Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

199° y 150°

Mediante escrito presentado en fecha 18 de febrero de 2010, ante el ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el abogado J.Z., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.935 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil JARDÍN MEMORIAL CARIBE, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 1990 bajo el N° 10, Tomo 75-SGDO interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con A.C., contra los Dos (02) Decretos de Intervención Temporal dictado por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, de fecha 31 de agosto de 2009, identificados con el N° 159-09

En fecha 18 de febrero de 2010 se realizo la distribución correspondiente siendo asignado este Juzgado y recibido en fecha 19 de febrero 2010, anotado en el libro de causa y signado bajo el N° 2699-10.

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Expone que el Municipio Vargas del Estado Vargas estableció con la empresa JARDIN MEMORIAL CARIBE, C.A, una relación contractual para la administración del nuevo cementerio general del Municipio Vargas, ubicado en el terreno municipal entre el sector San Remo y la Cachapera parte alta, parroquia Carayaca, las cuales ha estado regulada por diversos instrumentos y contratos celebrados por las partes.

Que en fecha 14 de abril de 2006, la Sindicatura del Municipio Vargas promovido por el Alcalde del Municipio Vargas, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo con la finalidad de indagar la veracidad de los indicios de irregularidad detectados y revisar los aspectos legales relativos a condiciones generales de contratación.

Que en fecha 21 de mayo de 2009, fue notificado el Presidente de la empresa JARDIN MEMORIAL CARIBE, C.A.

Que el procedimiento administrativo lo ha sustanciado la Sindicatura Municipal y el mismo no ha concluido, pues esgrime que no existe notificación alguna que se haya dictado la P.A..

Que en fecha 31 de agosto de 2009, el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, de manera independiente al procedimiento administrativo, dictó un primer decreto, que identificó con el N° 0159-09, el cual fue notificado mediante Oficio N° C.J-582-09, de fecha 03 de septiembre de 2009, que tal decreto está suscrito por el Consultor Jurídico de la Alcaldía el abogado J.A.L.R..

Que en fecha 14 de septiembre de 2009, en el Diario “La Verdad” se publicó un segundo decreto, de fecha 31 de agosto de 2009, que se identifica con el mismo Número (0159-09), cuyo texto es diferente al primer decreto.

Que referido decreto (segundo), fue publicado en Gaceta Pública Municipal, mucho tiempo después de la publicación en el Diario La Verdad, a pesar que en el artículo 5 contempla la publicación para que comience su vigencia por un lapso de 6 meses.

Que el contenido del primer decreto y el segundo Decreto de Intervención Temporal son diferentes, debido a que los fundamentos legales utilizados en el primer párrafo del primer Decreto son distintos a los empelados en el segundo Decreto.

En cuanto al artículo primero, el primer Decreto se dispone la intervención temporal de la concesión sin la suspensión de los servicios administrativos y operativos, en virtud de las deficiencias de carácter sanitario detectadas en la prestación de servicios de cementerios, y en el segundo Decreto, se decretó la intervención temporal de la concesión sin la suspensión de los servicios administrativos y operativos, pero en este caso aducen que no se menciona ningún hecho específico que motive tal decisión, pues no hay referencia alguna a circunstancia de modo tiempo y lugar.

En cuanto el artículo segundo del primer decreto regula que la intervención es hasta 90 días prorrogables por 90 días mas y el segundo decreto en el artículo quinto establece que su vigencia es de 6 meses pudiendo ser prorrogables por un término de 6 meses mas, a partir de su publicación en Gaceta Pública Municipal.

Que en el primer Decreto se menciona, sin identificar a ninguna persona los cargos que integran la Junta Interventora y en el segundo Decreto, se modifica esa estructura e identifican plenamente a las personas que la integraran los cargos y le incorporan la participación de un representante de la Contraloría Social de Consejos Comunales.

Que en el primer Decreto, se ordenó la intervención temporal de la concesión sin suspensión de los servicios administrativos y operativos y en el segundo Decreto, se amplían los términos de la intervención y le otorga a la Junta Interventora, las mas amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia.

Que el Primer Decreto dictado por el Alcalde del Municipio Vargas, en fecha 31 de agosto de 2009, notificado y entregado a su representada en fecha 03 de septiembre de 2009, así como el Segundo Decreto, dictado por la misma autoridad municipal de fecha 31 de agosto de 2009 y publicado el 14 de septiembre de 2009, en el Diario La Verdad que circula en el Estado Vargas y posteriormente publicado en Gaceta Municipal, son inconstitucionales e ilegales, en virtud que la autoridad administrativa que los dictó no tiene atribuciones legales, ni constitucionales, para ordenar la intervención temporal sobre la concesión.

Que la Constitución de la República establece en el artículo 137 las atribuciones especificas de cada órgano del Poder Público, dentro de la cual se encuentra el Poder Público Municipal, que la figura de intervención temporal está contemplada en el artículo 73 numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que la referida Ley, establece los requisitos mínimos que debe contener un contrato que realice un Órgano Municipal con un particular o un concesionario.

Que en el presente caso en ninguno de los contratos de concesión firmados por el Municipio Vargas y su representada prevé el señalado requisito, expone la empresa que tal requisito es contemplado en la referida Ley con posterioridad a la fecha de celebración de los contratos, es por ello que aducen que la Ley no tiene efectos retroactivos.

Que tal atribución no puede ser ejercida por el Alcalde ni siquiera por vía discrecional, ya que se trata de un contrato de interés público, que la propia constitución contempla, en el artículo 151.

Finalmente solicita que se ordene el reestablecimiento de la situación jurídica infringida y en consecuencia que declare nulos los Decretos, debido a que su decir lesiona el orden constitucional y legal, ya que el funcionario no ostenta facultades constitucionales ni legales para intervenir.

II

DE LA ACCIÓN DE A.C.S.

Solicita que se decrete a.c.c., de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la presunta violación a la libertad económica de empresa, a la seguridad jurídica, derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en los artículos 112 y 49 numeral 1 de la Carta Magna, para que se suspendan los efectos de los actos administrativos y permita desarrollar pacíficamente y sin intervención alguna por parte del Municipio.

Denuncia la violación a la libertad económica de conformidad con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues su representada contrató por concesión con el Municipio Vargas en el año 1992, la administración de nuevo cementerio general del municipio Vargas del estado Vargas, el cual ha venido desempeñando esta labor por mas de 18 años de manera ininterrumpida y sin observaciones por partes de los distintos gobiernos municipales.

Que efectivamente el Municipio en el uso de una atribución contenida en el contrato de concesión tiene la posibilidad de supervisar la gestión y fiscalizar los equipos e instalaciones del parque.

Que el Municipio debe respetar los derechos constitucionales y legales, pues su representada se vio afectada cuando el segundo Decreto, le atribuyó a al Junta Interventora las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia las cuales ejercerá atendiendo los derechos e interese del Municipio lo cual a su decir conlleva a una desposesión de facto con efectos expropiatorios por parte del Municipio Vargas.

Que el segundo decreto de Intervención se extralimita al otorgar a la Junta Interventora, facultades de administración, disposición, control y vigilancia sobre la empresa, pues con la intervención limita inconstitucionalmente la explotación de su actividad económica, vulnerando el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denuncia la violación a derecho a la defensa, ya que ante la ejecución de cualquiera de los dos Decretos la sociedad mercantil Jardín Memorial Caribe, C.A, queda en un estado de indefensión, por cuanto a su decir su representada no tiene la certeza cual es derecho aplicable, el primero que le fue notificado o el segundo que fue publicado en un medio de presa estadal y posteriormente en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas.

Denuncia la violación al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Carta Magna, debido a que tanto como el primer Decreto y el segundo Decreto, ambos dictados por el Alcalde, carece de un juicio previo, y como consecuencia de ello se viola las garantías contempladas en la Constitución.

Afirma que para la procedencia de a.c. como medida cautelar debe demostrarse un daño irreparable o de difícil reparación en la sentencia y la apariencia del buen derecho que se deriva de los hechos y las pretensiones el (fumus b.i.).

En cuanto al periculum in mora, manifiesta el daño patrimonial tangible y material que le causa los dos Decretos a si representada.

Con relación al fumus b.i. o apariencia de buen derecho, señala que es evidente que el Alcalde del Municipio Vargas, al dictar dos Decretos de intervención, sin formula de juicio previo, lesiona las garantías constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa.

-III-

DEL PROCEDIMIENTO

Mediante sentencia N° 00402, dictada en fecha Veinte (20) de M.d.D.M.U. (2001); Caso: M.E.S.V.; la Sala Político-Administrativa, reinterpretó los criterios sobre la tramitación y estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con o sin contenido normativo, ejercidos conjuntamente con Medida Cautelar de A.C., así estableció que toda Medida Cautelar de A.C. debía recibir el tratamiento similar al de una Medida Cautelar, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar, adaptándose estos naturalmente a las características propias de la institución del Amparo en fuerza de la especialidad de los Derechos presuntamente vulnerados, acogiéndose éste Juzgado al aludido procedimiento; estima esta Juzgadora que por tratarse el presente caso, de un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ejercido conjuntamente con Acción de A.C.C., debe pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, omitiendo el lapso de caducidad, para posteriormente, si resulta admisible la acción principal realizar el pronunciamiento debido en la solicitud de A.C.C..

-IV-

DE LA ADMISIÓN

Revisados los Requisitos de Admisibilidad previstos en el artículo 19 aparte 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, éste Juzgado considera que el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, no se encuentra incursa en ninguna de las causales previstas en el mencionado artículo, en consecuencia, se ADMITE la Acción Principal y, así se decide.

-V-

DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE A.C.

De seguidas, este Juzgadora pasa a pronunciarse sobre el A.C.C. solicitado con el fin de que se suspendan los efectos de los Dos (02) Decretos de Intervención Temporal dictado por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, de fecha 31 de agosto de 2009, identificados con el N° 159-09. Y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de M.d.D.M.U. (2001), caso: M.E.S.V., como bien es sabido, estableció criterio en cuanto al tratamiento de la Acción de A.C. ejercido conjuntamente con la Acción de Nulidad, se resaltó, el carácter accesorio e instrumental que tiene el A.C. respecto de la pretensión principal debatida en juicio. Por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango Constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Solicitada

En este sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, es decir Fumus B.I. verificable por la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales por la parte quejosa y el Periculum In Mora, elemento verificable por la sola constatación del cumplimiento del requisito anterior. Y los medios probatorios que respalden las afirmaciones de la parte, que logren demostrar la presunción grave de amenaza o de violación de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, y hagan nacer en el juez la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida.

Ahora bien, de una revisión del escrito libelar, se evidencia que el recurrente denuncia la violación el derecho de la libertad económica de contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la acreditación de atribuciones a la Junta Interventora mediante el segundo Decreto a la Junta Interventora de las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia las cuales ejercerá atendiendo los derechos e interese del Municipio lo cual a su decir conlleva a una desposesión de facto con efectos expropiatorios por parte del Municipio Vargas; por la extralimitación generado por el segundo decreto de Intervención que otorga a la Junta Interventora, facultades de administración, disposición, control y vigilancia sobre la empresa, y finalmente por los efectos de la intervención, a su decir limita inconstitucionalmente la explotación de su actividad económica, vulnerando el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denuncia la violación a derecho a la defensa, ya que ante la ejecución de cualquiera de los dos Decretos la sociedad mercantil Jardín Memorial Caribe, C.A, queda en un estado de indefensión, por cuanto a su decir su representada no tiene la certeza del derecho aplicable, el primero que le fue notificado o el segundo que fue publicado en un medio de presa estadal y posteriormente en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas.

Denuncia la violación al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Carta Magna, debido a que tanto como el primer Decreto y el segundo Decreto, ambos dictados por el Alcalde, carece de un juicio previo, y como consecuencia de ello se viola las garantías contempladas en la Constitución.

Afirma que para la procedencia de a.c. como medida cautelar debe demostrar un daño irreparable o de difícil reparación en la sentencia y la apariencia del buen derecho que se deriva de los hechos y las pretensiones el (fumus b.i.).

En cuanto al periculum in mora, manifiesta el daño patrimonial tangible y material que le causa los dos Decretos a si representada.

Con relación al fumus b.i. o apariencia de buen derecho, señala que es evidente que el Alcalde del Municipio Vargas, al dictar dos Decretos de intervención, sin formular un juicio previo, lesiona las garantías constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que la parte recurrente para sustentar la Acción de A.C. denunció como vulnerados los derechos constitucionales como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa en virtud que la empresa no fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo que conllevara a una sanción, igualmente sostiene que su representada se encuentra en un estado de indefensión en virtud de que no existe la certeza de cual es el derecho aplicable ya que existen dos Decretos.

A pesar que la parte solicita denuncia de violaciones de derechos constitucionales para fundamentar su solicitud cautelar estas se sustentan en los efectos jurídicos de 2 Decretos, para ellos contradictorios que fueron cuestionados e impugnados en el Recurso Principal con la acreditación de vicios, siendo esto así, considera esta Juzgadora que pronunciarse sobre los términos expuestos constituiría irremediablemente un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto, razón por la cual éste Juzgado debe forzosamente declarar Improcedente la Acción de A.C.s., y así se decide.

-VI-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto conjuntamente con Acción de Amparo, por los Abogados por el abogado J.Z., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.935 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil JARDÍN MEMORIAL CARIBE, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 1990 bajo el N° 10, Tomo 75-SGDO interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con A.C., contra los Dos (02) Decretos de Intervención Temporal dictado por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, de fecha 31 de agosto de 2009, identificados con el N° 159-09. Procédase a la citación del Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio, y notifíquese al ciudadano Alcalde del Municipio Vargas. Notifíquese mediante boleta a todas las personas que de acuerdo con el mismo hayan sido parte del procedimiento, de conformidad con la Sentencia de fecha Cuatro (4) de A.d.D.M.U. (2001) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y una vez consten en autos las citaciones y notificaciones ordenadas, líbrese cartel previsto en el artículo 21, aparte undécimo ejusdem, a los fines del emplazamiento de todas las personas que tengan interés legitimo en el presente caso, para que concurran a hacerse parte en el presente juicio, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de publicación y consignación en el expediente del referido cartel. Por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación se efectúe en un diario de mayor circulación a nivel nacional. Líbrense oficios, boletas, cartel y acuérdense copias certificadas.

2. - Se declara IMPROCEDENTE la Acción de A.C..

3. - SE ORDENA solicitar a la Alcalde del Municipio Vargas, los antecedentes administrativos contentivos del Primer y Segundo Decreto de Intervención Temporal de fecha 31 de agosto de 2009, identificado con el N° 159-09 Actos Administrativos que se impugna, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos antecedentes deben constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras por la persona con la facultad para ello sin que presenten ningún tipo de tachadura testadura o doble foliatura y en caso de tenerlos las mismas deberán ser subsanadas siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación.

Publíquese, regístrese y notifíquese, al Sindico Procurador del Municipio Chacao, al Alcalde del Municipio Chacao.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los Veintiséis (26) días del mes de Febrero del año Dos Mil Diez (2010), 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ.

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO

TERRY GIL LEÓN

En ésta misma fecha se libro Oficio de Citación N° ___________, al Sindico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas y oficios de Notificación Nº___________, al Alcalde del Municipio Vargas y a la Fiscalía General de la República bolivariana de Venezuela N°________, las cuales serán practicadas previa consignación de los fotostatos correspondientes, éstas actuaciones se practicarán previo cumplimiento de la carga procesal por parte del interesado, de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en fecha seis (06) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004), Caso: J.R.B.V. contra Seguros Caracas Liberty Mutual.

EL SECRETARIO

TERRY GIL LEÓN.

Exp. 2699-10 FC/TG/PAPR