Decisión nº 55-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8598

Mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2009, el ciudadano V.M.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.202.349, actuando en su condición de vecino y habitante de la Parroquia Sucre del Municipio Bolivariano Libertador, asistido por el abogado R.Q.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.434, interpuso ante este Juzgado Superior, en funciones de distribuidor de causas, recurso de contencioso administrativo de nulidad, contra “el acto administrativo contenido en la minuta de la Sesión Ordinaria de fecha 23 de octubre de 2009 (Punto de Cuenta Nº 4)” del CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO LIBERTADOR-DISTRITO CAPITAL.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 71 del expediente, que en fecha 20 de noviembre de 2009 se le dio entrada y se formó expediente bajo el Nº 8598.

El 26 de mayo de 2010, se admitió el recurso y se ordenó librar el cartel de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El 28 de junio de 2010 fue consignado el referido cartel.

El 9 de julio de 2010, este Juzgado ratifica su competencia para conocer del presente asunto; y señala que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se fijará la audiencia de juicio, la cual se fijó el 12 de julio de 2010.

En fecha 4 de agosto de 2010, oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio se dejó constancia de la comparecencia de todas las partes involucradas en el juicio, así como de la presencia de la representante del Ministerio Público. En la misma audiencia se aperturó el lapso para la oposición y admisión de las pruebas presentadas en la misma.

En fecha 30 de septiembre de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, consignando las partes los escritos correspondientes dentro del lapso establecido. Asimismo fue consignado el escrito contentivo de la opinión del Ministerio Público.

Procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar in extenso la sentencia de fondo, en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Sostiene el recurrente en su escrito, que demanda en nulidad el acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 23 de octubre de 2009, contenido en la Sesión ordinaria de esa fecha, específicamente en el Punto de Cuenta Nº 4, mediante el cual en desconocimiento de sus funciones niega la inhabilitación y la consiguiente pérdida de investidura de los ciudadanos F.G. y MÁLYURI D.G., por haber violado flagrantemente el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que posee legitimación activa para interponer el presente recurso por cuanto la reformada Ley Orgánica de Poder Público Municipal consagra que cualquier vecino del Municipio podrá exigir a las autoridades municipales competentes el ejercicio de las acciones respectivas, cuando la autoridad competente no las ejerza, sin perjuicio de la intervención del Fiscal del Ministerio Público a fin de que inicie la averiguación a que hubiere lugar. Que además posee la legitimación activa, por cuanto el acto administrativo emanado del Concejo Municipal causa un daño patrimonial, y por que la autoridad competente no actuó de conformidad con lo establecido el numeral 16 del artículo 95 eiusdem.

Que los ciudadanos MÁLYURI D.G. y F.G. fueron elegidos Concejales del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, para el periodo 2005-2009, tal como se evidencia de la copia certificada emitida el 17 de agosto de 2005 por el Secretario Municipal.

Que el 15 de marzo de 2007, le fue otorgado permiso a la Concejala MÁLYURI D.G. por seis (6) meses para desempeñarse como Presidenta (Encargada) del C.D.d.F. para el Desarrollo Endógeno (FONENDÓGENO), de acuerdo a lo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 23 de febrero de 2007.

En fecha 26 de abril de 2007, el Concejal F.G. solicitó igualmente ante el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador un permiso por cuatro (4) meses para ejercer funciones como Director de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y el 30 de agosto de 2007 solicitó una extensión de este permiso para seguir ejerciendo sus funciones como Director de ese ente adscrito a la Alcaldía.

Que ambos Concejales que habían perdido su investidura regresaron al Concejo Municipal luego de haber ejercido funciones de Dirección en el Poder Ejecutivo Nacional y Municipal respectivamente. Que el Concejo Municipal recibió opiniones jurídicas referentes a este caso por parte de la Contraloría General de la República, Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador y Consultoría Jurídica del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador exhortándolo a declarar la pérdida de investidura, lo cual no se cumplió.

Que el 23 de octubre de 2009 solicitó ante el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador un pronunciamiento con respecto a la pérdida de investidura de ambos Concejales, a lo que el cuerpo colegiado resolvió negar expresamente en claro desconocimiento a sus facultades establecidas en el numeral 16 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que lo anterior, acontecido el 23 de octubre de 2009, constituye una flagrante y clara violación del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 3 del artículo 81 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que no queda duda de que ambos ciudadanos de acuerdo a la función que realizan como Concejales electos se consideran funcionarios públicos desde el punto de vista material y por lo tanto sujetos activos que entran dentro del supuesto establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 81 Ley Orgánica del Poder Público Municipal les está prohibido desempeñar otro cargo de cualquier naturaleza en la administración municipal o en institutos autónomos, fundaciones, empresas, asociaciones civiles y demás entidades descentralizadas del Municipio.

Sustentado en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de abril de 2005, en la que se hace una interpretación (vinculante) de los artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que expresa que los legisladores estadales, al igual que los Diputados a la Asamblea Nacional y en general todo funcionario público, están sujetos en principio a la incompatibilidad para la aceptación o ejercicio de dos o más cargos públicos, salvo que se trate de alguna de las excepciones previstas constitucionalmente y que el desempeño de las tareas simultáneas no vaya en desmedro de la función respectiva. En caso de que se acepte o ejerza un cargo público que no encuadre en las excepciones, se entiende que el Legislador (como los Diputados) ha perdido su investidura, afirma que no queda entonces lugar a dudas que se está ante una flagrante violación de este principio de incompatibilidad y por lo tanto como ciudadano en atención a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal solicita que ante la negativa del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador en declarar la pérdida de investidura de los Concejales F.G. y MALYURI D.G. este Juzgado Superior declare la nulidad mencionada y por consiguiente la respectiva pérdida de investidura, para evitar que el Municipio Bolivariano Libertador sea sometido al daño patrimonial (económico) causado cuando se le paga dieta a unos Concejales que han dejado de serlo desde hace mas de un año.

DEL TERCERO INTERESADO

Mediante escrito presentado en fecha 9 de julio de 2010, la ciudadana C.S.V.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 4.351.945, y Concejal del Municipio Bolivariano Libertador, asistida por el abogado D.V.d.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.064, señaló que de conformidad con lo previsto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, se adhiere al presente recurso por tener interés personal, legítimo y directo, comprometiéndose a lo expuesto en el libelo de demanda y a cumplir lo pautado en el mismo.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito consignado en fecha 8 de octubre de 2010, por la abogada MINELMA PAREDES RIVERA, actuando con el carácter Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia contencioso administrativa y tributario, expresó su opinión en los términos siguiente:

Que se infiere en primer lugar del acto administrativo recurrido que el actor solicita una explicación sobre la falta de pronunciamiento por parte del Concejo Municipal con relación a la perdida de investidura de los Concejales de la Parroquia Sucre, ciudadanos D.G. y F.G., y en segundo lugar, se evidencia que de la Presidencia del mencionado Concejo le responden señalándole que tal situación ya había sido debatida, negando la explicación solicitada. Por ello, afirma la representación fiscal que el acto impugnado no contiene una negativa a la declaratoria de perdida de investidura de los prenombrados Concejales, como pretende hacerlo ver el recurrente.

Que la pretensión del actor es que este Juzgado declare la pérdida de investidura de los ciudadanos mencionados y se ordene su desincorporación del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, a lo cual asegura no puede acceder este órgano jurisdiccional siendo que no puede sustituirse en la voluntad de la Administración.

Por otra parte sostiene la representante del Ministerio Público, que lo pretendido por el actor debió ser dilucidado a través del ejercicio de un recurso de abstención o “carencia” y no un recurso de nulidad contra un acto que lo que hizo fue declarar la situación planteada con relación a una solicitud de explicación en los casos de perdida de investidura de los mencionados Concejales, señalándole que el tema ya había sido discutido.

Finalmente solicita la declaratoria de improcedencia del presente recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Superior conocer de la presente causa de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se observa que el recurrente interpuso recurso de nulidad contra el acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 23 de octubre de 2009, contenido en la Sesión ordinaria de esa fecha, específicamente en el Punto de Cuenta Nº 4, señalando que el mencionado Concejo “en desconocimiento de sus funciones establecidas se niega la inhabilitación y la consiguiente pérdida de investidura de los ciudadanos F.G. y MÁLYURI D.G., en virtud de haber violado flagrantemente el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Ahora bien, aprecia este Juzgador que el mencionado Punto Nº 4, cursante al folio 57, es del tenor siguiente:

EL SUBSECRETARIO

‘COMUNICACIÓN S/N DE FECHA 22 DE OCTUBRE DE 2009, SUSCRITA POR EL CIUDADANO VICTOR MANUEL JARAMILLO, MEDIANTE LA CUAL EXPONE: “QUEREMOS QUE LE EXPLIQUEN AL PUEBLO CARAQUEÑO EL PORQUE NO EXISTE UN PRONUNCIAMIENTO DE ESTE CUERPO COLEGIADO, EN CUANTO A LOS CASOS DE LA PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONCEJALES DE LA PARROQUIA SUCRE, D.G. Y F.G. LOS CUALES PASARON A EJERCER FUNCIONES DE CARGOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL Y MUNICIPAL, A SABIENDAS DEL PRONUNCIAMIENTO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, POR LA SINDICATURA Y LA CONSULTORIA JURIDICA DEL CONCEJO. EN LA MISMA LE ANEXAMOS COPIA DEL DICTAMEN Nº 020 POR EL SINDICATO PROCURADOR Y OFICIO Nº 07-02-369’

(SIC)

LA PRESIDENTA

Esta materia fue suficientemente debatida por los concejales y concejalas en su momento. Por lo tanto, la opinión jurídica no fue vinculante en su debida oportunidad, conforme la Ley Orgánica del Público Municipal.

En consideración.

NEGADO

De la transcripción anterior se aprecia que contrario a lo señalado por la parte actora la Cámara Municipal en la sesión de fecha 23 de octubre de 2009, somete a la consideración de sus integrantes una misiva enviada por el actor mediante la cual solicita se ofrezca una explicación al pueblo de la ciudad de Caracas en cuanto al pronunciamiento sobre la perdida de investidura de los mencionados concejales, repuesta que como se aprecia igualmente le fue otorgada en esa misma sesión. No obstante, a través del presente recurso lo que pretende es que este órgano jurisdiccional inhabilite a los ciudadanos Concejales F.G. y MALYURI D.G., situación que no fue planteada ante la Cámara Municipal y que no está contenida en el acto administrativo recurrido, lo que hace improcedente un pronunciamiento al respecto.

A pesar de lo expuesto debe indicarse que los Concejales son funcionarios públicos electos mediante votación popular y conforman el Concejo Municipal que constituye la máxima autoridad legislativa del municipio. Por ello, resulta apropiado traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de octubre de 2004, caso: T.R.G.C. vs CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, en la cual estableció lo siguiente:

En efecto, ya ha tenido esta Sala oportunidad de pronunciarse acerca de cómo opera el control sobre los cargos de elección popular, con ocasión de la institución constitucional del referendo revocatorio, (…)

La destitución y la suspensión de un funcionario de un cargo de elección popular coliden con la normativa constitucional que estatuye que tales cargos pueden ser objetos de referendo revocatorio. Siendo ello así, al igual que con los cargos que tienen un régimen especial para la destitución, es ese el mecanismo para cuestionar la legitimidad de la actuación del representante popular, y las sanciones que sin duda alguna se le pudieran imponer con ocasión a ilícitos administrativos, civiles o disciplinarios, según el caso, encuentran su límite en esa circunstancias, sólo desvirtuable con ocasión al establecimiento de una responsabilidad penal.

Ciertamente, lo expuesto no desdice de las potestades de control fiscal que la Constitución le atribuye al Contralor General de la República, sólo que dichas potestades deben guardar una proporcionalidad no sólo con los hechos, sino además con la naturaleza popular de la investidura del cargo, pues, de lo contrario, existiría un grave riesgo de que se pierda el equilibrio en el sistema de peso y contrapeso al que responde nuestro esquema democrático. No se trata de irresponsabilidad, no. A lo que hace referencia la Sala es a la necesidad de que las consecuencias jurídicas que deriven de esa responsabilidad no rompan con el carácter representativo del gobierno (…)

.

De allí, que la naturaleza de estos cargos de elección popular, integran una estructura especial que produce determinados efectos jurídicos por cuanto son el resultado de la manifestación popular en ejercicio de su derecho al voto y a la escogencia de sus representantes en estos cargos de elección, colocando en posición de primacía el papel de la democracia y la soberanía popular, entendiéndose en consecuencia como violatorios al derecho a la defensa y al debido proceso, la posibilidad de inicio de un procedimiento distinto al revocatorio para este género específico de funcionario electo popularmente.

Por ello, la afectación de un cargo de esta naturaleza, trae consigo la necesidad de someterse a principios constitucionales de rango superior a las disposiciones legales tendentes a delimitar las facultades de los concejos municipales u otros organismos del poder público dentro de los cuales existan cargos de elección popular y procedimientos determinados de destitución o inhabilitación, ya que estos cargos no revisten la misma forma del resto de los funcionarios adscritos a la Administración Pública, están directamente relacionados con la soberanía popular, la democracia y los principios constitucionales relativos al Estado de Derecho, siendo por ello lo consecuente, tal como lo establece la Sala Constitucional, el procedimiento relativo a la convocatoria de un referendo revocatorio.

Aunado a lo expuesto debe indicarse que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que rige la organización y funcionamiento de los Concejos Municipales, no establece la figura de la pérdida de investidura de los Concejales; sólo se limita en el artículo 81 a establecer las conductas prohibidas a éstos, a los Alcaldes o Alcaldesas y a los miembros de las Juntas Parroquiales, y el artículo 80 a indicar la incompatibilidad de las funciones de los Concejales, pero no se prevé como sanción en caso de violación de la norma, la desincorporación del Edil que incumple.

De igual manera debe advertirse que la desincorporación de un funcionario de elección popular constituye una extinción del mandato político, el cual tiene que estar fundamentado en causas justificadas legalmente previstas, como son la muerte, la renuncia, la incapacidad física o mental u otra de origen constitucional como la revocatoria refrendaria, de lo contrario resultaría violatorio del artículo 73 de la Constitución de la República Bolivariana de Ven3

ezuela -el cual otorga de manera exclusiva a los electores inscritos en la correspondiente circunscripción electoral la iniciativa para solicitar la convocatoria de referendo revocatorio del mandato de cualquier cargo de elección popular- y violentaría también el artículo 49 eiusdem por cuanto se le negaría al Concejal su incorporación a un cargo al cual tenía derecho en razón de la naturaleza popular de su investidura sin fundamento legal alguno.

Así las cosas, atendiendo el análisis efectuado mal podría el Concejo Municipal en cuestión o este Juzgador declarar la perdida de investidura de los Concejales F.G. y MALYURI D.G., cuando tal facultad le este atribuida al pueblo soberano en ejercido de un derecho constitucional, por cuanto es el quien designa sus representantes y es el, dentro del plazo establecido, quien decide revocar el mandato conferido, forzando en consecuencia a este órgano jurisdiccional a desestimar la pretensión actora. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano V.M.J., asistido por el abogado R.Q.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.434, ampliamente identificados en el encabezamiento de la presente decisión, contra “el acto administrativo contenido en la minuta de la Sesión Ordinaria de fecha 23 de octubre de 2009 (Punto de Cuenta Nº 4)” del CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO LIBERTADOR-DISTRITO CAPITA.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los siete (7) días del mes diciembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

EL SECRETARIO ACC.,

J.E.C.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

EL SECRETARIO ACC.,

J.E.C.

Exp. Nº 8598

HLSL/ycp