trabajadores del medio por ciento (½%), conforme lo establecido en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem, adolece del vicio de inmotivación, exigido por el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 5 del artículo 18 eiusdem.

iv) Por último, si en el caso de cumplir este reparo (Bs. 5.355.991,0), con la referida condición de validez del acto administrativo (motivación), resulta sin embargo improcedente la citada diferencia constatada por la Administración Tributaria.

Así, para esclarecer el primer aspecto, resulta necesario –a juicio de quien decide– realizar ciertas consideraciones en torno al vicio que afecta la causa del acto administrativo como lo es el falso supuesto.

Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamada causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

“El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber : cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto de derecho, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:

Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

(…)

. (Subrayado del Tribunal).

Entrando en materia de fondo, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Es regla indiscutible en la interpretación de la ley tributaria que, cuando el hecho imponible se subdivide en dos tipos o clases, cada uno de ellos excluye a los demás, puesto que de no ser así, se incurría en una superposición de tributos con el efecto indeseable, por acumulativo, de la doble tributación económica. La concurrencia o superposición de tributos únicamente puede admitirse cuando el legislador lo establece en forma clara y expresa, pero no puede llegarse a ella por mera inferencia o interpretación.

En el caso de la cotización debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable esta formada por la suma de los salarios y otras renumeraciones pagadas al trabajador. Pero consciente el legislador de que no sólo las empresas se benefician de la preparación de la mano de obra calificada, quiso también que los propios trabajadores contribuyeran aunque en menor medida, puesto que también ellos reciben el beneficio de su propia capacitación que les brinda mejores oportunidades de trabajo y mejor remuneración.

Por esta razón, se creó otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas, sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal en razón de que constituyen una renumeración extraordinaria percibida una vez al año, no destinada a cubrir sus necesidades fundamentales. Además, fue la intención manifiesta del legislador aliviar la carga fiscal del patrono haciendo soportar una parte al trabajador, se trata de una cotización mixta con dos bases imponibles diferentes y dos sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea responsable pero solo en su carácter de agente de retención.

Ninguna de las disposiciones de la Ley o de su reglamento permite presumir que haya sido la intención del legislador superponer, al menos parcialmente, ambas cotizaciones, sobre la misma base imponible, por el contrario cada una de ella tiene su propia esfera de aplicación perfectamente diferenciada. Dicho de otra manera, los obreros y trabajadores cotizan sobre las utilidades percibidas y el patrono sobre el resto de las remuneraciones pagadas.

No obstante lo anterior y a mayor abundamiento quien decide considera necesario agregar que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos limites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental, artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la v.d.p., y nadie esta obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

En efecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha reiterado de forma pacífica que las utilidades pagadas por las empresas a sus trabajadores no participan de las características del salario a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas. Así, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativo Especial Tributaria II, señaló:

…De la Ley del INCE, en particular de la norma citada, se advierte claramente dos contribuciones parafiscales una de liquidación periódica trimestral (la patronal), la primera de las, tiene como sujeto pasivo a los patrones de los establecimientos que se dediquen al ejercicio de actividades comerciales o industriales, no pertenecientes a ninguna entidad político territorial, y cuya base imponible es el monto de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones a la cual se le aplica un alícuota del 2% su obligación tributaria se causará y nacerá a diario, semanal o mensualmente, según sea la forma de pago.

La segunda, tiene como sujetos pasivos los obreros o empleados de dichos establecimientos, su base imponible está determinada por el monto total de las utilidades pagadas anualmente, a la cual se le debe aplicar una alícuota del ½%. El pago de este corresponde al empleado, tomando en consideración que la utilidad anual consiste en el beneficio o ganancia efectiva que se obtiene al final de cada ejercicio, por las actividades productivas desarrolladas en dicho período y solamente con respecto a estas utilidades gravita la contribución exigida a los empleados, estando obligado el patrono a efectuar la correspondiente retención.

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en las referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%) , cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferencias alícuotas para cada contribuyente, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal…

. (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1999, con ponencia del con-juez Humberto D’Ascolí Centeno, caso: VICSON).

Este mismo criterio lo sostiene el hoy Tribunal Supremo de Justicia, al expresar en un fallo de reciente data:

…Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94)

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

‘Artículo 133: (omissis)...

Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

Artículo 146: (omissis)...

La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de ‘Ley Especial Tributaria’ creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

‘Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.’

En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

Finalmente, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual la recurrida dejó sin explicar donde encuadran las utilidades a los efectos de la contribución parafiscal debatida en la presente controversia, considera esta Sala que la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es clara cuando establece:

‘El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. (omissis) ...

(Destacado de la Sala).

En tal sentido, basta la simple lectura del artículo citado para saber en dónde encuadran las utilidades y cuál resulta la alícuota impositiva aplicable a las mismas, motivo éste que lleva a la Sala a considerar carente de fundamento la afirmación hecha por los representantes del recurrente, y así expresamente lo declara.

En virtud de los argumentos desestimatorios que anteceden, resulta forzoso concluir a esta Sala que el presente recurso de apelación es improcedente. Así se declara”: (Sentencia N° 781 de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Makro Comercializadora, S.A., Exp. N° 15.739).

Todo lo expuesto permite concluir a este Tribunal que, al ser distintas las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por estar el concepto “utilidades” expresamente gravado conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no debe el Instituto imponer sobre las mismas el gravamen del 2% consagrado en el numeral 1.

En consecuencia, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria que la partida “utilidades” forma parte de la base imponible, para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, razón por la cual quien suscribe este fallo declara, con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, perfectamente aplicables al proceso tributario, la nulidad de la cantidad de Bs. 52.452.720,00, determinada por concepto de contribución parafiscal en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 5527 de fecha 2 de febrero de 2005, dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) . Así se decide.

Seguidamente el apoderado de la accionante alega el vicio de inmotivación en cuanto a la imputación que hace la Administración Tributaria, de una diferencia por la cantidad de Bs. 5.355.991,00, por concepto de aporte de los trabajadores, del medio por ciento (½%) sobre las utilidades pagadas, que debe retener la empresa, conforme lo previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Al respecto observa este Tribunal que, de la lectura del contenido del acto administrativo definitivo recurrido (Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 5227 de fecha 2 febrero de 2005), en lo que atañe a dicho reparo se señala únicamente –tal como se evidencia al folio 49 del expediente judicial– lo que a continuación se transcribe:

El reparo se origina por (…) diferencia en los ½% por parte de la empresa al momento de tomar montos de menos al hacer los cálculos

.

Del texto transcrito se evidencia que, ciertamente como lo asevera el apoderado de la accionante, el acto administrativo definitivo no señala en modo alguno las razones de hecho y de derecho que motivaron a la Administración Tributaria a formular un reparo por la cantidad de Bs. 5.355.991,00.

Sin embargo, en criterio de nuestro M.T.d.J., la motivación puede encontrarse en los antecedentes del acto administrativo definitivo, es decir, en los actos de trámite o preparatorios que dieron lugar a su emisión. El criterio quedo expuesto en los siguientes términos:

Ha sostenido esta Corte en reiterada jurisprudencia, que el vicio de inmotivación, como vicio de forma, sólo produce la nulidad del acto cuando el interesado realmente no ha tenido posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto que lo afecta ; y que la motivación del acto debe estar contenida en el acto mismo o en sus antecedentes que sean conocidos por el administrado. Así, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 13-06-85, en la cual se resumen los más importantes pronunciamientos sobre la motivación de los actos administrativos, expresa lo siguiente : ‘Que la motivación tiene por objeto, además de preservar el acto administrativo de la arbitrariedad del funcionario, hacer del conocimiento de la persona afectada las causas de ese acto, para que pueda ejercer su derecho a la defensa, en caso de que le perjudique ; que la motivación al menos con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y para los casos por ella regidos no necesariamente debe contenerse en el acto administrativo siempre y cuando el interesado haya tenido la posibilidad evidente de conocer esas razones de hecho y de derecho en que se fundamenta dicho acto ; que puede ser anterior o concomitante, pero nunca posterior al acto mismo, que puede sólo remitirse a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no puede prestarse a dudas por parte del interesado.

(Sentencia de fecha 21 de febrero de 1991 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: R.J.Y. vs. República (Ministerio de Justicia), tomada de la Revista de Derecho Público, Nº 23, p. 138).

Como se aprecia de la jurisprudencia transcrita, el vicio de inmotivación sólo produce la nulidad del acto que se encuentra afectado por él, cuando su destinatario realmente no ha tenido la posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, pudiendo la motivación o exteriorización del elemento causa del proveimiento administrativo estar contenida en el acto mismo o en sus antecedentes, esto es, en los actos de trámites que desembocan en la manifestación de voluntad de la Administración, la cual se exterioriza a través de un acto definitivo susceptible de crear, modificar o extinguir una situación jurídica individual o general, y que se encuentran recogidos en el procedimiento administrativo que se erige como cauce formal del iter procedimental.

Observa este Tribunal que, la Administración Tributaria señala, con ocasión al alegato de inmotivación arguido por el apoderado de la accionante en su escrito de descargos (folio 50), lo siguiente:

En cuanto a la declaratoria de nulidad total del Acta de Reparo No. 044924 y 044925 de fecha 27.01.2004, por carecer de motivación no procede en este caso, por cuanto en el acto de notificación de la misma, se le hizo entrega a la empresa de los siguientes documentos:

1) Acta de Reparo (…)

2) Cédulas de Trabajo (…)

3) Informe fiscal (…)

Del análisis de los documentos que cursan en el expediente se constata en los folios 27 y 28, la existencia de las Actas de Reparo Nros. 044924 y 044925, de fecha 27 de enero de 2004, sin embargo de las mismas no se desprende la motivación del proveimiento administrativo que se impugna, es decir, los argumentos fácticos y jurídicos que tuvo la Administración, para imputar a la contribuyente una diferencia por la cantidad de Bs. 5.355.991,00, así como tampoco se evidencia sobre qué partidas o registros de la contabilidad llevada por la empresa, surgió tal diferencia.

Por otra parte se debe señalar que, no consta en autos los otros documentos aducidos por la Administración Tributaria en el acto administrativo recurrido, es decir, las Cédulas de Trabajo y el Informe Fiscal, que permitan demostrar que efectivamente la motivación de la actuación de la Administración Tributaria se encontraba en sus antecedentes, a pesar de recaer sobre aquella la carga probatoria de la consignación del respectivo expediente administrativo.

En efecto, el onus probandi de este tipo de hechos corresponde indudablemente a la Administración Tributaria, por cuanto resulta perfectamente aplicable al proceso tributario, la regla general sobre la distribución de la carga de la prueba estatuido en el artículo 1354 del Código Civil, cuyo texto fue casi en su totalidad trasladado al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil de 1986, dispositivo este último que se encuentra redactado en los términos que siguen:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

(Subrayado del Tribunal).

Nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado a favor de la aplicabilidad supletoria en los procesos tributarios del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, al exponer lo siguiente:

El Código de Procedimiento Civil, al regular la carga y apreciación de la prueba, en su artículo 506, dispone: ‘las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…’.

Del análisis de esta norma que supletoriamente se aplica a la materia tributaria se concluye que la carga de la prueba reposa en el contribuyente de autos:

1° Por haber pedido a la Administración la aplicación de la rebaja de inversión: debe probar que se encuentra dentro de los extremos legales para ser beneficiario de tal sacrificio fiscal.

2° Por pretender estar liberado de la obligación de registrarse en la Dirección General Sectorial de Rentas por cuanto dicha Oficina estaba cerrada, según su afirmación: debió, también, probar su acierto o producir alguna prueba tendente a suplir la finalidad para la cual se hizo tal exigencia en la norma reglamentaria.

Del análisis exhaustivo del expediente y, contrariamente a lo manifestado por el contribuyente; se pudo evidenciar que éste no trajo a los autos prueba alguna que le favoreciera y que, por tanto, desvirtuara la presunción de veracidad y legalidad que rodea las actuaciones fiscales; por tales circunstancias la Sala tiene que atribuir el valor probatorio que merecen las actuaciones fiscales cuando son producido por funcionarios competentes, en ejercicio de sus atribuciones legales, y no han sido desvirtuadas con pruebas suficientes, tal como sucede en el caso de autos

. (Sentencia N° 874 de fecha 19 de diciembre de 1996, de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la magistrada Ilse van der Velde Hedderich, caso: M.P.G.) (Tomado de la Revista de Derecho Tributario N° 75 (abril-junio 1997), Órgano Divulgativo de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Legis Editores, C.A., Caracas, pp. 98-99).

En el m.d.p. tributario –dada la vigencia de la presunción de veracidad y legitimidad de los actos administrativos– el onus probandi en principio, recae sobre el accionante (actori incumbit probatio), no obstante, esta regla no reviste carácter absoluto ya que en virtud de la naturaleza del hecho alegado se admiten ciertas excepciones, en las cuales es a la Administración Tributaria a quien corresponde probar. Así, la carga de la prueba recae sobre la Administración Tributaria, cuando se alega el vicio de incompetencia del funcionario, debiendo consignar el respectivo documento que demuestre su aptitud legal para obrar, ante el argumento de omisión o irregularidades en el procedimiento administrativo la Administración Tributaria debe consignar el respectivo expediente administrativo, habida cuenta de que en él se recoge un cúmulo de documentos y recaudos de diversa índole que ponen en evidencia la instrucción y sustanciación de un procedimiento administrativo y, en el supuesto que se alegue la ineficacia del acto, debe la Administración Tributaria presentar la constancia que demuestre que se practicó debidamente la notificación del acto.

Dado que la consignación del expediente administrativo le corresponde exclusivamente a la Administración Tributaria, y no desprenderse de las actas procesales que conforman el expediente judicial, el cumplimiento de la Administración Tributaria, en lo que atañe al reparo formulado por la cantidad de Bs. 5.355.991,00, del requisito de validez del acto, como lo es su motivación, tal omisión violó –a juicio de quien decide– el derecho a la defensa del administrado, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto impidió a éste conocer las razones de hecho y de derecho que tuvo la Administración Tributaria para formular el reparo y poder así ejercer adecuadamente su derecho a la defensa, con los argumentos y medios probatorios conducentes. En consecuencia, este Tribunal declara, con fundamento en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, perfectamente aplicables al proceso tributario, la nulidad del reparo formulado por la suma de Bs. 5.355.991,00. Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, como lo es la nulidad de las obligaciones tributarias principales, resultan lógicamente nulas las obligaciones accesorias, es decir, la suma de Bs. 49.952.404,00, determinada por concepto de multa, por cuanto el destino de la misma siguió la suerte de lo principal. Así de declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 31 de marzo de 2005, por el abogado M.A.I., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente JANSSEN CILAG, C.A, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 5527 de fecha 2 de febrero de 2005, dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y notificada a la recurrente en fecha 23 de febrero de 2005. En consecuencia:

1) ANULA el acto administrativo supra identificado y por consiguiente las cantidades que se detallan a continuación:

i) La cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 52.452.720,00), por concepto de aporte patronal del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

ii) La suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN B.S.C. (Bs. 5.355.991,00), por aporte del medio por ciento (½%), previsto en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem.

iii) La cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 49.952.404,00), por concepto de multa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. No se notifica a la Fiscalía General de la República, accionante JASSEN CILAG,C.A. y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por haberse dictado la presente decisión dentro del lapso legal, establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil seis (2006).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy veintiocho (28) del mes de abril de dos mil seis (2006), siendo las 2:30 de la tarde (2:30 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto: AP41-U-2005-000411

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